Một trong những vấn đề quan trọng được nghiên cứu trong Tư pháp quốc tế là có cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài hay không
Trang 1Một trong những vấn đề quan trọng được nghiên cứu trong Tư pháp quốc tế là có cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài hay không và trong những trường hợp nào thì cơ quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật nước ngoài.’
Việc áp dụng pháp luật nước ngoài là cần thiết trong các trường hợp khi quy phạm xung đột của pháp luật quốc gia hoặc quy phạm xung đột trong các điều ước quốc
tế mà quốc gia là thành viên dẫn chiếu đến luật nước ngoài đó hoặc theo sự thỏa thuận của các bên Tuy nhiên pháp luật các nước thường quy định các điều kiện cụ thể để luật nước ngoài có thể áp dụng
Tại Việt Nam, vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài hiện nay được quy định tại các Điều 759 Bộ luật Dân sự năm 2005, Điều 5 Luật Thương mại năm 2005, Điều 4
Bộ luật hàng hải năm 2005, Điều 101 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, Điều 5 Luật Đầu tư năm 2005 và một số văn bản quy phạm pháp luật khác Theo các quy định trên thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài sẽ được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam áp dụng trong các trường hợp các văn bản của Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc trong các trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng, nếu sự thỏa thuận đó không trái với pháp luật Việt Nam
Tuy nhiên thực tiễn cho thấy rằng tòa án Việt Nam chưa bao giờ áp dụng pháp luật quốc gia khác để giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, mà lẽ ra việc
áp dụng pháp luật nước ngoài trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột có thể bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích chính đáng của các bên tranh chấp
I Thực tiễn áp dụng pháp luật nước ngoài tại Việt Nam
Trang 2Xu thế toàn cầu hóa, hội nhập kinh tế quốc tế và tự do hóa thương mại đang ngày càng được đẩy cho nên việc áp dụng pháp luật nước ngoài là một nhu cầu khách quan không thể tránh khỏi ở tất cả các quốc gia trên thế giới nói chung và ở Việt Nam nói riêng, nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của các đương sự và thúc đẩy giao lưu dân sự phát triển
Mặc dù việc áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa rộng cóyếu tố nước ngoài là một trong những hoạt động diễn ra từ rất lâu và rất phổ biến trên thế giới, và mặc dù pháp luật Việt Nam đã có rất nhiều quy định cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết những vụ việc dân sự có yếu
tố nước ngoài trong những trường hợp nhất định với những nguyên tắc nhất định nhưng đây vẫn là một hoạt động hoàn toàn mới mẻ đối với các tòa án Thực tế việc các tòa án của Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài trong quá trình giải quyết một vụ án dân sự là rất hạn hữu, do đó việc tích lũy kinh nghiệm hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài là hoàn toàn chưa có
Trong lĩnh vực tố tụng trọng tài, Điều 49 khoản 5 Pháp lệnh Trọng tài năm 2003 quy định: “Các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật theo quy định tại khoản
2 Điều 7 của Pháp lệnh này, tập quán thương mại quốc tế để giải quyết vụ tranh chấp” Trên thực tế, có thể nảy sinh trường hợp các bên không chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng, khi đó, theo Điều 7 khoản 2 Pháp lệnh Trọng tài năm 2003 thì
“Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp thì Hội đồng trọng tài quyết định”
Theo quy tắc tố tụng của trọng tài quốc tế Việt Nam được áp dụng từ ngày 01/7/2004,“Hội đồng trọng tài quyết định chọn luật áp dụng mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp” Và thực tế, trọng tài Việt Nam đã dựa vào nhiều yếu tố của tranh chấp để xác định luật áp dụng cho hợp đồng
Trang 3Ví dụ, trong hợp đồng ký ngày 09/11/1995 giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Singapore,các bên có thoả thuận là “hợp đồng này sẽ được điều chỉnh và giải thích và sẽ có hiệu lực theo luật Singapore” Nhưng khi có tranh chấp, Toà án áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết Trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp tháng 10/2003, tác giả Nguyễn Ngọc Khánh đã nói “Thật đáng tiếc là những quy phạm xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài chỉ có giá trị thực tế về mặt lý thuyết Vì rằng, từ khi ban hành Bộ luật dân sự đến nay, tòa án của Việt Nam chưa bao giờ áp dụng pháp luật quốc gia khác để giải quyết
vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, mà lẽ ra, việc áp dụng pháp luật nước ngoài trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột đã có thể bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích chính đáng của các bên tranh chấp”.Còn theo Nguyễn Công Khanh trên tạp chí Dân chủ và pháp luật thì “Tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam khi giải quyết những vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, thường chỉ áp dụng (và dựa vào) pháp luật Việt Nam, hầu như rất hãn hữu, nếu không muốn nói
là chưa bao giờ áp dụng pháp luật nước ngoài, mặc dù đã được quy phạm xung đột dẫn chiếu”
Tại hội thảo về Tư pháp quốc tế do Nhà pháp luật Việt - Pháp tổ chức ngày 27/5/2005, có đại biểu đã hỏi bà Ngô Thị Minh Ngọc (Thẩm phán Tòa án nhân dân Thành phố Hà Nội) về việc áp dụng pháp luật nước ngoài Theo đại biểu: “Trong pháp luật Việt Nam, cụ thể là Bộ luật dân sự Việt Nam, tôi thấy có rất nhiều quy định, đặc biệt là các quy định ở Phần VII trong đó nếu theo dẫn chiếu của quy phạm xung đột thì chúng ta phải áp dụng pháp luật nước ngoài Tương tự đối với Luật hôn nhân và gia đình Tuy nhiên, trên thực tế, ở nước ta, chưa một tòa án nào
áp dụng pháp luật nước ngoài trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự” Theo
bà Ngô Thị Minh Ngọc: “Trước hết, phải thừa nhận rằng chúng tôi chưa bao giờ áp dụng pháp luật nước ngoài khi giải quyết các tranh chấp dân sự hay ly hôn Đối với những vụ việc ly hôn mà chúng tôi giải quyết, thường là các bên tự thỏa thuận và không có yêu cầu gay gắt về việc áp dụng pháp luật nước ngoài Hơn nữa, chưa có
vụ án nào mà bản thân đương sự hoặc về phía chúng tôi thấy cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài”
Trang 4II Vướng mắc trong áp dụng pháp luật nước ngoài và hướng hoàn thiện.
1 Vướng mắc trong áp dụng pháp luật nước ngoài
Để áp dụng pháp luật nước ngoài theo đúng cách thức đòi hỏi các cơ quan xét sử
có trách nhiệm tìm hiểu nội dung Thực tế của pháp luật Việt Nam chưa có một qui định cụ thể nào về nghĩa vụ tìm hiểu nội dung pháp luật nước ngoài thuộc về cơ quan xét xử hay của các bên đương sự Đây là một vấn đề phức tạp và trên thực tế gây không ít khó khăn cho thẩm phán
Tại Việt Nam, pháp luật không có quy định cụ thể về cách thức áp dụng pháp luật nước ngoài mà chỉ dựa trên các nguyên tắc xuất phát từ mục đích bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các đương sự và lợi ích quốc gia
Khi Tòa án Việt Nam thụ lý giải quyết những vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, phần nhiều liên quan đến một bên chủ thể là công dân Việt Nam nên việc ưu tiện chọn luật Việt Nam để giải quyết thường được áp dụng nhằm thuận tiện cho việc nghiên cứu Luật và theo hướng có lợi hơn cho công dân Việt Nam
Tình trạng “luật khung”: là loại văn bản chứa đựng những quy định mang tính nguyên tắc làm cơ sở cho việc đề ra những quy định cụ thể trong quá trình điều chỉnh một hoặc một số quan hệ xã hội Ví dụ, tại Điều 102 khoản 1 Luật Hôn nhân
và gia đình năm 2000 có quy định: “Việc đăng ký kết hôn, nuôi con nuôi, giám hộ giữa công dân Việt Nam cư trú ở khu vực biên giới với công dân của nước láng giềng cùng cư trú ở khu vực biên giới với Việt Nam do Chính phủ quy định” Việc chỉ dừng lại ở những quy định có tính chất “khung” cho thấy, các nhà lập pháp luôn cần đến sự tham gia của các nhà quản lý trong việc đưa ra những quy định chi tiết, cụ thể nhằm áp dụng pháp luật vào hoạt động quản lý trong từng lĩnh vực cụ thể
Trang 5Tình trạng chồng chéo và mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật khiến cho hoạt động áp dụng pháp luật, đặc biệt là hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài còn hạn chế, nhiều khó khăn Ví dụ: cùng quy định về thẩm quyền của tòa án trong việc giải quyết các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nhưng lại được quy định cả trong Luật Hôn nhân và gia đình năm 2010 tại Điều 102 khoản 3
và điểm g khoản 2 Điều 410, điểm c khoản 1 Điều 411 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004
Số lượng, chất lượng đội ngũ thẩm phán chưa thực sự đáp ứng được yêu cầu mới Một số lượng không ít Thẩm phán Tòa án nhân dân các cấp hiện có còn phải đi học văn hóa, nghiệp vụ, chính trị, tin học để đạt được tiêu chuẩn về trình độ theo yêu cầu mới Nguyên nhân này xuất phát từ các quy định về tiêu chuẩn lựa chọn Thẩm phán của chúng ta không còn phù hợp với thời đại mới Nhiều người còn thiếu kỹ năng, kiến thức chuyên sâu về các lĩnh vực chuyên sâu như sở hữu trí tuệ, thương mại quốc tế, hàng không, hàng hải, giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Đặc biệt là sự hiểu biết còn hạn chế về pháp luật các nước trên thế giới, Thẩm phán Việt Nam biết nhiều pháp luật Việt Nam hơn pháp luật nước ngoài, những hiểu biết nếu có về pháp luật nước ngoài chỉ mang tính rời rạc, góp nhặt mà thiếu tính
hệ thống, bài bản, chính vì vậy họ có xu hướng áp dụng pháp luật Việt Nam ngay
cả khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới Phần lớn các Thẩm phán đứng tuổi không tham gia được những vụ phải sử dụng đến ngoại ngữ
Trong vấn đề công nhận và thi hành bản án nước ngoài tại Việt Nam phải trải qua quá nhiều khâu quá trình áp dụng đơn yêu cầu phải được đến Bộ Tư pháp để xem xét tính thích hợp tính hợp lệ của đơn sau đó chuyển đến Tòa án Tỉnh để thi hành
2 Hướng hoàn thiện
2.1 Hoàn thiện cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật nước ngoài tại Việt nam
Trang 6Cần xây dựng các quy định mang tính nguyên tắc cũng như có hướng dẫn cụ thể trong việc áp dụng các quy phạm pháp luật trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế (đặc biệt các qui định về việc áp dụng các quy phạm xung đột trong mối tương quan với các quy phạm luật nội dung khác) Nhà nước cần chú trọng đến việc tổ chức tổng kết đánh giá việc thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật đã được ban hành một cách toàn diện và đầy đủ nhằm kịp thời đề xuất, sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ những quy phạm lỗi thời, lạc hậu
Rộng hơn nữa cần xây dựng các nguyên tắc về thứ bậc áp dụng các loại nguồn luật trong các quan hệ pháp lý có tính chất quốc tế Nếu trong nội luật chưa có điều kiện xây dựng và hoàn thiện các quy phạm điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế thì cần thừa nhận các loại nguồn pháp luật quốc tế khác (điều ước quốc tế và các tập quán quốc tế), trong những chừng mực có thể, nên thừa nhận các nguồn luật bổ trợ (án lệ quốc tế, công trình nghiên cứu, các học thuyết) bên cạnh các nguồn luật chính thống của Tư pháp quốc tế vì đây là một ngành luật còn thiếu rất nhiều các quy định tương xứng
Trong hoàn cảnh pháp luật chưa quy định (hoặc có nhưng chưa đầy đủ) cần phải có các giải thích về “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” hoặc các quy định về khái niệm “trật tự công cộng” một cách thống nhất tại hệ thống các cơ quan xét xử Thông qua thực tiễn xét xử (đặc biệt trong các vụ việc dân sự có yếu
tố nước ngoài), ngành tòa án nên tổng kết những vướng mắc, khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật nước ngoài, qua đó tham khảo ý kiến của các chuyên gia, nhà khoa học, kể cả tham khảo thực tiễn xét xử của tòa án các nước để có giải pháp đúng đắn, phù hợp Nên hệ thống hóa, và có cách giải thích thống nhất về khái niệm trật tự công và các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam
Nên công bố các bản án quyết định (không chỉ giới hạn ở các bản án, quyết định của Tòa án tối cao như hiện nay) Cần xây dựng thành một tài liệu pháp lý như sổ
Trang 7tay thẩm phán để đạt được sự chấp nhận chung của các nhà làm luật cũng như thực hiện công tác xét xử
Hạn chế tình trạng “luật khung”: giảm dần pháp lệnh của Ủy ban Thường vụ Quốc hội và nghị định của Chính phủ quy định những vấn đề chưa có luật Khẩn trương hoàn thiện để nâng cao thành luật những pháp lệnh, nghị định đã được thực tế kiểm nghiệm là đúng Tiếp tục hoàn thiện luật tố tụng dân sự, đặc biệt là luật tố tụng dân
sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài theo hướng đề cao trách nhiệm và quyền
tự định đoạt của các bên đương sự trong việc giải quyết các tranh chấp và bảo vệ yêu cầu hợp pháp của họ trước tòa án Nên chú trọng và khuyến khích cơ chế tự thỏa thuận của các bên trong giải quyết các vụ án dân sự
Chú trọng nghiên cứu xây dựng cơ chế hỗ trợ Tòa án qua các hình thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án phù hợp với xu thế hội nhập khu vực và quốc tế hiện nay như hòa giải, trọng tài đối với việc giải quyết các tranh chấp ngoài Tòa án theo hướng các bên tự thỏa thuận với nhau và đến tòa án yêu cầu ra quyết định công nhận sự thỏa thuận này để làm cơ sở pháp lý cho việc có thể cưỡng chế thi hành trong thực tế
Thành lập bộ phận nghiên cứu pháp luật nước ngoài thuộc Bộ Tư pháp Việt Nam Đây là mô hình đã được Cộng hoà Pháp áp dụng rất hiệu quả Bộ phận nghiên cứu pháp luật nước ngoài sẽ là cầu nối giữa Bộ Tư pháp và các cơ quan nhà nước, giúp các cơ quan nhà nước tìm hiểu pháp luật nước ngoài, trao đổi thông tin về pháp luật nước ngoài Điều này đặc biệt có ý nghĩa đối với hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài của các toà án Việt Nam hiện nay, khi mà trách nhiệm tìm hiểu và xác định pháp luật nước ngoài thuộc về các cơ quan xét xử Từ đây, kiến thức về pháp luật nước ngoài sẽ được cung cấp cho các cơ quan xét xử một cách hệ thống, đáp ứng được yêu cầu của việc áp dụng pháp luật nước ngoài ở Việt Nam hiện nay
Trang 8Hoàn thiện hơn việc giảng dạy bộ môn Tư pháp quốc tế là nhiệm vụ của các trường Đại học đào tạo luật Một trong những giải pháp quan trọng nhằm hoàn thiện hơn việc giảng dạy bộ môn Tư pháp quốc tế là các trường không chỉ chuyên giảng dạy về lý thuyết thuần túy (mặc dù ngay cả các học thuyết mang tính lý luận cũng còn rất hạn chế, chưa toàn diện) Cần tạo ra một cơ chế liên thông cho các giảng viên tiếp cận khía cạnh thực tiễn (như ra Tòa án tìm hiểu bản án, thực tiễn xét xử…), đặc biệt, nếu có thể được tham gia với tư cách luật sư trong các vụ việc Nếu không, rất khó có thể xây dựng được hệ thống lý luận tốt khi tách rời thực tiễn
2.2 Hoàn thiện yếu tố con người trong thực thi pháp luật nói chung và pháp luật nước ngoài nói riêng
Thực tế cho thấy trong mọi hoạt động, để đạt được thành công vấn đề con người là quan trọng nhất Nếu không có con người thì pháp luật chẳng qua là những từ ngữ nằm trên giấy, không thể biến ý chí của Nhà nước, của nhân dân thành hành động thực tế của mọi người Do đó, cần nâng cao năng lực của cán bộ trong các cơ quan
áp dụng pháp luật Nếu các chủ thể áp dụng pháp luật có trình độ chuyên môn hạn chế thì không thể tránh khỏi việc đưa ra quyết định áp dụng pháp luật có nội dung không bảo đảm các yêu cầu của pháp luật, ngay cả khi hệ thống pháp luật hoàn thiện ở mức cao
Để nâng cao trình độ năng lực của cán bộ trong thực thi pháp luật nước ngoài, cần thực hiện tốt các công việc cụ thể sau:
- Xây dựng kế hoạch cụ thể trong từng giai đoạn về công tác đào tạo, bồi dưỡng cán bộ làm công tác áp dụng pháp luật nước ngoài trong giải quyết các vụ việc có yếu tố nước ngoài
Trang 9- Để đào tạo được đội ngũ thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên đủ về số lượng,
có phẩm chất đạo đức tốt, có trình độ và năng lực chuyên môn nghiệp vụ ngang bằng với các nước trong khu vực và trang bị đầy đủ các kiến thức pháp luật cần thiết, chúng ta cần đầu tư thích đáng nguồn ngân sách nhà nước cho công tác đào tạo đội ngũ công chức này
- Thường xuyên kiểm tra, đánh giá năng lực của cán bộ để có kế hoạch đào tạo và đào tạo lại nhằm nâng cao trình độ của các công chức thực thi pháp luật nước ngoài trong giải quyết các vụ việc có yếu tố nước ngoài
Ngoài ra, để nâng cao trách nhiệm của cán bộ, công chức trong công tác áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết các vụ việc có yếu tố nước ngoài, chúng ta cần hoàn thiện quy định pháp luật về trách nhiệm pháp lí của các chủ thể áp dụng pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả xét xử các vụ việc có yếu tố nước ngoài
Trong xu thế hội nhập hiện nay của Việt Nam, chúng ta cần thừa nhận thực tế việc
sử dụng các thuật ngữ “trật tự công”, hay các “nguyên tắc cơ bản của pháp luật” hay các thuật ngữ tương tự khác (như pháp luật các nước đã thừa nhận) trong hệ thống pháp luật quốc gia, coi đó như một công cụ sắc bén để bảo vệ những lợi ích hay giá trị, chuẩn mực mà quốc gia cần bảo vệ Tuy nhiên để hoàn thiện được vấn
đề này, còn rất nhiều việc phải làm, và mọi việc cần chuẩn bị từ ngày hôm nay