Những đối tượng nào bị cấm góp vốn, thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành lý giải vì sao pháp luật cấm những đối tượn

Theo Khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp thì “ Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, tr

MỤC LỤC

A MỞ ĐẦU……… 1

B NỘI DUNG……… 1

I Một số khái niệm 1

II Các đối tượng không được góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp và giải thích……… 2

1.Các đối tượng bị cấm thành lập, quản lí doanh nghiệp………… …2

2 Đối tượng bị cấm góp vốn………7

III Ưu điểm, hạn chế của quy định của pháp luật hiện hành về các đối tượng bị cấm góp vốn, thành lập và quản lí doanh nghiệp và phương hướng hoàn thiện những hạn chế……….9

1 Ưu điểm và hạn chế……… 9

a Ưu điểm……….9

b Hạn chế……….9

2 Phương hướng hoàn thiện hạn chế……… 12

C KẾT LUẬN……….12

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO……….13

A MỞ ĐẦU

Luật doanh nghiệp 2005 ra đời tạo ra một khung pháp lý thống nhất cho tất cả các chủ thể kinh doanh không phân biệt thành phần kinh tế và hình thức sở hữu Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp 2005 cũng có vai trò quan trọng trong việc tạo ra môi trường kinh doanh bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh, ghi nhận

và cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh vốn được quy định trong Hiến pháp 1992 Quyền tự do kinh doanh dưới góc độ pháp lý, là quyền của các chủ thể kinh doanh trong việc lựa chọn lĩnh vực ngành nghề để đầu tư vốn, tự do thành lập doanh nghiệp, tự do chọn loại hình doanh nghiệp, tự do xác định loại tài sản góp vốn vào doanh nghiệp, tự do tổ chức bộ máy hoạt động, cách thức tổ chức, quản

lý doanh nghiệp,… nhằm tiến hành hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, theo pháp luật hiện hành thì có một số đối tượng không được phép góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp Đó là những đối tượng nào? Tại sao pháp luật lại cấm những đối tượng đó góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp?

Để góp phần trả lời cho câu hỏi này, em xin chọn đề tài “ Những đối tượng nào

bị cấm góp vốn, thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành Lý giải vì sao pháp luật cấm những đối tượng đó không được góp vốn, thành lập, quản lý doanh nghiệp.” 1

B NỘI DUNG

I Một số khái niệm

1 Nguồn TM1.HK – 6, Bộ bài tập môn Luật thương mại của Bộ môn Luật thương mại

-Trường đại học luật Hà Nội.

1 Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn

định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.2

2 Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ

sở hữu chung của công ty Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự

do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty.3

3 Thành lập doanh nghiệp 4

Ở góc độ kinh tế, thành lập doanh nghiệp là chuẩn bị các điều kiện vật chất cần

và đủ để thành lập một tổ chức kinh doanh Nhà đầu tư phải chuẩn bị trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kĩ thuật, đội ngũ nhân công, nhà quản lí

Ở góc độ pháp lí: Thành lập doanh nghiệp là một thủ tục pháp lí thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước hay thuộc sở hữu tư nhân, tùy thuộc vào mức độ cải cách hành chính và thái độ của nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh, thủ tục hành chính này có tính đơn giản hay phức tap khác nhau Theo đó, thủ tục thành lập doanh nghiệp có thể bao gồm thủ tục cho phép thành lập doanh nghiệp, thủ tục đăng kí kinh doanh hoặc chỉ có một thủ tục duy nhất là đăng kí kinh doanh

II Các đối tượng không được góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp và giải thích

1.Các đối tượng bị cấm thành lập, quản lí doanh nghiệp

2 Theo Luật doanh nghiệp 2005.

3 Theo Luật doanh nghiệp 2005

4 Nguồn http://luanvan.co

Theo Khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp thì “ Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.”

Theo khoản 2 điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì những tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

“ Tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

e) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

g) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.”

Cụ thể như sau:

1.1 Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.

Tại Điều 14, Nghị định 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 1/10/2010 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định:

“ 1 Nghiêm cấm cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân

sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp, góp vốn

và mua cổ phần của doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

2 Tài sản của Nhà nước và công quỹ quy định tại Điều này bao gồm:

a) Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước;

b) Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước;

c) Đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật;

d) Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên.

đ) Kinh phí được tài trợ bởi Chính phủ, tổ chức và cá nhân nước ngoài

3 Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây:

a) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị;

b) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;

c) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.”

Như vậy, việc pháp luật quy định các chủ thể này không được tham gia thành lập và quản lí doanh nghiệp là nhằm đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động, sử dụng ngân sách nhà nước Đồng thời cũng góp phần ngăn chặn các hành vi tiêu cực, gian lận, tham nhũng gây thiệt hại cho nguồn ngân sách nhà nước

1.2 Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Theo Điều 20 Luật cán bộ công chức 2008 thì “ Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân

sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống

lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền.”

Quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng

2005 cũng không cho phép cán bộ, công chức “ Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”

Từ những quy định trên cho thấy pháp luật không cho phép cán bộ, công chức được thành lập, quản lí doanh nghiệp Các đối tượng này đều đang đảm nhiệm công việc công, công việc ổn định thường xuyên và được trả lương để đảm bảo đời sống, có nghĩa vụ phải tận tâm, hết lòng phục vụ xã hội và phục vụ nhân dân nên không thể dành thời gian thực hiện hoạt động kinh doanh mang tính chất “công việc tư” nữa Việc pháp luật quy định cấm các đối tượng này không được quyền thành lập và quản lí doanh nghiệp là để tránh sự lạm quyền, nhập nhằng giữa công việc chung với công việc tư, ngăn ngừa khả năng vì tư lợi

mà lạm dụng quyền hạn của mình để làm phương hại đến lợi ích chung của xã hội và của Nhà nước

1.3 Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam

Đây là những đối tượng có vai trò rất quan trọng trong lĩnh vực An ninh -Quốc phòng của mỗi quốc gia Những đối tượng này đã được Nhà nước đầu tư giáo dục đào tạo chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện các nhiệm vụ giữ gìn an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội của quốc gia và được hưởng lương từ nguồn ngân sách nhà nước Do đó, để những đối tượng này có thể tập trung vào nhiệm

vụ chuyên môn quan trọng đó mà không bị gián đoạn hay phân tán tư tưởng thì pháp luật đã quy định cấm họ không được thành lập và quản lí doanh nghiệp

1.4 Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn

sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.

Đây là những người được nhà nước giao nhiệm vụ lãnh đạo, quản lí các doanh nghiệp nhà nước, những doanh nghiệp có vai trò quan trọng trong nền kinh tế đất nước Pháp luật cấm họ không được thành lập, quản lí doanh nghiệp

là nhằm tạo điều kiện cho họ tập trung vào công việc quản lí đó để đạt được hiệu quả cao Đồng thời, pháp luật quy định như vậy cũng là để tránh sự tham ô, quan liêu của những người cán bộ lãnh đạo trong việc sử dụng nguồn vốn nhà nước, tránh việc dùng tiền công để phục vụ lợi ích tư trong quá trình thành lập, quản lí các doanh nghiệp khác

1.5 Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc

bị mất năng lực hành vi dân sự; Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh theo quy định tại Điểm đ và Điểm e Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005.

Tư cách chủ thể của cá nhân chỉ đầy đủ, hoàn thiện và độc lập khi họ có

đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Nếu năng lực pháp luật dân sự

là tiền đề, là khả năng có các quyền do pháp luật dân sự quy định, thì năng lực hành vi dân sự là khả năng hành động của chính chủ thể tạo ra các quyền, thực hiện quyền và các nghĩa vụ của họ Ngoài ra, năng lực hành vi dân sự còn bao hàm cả năng lực tự chịu trách nhiệm hành vi dân sự khi vi phạm nghĩa vụ dân

sự Những đối tượng chưa đủ năng lực hành vi dân sự hay bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì khả năng thực hiện các nghĩa vụ dân sự của họ sẽ bị hạn chế Tương tự, đối với người đang chấp hành hình phạt tù, người đang bị cấm hành nghề kinh doanh thì họ cũng không có điều kiện để thực hiện các quyền và nghĩa

vụ của họ Người đang chấp hành hình phạt tù đã bị tước hoặc hạn chế quyền tự

do, khó có thể thực hiện các hoạt động kinh doanh

Đối với người bị tòa án tuyên cấm hành nghề kinh doanh, đây là hình phạt đối với những người kinh doanh không trung thực, nếu để họ kinh doanh sẽ gây nguy hại cho xã hội Vì vậy, để đảm bảo nguyên tắc tôn trọng lợi ích nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác được quy định tại Điều 10 Bộ luật dân sự 2005, pháp luật quy định nhóm đối tượng này không được thành lập, quản lí doanh nghiệp

Có thể thấy rằng với quy định này, Luật doanh nghiệp 2005 thu hẹp phạm vi đối tượng bị cấm thành lập quản lí doanh nghiệp và khắc phục điểm hạn chế của Luật doanh nghiệp 1999, không cấm các đối tượng đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thành lập và quản lí doanh nghiệp Bởi lẽ, Điều 72 Hiến

pháp 1992 quy định “ Không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa

có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật” Việc quy định một cá

nhân chỉ cần bị truy cứu trách nhiệm hình sự đã không được thành lập và quản lí doanh nghiệp là trái với quy định của Hiến pháp 1992, thể hiện ở việc hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân họ

1.6 Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.

Theo Khoản 2 Điều 94 Luật phá sản 2004 thì “ Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.”

Việc pháp luật quy định hạn chế quyền thành lập, quản lí doanh nghiệp của các đối tượng này nhằm đảm bảo an toàn cho hoạt động của công ty được thành lập sau này Nếu những đối tượng được đề cập đến bên trên tiếp tục thành lập doanh nghiệp mới có thể dẫn tới tình trạng doanh nghiệp rơi vào tình trạng phá sản một lần nữa

2 Đối tượng bị cấm góp vốn

Theo Khoản 3 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 thì: “ Tổ chức, cá nhân

có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này.”

Khoản 4 Điều 13 Luật doanh nghiệp quy định: “ Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.”

Cụ thể như sau:

2.1 Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.

Việc pháp luật quy định các chủ thể này không được gopa vốn vào doanh nghiệp là nhằm đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động, sử dụng ngân sách nhà nước Đồng thời cũng góp phần ngăn chặn các hành vi tiêu cực, gian lận, tham nhũng gây thiệt hại cho nguồn ngân sách nhà nước

2.2 Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Đối chiếu với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 thì những cán bộ, công chức bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp do pháp luật về cán bộ công chức quy định

Cụ thể, Điều 20 Luật cán bộ, công chức 2008 quy định “ Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền.”

Theo quy định tại khoản 2 Điều 137 Luật phòng chống tham nhũng 2005 thì:

“ Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.”

Như vậy, chỉ có cán bộ, công chức, viên chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan mới không có quyền góp vốn, mua cổ phần Còn các cán bộ, công chức, viên chức không giữ chức vụ không bị cấm góp vốn, mua

cổ phần

Pháp luật quy định như vậy là nhằm hạn chế hiện tượng quan liêu, tham nhũng của những người lãnh đạo trong các cơ quan nhà nước Bởi những đối tượng này là những người có quyền hành trong bộ máy nhà nước, có quyền uy khiến cấp dưới và nhiều người khác phải phục tùng Nếu để họ góp vốn trong các ngành, lĩnh vực họ trực tiếp quản lí lại càng tạo cơ hội cho họ lợi dụng quyền hành để dùng việc công thực hiện mục đích tư Hơn nữa, pháp luật quy định như vậy cũng là để tăng cường vai trò, trách nhiệm của những người quản lí, để họ tập trung vào chuyên môn, không bị xao nhãng việc điều hành, quản lí nhà nước khi họ thực hiện hoạt động góp vốn kinh doanh trong doanh nghiệp

III Ưu điểm, hạn chế của quy định của pháp luật hiện hành về các đối tượng bị cấm góp vốn, thành lập và quản lí doanh nghiệp và phương hướng hoàn thiện những hạn chế

1 Ưu điểm và hạn chế

Phải nói rằng các quy định của Luật doanh nghiệp 2005 đã được hoàn thiện và có nhiều điểm tiến bộ đáng kể so với Luật doanh nghiệp 1999 Tuy nhiên nó cũng vẫn còn tồn tại một số hạn chế Và quy định về các đối tượng bị cấm góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp cũng vậy

a Ưu điểm

Thứ nhất, các quy định này của pháp luật là căn cứ pháp lí để các cá nhân, tổ chức xác định xem những ai, cơ quan nào được phép hay bị cấm góp vốn, thành lập, quản lí doanh nghiệp để họ có thể đưa ra quyết định phù hợp và đúng quy định của pháp luật khi muốn thực hiện quyền tự do kinh doanh

Ví dụ: Một cá nhân định tham gia kinh doanh nhưng lại là đối tượng bị cấm thành lập, quản lí doanh nghiệp Tuy nhiên, người đó không phải là đối tượng bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp thì vẫn có thể tham gia vào lĩnh vực kinh doanh dưới hình thức là thành viên góp vốn Do đó, người này có thể góp vốn vào các doanh nghiệp để thu lợi nhuận thay vì tự thành lập và quản lí doanh nghiệp Thứ hai, các quy định này phần nào hạn chế được tình trạng tham nhũng, lãng phí ở một số bộ phận cán bộ, công chức trong các cơ quan nhà nước

b Hạn chế

Việc cán bộ, công chức, viên chức góp vốn, mua cổ phần, thành lập, quản

lí doanh nghiệp vẫn có thể bị hạn chế vì những quy định chưa rõ ràng của pháp luật Vì tranh luận về khái niệm “ tham gia quản lí, điều hành” do pháp luật chưa

có quy định rõ ràng nên rất khó để xác định một chủ thể có quyền thành lập, quản lí doanh nghiệp hay chỉ có quyền góp vốn vào doanh nghiệp

Pháp luật cũng không quy định vốn góp bao nhiêu thì có thể tham gia quản lí, điều hành nên để xác định một người góp vốn có thể quản lí điều hành doanh nghiệp hay không là rất khó khăn

Sau đây là hai ví dụ cụ thể để làm rõ cho hạn chế trên: