TÀI LIỆU TỌA ĐÀM “Chính sách khoan hồng và tác động phá vỡ Cartel”

Để th ành công, các bên đ ều phải biết lắng nghe v à phải xây dựng được các mối quan hệ chiến l ược, thậm chí với cả đối thủ cạnh tranh của m ình.Chúng ta có thể thấy nếu như quan điểm v

Hà Nội, ngày 28/11/2008

CỤC QUẢN LÝ CẠNH TRANH

TRUNG TÂM THÔN G TIN CẠNH TRANH

TÀI LIỆU TỌA ĐÀM

“Chính sách khoan h ồng và tác động phá vỡ Cartel”

Hà Nội, ngày 28 tháng 11 năm 2008

Cục Quản lý cạnh tranh đ ược thành lập theo Quyết định số 27/2006/QĐ-BTM ngày 28/08/2006 của

Bộ trưởng Bộ Thưuơng mại (nay là Bộ Công thương) với nhiệm vụ giúp Bộ tr ưởng Bộ Thương mại thực hiện quản lý nhà nước về cạnh tranh, chống bán phá giá, chống trợ cấp, áp dụng các biện pháp

tự vệ đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam; bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; phối hợp vớicác doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng đối phó với các vụ kiện trong th ương mại quốc tế liênquan đến bán phá giá, trợ cấp và áp dụng các biện pháp tự vệ

Để hỗ trợ Cục quản lý cạnh tranh trong việc triển khai thực hiện nhiệm vụ nêu trên, Bộ trưởng đã

ký quyết định Số 2332/QĐ-BCT ngày 17/4/2008 thành l ập Trung tâm thông tin cạnh tranhnhằm xây dựng, quản lý, khai thác v à hỗ trợ khai thác hệ thống thông tin, c ơ sở dữ liệu phục

vụ công tác quản lý nhà nước thuộc phạm vi chứ c năng, nhiệm vụ và quyền hạn của Cục Quản lýcạnh tranh

Nhằm tạo điều kiện cho các nh à hoạch định chính sách của các Bộ/Ng ành, các nhà khoa h ọc,nhà nghiên cứu và các cá nhân quan tâm có m ột diễn đàn để trao đổi kiến thức, kinh nghiệm trongcác lĩnh vực chuyên môn về cạnh tranh, chống bán phá giá v à bảo vệ người tiêu dùng,Trung tâm thông tin cạnh tranh tổ chức định kỳ h àng tháng các buổi tọa đàm theo các chủ đề liênquan Các chủ đề được Trung tâm đề xuất tr ên cơ sở xem xét những vấn đề đ ược các cơ quanquản lý, cộng đồng doanh nghiệp v à xã hội quan tâm, thể hiện đ ược những vấn đề thực tiễn trongquá tr ình thực

thi quản lý nhà nước và của đời sống xã hội

Các ý kiến trao đổi, thảo luận tại diễn đ àn sẽ được xem xét, nhìn nhận từ nhiều góc độ v à sẽ là những thông tin quý giá giúp các c ơ quan quản lý, các nhà nghiên cứu, cộng đồng doanh nghiệp

có được cách nhìn toàn diện và sâu sát hơn tới các lĩnh vực, từ đó giúp tạo dựng môi tr ường cạnhtranh lành mạnh và cuối cùng góp phần tạo đời sống kinh tế, x ã hội công bằng, lành mạnh, bảo vệquyền lợi và lợi ích của người tiêu dùng

Đây là diễn đàn mở, không bó hẹp về nội dung thảo luận v à đối tượng tham gia, Trung tâm thôngtin cạnh tranh mong muốn qua các diễn đ àn thông tin sẽ được thường xuyên được chia sẻ và traođổi trước trong cũng như sau khi diễn ra mỗi buổi tọa đ àm để tạo mối liên hệ gắn bó về chuyênmôn nghiệp vụ giữa Cục quản lý cạnh tranh nói chung v à Trung tâm nói riêng t ới các tổ chức v

à thành viên tham gia

Trung tâm thông tin c ạnh tranh rất mong được sự hưởng ứng tham gia của các đại biểu, góp phần cho các buổi tọa đàm thành công tốt đẹp!

TRUNG TÂM THÔNG TIN C ẠNH TRANH

CHÍNH SÁCH KHOAN H ỒNG VÀ TÁC ĐỘNG PHÁ VỠ CÁC -TEN

Phan Công Thành

Cục Quản lý cạnh tranh-Bộ Công Thương

Trong thế giới tự nhiên, cuộc đấu tranh sinh tồn tuy khốc liệt nh ưng có tác động rất lớn tới sự ổnđịnh và cân bằng sinh thái, giúp các lo ài tạo lập và duy trì những bộ gien quý, giữ lại các thành viên khỏe mạnh, đào thải những cá thể ốm yếu Tương tự như vậy, trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh là công cụ hữu hiệu thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế Cạnh tranh gópphần đ ào thải các chủ thể kinh doanh kém hiệu quả, giữ lại những chủ thể kinh doanh sử dụnghiệu quả nguồn vốn Nói cách khác, cạnh tranh nh ư một bàn tay vô hình dẫn dắt các chủ thể kinhdoanh t ìm giải pháp tăng năng suất lao động, không ngừng cải tiến công nghệ để tăng chất lượng, giảm giá thành sản phẩm và hệ quả là các nguồn lực trong xã hội được phân bổ m ộtcách có hiệu quả v à người tiêu dùng nói riêng và toàn xã h ội nói chung được hưởng lợi

Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa các chủ thể kinh doanh cố gắng nâng cao hiệu quả sử dụngnguồn vốn này nhằm mục đích đem lại lợi ích cho to àn xã hội mà họ làm như vậy xuất phát

từ chính lợi ích của bản thân m ình Với tư cách là một quy tắc chung, khi các đối thủ cạnh tranhphải cạnh tranh mạnh mẽ với nhau để gi ành giật thị trường, thì sẽ có một áp lực rất lớn l ên họ

để hạ

chi phí, cải thiện chất lượng hàng hoá, dịch vụ nhằm thu hút khách h àng, người tiêu dùng về phíamình Những doanh nghiệp làm ăn phi hiệu quả sẽ là những doanh nghiệp bị thiệt hại đầu ti ên bởichúng sẽ buộc phải thu hẹp quy mô sản xuất v à dần dần rút khỏi thị tr ường Một số doanh nghiệpthì bị áp lực để buộc phải sáp nhập với các doanh nghiệp khác Điều n ày sẽ sản sinh ra một quátrình cơ cấu lại nền kinh tế rất năng động v à chỉ những doanh nghiệp l àm ăn hiệu quả mới cóthể tồn tại trên thị trường Lợi ích to lớn khác của cạnh tranh l à nó nâng cao hiệu quả phân bổ củacác doanh nghiệp kinh doanh bởi v ì nguồn lực chỉ được phân bổ tới những doanh nghiệp l àm ănthực

sự hiệu quả chứ sẽ không đến với những doanh nghiệp l àm ăn kém hiệu quả, lãng phí Cuối cùng,cạnh tranh cũng thúc đẩy hiệu quả sản xuất bằn g cách cho phép các doanh nghi ệp khai thác lợithế kinh tế do quy mô có đ ược nhờ phục vụ một c ơ số khách hàng rất lớn, thứ m à có thể khôngđược khai thác hoặc ch ưa được phục vụ đầy đủ (1) Một vấn đề ngay lập tức đ ược đặt ra là liệu cácchủ thế kinh doanh c ó chấp nhận tiếp tục tham gia v ào một cuộc chơi vô cùng khốc liệt như vậykhi họ có con đường khác để đạt đ ược mục đích của m ình là duy trì sự tồn tại và phát triển trên thị trường Thực tế đã có câu trả lời cho vấn đề n ày, đó là sự ra đời của Các -ten Các-ten là tổ chứcđược các đối thủ cạnh tranh (các doanh nghiệp c ùng sản xuất hoặc cùng bán một loại sản phẩm)

1

Xem South Asia Watch on Trade, Economics and Environment , Competition Policy in Small Economies (Chính sách

cạnh tranh ở các quốc gia có nền kin h tế nhỏ) trang 14 (năm 2002).

lập ra để phối hợp, điều ho à hoạt động giữa các doanh nghiệp th ành viên, nhất là điều hoà, phối hợp trong việc ấn định giá cả, phân chia thị tr ường, kiểm soát sản lượng Thực tế, các-ten khôngchỉ là phương tiện làm triệt tiêu cạnh tranh giữa các th ành viên tham gia các -ten mà còn có thể

là phương tiện triệt tiêu cạnh tranh trên toàn thị trường, phối hợp hành động giữa các đối thủcạnh tranh để bắt chước, xử sự giống nh ư một nhà độc quyền hoặc gần “độc quyền” trong nềnkinh tế Bằng cách làm như vậy, các thành viên các-ten có thể bóc lột những bạn h àng, đối tácthương mại của mình (người tiêu dùng, nhà cung c ấp nguyên vật liệu đầu vào, nhà phân phối sảnphẩm),

tối đa hoá lợi nhuận tr ên thị trường bằng cách bóc lột ng ười khác và triệt tiêu một cách căn bản các áp lực cạnh tranh trên thị trường(2)

Thực tiễn điều tra cho thấy không dễ để có thể phát hiện v à xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnhtranh này vì các thủ đoạn thông đồng của các công ty khá tinh vi C ơ quan điều tra phải tiến hànhkhám xét và dùng nhi ều nghiệp vụ để có thể thu thập đ ược chứng cứ và điều này không phảilúc nào cũng có thể đem lại hiệu quả v ì các doanh nghiệp sẽ luôn tìm cách xóa dấu vết,phi tang chứng cứ Tại một số quốc gia nh ư Hoa Kỳ, cơ quan điều tra phải cài người nằm trong

hệ thống các công ty là thành viên Các -ten để thu thập chứng cứ Đây l à một biện pháp có đemlại hiệu quả nhưng để lọt vào vị trí có thể thu thập đ ược các chứng cứ chống lại Các-ten là việclàm hết sức khó khăn và tốn kém về mặt thời gian, công sức v à tiền của, thậm chí l à nguyhiểm cho cán bộ thâm nhập Liệu phát hiện v à xử lý Các-ten có phải là điều thực sự quá khókhăn?

Một vấn đề quan trọng trong việc t ìm giải pháp để phát hiện v à xử lý Các-ten là tìm ra điểmyếu của nó Để có thể đạt đ ược và duy trì một thỏa thuận cho Các -ten không phải là điều dễdàng Một trong số những khó khăn m à Các-ten vấp phải chính là bài toán chi phí Vi ệc thànhlập và duy trì

sự tồn tại của Các-ten luôn phát sinh ra chi phí ph ối hợp hành động và đương nhiên chi phí nàyphải thấp hơn lợi ích mà việc thông đồng đó mang lại Một Các -ten càng khó khăn đ ể có thểthỏa thuận ấn định được giá và phân chia thị trường cũng như giám sát việc tuân thủ của cácthành viên đối với các thỏa thuận đó th ì chi phí để tạo ra Các-ten đó càng lớn Bên cạnh đó,khi pháp luật có những chế t ài nghiêm khắc kết hợp với sự đấu tranh mạnh mẽ từ phía c ơ quanđiều tra thì bảo mật Các-ten cũng phát sinh ra một k hoản chi phí đáng kể cho các th ành viên Tuynhiên, nhân

tố vô cùng quan trọng trên thực tế đã khiến cho các bên khó có thể đạt được và duy trì các thỏathuận này lại không phải vấn đề chi phí m à chính là sự thiếu niềm tin của các b ên tham gia đốivới nhau, đây thực sự là điểm yếu của Các-ten

Như trên đã phân tích, Các-ten là một liệu pháp m à các bên chọn để tránh việc phải đối đầu với nhau trong quá trình t ồn tại trên thị trường Bản chất của Các -ten chính là m ột dạng hợp đồng v à

Tiêu chí đánh giá tính b ất hợp pháp của Các -ten trong Luật cạnh tranh Hoa Kỳ, Cộng đồng Châu Âu, Nhật Bản v à một

số bình luận về Luật cạnh tranh của Việt Nam, Ths Nguyễn Văn C ương, Nxb Tư pháp 2004.

một điều khác biệt giữa Các-ten và các hợp đồng m à chúng ta thường biết đến chính l à sự bất hợp pháp của nó

Trong quan hệ hợp đồng, các b ên tham gia cam k ết với nhau về việc mỗi b ên thực hiện nghĩa vụ của mình để đem lại lợi ích cho b ên kia Tuy vậy, không phải lúc n ào các bên đều ý thức thực hiệntốt nghĩa vụ của m ình nhưng họ buộc phải làm điều đó vì họ hiểu rằng còn có một quyền lực khácđảm bảo cho việc thực thi các cam kết trong hợp đồng giữa họ v à đối tác, đó chính là pháp luật.Như vậy, sự hiện diện của pháp luật đ ã khiến cho các bên tham gia luôn có ý th ức thực hiệnnghĩa

vụ của mình và bên còn lại có thể có niềm tin v ào sự đảm bảo cho quyền lợi của m ình, từ đó,đảm bảo tính ổn định của các thỏa thuận Không có đ ược sự đảm bảo của pháp luật, các thỏathuận của Các-ten luôn đứng trước sự nghi ngờ lẫn nhau giữa các b ên tham gia Chính đi ều này

là yếu

tố tiềm tàng khiến cho Các-ten luôn trong trạng thái sẵn sàng bị phá vỡ Vậy yếu tố niềm tin n ày có thể dẫn tới những khả năng n ào khiến Các-ten có thể bị phá vỡ?

Thứ nhất, Các-ten trong các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nh ư giảm sản lượng hoặc ấn định

giá, các bên tham gia ph ải cùng phối hợp hành động theo đó họ phải tuân thủ bán c ùng mộtmức giá, cung ứng một khối lượng hàng hóa nhất định như cam kết Tuy nhiên, lợi nhuận là cáiđích mà các bên cùng hư ớng tới, do đó khi thị tr ường trở nên khan hiếm thì tự bản thân mỗi b

ên sẽ bị chính lợi nhuận thúc đẩy dẫn đến tăng l ượng hàng cung ứng của mình lên hơn so vớicác thành viên khác, lúc đó sự vi phạm thỏa thuận sẽ đem lại lợi ích ch o doanh nghiệp đó vàthiệt hại cho các doanh nghiệp còn lại Tương tự như vậy, trong trường hợp các bên ngầm thỏathuận ấn định tăng giá và m ột thành viên tự ý phá bỏ thỏa thuận, giảm giá bán, lúc đó doanh thucủa th ành viên

đó sẽ tăng và các thành viên kh ác sẽ chịu thiệt hại

Thứ hai, không phải trong một Các-ten tất cả các thành viên đều được chia lợi ích nh ư

nhau Trong một Các-ten, thông thường có một số th ành viên có quyền lực lớn hơn các thành viên khác,

do vậy khi hưởng thành quả từ việc thực thi Cá c-ten, các thành viên yếu thế hơn thường chịu thiệtthòi hơn Kinh doanh là s ự hợp tác khi cần tạo ra chiếc bánh nh ưng sẽ là cạnh tranh khi đếnlúc chia phần chiếc bánh đó3 Theo cách nhìn nh ận này, khi Các-ten được duy trì trong mộtkhoảng thời gian càng dài thì mâu thuẫn về lợi ích giữa các th ành viên yếu thế so với các th ànhviên có lợi

thế hơn càng trở nên sâu sắc và vấn đề phân chia lợi ích lại một lần nữa trở th ành nhân tố thúcđẩy sự phá vỡ Các -ten để xác lập tỉ lệ chia mới m à các thành viên yếu thế cho rằng hợp lýhơn, hoặc xa hơn nữa là tạo ra cuộc lật đổ v à chiếm lĩnh vị thế m à tại đó họ sẽ có “miếng bánh” to

h ơn

Thứ ba, khi một Các-ten bị bại lộ, các thành viên đóng vai tr ò lãnh đạo hoặc các thành viên có thái

độ ngoan cố hơn trong Các-ten thông thường sẽ chịu sự trừng phạt nặng nề h ơn từ phía pháp luật

và sự trừng phạt này có thể dẫn tới thiệt hại vô c ùng lớn cho thành viên đó Khi m ột số thành viên

3 A.M Brandenburger và B.J Nalebuff, tranh h ợp hay lý thuyết tr ò chơi trong kinh doanh, NXB Th ống kê 2004

bị thiệt hại nếu không dẫn tới phá sản th ì cũng khó có thể phục hồi sức mạnh trong một thời gianngắn, và đó là cơ hội cho các đối thủ cạnh tranh khác Đây chính l à điều lo ngại của các thành viên Các-ten về nhau Có quan điểm cho rằng, th ương trường là chiến trường, trong kinhdoanh

sẽ luôn có người thắng và kẻ bại Về điều này, Gore Vidal đã viết rằng: “Chỉ thành công thôi chưa

đủ, phải làm sao cho kẻ khác thất bại nữa” Bernard Baruch-nhà tài phiệt ngân hàng hàng đầu của thế kỷ 20 lại có quan điểm trái ng ược với Gore Vidal, ông cho rằng: “Không cần phải thổi tắt ánh sáng của người khác để mình tỏa sáng” Điều này có nghĩa là hoạt động kinh doanh

không hề hoàn toàn giống như một cuộc chiến Để th ành công, các bên đ ều phải biết lắng nghe v

à phải xây dựng được các mối quan hệ chiến l ược, thậm chí với cả đối thủ cạnh tranh của m ình.Chúng ta có thể thấy nếu như quan điểm về kết cục tất cả đều thắng (win -win) của BernardBaruch l à sợi dây dẫn dắt và đem lại niềm tin giúp các b ên đến với nhau để hình thành nênCác -ten, thì điều Gore Vidal nói lại là vấn đề đeo đuổi các b ên, đem lại sự nghi kỵ giữa họ trong

s uốt quá trình thực hiện Các-ten đó Và m ột khi các bên ý thức được thương trường là chiếntrường thì kẻ thắng là kẻ ra tay trước Do đó, nếu pháp luật có một c ơ chế miễn trừ tráchnhiệm cho th ành viên “đầu hàng” khai báo và cung c ấp các chứng cứ về sự tồn tại của Các-ten

mà mình tham gia thì tính ổn định của một Các-ten càng trở nên yếu ớt hơn bao giờ hết, vì bênnào cũng muốn mình là kẻ ra tay trước Cơ chế miễn trừ này, theo pháp luật một số nước,được gọi là chính sách khoan h ồng (leniency policy)

Thực tế, chính sách lợi dụng sự khác biệt lợi ích của các b ên tham gia để phá vỡ các liên minh cóhại cho xã hội không phải là cách làm m ới mẻ Cuối thời Chiến quốc, Trung Quốc có bảy n ước

là Hàn, Ngụy, Sở, Tần, Tề, Triệu, Y ên và lúc đó Tần là nước rất mạnh so với các nước còn lại.Các nước còn lại đều nhận thức đ ược mối đe dọa bị thôn tính từ n ước Tần Vì vậy, các nướcnày đã

áp dụng sách lược liên kết với nhau để chống lại sự b ành trướng của Tần hay c òn gọi là kếHợp tung Ban đầu, do có sự tin tưởng nhất định vào nhau nên k ế sách này đã mang lại một sốthành công cho các nư ớc liên kết Nhưng sau đó, nhà Tần đã dùng kế Liên hoành, dùng lợinhỏ mua chuộc các nước tham gia liên minh, lợi dụng sự khác biệt lợi ích để chia rẽ các n ướcnày Chiến thuật này tức thì tỏ ra hiệu quả Các n ước chư hầu khác có đôi lúc li ên minh theothuyết Hợp tung

để chống Tần nhưng ràng buộc lỏng lẻo và hay bị Tần chia rẽ nên liên minh nhanh chóng tan rã.Sau khi diệt nhà Chu năm 249 TCN, T ần tiếp tục tấn công các n ước chư hầu Cuối cùng,Tần dùng vũ lực lần lượt diệt hết 6 nước, thống nhất Trung Quốc 4

Trong pháp luật về chống Các-ten, chính sách khoan h ồng là chính sách mà nhà nư ớcdành quyền miễn trừ khỏi các chế t ài mà pháp luật áp dụng đối với các th ành viên tham gia Các-ten chủ động khai báo, cung c ấp tài liệu chứng cứ chứng minh sự tồn tại của Các -ten và hợp

tác với cơ

4

Theo Chiến Quốc, Wikipedia.

quan điều tra trong suốt quá tr ình điều tra Hiện nay có nhiều quốc gia đ ã áp dụng chính sáchnày trong cuộc chiến chống Các -ten trong đó có Hoa K ỳ, Cộng đồng Châu  u, Canada, NhậtBản, Hàn Quốc, Australia, Tuy c òn có một số điểm khác nhau tại các quốc gia đ ã áp dụngnhưng nhìn chung chính sách khoan h ồng sau khi ra đời đ ã khẳng định được vai trò quan trọngcủa nó trong việc hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện và xử lý Các-ten.

Hoa Kỳ là một trong số ít quốc gia có luật chống độc quyền sớm nhất v à cũng là quốc gia đầu tiên

có chính sách khoan h ồng đối với thành viên tham gia Các -ten Luật chống Các-ten của Hoa

Kỳ còn được gọi là Luật chống tờ rớt (anti -trust) ra đời năm 1890 với tên gọi là Luật Sherman,tuy nhiên tại thời điểm đó chính sách khoan hồng ch ưa được áp dụng Đến năm 1978, chínhsách khoan hồng dành cho doanh nghiệp ra đời và được sửa đổi vào năm 1993 Sau đó, vào năm1994

Bộ Tư pháp Hoa Kỳ tiếp tục ban hành chính sách khoan h ồng dành cho cá nhân (giám đ ốc,lãnh đạo và những người lao động trong công ty tham gia Cac ten) Từ đó tới nay Hoa Kỳ ápdụng song song hai chính sách khoan h ồng, một là dành cho công ty và m ột là dành cho các cánhân

Kể từ khi ra đời, chính sách này đ ã đem lại thành công lớn cho các cuộc điều tra chống Các-ten, đem về cho chính phủ Hoa Kỳ h ơn 2 tỷ đô la tiền phạt các doanh nghiệp vi phạm 5 Theođánh giá của Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, sẽ rất khó khăn đối với c ơ quan điều tra để có thể phát hiệ n và

xử lý một

số Các-ten trên thực tế nếu không có chính sách khoan hồng, điển h ình trong số đó là một số vụnổi tiếng như Vitamins, DRAM, Graphite Electrodes hay Fine Arts Auctions V ậy chính sách khoanhồng của Hoa Kỳ có những điểm g ì đáng chú ý?

Thứ nhất, để được hưởng quyền miễn trừ từ chính sách khoan hồng đối với cả doanh nghiệp v à

cá nhân thì điều kiện tiên quyết là tại thời điểm mà cá nhân hay doanh nghi ệp khai báo thì cơ quanđiều tra phải chưa nhận được thông tin nào về hành vi vi phạm được khai báo từ bất kỳ nguồnnào Như vậy, chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ miễn trừ cho chủ thể đầu ti ên trong Các-tenkhai báo với cơ quan điều tra Việc miễn trừ trong tr ường hợp này là miễn trừ hoàn toàn tráchnhiệm, tức là cá nhân hay doanh nghi ệp thỏa mãn điều kiện và được hưởng quyền miễn trừ từchính sách khoan h ồng sẽ không bị truy cứu trách nhiệm h ình sự và không bị nộp bất kỳmột khoản tiền phạt nào

Thứ hai, để được hưởng những điều kiện để đ ược hưởng quyền miễn trừ của cả hai chính sách

khoan hồng này là doanh nghiệp hoặc cá nhân khai báo phải không có h ành vi cưỡng ép ngườikhác tham gia vào Các -ten hoặc không là thành viên đóng vai tr ò lãnh đạo trong Các-ten.Đây thực sự là một sự trừng phạt mạnh mẽ đối với các cá nhân hoặc doanh nghiệp đóng vai t

rò lôi kéo, lãnh đạo Các-ten Khi bắt đầu lôi kéo để th ành lập nên một Các-ten, cá nhân và doanhnghi ệp

Nguồn: Cracking Cartels With Leniency Programs - Scott D Hammond, Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement Antitrust Division, U.S Department of Justice.

đó phải hiểu rằng họ không c òn con đường nào để rút lui trong khi khả năng bị phát hiện không phải là nhỏ khi các thành viên khác có th ể rút lui an toàn với chính sách khoan hồng.

Thứ ba, với đặc thù riêng là có sự phân biệt khá rõ ràng giữa quyền miễn trừ d ành cho cá nhân và

cho công ty nên chính sách khoan h ồng của Hoa Kỳ có quy định cụ thể về tr ường hợp miễn tráchnhiệm cho giám đốc, l ãnh đạo và nhân viên của công ty khai báo Các -ten Theo đó nếu công tythỏa mãn điều kiện được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và các nhân viên c ủa công ty sẽđược miễn truy cứu trách nhiệm h ình sự với điều kiện họ phải th ành khẩn thừa nhận và khai báođầy đủ hành vi vi phạm của mình đồng thời với việc khai báo h ành vi vi phạm của công ty v à tiếptục hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện v à xử lý Các-ten đó Trong trư ờng hợp công ty khai báokhông thỏa mãn các điều kiện để được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và nhân viên chỉđược hưởng miễn trừ của chính sách khoan hồng nh ư trường hợp trên nếu họ tự nguyện khai báovới cơ quan điều tra với tư cách cá nhân Đ ối với trường hợp nhân viên của công ty thành viênkhai báo Các-ten với tư cách cá nhân và công ty này đ ến sau nhân viên của mình thì quyền miễntrừ lúc này chỉ dành cho nhân viên vì công ty đã không thỏa mãn điều kiện tiên quyết đã nói ở trên Với chính sách khoan hồng nh ư vậy, Hoa Kỳ đã không những tạo ra một cuộc đua giữa các công

ty là thành viên của Các-ten với nhau mà còn là cuộc đua thực sự giữa công ty với chính các nhân viên của mình để giành giật được quyền miễn trừ

Thứ tư, chính sách khoan h ồng dành cho công ty hi ện hành đã bổ sung mục B theo đó

doanh nghiệp khai báo Các-ten sẽ vẫn được hưởng quyền miễn trừ sau khi cuộc điều tra đ ãđược tiến hành Để được hưởng quyền miễn trừ trong tr ường hợp này, công ty phải thỏa mãnmọi điều kiện như trường hợp trước khi cuộc điều tra tiến h ành, cơ quan điều tra phải chưa cóchứng cứ nào chống lại công ty đó v à việc áp dụng chính sách khoan hồng n ày phải khôngđược tạo ra sự bất công bằng đối với doanh nghiệp khác Sự công bằng đ ược nói đến ở đâyđược căn cứ trên bản chất của hành vi, sự thành khẩn của công ty, vai tr ò của công ty trong Các-ten và một yếu tố quan trọng là thời điểm mà công ty khai báo v ới cơ quan điều tra

Tương tự với Hoa Kỳ, Nhật Bản cũng có chính sách khoan hồng d ành cho các thành viên thamgia Các-ten tự nguyện khai báo với c ơ quan điều tra Tuy vậy, chính sách khoan hồng của NhậtBản có đôi chút khác biệt với Hoa Kỳ

Chính sách khoan h ồng của Nhật Bản đ ược đưa vào áp dụng từ Luật chống độc quyền (AMA)

có hiệu lực từ tháng 4 năm 2006 Tuy m ới được áp dụng nhưng đến tháng 5 năm 2007,

Ủy ban thương mại công bằng của Nhật Bản (JFTC) đ ã nhận được sự khai báo của tổng cộng

Các-ten và cung cấp các tài liệu, bằng chứng về h ành vi phản cạnh tranh lên JFTC, (2) việc khaibáo và cung cấp chứng cứ này phải tiến hành trước khi JFTC mở c uộc điều tra, (3) Công ty khaibáo phải chấm dứt hành vi vi phạm trước khi JFTC tiến h ành điều tra, (4) Công ty khai báo phảicung cấp các thông tin bổ sung theo y êu cầu của JFTC và (5) Công ty khai báo chưa t ừng cóhành

vi ép buộc chủ thể khác tham gia Cá c-ten cũng như ngăn cản họ chấm dứt việc tham gia Các -ten.Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy, khác với chính sách của Hoa Kỳ nh ư đã nói ở trên, chínhsách khoan hồng của Nhật Bản vẫn áp dụng đối với cả các th ành viên đóng vai tr ò chỉ huy, lãnhđạo Các-ten miễn là họ thỏa mãn các điều kiện nêu trên, đặc biệt là điều kiện (5) Bên cạnh đó,không chỉ dành quyền miễn trừ cho doanh nghiệp đầu ti ên khai báo Các-ten như Hoa Kỳ, NhậtBản còn dành cho các doanh nghi ệp thứ hai và thứ ba thỏa mãn các điều kiện tương tự như trênkhai báo trước khi JFTC tiến h ành điều tra Theo quy định của AMA, doanh nghiệp khai báo thứhai sẽ được miễn trừ 50% tiền phạt v à doanh nghiệp thứ ba khai báo sẽ đ ược miễn 30% tiền phạt.Tuy nhiên, sự miễn giảm dành cho các doanh nghi ệp thứ hai và thứ ba ở đây chỉ đối với khoảntiền phạt mang tính phi h ình sự, còn các doanh nghiệp này vẫn có thể bị truy cứu trách nhiệm h ình

sự về hành vi tham gia vào Các -ten

Ngoài ra, chính sách khoan h ồng của Nhật Bản quy định trong tr ường hợp doanh nghiệp k haibáo vào thời điểm JFTC bắt đầu tiến h ành điều tra hoặc trong v òng 20 ngày sau đó, doanh nghiệpkhai báo chỉ được miễn 30% tiền phạt v à không quá ba doanh nghi ệp được hưởng sự miễn giảm

ra thì các lãnh đạo, nhân viên của công ty đầu tiên khai báo tới JFTC cũng sẽ đ ược miễn truy cứutrách nhiệm hình sự nếu họ tham gia v ào việc khai báo với công ty v à hợp tác với cơ quanđiều tra Các lãnh đạo và nhân viên của các công ty khai báo sau sẽ vẫn có thể bị truy cứu tráchnhiệm hình sự về hành vi tham gia vào Các -ten của họ

Từ phân tích trên ta có thể thấy chính sách khoan hồng của Nhật Bản v à của Hoa Kỳ mang đặctrưng của các trường phái khác nhau Có thể có nhiều nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau n àynhư tuổi đời của pháp luật chống độc quyền, tuổi đời của chính sách khoan hồng hay từ thực tiễnđấu tranh chống Các -ten của cơ quan cạnh tranh Tuy vậy, với bản chất của chính sách khoanhồng là chính sách tấn công phá vỡ Các -ten từ bên trong thì sự hợp lý và hiệu quả của nó lạikhông phải do sự áp đặt ý chí chủ quan của nh à làm chính sách mà ph ải xuất phát từ tâm lý v àlợi ích của chính các thành viên Các-ten Trong sự khác biệt giữa các tr ường phái chính sách

khoan hồng này, có một vấn đề đáng quan tâm v à cũng là các vấn đề nòng cốt ảnh hưởng đếnhiệu quả

của chúng là số lượng thành viên tham gia Các -ten được hưởng khoan hồng v à mức miễntrừ dành cho các thành viên khai báo Đ ã có nhiều tranh luận về tính hợp lý của các chính sách

n ày như nên dành quyền miễn trừ cho th ành viên Các-ten đầu tiên khai báo và hợp tác với cơquan điều tra hay là dành quyền miễn trừ cho nhiều h ơn một thành viên, và m ức miễn trừdành cho thành viên khai báo nên là toàn b ộ (mức miễn trừ 100% v à miễn truy cứu tráchnhiệm h ình sự) hay chỉ giảm một phần trách nhiệm Nếu phân tích một cách định tính th ì cácquan điểm này đều

có sự hợp lý nhất định Chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ d ành quyền miễn trừ cho th ànhviên đầu tiên khai báo với cơ quan điều tra về Các-ten mà mình tham gia Chính sách này có tácđộng thúc đẩy một cách mạnh mẽ các th ành viên tham gia Các -ten trong cuộc chạy đuagiành suất miễn trừ duy nhất để tránh thiệt hại v à kẻ “sống sót” là kẻ ra tay trước, như vậy cơquan điều

tra sẽ nhanh chóng phát hiện ra Các -ten hơn Nhưng đi ểm hợp lý trong chính sách của Nhật Bảnlại nằm ở chỗ các th ành viên thứ hai và thứ ba ra khai báo sẽ cung cấp đ ược các chứng cứsâu hơn về Các-ten nên vụ việc sẽ được điều tra toàn diện hơn Về điều này, các học giả của đạihọc Kyoto Sangyo Nhật Bản(7) đã lượng hóa lợi ích của các b ên trong Các-ten và sử dụngthuyết trò chơi để kết luận về tính ổn định của Các -ten dưới tác động của chính sách khoanhồng để từ đó đưa ra nhận định về số lượng hợp lý các thành viên sẽ được hưởng chính sáchnày

Với việc áp dụng tr ò chơi “nghịch lý của tù nhân” với giả định cấu trúc của thị tr ường là độcquyền nhóm và thực hiện với hai tr ường hợp là số người chơi là hai và số người chơi là bảy.Trong trò chơi này, mỗi người chơi không được biết về cách đi của những ng ười còn lại Điềunày có nghĩa

là các bên tham gia vào Các -ten đều nhận thức được rằng có tồn tại khả năng Các -ten sẽ bị cơ quan phát hiện, họ đều độc lập trong việc quyết định có khai báo với c ơ quan điều tra hay không

và cũng không biết được hành vi của những thành viên còn lại Cách thức thưởng phạt trong tròchơi này là thành viên nào khai báo trư ớc sẽ được hưởng miễn giảm Các nh à nghiên cứu

đã lượng hóa ra được lợi ích của các b ên tham gia vào Cá c-ten như sau:

Chi tiết về thực nghiệm n ày được trình bày trong tài li ệu An Experimental Study of Leniency Programs - Yasuyo Hamaguchi, Toshiji Kawagoe February 17, 2005 http: // w w w .r ieti g o j p / e n / p u b lica ti on s / s u m m a r y / 050 2 00 03 h t m l

Trong đó:

- p: khả năng bị phát hiện

- R: mức miễn giảm trách nhiệm (R<F)

- F: mức miễn trừ toàn bộ

- π: lợi ích mà các bên được hưởng (mức thưởng phạt của trò chơi)

+ C: hợp tác tham gia Các -ten

+ D: phản bội Các-ten

+ CNR: hợp tác và không khai báo

+ CR: hợp tác và khai báo

+ NCNR: không hợp tác và không khai báo

+ NCR: không hợp tác và khai báo

- δ: hệ số giảm trừ (0< δ <1), là khả năng mà mỗi ván chơi có thể được duy trì

Các nhà nghiên cứu đã xây dựng được công thức mô tả xác suất p há vỡ Các-ten là giá trị hàm số phụ thuộc vào một loạt các biến số nh ư sau:

Dissolve là biến số đối ứng có giá trị bằng 1 khi có ít nhất một th ành viên Các-ten phản bội và

bằng 0 trong các tr ường hợp còn lại

Group có giá trị bằng 1 trong trường hợp có bảy người chơi và bằng 0 trong trường hợp có hai

người chơi

Leniency có giá trị là 1 khi tất cả các thành viên khai báo đ ều được hưởng miễn trừ và bằng 0 khi

chỉ thành viên đầu tiên được hưởng

Game là số ván chơi

Sau đó, nhóm nghiên c ứu đã tiến hành bốn buổi thực nghiệm tại đại học Kyoto Sangyo năm 2004

8 trong đó một buổi là với trường hợp trò chơi có hai người (có mười bốn nhóm) và ba buổivới trường hợp trò chơi có bảy người (có mười hai nhóm)

Với kết quả thu được, các nhà nghiên cứu đã đưa ra hai kết luận như sau:

(1) Các-ten càng có nhiều thành viên thì khả năng duy trì nó là càng nhỏ

(2) Sự thay đổi về số l ượng thành viên được hưởng miễn trừ không có ảnh h ưởng lớn đến khả năng duy trì Các-ten của họ Hay nói cách khác, việc hạn chế số l ượng công ty được hưởng miễn trừ không có tác động mấy tới việc thúc đẩy họ nhanh chóng khai báo Các -ten.

Các nhà nghiên cứu lập luận rằng, với quy mô trung b ình của Các-ten trên thế giới là sáu thànhviên thì quy mô b ảy người chơi trong thực nghiệm của họ đ ã đáp ứng được thực tế đó vàthực nghiệm cho thấy với chính sách khoan hồng th ì hầu hết sự thông đồng của các nhóm bảy

ng ười đều dễ dàng bị phá vỡ Do đó chính sách khoan hồng thực sự có hiệu quả đối với các Các-ten có quy mô thông thư ờng hiện nay

Với cách tiếp cận vấn đề tương tự, Cécile Aubert, Patrick Rey, William E Kovacic đ ã sửdụng phương pháp lượng hóa lợi ích của các th ành viên của Các-ten và so sánh lợi ích đógiữa các trường hợp duy trì và phá vỡ Các-ten dưới tác dụng của chính sách khoan hồng, giữacác mứ c miễn giảm của chính sách khoan hồng với nhau (9) Dựa vào kết quả nghiên cứu

đó, các nhà nghiên cứu đã kết luận rằng mức giảm trách nhiệm không đủ lớn sẽ không kíchthích các th ành viên phá vỡ Các-ten Điều này có nghĩa là chính sách khoan h ồng không miễntrách nhiệm cho thành viên đầu tiên khai báo Các-ten sẽ không có hiệu quả bằng chính sách miễntrách nhiệm cho

đối tượng này

Như vậy, thực tiễn và lý luận đã chứng minh chính sách khoan hồng thực sự l à một công cụ hữuhiệu của cơ quan quản lý cạnh tranh trong cuộc chiến chống lại Các -ten Việt Nam cũng làmột trong số các quốc gia đã ban hành Luật cạnh tranh trong đó có những quy định về cấm các hành

vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhi ên, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam mới chỉ dừng lại

ở quy định chung chung về tình tiết giảm nhẹ10 (bên cạnh tình tiết tăng nặng) trong xử lý vi phạmcác quy định về kiểm soát h ành vi hạn chế cạnh tranh Các quy định n ày chưa thể hiện đúngđược tinh thần chính sách khoan hồng d ành cho các thành viên tham gia các th ỏa thuận này nếu

họ chủ động khai báo và cung cấp chứng cứ cho c ơ quan điều tra vì chưa có quy định về sốthành viên được hưởng, mức miễn trừ, c ơ chế bảo đảm bí mật, tr ình tự thủ tục để hưởng chínhsách khoan

9 Chi tiết về nghiên cứu này có thể tìm tại The impact of leniency and whistle -blowing

Điều 85 (Mục 6) Nghị định 116/2005/NĐ -CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 quy đ ịnh chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh.