Nguồn pháp luật ngân hàng và vấn đề hội nhập quốc tế

Nguồn nội dung của pháp luật là xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật đường lối chính sác

LỜI MỞ ĐẦU

Mỗi nhà nước, mỗi chế độ muốn duy trì và phát triển đất nước đều cần phải thông qua công cụ quyền lực của mình đó là phát luật Pháp luật là các quy tắc xử sự

có tính chất bắt buộc chung, dựa vào sức mạnh cưỡng chế của chủ thể mang quyền lực nhà nước, pháp luật giữ vai trò quan trọng trong việc đảm bảo duy trì trật tự xã hội Pháp luật luôn gắn liền với hình thức của nhà nước do đó đối với mỗi hình thức nhà nước khác nhau thì pháp luật lại mang những đặc trưng cơ bản khác nhau Nhưng nhìn chung, tất cả các quốc gia trên thế giới muốn xây dựng một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh đều cần dựa trên những nguồn luật nhất định làm cơ sở Trước đây khi hội nhập quốc tế chưa diễn ra và phát triển mạnh mẽ như hiện nay, luật quốc gia là nguồn luật duy nhất và cũng đóng vai trò quan trọng nhất Tuy nhiên kể từ khi hội nhập quốc tế mang tính chất toàn cầu hóa, nguồn luật không chỉ bao hàm luật quốc gia mà còn gồm cả luật quốc tế Những tập quán, thông lệ quốc tế, các hiệp ước, hiệp định quốc tế song phương và đa phương ngày càng đóng vai trò quan trọng trong việc hình thành nguồn luật của mỗi quốc gia Và Việt Nam không nằm ngoài các quốc gia đó, đặc biệt là lĩnh vực nguồn của pháp luật ngân hàng và vấn đề hội nhập kinh tế, quốc

tế ngày càng được chú trọng và phát triển trong quá trình hội nhập

1

I Khái quát chung về Nguồn pháp luật ngân hàng và vấn đề hội nhập quốc tế

1 Khái niệm về nguồn luật

“Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế” 1

Nguồn pháp luật bao gồm: nguồn nội dung và nguồn hình thức Nguồn nội

dung của pháp luật là xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thể

có thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật (đường lối

chính sách, nhu cầu quản lý kinh tế, các tư tưởng, học thuyết…); Nguồn hình thức

của pháp luật được hiểu là phương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật trong thực

tế hay là nơi chứa đựng, nơi có thể cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế; Ngoài ra còn có nguồn hỗn hợp (các văn bản quy phạm, điều ước quốc tế, án lệ, phong tục tập quán…)

Pháp luật ngân hàng là một bộ phận trong hệ thống pháp luật, nó được hình thành bằng các nguồn nội dung và nguồn hình thức của hệ thống pháp luật nói chung Nhưng cụ thể hơn nó được hình thành bằng hai nguồn cơ bản đó là: Luật ngân hàng của quốc gia và Luật quốc tế, trong đó có các tập quán và thông lệ quốc tế; Các hiệp ước và hiệp định quốc tế song phương và đa phương trong lĩnh vực ngân hàng

2 Khái quát về pháp luật ngân hàng

* Sự khác biệt và tương đồng trong quan niệm về pháp luật ngân hàng

Trên thế giới hiện nay tồn tại hai hệ luật lớn, chi phối tới sự phát triển của pháp luật ngân hàng trên thế giới và pháp luật ngân hàng mỗi quốc gia đó là: hệ thống

1 TS Nguyễn Thị Hồi, Về khái niệm nguồn của pháp luật, Tạp chí Luật học, số 2/2008, tr 29, 30.

2

Châu Âu lục địa (civil law) và hệ luật Anh – Mỹ (còn gọi là Thông luật, common law) Giữa chúng có những điểm tương đồng và khác biệt trong quan niệm về pháp luật ngân hàng, điều này dẫn tới những điểm giống và khác nhau giữa pháp luật ngân hàng của các nước thuộc hai hệ thống luật này Về cơ bản, sự quy định thành tố cấu thành của hai hệ luật này tương tự nhau là: luật thành văn, án lệ, tiền lệ pháp, các học thuyết pháp luật, lẽ phải tự nhiên Nhưng về cơ bản giữa hai hệ luật này vẫn có những quan điểm rất khác nhau về pháp luật ngân hàng

Trong thông luật: Pháp luật ngân hàng không được coi là một ngành luật mà được coi là một lĩnh vực pháp luật đặc thù Pháp luật ngân hàng trong hệ thống thông luật coi trọng tính thực tế, tức là hợp đồng ngân hàng đó trên thực tế có được các bên

sử dụng là hợp đồng và thực hiện hay không chứ không có yêu cầu cụ thể về mặt hình thức như pháp luật châu âu lục địa Như vậy, căn cứ để xác định một hợp đồng vô hiệu hay không không căn cứ và tính hình thức của hợp đồng đó

Trong hệ thống pháp luật châu âu lục địa: Pháp luật ngân hàng thuộc về luật tư nhưng nó cũng điều chỉnh một phần trong luật công giữa ngân hàng Nhà nước và ngân hàng trung gian mang tính chất quản lý, hành chính Trong hệ thống pháp luật châu âu lục địa rất coi trọng tính hình thức của hợp đồng với những điều khoản cơ bản mà nếu thiếu các điều khoản này thì hợp đồng ngân hàng đó vô hiệu Đây cũng là điểm đáng chú ý đối với các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng với các ngân hàng theo hệ thống pháp luật châu âu lục địa Khi ký kết hợp đồng cần xem xét các điều khoản cụ thể, cơ bản, tránh tình trạng do sơ xuất nhỏ làm ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng và gây ảnh hưởng không tốt tới lợi ích của cả hai bên

Nhìn chung pháp luật ngân hàng điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh trong hoạt động ngân hàng Đó là những quan hệ có tính rủi ro cao, ít ổn định, thường xuyên biến động theo sự biến động của kinh tế xã hội Điều này hoàn toàn dễ hiểu vì

3

các hoạt động ngân hàng gắn liền với tiền tệ, đây là cơ sở quan trọng trong bất cứ lĩnh vực nào của quốc gia Các quốc gia với mỗi giai đoạn, thời kỳ khác nhau sẽ có huy động cũng như hạn chế đối với việc lưu thông tiền tệ, huy động vốn và thực hiện các nghiệp vụ ngân hàng.2

*Cấu trúc pháp luật ngân hàng

Cấu trúc của pháp luật ngân hàng bao gồm 2 bộ phận cấu thành là: Pháp luật

về ngân hàng trung ương và pháp luật về ngân hàng trung gian

Pháp luật Ngân hàng trung ương đảm bảo cho ngân hàng có chức năng phát hành độc quyền tiền,với việc độc quyền phát hành tiền thì quốc gia đó có thể điều chỉnh được lượng tiền lưu thông để có thể kiểm soát lạm phát và từ đó có thể tăng giảm lãi suất để tăng lượng cầu hay giảm lượng cầu ứng với mỗi thời điểm của nền kinh tế; Giám sát hoạt động của toàn bộ hệ thống ngân hàng VD: Ngân hàng Trung ương Anh, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam…

Pháp luật ngân hàng trung gian: các ngân hàng này ở mỗi quốc gia được thành lập dưới nhiều hình thức và tên gọi khác nhau Nhưng nhìn chung các ngân hàng này thực hiện các giao dịch rất phong phú như: huy động tiền gửi, hoạt động cấp tín dụng, mua bán hối phiếu…pháp luật của các ngân hàng này là cơ sở cho các hoạt động tín dụng giữa ngân hàng tới được tay khách hàng một cách cụ thể

Giữa pháp luật ngân hàng trung ương và pháp luật ngân hàng trung gian có mối quan hệ qua lại và là điều kiện tồn tại của nhau Ngân hàng trung ương quản lý ngân hàng trung gian, mặt khác ngân hàng trung gian triển khai các kế hoạch của ngân hàng trung ương một cách cụ thể Nếu không có ngân hàng Trung ương thì các ngân hàng trung gian không thể hoạt động một cách thống nhất, hiệu quả, gây tranh chấp Và nếu không có ngân hàng trung gian thì các quyết sách của ngân hàng trung

2 TS.Nguyễn Văn Tuyến, Bài giảng chuyên đề 6: Pháp luật Ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế

4

ương sẽ không được áp dụng và không phát huy được vai trò của ngân hàng đối với đời sống, kinh tế, xã hội.3

3 Về vấn đề hội nhập kinh tế quốc tế

Hiện nay nền kinh tế của các quốc gia trên thế giới có mối liên hệ phụ thuộc ngày càng chặt chẽ với nhau thì sự liên kết, hội nhập giữa các quốc gia này là điều hoàn toàn tất yếu Quá trình đó diễn ra ngày càng mạnh mẽ dưới tác động của xu thế toàn cầu hoá, khu vực hoá, quốc tế hoá nền kinh tế và sự phân công lao động quốc tế diễn ra ngày càng sâu Trong thời đại mới này không thể có một quốc gia nào lại tồn tại được nếu không có bất cứ một sự liên hệ nào với thế giới bên ngoài và cũng không

có quốc gia nào có nền kinh tế phát triển mà lại không có nhiều sự liên kết hợp tác với các quốc gia khác

Bản chất của hội nhập kinh tế quốc tế là sự mở cửa nền kinh tế với thế giới bên ngoài, tự do hóa thương mại, tham gia các cam kết và thực thi các cam kết đó trên thực tế Trong quá trình mở cửa, các quốc gia thành viên sẽ đón nhận từ bên ngoài nhiều yếu tố kích thích phát triển kinh tế trong nước cũng như các thách thức về sự cạnh tranh khốc liệt

Hội nhập kinh tế quốc tế nói chung và trong lĩnh vực ngân hàng nói riêng là quá trình xóa bỏ từng bước, từng phần, thận trọng, có lộ trình của mỗi quốc gia về rào cản thương mại và đầu tư của nước ngoài, dần tiến tới mở cửa hoàn toàn Điều này là

vô cùng cần thiết đối với các nước, đặc biệt là các nước đang phát triển như Việt Nam Khi năng lực cạnh tranh của các ngân hàng Việt Nam còn yếu kém do thành lập doanh nghiệp quá dễ dàng, chưa có những chính sách kinh tế cụ thể để có khả năng tự mình đứng vững trên thị trường khi gặp các đối thủ mạnh của quốc tế, các ngân hàng Việt Nam cần có những chính sách bảo hộ trong thời gian đầu mở cửa Do đó, lộ

5

trình mở cửa là một phần không thể thiếu trong quá trình hội nhập, nhưng lộ trình như thế nào là phù hợp lại là điều không đơn giản, cần có những suy tính thận trọng của nhà cầm quyền Mở từng bước dần tiến tới mở cửa toàn bộ là quá trình để đảm bảo trong thời gian đó quốc gia phải từng bước phát huy được tối ưu lợi thế của mình như am hiểu địa phương, đồng thời tiếp cận được công nghệ tiên tiếng, phương pháp quản lý hiện đại trên thế giới với phương thức cho vay và áp dụng thêm những nghiệp vụ sinh lời Điều này đòi hỏi các ngân hàng trong nước phải không ngừng đổi mới để nâng cao tính cạnh tranh trên thị trường quốc tế Và biểu hiện rất rõ nét trong quá trình hội nhập trong lĩnh ngân hàng hiện nay đó là tham khảo và phát huy nguồn của pháp luật ngân hàng …

II Nguồn pháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng

Trên thế giới tồn tại hai hệ thống pháp luật mang đặc trưng khác biệt là hệ luật Châu Âu lục địa và hệ luật Anh- Mỹ (còn gọi là hệ thông luật) Xuất phát từ sự khác biệt của các hệ luật mà ở các nước thuộc hệ luật Châu Âu lục địa, nguồn luật điều chỉnh các hoạt động ngân hàng là các văn bản chứa các quy phạm pháp luật về ngân hàng Các nước thuộc hệ luật Anh- Mỹ ngoài các văn bản quy phạm pháp luật, nguồn Luật ngân hàng còn có án lệ Ngoài ra nói đến nguồn luật điều chỉnh các hoạt đông của ngân hàng của các nước trên thế giới, còn phải kể đến các tập quán và thông lệ quốc tế, các hiệp ước và hiệp định quốc tế song phương và đa phương trong lĩnh vực tài chính- ngân hàng

1 Pháp luật Ngân hàng của quốc gia

Quy phạm pháp luật ngân hàng được sinh ra bởi quá trình lập pháp, lập quy của Nhà nước Quy phạm pháp luật ngân hàng của quốc gia được thể hiện trong rất nhiều các văn bản khác nhau bao gồm các văn bản luật như các đạo luật và các văn bản dưới luật như: Pháp lệnh của Ủy ban Thường vụ Quốc hội hay các Nghị định của Chính phủ…

6

Là hai hệ thống pháp luật trên thế giới, hệ thống pháp luật lục địa Châu Âu và hệ thống pháp luật Anh- Mỹ có những khác biệt nhất định Trong khi hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa mà điển hình là các nước như Pháp, Đức, các nước phương Đông kể cả Nhật Bản đều coi pháp luật thành văn là hình thức pháp luật thông dụng và phổ biến và không đề cao án lệ Họ cho rằng Tòa án là cơ quan áp dụng luật để xét xử chứ không phải bằng hoạt động xét xử tạo ra luật Tuy nhiên ngày nay, với quá trình hội nhập kinh

tế quốc tế, tiếp thu kinh nghiệm pháp luật của các nước, án lệ cũng đã được quan tâm phát triển, nhưng pháp luật thành văn, các quy phạm pháp luật vẫn giữ vị trí vô cùng quan trọng Còn như đã nói ở trên, ở hệ thống pháp luật Anh- Mỹ chịu ảnh hưởng của

hệ thống pháp luật Anh thừa nhận án lệ là nguồn chính thống Như vậy thì các phán quyết đã tuyên của Tòa án cấp trên trong lĩnh vực ngân hàng sẽ có giá trị ràng buộc Tòa

án cấp dưới trong quá trình xét xử các vụ việc tương tự ở hiện tại Cùng với quá trình đổi mới, hội nhập thì trong vài thập kỉ gần đây, án lệ không còn là nguồn luật duy nhất

mà luật thành văn đã ngày càng trở thành nguồn luật quan trọng, đặc biệt đối với các lĩnh vực không có án lệ Vì vậy, hiện nay, các quy phạm pháp luật thành văn nói chung

và trong lĩnh vực ngân hàng nói riêng đều là nguồn quan trọng của các nước trên thế giới kể cả các quốc gia thuộc hai hệ thống pháp luật lớn trên

Trong lĩnh vực ngân hàng, cũng giống như Luật Ngân hàng của Việt nam, Luật Ngân hàng của hầu hết các nước trên thế giới cũng bao gồm chủ yếu hai loại quy phạm pháp luật, đó là các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ quản lý nhà nước về ngân hàng và các qui phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ tổ chức và kinh doanh ngân hàng

Ở Mỹ, một phần lớn các văn bản pháp luật trong lĩnh vực ngân hàng được thông qua bởi Quốc hội và các bang, ban hành vào giữa và cuối thế kỷ 19 vẫn có hiệu lực Những nội dung chính của luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng chủ yếu được quy định tại Tuyển tập luật Hoa kỳ - bản chính thức do chính phủ phát hành Chương 12 của Tuyển tập luật có tên gọi là “Ngân hàng và các hoạt động ngân hàng” gồm có 22 phần điều

7

chỉnh lĩnh vực hết sức rộng lớn: Giám sát hoạt động tiền tệ, hệ thống dự trữ liên bang, thuế, các hoạt động của Ngân hàng Mỹ ở nước ngoài, ngân hàng xuất nhập khẩu, cấp tín dụng cho các trang trại, tín dụng nông nghiệp quốc gia, ngân hàng cấp tín dụng mua nhà, các tổ chức tiết kiệm, các ngân hàng chuyên biệt và các tổ chức tiền gửi - tiết kiệm Trong quá trình tồn tại, bộ luật đã liên tục được hoàn chỉnh và sửa đổi với tên gọi hiện nay là Tập hợp các quy định và hướng dẫn của Liên bang Ngoài ra Luật Mỹ còn quy định giao dịch ngân hàng được hiểu là các hoạt động như : hoạt động kế toán, mua và bán các hối phiếu đơn giản và hối phiếu chuyển nhượng, các giấy tờ ghi nhận nợ khác, nhận tiền gửi, mua và bán ngoại tệ, tiền hoặc các vật có giá trị khác, cho vay được bảo lãnh bởi các động sản.4

Còn pháp luật điều chỉnh hoạt động Ngân hàng ở Pháp thì văn bản quan trọng nhất

điều chỉnh hoạt động của các tổ chức tín dụng là Luật số 84-46 ngày 1/1/1984 “Về các

tổ chức tín dụng và kiểm soát hoạt động của các tổ chức tín dụng” Pháp lệnh số 85-371

ngày 27/3/1985 về “Một vài thay đổi trong điều chỉnh hoạt động ngân hàng của các tổ

chức tín dụng và kiểm soát hoạt động của các tổ chức tín dụng” Ở Pháp việc quốc hữu

hoá và tư nhân hoá hệ thống ngân hàng diễn ra không chỉ một lần, vì nhóm các quy

phạm pháp luật điều chỉnh về vấn đề vốn của các ngân hàng phải kể đến “Luật quốc

hữu hoá Ngân hàng Pháp và các ngân hàng lớn, các tổ chức hệ thống ngân hàng tín dụng” số 45-015 ngày 2 tháng 12 năm 1945, Luật quốc hữu hoá số 82-155 ngày 11

tháng 2 năm 19825… Một trong những yếu tố quan trọng trong hệ thống pháp luật này

là sự kiểm soát chặt chẽ các các hoạt động ngoại hối với các đối tác nước ngoài Trong

lĩnh vực này phải kể đến Pháp lệnh số 89-938 ngày 29 tháng 12 năm 1989 “Về điều

chỉnh các quan hệ tài chính với nước ngoài” Ngân hàng được thành lập dưới hình thức

công ty cổ phần, vì vậy hoạt động của ngân hàng cũng chịu sự điều chỉnh của Bộ luật thương mại năm 1999: Các tổ chức thương mại và các nhóm liên quan đến lợi ích kinh

chí nghề luật số 1, 2008.

8

tế” Theo luật số 84-46 ngày 24 tháng 12 năm 1984, chỉ có các tổ chức tín dụng, trong

đó bao gồm các ngân hàng có thể thực hiện các giao dịch ngân hàng Theo Điều 1 của luật này định nghĩa các hoạt động ngân hàng bao gồm huy động tiền gửi, cấp tín dụng, cung cấp các dịch vụ thanh toán… Ngoài ra, pháp luật ngân hàng của Pháp còn có những quy định về các giao dịch ngân hàng, các loại tiền gửi, hình thức huy động tiền gửi, hình thức cấp tín dụng và các loại hình cho vay khác nhau5…

Việt Nam thuộc dòng họ pháp luật Xã hội chủ nghĩa nên cũng có những đặc điểm

của dòng họ pháp luật này: coi trọng pháp luật thành văn nhưng chưa có truyền thống

áp dụng án lệ Nhưng trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế, án lệ đã được xem xét để

tiến tới áp dụng Với hai bộ phận cấu thành pháp luật ngân hàng là pháp luật về ngân hàng Trung ương và ngân hàng địa phương thì ở Việt Nam hiện nay, văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng gồm có: Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam điều chỉnh tổ chức và hoạt động của ngân hàng nhà nước Việt Nam và Luật các tổ chức tín dụng quy định về việc thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể tổ chức tín dụng; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng Cùng với đó là rất nhiều các văn bản dưới luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng: các thông tư của Ngân hàng nhà nước, các Nghị định của chính phủ có thể kể đến một số văn bản sau: Thông tư 40/2011/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định việc cấp Giấy phép và tổ chức, hoạt động của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng tại Việt Nam Nghị định 22/2006/NĐ-CP ngày 28/02/2006 về tổ chức và hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, văn phòng đại diện

tổ chức tín dụng nước ngoài tại Việt Nam…

chí nghề luật số 1, 2008.

9

Có thể thấy rằng, các quốc gia trên thế giới đều coi trọng nguồn luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng là quy phạm pháp luật ngân hàng của quốc gia Vì vậy, quốc gia nào cũng đều có những đạo luật quan trọng điều chỉnh hoạt động ngân hàng, cùng với đó là các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Các văn bản pháp luật ngân hàng được quy định cụ thể với giá trị pháp lý cao đã góp phần điều chỉnh tốt các hoạt động, các đối tượng tham gia vào quan hệ ngân hàng, làm cho hoạt động ngân hàng diễn ra trật tự, hiệu quả hơn theo đúng các quy định của pháp luật

2 Pháp luật quốc tế

2.1 Các tập quán và thông lệ quốc tế

Nguồn luật quan trọng thứ hai sau luật quốc gia điều chỉnh hoạt động của Ngân hàng của các nước trên thế giới là các tập quán và thông lệ quốc tế Đó là các chuẩn mực quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng được thừa nhận bởi Thông lệ quốc tế và Công ước Liên hợp quốc Một thực tế rõ ràng là tập quán thương mại quốc tế áp dụng trong các giao dịch thương mại quốc tế (ví dụ trong hoạt động xuất nhập khẩu giữa các nước) và đi theo nó là các quan hệ thanh toán xuất nhập khẩu với các nước là các hoạt động hoàn toàn mang tính nghiệp vụ, kỹ thuật chuyên môn và được thế giới chấp nhận sử dụng trong quan hệ thương mại và thanh toán quốc tế Đó là:

- Các quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ của ICC- UCP 600

- Quy tắc thống nhất nhờ thu, bản sửa đổi 1995, số 522 của ICC (Uniform Rules for Collection of Payment , 522, 1995,ICC-URC522,ICC)

- Qui tắc bảo lãnh hợp đồng URCG, có hiệu lực năm 1978, số xuất bản 325

- Bản qui tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu URDG, có hiệu lực từ 4/1992, số xuất bản 458 của ICC

- Bản qui tắc thông nhất về bảo chứng URCB được thông qua 23/4/1993 và có hiệu lực từ 1/1/1994, số xuất bản 524 của ICC

10