Bài tập lớn dân sự 2 đánh giá qui định của bộ luật dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai (9 điểm)

Từ năm 1999 TSHTTTL được cho phép sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự “TSHTTTL là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của

MỤC LỤC

Nội dung trang

I.Lời mở đầu 2

II.Nội dung chính 2

A.Những khái niệm và đặc điểm chung các biện pháp bảo đảm 2

1.Biện pháp bảo đảm 2

2.Biện pháp thế chấp: 3

B.Những nội qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản và TSHTTTL 4

1.Tài sản 4

2.Khái niệm và đặc điểm của TSHTTTL 4

3.Điều kiện đối với TSHTTTL để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp 9

C Đánh giá những quy định chung của bộ luật dân sự 2005 về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai 11

1.Thực trạng 11

2 Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên 17

3.Kiến nghị giải pháp 18

III.Kết luận 21

Đề số 3: Đánh giá qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai.

I.Lời mở đầu.

Trong điều kiện nền kinh tế Việt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng với nền kinh tế quốc tế, thì thương mại là công cụ hiệu quả giúp các chủ thể có thể tìm kiếm được lợi ích của mình Tuy nhiên khi tham gia vào thị trường kinh tế vấn đề rủi ro luôn tiềm ẩn, do đó cần có các biện pháp khắc phục, ngăn chặn những yếu tố rủi ro từ chính những giao dịch đã được kí kết

là rất cần thiết Đáp ứng thực tế đó các nhà làm luật đã xây dựng các quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Do những nhu cầu thực tế các quy định của pháp luật về vấn đề này ngày càng được hoàn thiện, bên cạnh đa dạng hoá các hình thức bảo đảm thì đa dạng hoá các tài sản bảo đảm, trong đó có các TSHTTTL(tài sản hình thành trong tương lai) rất cần thiết Do vậy Bài viết dưới đây xin được trình bày một trong số những

nội dung liên quan đến tài sản đảm bảo hình thành trong tương lai với nội dung chính “Đánh giá qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai”.Do kiến thức và thời gian có hạn nên trong quá trình hoàn thiện bài viết

không tránh khỏi những sai xót, bởi vậy em rất mong nhận được sự góp ý từ phia thầy cô.Em xin chân thành cảm ơn!

II.Nội dung chính

A.Những khái niệm và đặc điểm chung các biện pháp bảo đảm.

1.Biện pháp bảo đảm

a.Khái niệm: Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là các biện pháp dự phòng do các bên chủ thể thoả thuận để đảm bảo lợi ích các bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lí những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó vi phạm Đây là các biện pháp góp phần nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ, một mặt khác cũng giúp cho bên có quyền luôn ở thế chủ động trong việc bảo đảm lợi ích của mình khi giao dịch đã kí kết, tạo cơ sở vững chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận đảm bảo

b.Đặc điểm:

- Phát sinh trên cơ sở sự thoả thuận của các bên chủ thể,không mặc nhiên phát sinh trên cơ

sở những hợp đồng chính nếu kohoong có sự thoả thuận, trừ trường hợp trong các hoạt động vay tiền trong các lĩnh vực tín dụng ngân hàng

- Các biện pháp bảo đảm được coi là những hợp đồng phụ, với mục đích để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng xác định

+ Theo nguyên tắc chung nếu hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ sẽ vô hiệu Tuy nhiên đối với các biện pháp bảo đảm thì có những ngoại lệ riêng: Nếu hợp đồng có nghĩa vụ thực hiện vô hiệu nhưng các bên chủ thể chưa thực hiện hơp đồng thì biện pháp bảo đảm cũng trở nên vô hiệu.Nếu hợp đồng đã được thực hiện một phần hay toàn bộ, sau đó mới bị toà án tuyên bố vô hiệu, thì biện pháp bảo đảm vẫn có hiệu lực

+ Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bảo hay đơn phương chấm dứt thì biện pháp bảo đảm vẫn có giá trị, hiệu lực thi hành để đảm bảo cho thực hiện nghĩa vụ hoàn trả + Hợp đồng bảo đảm vô hiệu không làm cho hợp đồng chính vô hiệu, trừ trường hợp có thoả thuận biện pháp bảo đảm là một phần không thể tách rời hợp đồng chính

- Biện pháp bảo đảm là biện pháp mang tính chất dự phòng, chỉ áp dụng khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xẩy ra

- Phạm vi bảo đảm do các bên thoả thuận, có thể gồm toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ dân sự

c.Các biện pháp bảo đảm:

Cầm cố; thế chấp; bảo lãnh; kí cược; kí quỹ; đặt cọc; tín chấp

2.Biện pháp thế chấp:

a.Khái Niệm:

Theo quy định tại điều 432 “Thế chấp là việc một bên( sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia(bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”

b.Đặc điểm pháp lí:

-Là biện pháp bảo đảm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp

-Thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:Bên nhận thế chấp không không phải giữ gìn và bảo quản tài sản Bên thế chấp tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản.Tuy nhiên trên thực tế việc xác minh các giấy tờ thế chấp gặp rất nhiều khó khăn, một tài sản lập nhiều hồ sơ để vay vốn ngân hàng,làm giả giấy tờ đăng kí ,ôto, xe máy với thủ đoạn tinh vi Đồng thời tài sản do bên thế chấp quan lí do đó không hiếm những trường hợp bên thế chấp lạm quyền nhằm tẩu thoát, làm hư hỏng tài sản

-Tài sản thế chấp thường thay đổi trong thời gian thế chấp, dẫn đến xung đột lợi ích giữ bê nhận thế chấp và bên thứ ba:Trong trường hợp bên nhân thế chấp là hành hoa luân chuyển trong quá trinh sản xuất, kinh doanh, tài sản thế chấp được mua mua bảo hiểm và sự kiệm bảo hiểm xảy ra, có thể là sự thay đổi về trạng thái là tài sản hình than trong tương lai, tài

sản thế chấp được đầu tư thêm để tăng giá trị

B.Những nội qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản và TSHTTTL.

1.Tài sản.

Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật dân sự năm 1995, theo đó tại Điều 172 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” Tiếp đó, Điều 163 Bộ luật dân sự 2005 (Bộ luật dân sự hiện hành) quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” Cũng giống như Bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005 cũng đưa ra khái niệm tài sản theo hình thức liệt kê, điều này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra sự tranh cãi về một số đối tượng như: tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ thống khách hàng có được coi là tài sản trong pháp luật dân sự hay không? Chính điều này đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong Bộ luật dân sự theo hướng khái quát hơn và đưa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu không phải là tài sản.Theo đó, không chỉ những “vật có thực” mới được gọi là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản

2.Khái niệm và đặc điểm của TSHTTTL.

a.khái niệm về TSHTTTL

Từ năm 1999 TSHTTTL được cho phép sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự “TSHTTTL là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”.(nghị định 165/1999 về giao dịch đảm bảo) Sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số điểm bất cập cũng như hạn chế về phạm vi điều chỉnh Quy định TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm

và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập đến các dạng tài sản khác, ngoài ra dùng thời điểm hình thành tài sản để xác định TSHTTTL là chưa hợp lý vì chưa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào Ngoài

ra, khái niệm đã quy định TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm gây khó khăn cho việc xác định ở từ “sẽ”, không xác định được một mốc thời gian cố định Khái niệm đã liệt kê cụ thể các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng và các tài sản khác

Do đó BLDS 2005 quy định “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL, BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu ví dụ đối với tài sản mua bán là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc PL có quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu Vì vậy, đối với tài sản pháp luật bắt buộc đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong Khác với quy định pháp luật cũ thì trường hợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là TSHTTTL, còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì là TSHTTTL

Tiếp theoTheo khoản 2, điều 4 nghị định 11/2012/ NĐ-CP bổ sung và sửa đổi nghị định

163/2006/NĐ-CP về giao dịch đảm bảo, quy định: TSHTTTL gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm vàTài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng

ký theo quy định của pháp luật.TSHTTTL không bao gồm quyền sử dụng đất.Tức là nghị định này đã làm rõ khái niệm TSHTTTL ở nội dung: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Nghĩa là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết (được quy định tại BLDS 2005)

có bao gồm cả trường hợp tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng vì lý do nào đó mà chưa xác lập được quyền sở hữu như chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu chẳng hạn Như đã phân tích ở trên về thời điểm chuyển quyền sở hữu thì khái niệm TSHTTTL tại các quy định pháp luật hiện hành đã lấy mốc xác định

TSHTTTL là thời điểm chuyển quyền sở hữu thì trường hợp tài sản đã hình thành nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm thì vẫn thuộc trường hợp quyền sở hữu xác lập sau khi nghĩa vụ được xác lập, nên khái niệm TSHTTTL trong Nghị định không mâu thuẫn với BLDS 2005 mà chỉ làm rõ hơn quy định trong BLDS 2005

Tuy nhiên, hiện nay việc nhận diên và xác định TSHTTTL đã và đang gây một số nhầm lẫn sau đây:

- Việc đưa loại tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập đầy đủ quyền sở hữu là TSHTTTL dẫn đến một số trường hợp rất vô lý như: căn nhà đã được xây dựng và đưa vào sử dụng rất lâu nhưng do lý do nào đó mà chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, những tài sản hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế, những chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu Trong những trường hợp này thì không thể nào xem một tài sản đã đưa vào

sử dụng rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu là TSHTTTL được

-Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, có những quy định không thống nhất giữa luật nhà ở và BLDS 2005 Theo BLDS 2005, đối với tài sản bắt buộc đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu Trong khi Luật nhà ở 2005, quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở

b.Đặc điểm của TSHTTTL:

- Là tài sản: Phải thoả mãn các điều kiện sau là tài sản của thế giới vật chất; con người

chiếm hữu được và mang lại lợi ích cho chủ thể

- Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu.

Quyền sở hữu của chủ sở hữu đối với TSHTTTL: Quyền sở hữu là quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản, là một chế định về địa vị pháp lí của chủ sở hữu tài sản dudowcj thể hiện trong ba quyền năng: chiếm hữu, sử dụng, định đoạt.Tài sản trong tương lai là đối tượng của quyền sở hữu, nhưng trên thực tế nó chỉ được quan tâm khi xem là đối tượng dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự Do đó quyền của chủ sử hữu đối với TSHTTTL là một quyền tài sản,Tuy chủ sở hữu chua có tư cách sở hữu đầy đủ với tài sản đó, nhưng pháp luật vẫn quy định cho chủ sở hữu một số quyền năng nhất định, trong phạm vi nhất định, và có những đặc điểm sau:Thứ nhất về đối tượng của quan hệ sở hữu là một tài sản chưa được hình thành để xác lập quan hệ sở hữu đầy đủ hoặc quyền sở hữu đối với tài sản khi chưa được chuyển giao

hoặc xác lập.Thú hai về tính chất quyền sở hữu đối với loại tài sản này là quyền tài sản hạn chế

Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có thể chưa hình thành hoặc chưa tồn tại Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc đang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng Đây là đặc điểm một trong những tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với TSHTTTL Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của

TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với tài sản thông thường Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

- Chưa thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo tại thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao kết giao dịch bảo đảm.

Theo quy định của BLDS 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu TSHTTTL là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sở hữu được xác lập sau đó TSHTTTL

có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm bảo không còn tùy thuộc vào những điều kiện khách quan và chủ quan Chính vì điều này mà TSHTTTL tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông thường khi tham gia vào các giao dịch dân sự

- Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông thường

TSHTTTL tham gia chỉ vào một số giao dịch dân sự nhất định Tuy quy định vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có vật được hình thành trong tương lai nhưng trong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định về TSHTTTL đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thông thường thì tham gia được tất cả các biện pháp “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” tuy nhiên chưa có khái niệm TSHTTTL bao gồm những

gì Vậy TSHTTTL có thể gồm những loại nào trong các dạng tài sản nào sau đây:

- TSHTTTL có thể tồn tại dưới dạng “vật”, vật bao gồm cả động sản và bất động sản, điều này rất dễ dàng thấy bất động sản hình thành trong tương lai như là nhà ở, nhà chung cư, quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai, còn động sản hình thành trong tương lai có thể là máy móc, thiết bị đang trong quá trình sản xuất theo hợp đồng đặt hàng

- “Giấy tờ có giá” hình thành trong tương lai có thể có hay không, theo tôi là có thể sẽ có trong một số trường hợp nhưng không phổ biến và hiện nay chưa có một văn bản pháp lý nào đề cập đến giấy tờ có giá hình thành trong tương lai

- “Quyền tài sản” hình thành trong tương lai thì đã có thấy xuất hiện trong Nghị định 163 dưới hình thức là quyền đòi nợ hình thành trong tương lai , và quyền này có thể mang ra thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Đối với “tiền”, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tương lai hay không, do BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khó xác định cho TSHTTTL.là một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến cho rằng tiền có thể hình thành trong tương lai khi nó chưa có tại thời điểm hiện tại, nhưng trong tương lai sẽ có, ví dụ như được tặng cho tiền, thừa kế một khoản tiền nhưng chưa cằm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tương lai, có lẽ đã có một sự nhầm lẫn về tiền và quyền tài sản, vì trường hợp này là quyền

TSHTTTL chứ không phải tiền Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản cao nhất dùng để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của tôi thì tiền không thể có dạng hình thành trong tương lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là tiền khi ta đã có được nó nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tương lai thì là quyền tài sản chứ không phải tiền

c.Phân loại TSHTTTL

Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTTL:

- TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Ví dụ: nhà chung cư

đã xây xong, bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhưng giấy chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp

- TSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Ví dụ: nhà chung cư đang trong quá trình thi công xây dựng

Căn cứ vào đặc tính di dời của TSHTTTL:

- TSHTTTL là bất động sản Ví dụ: nhà chung cư, biệt thự hình thành trong tương lai

- TSHTTTL là động sản Ví dụ: máy móc, thiết bị, hàng hóa đang trong quá trình sản xuất; xe máy chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu (hay nói dễ hiểu xe mới mua đã trả xong tiền nhưng chưa có giấy tờ xe)

Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL:

- TSHTTTL là tài sản hữu hình Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị, hình thành trong tương lai

- TSHTTTL là tài sản vô hình Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai

Các dạng TSHTTTL phổ biến và được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự hiện nay là:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán đang trong quá trình thi công Loại tài sản này được người mua đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt

- Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký

- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ôtô, xe máy, tàu, thuyền đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu, thuyền

- Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng,

đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng

3.Điều kiện đối với TSHTTTL để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp.

a.những điều kiện chung:

- Về nguyên tắc tài sản dùng để đảm bảo là tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc thuộc quyền quản lí sử dụng, trên cơ sở xác định được giá trị số lượng tài sản của bên bảo đảm

- Tài sản không bị kê biên để đảm bảo thi hành án

- Tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lí của bên đảm bảo Trong hợp đồng bảo đảm lập riêng hoặc chung với hợp đồng có nghĩa vụ bảo phải cam kết rằng tài sản này là tài sản thuộc quyền sở hữu của mình và phải chui trách nhiệm của mình đối với cam kết đó

- Trong trương hợp tài sản là tài sản được pháp luật quy định là phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua tài sản trong thời hạn đảm bảo

b.Đặc điểm riêng

Như nhận xét trên TSHTTTL, ngoài những đặc điêm trên đã trên đã trình bày cho thấy quyền

sở hữu của chủ sở hữu đối với tài sản là quyền sở hữu hạn chế.Do đó cần một số những điều kiện sau:

-Trong trường hợp tài sản là đất, các tài sản gắn liền với đất, tuỳ những trường hợp cụ thể khác nhau mà cần giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đất và các tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật Hiện nay đối với loại tài sản đặc biệt này pháp luật quy định cụ thể trong luật đất đai 2003, đối với việc sử dụng đất là tài sản thế chấp với điều kiện bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất(từ ngày 1/1/2008).Đối với tài sản là nhà ở có thể

có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản là nhà ở gắn liền với đất, hợp đồng góp vốn

-Trong trường hợp tài sản là vật tư, hành hoá ngoài những điều kiện trên cần có điều kiện : Bên đảm bảo là bên có khă năng quản lí, giám sát tài sản

Theo bộ luật dân sự quy định “ vật dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai.Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm thực hiên nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch đảm bảo được giao kết”.Theo đó TSHTTTL được hiểu là:

- Tài sản đảm bảo là TSHTTTL là tài sản chưa hình thành hoặc chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch đảm bảo

- Tài sản chưa được quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch đảm bảo

*Trong bộ luật dân sự quy định tài sản bao gồm tiền, vật giấy tờ có giá và các quyền tài sản, tài các điều 320,321,320 quy định các loại tài sản nói trên có thể trở thành đối tượng của hợp đồng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có biện pháp thế chấp.Tuy nhiên đối với TSHTTTL lại chỉ có khái niện giải thích “ Vật hình thành trong tương lai” là đối tượng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Do đó ta có thể thấy đặc điểm của TSHTTTL chỉ được tiếp cận dưới góc độ là vật:

- Tài sản đó phải là vật( có thể là động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ )

- Tài sản đó phải là tài sản chưa hình thành Loại trừ những trường hợp tài sản đã tồn tại những chưa hoàn thành xong việc chuyển giao quyền sở hữu, ô tô, xe máy, tàu biển đã được mau những chưa hoàn thành việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Đối với tài sản là đất đai chưa hoàn thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.Đối với các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất được đặt mua theo phương thức cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn, hoặc hàng hoá đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán, khi bên mua thanh toán đủ tiền thì bên bán sẽ giao hàng

- TSHTTTL để bảo đảm sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tuy nhiên hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu

*Tuy nhiên: nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số

163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm : “1 Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc TSHTTTL mà pháp luật không cấm giao dịch.”

“2 TSHTTTL gồm:

a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;

b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật TSHTTTL không bao gồm quyền sử dụng đất.”

So với nghị định 163 Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định TSHTTTL, tức là TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một cách rõ ràng danh sách các TSHTTTL Ở đây, TSHTTTL dường như được hiểu sang thành quyền TSHTTTL và tài sản hình thànhtrong tương lai bao gồm cả các tài sản đã hình thành hoặc đang trong giai đoạn hình thành.Có nghĩa là tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành

*Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực tế thấy

có những dạng "TSHTTTL" chính như sau:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự

án xây dựng nhà ở để bán Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt Tài sản trên chưa được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận sở hữu

- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các dây chuyền thiết bị sẽ được làm theo hợp đồng đặt hàng

đã được ký

*Nếu cho TSHTTTL gồm cả tài sản đã được hình thành như qui định tại Nghị định 11, thì trong thực tế có thêm những dạng TSHTTTL như sau:

- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc chiếc ôtô đã được mua nhưng chưa làm thủ tục đăng ký

- Các dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Một khi bên mua đã thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng

C ĐÁNH GIÁ CHUNG VỀ QUY ĐỊNH CỦA BLDS NĂM 2005 VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1.Thực trạng

Chế định thế chấp TSHTTTL mới được đưa vào quy định pháp luật trong thời gian gần đây và quy định chưa thống nhất, rõ ràng nên việc áp dụng vào thực tế còn gặp nhiều khó khăn, bất cập, sau hơn 10 năm chế định này đi vào đời sống, đã gặp phải những khó khăn sau đây:

a.Quy định pháp luật về xác định TSHTTTL

Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến TSHTTTL một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về TSHTTTL Do vậy, việc nhận diện và xác định TSHTTTL chưa được thống nhất Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng

Nghị định 63 làm rõ phạm vi TSHTTTL bao gồm tài sản đã hình thành tại thời điểm giao kết nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm, căn cứ vào câu chữ trong nghị định thì rất dễ hiểu rộng ra đến những tài sản đã hình thành và mang vào sử dụng rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, và chắc chắn cách hiểu này không phải là ý đồ của nhà làm luật

Thêm vào đó, luật chỉ nêu ra khái niệm TSHTTTL mà không hề có quy định cụ thể về đặc điểm để nhận biết, phân loại rõ ràng, gây nên khó khăn là không có một căn cứ pháp lý nào giúp xác định TSHTTTL

b.Quy định pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL

Công chứng, chứng thực là việc xác nhận tính xác thực của các giao dịch, xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký cá nhân trong các giấy tờ Với ý nghĩa là một hình thức chuẩn mực để công nhận và tạo lập các bằng chứng có giá trị pháp lý, hoạt động công chứng (do công chứng viên Phòng Công chứng thực hiện), chứng thực (do người có thẩm quyền được UBND cấp huyện, cấp xã giao thực hiện) trở thành một hoạt động bổ trợ tư pháp

có vị trí quan trọng trong đời sống xã hội, đối với hoạt động quản lý và phục vụ các hoạt động giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại

Khoản 1, Điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực quy định: “ Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó ” Một số cơ quan công chứng, chứng thực đã căn cứ nội dung này để từ chối công chứng, chứng thực đối với các giao dịch bảo đảm liên quan TSHTTTL bởi cho rằng: tại thời điểm lập hợp đồng bảo đảm

và yêu cầu công chứng, chứng thực người bảo đảm chưa có đủ giấy tờ chứng minh tư cách chủ sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với TSHTTTL thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng); đối với các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì lại cho rằng:

do tài sản chưa hình thành, do quan hệ sở hữu mới chưa được xác lập – nghĩa là người bảo đảm chưa có tài sản, đối tượng của quyền sở hữu, để làm đối tượng bảo đảm tiền vay Cũng với quan điểm ấy, đến lượt phụ lục hợp đồng cũng sẽ không thể được công chứng, chứng thực bởi hợp đồng ban đầu đã bị từ chối Quan điểm này không phù hợp với các luận cứ mà người viết đã phân tích trên, bởi nó đã mặc nhiên thừa nhận: mọi giao dịch đối với TSHTTTL đều không hợp lệ nên không được công chứng, chứng thực Tuy nhiên cũng phải thấy rằng ứng xử của cơ quan công chứng, chứng thực đã viện dẫn ngay nội dung quy định trên của Nghị định số 75/1000/NĐ-CP nên người đề nghị công chứng, chứng thực rất khó phản đối Vấn đề đặt ra ở đây là phải chỉnh sửa, bổ sung quy định này để đảm bảo sự nhất quán với các quy định khác hiện hành, và đặc biệt là để khắc phục một hệ quả pháp lý tiêu cực đã và đang hiện diện: giao dịch bảo đảm một khi không được công chứng, chứng thực sẽ không thể thực hiện được việc đăng ký giao dịch bảo đảm, và nó đứng trước nguy cơ bị vô hiệu Theo quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch (Điều 401 BLDS, Nghị định số

75/2000/NĐ-CP và mục II.3 Thông tư số 07) thì giao dịch dân sự phải được công chứng, chứng thực nếu thuộc một trong 2 trường hợp sau: khi pháp luật quy định loại giao dịch ấy phải công chứng, chứng thực hoặc khi các bên có thoả thuận phải công chứng, chứng thực Như vậy không chỉ hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL đối với tài sản là nhà, đất, máy móc thiết bị mà cả trong các trường hợp khác mặc dù pháp luật không bắt buộc nhưng nếu như 2 bên tham gia giao dịch (người nhận bảo đảm, người bảo đảm) đã tự nguyện thoả thuận giao dịch ấy phải thực hiện công chứng, chứng thực – thì việc từ chối công chứng, chứng thực làm cho hợp đồng bị vi phạm về hình thức và có thể bị vô hiệu (Điều 401 BLDS) Tại mục II.8 Thông tư số 07 quy định: hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng TSHTTTL có thể mô tả khái quát về tài sản; khi TSHTTTL đưa vào sử dụng và bên bảo đảm có quyền sở hữu đối với tài sản đó, thì các bên phải lập phụ lục hợp đồng trong đó mô tả tài sản, xác định giá trị tài sản, việc giữ tài sản và giấy tờ của tài sản, thực hiện đăng ký, xoá đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định Một khi vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm bằng

TSHTTTL ban đầu đã được giải quyết thoả đáng, thì vấn đề công chứng, chứng thực đối với phụ lục hợp đồng bảo đảm cũng đương nhiên được giải quyết nếu xem phụ lục hợp đồng là

sự bổ sung về chi tiết đặc điểm của đối tượng – một điều kiện đã đựơc dự liệu trong hợp đồng chính (pháp luật quy định: việc sửa đổi, bổ sung một phần hoặc toàn bộ hợp đồng đã được công chứng, chứng thực thì cũng phải được công chứng, chứng thực – Điều 423, BLDS, Khoản 1, Điều 44 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP)

Như vậy, yêu cầu của người nhận bảo đảm về việc công chứng, chứng thực đối với giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL là phù hợp với phạm vi công chứng, chứng thực (Điều 3, Nghị định

số 75/2000/NĐ-CP), một khi đã đầy đủ các yếu tố khác (ví dụ: tài liệu chứng minh tính xác thực, tính tự do giao kết của giao dịch ) mà cơ quan công chứng, chứng thực vẫn từ chối tiến hành là trái với quy định của pháp luật, ảnh hưởng lớn đến các quyền và lợi ích hợp pháp của người đề nghị công chứng, chứng thực

Ngoài ra quy định pháp luật cho phép “thế chấp TSHTTTL” nhưng hợp đồng này có thể công chứng được và cũng có thể không tức nghĩa vẫn có trường hợp không thể công chứng hợp đồng thế chấp được nên phải chăng quy định pháp luật cho phép được dùng TSHTTTL để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng chưa có đầy đủ quy định pháp luật rõ ràng cũng như khả năng áp dụng quy định pháp luật vào trong thực tiễn để giao dịch thế chấp này có thể thực hiện trên thực tế

Đây là một trong những khó khăn mà người dân, các doanh nghiệp cũng như các tổ chức tín

dụng đang gặp phải Vì đây là một hoạt động thường xuyên của các ngân hàng cũng như nhu cầu cần thiết của khách hàng, nhưng khi mang hợp đồng đến cơ quan công chứng thì không thể công chứng được Có hai khả năng xảy ra: thứ nhất, chấm dứt giao dịch, việc thế chấp không thành, đây là điều mà không ai mong muốn vì ngân hàng cần cho vay, mang lại lợi nhuận, còn khách hàng thì cần được vay tiền nhưng lại không thực hiện được; thứ hai, các bên vẫn tiếp tục thực hiện hợp đồng nhưng hợp đồng không được công chứng, nếu bên đi vay thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán khi đến hạn, thanh lý hợp đồng, mọi việc diễn ra tốt đẹp, ngân hàng không bị rủi ro Nhưng nếu khách hàng không trả tiền vay khi đến hạn thanh toán, khi ngân hàng xử lý nợ bằng cách kiện ra tòa thì rất có khả năng Tòa tuyên hợp đồng

vô hiệu về hình thức do không được công chứng, tuy nhiên, về nội dung vẫn có giá trị pháp

lý do đó là thỏa thuận của hai bên trong hợp đồng

Như vậy, việc không thể công chứng được hợp đồng thế chấp đã gây cản trở, khó khăn cũng như tăng rủi ro trong hoạt động kinh doanh tiền tệ của ngân hàng Hiện nay hầu hết các ngân hàng vì muốn có nhiều khách hàng, vì lợi nhuận đã nhận thế chấp cho dù hợp đồng không thể công chứng được Và sau đó khi tài sản đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng và khách hàng sẽ đi công chứng hợp đồng thế chấp sau Thiết nghĩ đây cũng là một cách linh động để vừa vẫn có thể giao kết hợp đồng với khách hàng và sau đó vẫn có thể công chứng hợp đồng để giao dịch không bị vô hiệu Tuy nhiên rủi ro sẽ đến khi khách hàng mất khả năng thanh toán nhưng lúc đó giấy chứng nhận quyền sở hữu chưa được cấp, hợp đồng vẫn chưa được công chứng nhưng khách hàng đã quay lưng bỏ chạy

Một khi pháp luật có quy định hợp đồng phải công chứng, chứng thực hoặc các bên có thoả thuận về hình thức ấy thì việc không công chứng, chứng thực làm cho giao dịch bảo đảm có thể bị xử lý vô hiệu, lợi ích của bên nhận bảo đảm không được bảo đảm, nhất là khi có tranh chấp phải giải quyết theo con đường tố tụng Trong hoạt động ngân hàng, thiết nghĩ đây là một vấn đề không nhỏ, với chức năng quản lý Nhà nước của mình, Ngân hàng Nhà nước cần chủ động phối hợp với Bộ Tư pháp để có sự chỉnh lý những tồn tại đã nêu và có hướng dẫn thực hiện thống nhất

c.Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng bảo đảm.

Điều 343 của BLDS năm 2005 quy định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản,

có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật

có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký” Điều

343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức

để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định:

“Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn” Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp v.v

Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện TSHTTTL dùng vào việc bảo đảm

sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền

sở hữu Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo TSHTTTL có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là