Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng từ góc nhìn thúc đẩy sự phát triển của doanh nghiệp nhỏ và vừa tại việt nam

Các nghiên cứu có hướng đến pháp luật về bảo vệ bên yếu thế từ nhu cầu cân bằng lợi ích mà giới hạn tự do hợp đồng như Những giới hạn của ý chí và vấn đề bảo vệ người tiêu dùng theo quy

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH

_

NGUYỄN VĂN HIỆU

NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP

LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC NHÌN THÚC

ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH NGHIỆP

NHỎ VÀ VỪA TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH

_

NGUYỄN VĂN HIỆU

NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC NHÌN THÚC ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH NGHIỆP

NHỎ VÀ VỪA TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS PHẠM DUY NGHĨA

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Nguyễn Văn Hiệu, mã số học viên: 7701241276A, là học viên lớp

Cao học Luật LLM 01, Khóa 24, chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại

học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài

“NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC

NHÌN THÚC ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH NGHIỆP VỪA VÀ NHỎ TẠI

VIỆT NAM” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết

quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa

học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của

một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể

kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách

quan và trung thực

Học viên thực hiện

Nguyễn Văn Hiệu

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

MỤC LỤC ii

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT iv

TÓM TẮT LUẬN VĂN vi

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG 10

1.1 Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng 10

1.1.1 Các nguyên tắc trong giao kết hợp đồng 10

1.1.2 Xu hướng phát triển của nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng 14

1.2 Nguồn gốc nhu cầu và khả năng xác định công bằng 17

1.2.1 Từ tự do đến công bằng trong nguyên tắc giao kết hợp đồng 17

1.2.2 Xác định công bằng 21

1.3 Kết luận Chương 1 25

CHƯƠNG 2: CÔNG BẰNG VÀ TỰ DO HỢP ĐỒNG 27

2.1 Hai vấn đề về tự do hợp đồng 27

2.1.1 Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng (vấn đề 01) 29

2.1.2 Giới hạn tự do hợp đồng (vấn đề 02) 38

2.2 Sự tương thích, khả năng đảm bảo tự do hợp đồng với các tiêu chí công bằng 41

2.3 Kết luận Chương 2 45

CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG VỚI NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG VÀ THÚC ĐẨY PHÁT TRIỂN DNNVV TẠI VIỆT NAM 47

3.1 Pháp luật về hợp đồng và chức năng kinh tế 47

3.1.1 Nguồn gốc và bản chất 47

3.1.2 Vai trò và ý nghĩa 50

3.2 Nguyên tắc công bằng với bất cân xứng vị thế giao dịch và Chính sách công về DNNVV 51

3.2.1 Tồn tại và khắc phục bất cân bằng vị thế giữa DNNVV và DN lớn hơn 53

3.2.2 Chính sách phát triển DNNVV và pháp luật hợp đồng của Việt Nam 55

3.3 Kết luận Chương 3 60

KẾT LUẬN 63

Thúc đẩy phát triển DNNVV bằng một nguyên tắc pháp luật 63

Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng 63

Bất cân xứng vị thế giao dịch và ứng dụng một đạo luật 66

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO i

ẤN BẢN i

XUẤT BẢN ĐIỆN TỬ xi

Trang Web xx

DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT xxii

VBQPPL xxii

HỒ SƠ XÂY DỰNG LUẬT xxiv

PHỤ LỤC 0

-PHỤ LỤC 01: CÁC GIAI ĐOẠN CỦA CHÍNH SÁCH PHÁT TRIỂN DNNVV Ở VIỆT NAM 1 -PL01.1 Từ trước năm 2001 – Gia đoạn tiền chính sách - 1 -

PL01.2 Từ 2001 đến 2017 – Hình thành và thúc đẩy chính sách - 2 -

PHỤ LỤC 02: ĐÁNH GIÁ CHÍNH SÁCH CÔNG 7

-PL02.1 Kỹ thuật lập chính sách công dựa vào đâu? - 7 -

PL02.2 Công cụ thiết kế và thực hiện chính sách - 8 -

PL02.3 Đánh giá và hiệu quả của chính sách công - 9 -

PL02.4 Các đánh giá chính sách hỗ trợ phát triển DNNVV đã thực hiện - 11 -

PHỤ LỤC 03: TỰ DO KHÔNG PHẢI LÀ KHẢ NĂNG ĐƯỢC LỰA CHỌN – TỰ DO LÀ MỐI QUAN HỆ GIỮA CÁ NHÂN VÀ TẬP THỂ, GIỮA CÁ THỂ VÀ XÃ HỘI, GIỮA CÔNG DÂN VÀ NHÀ NƯỚC 16

-PL03.1 Quan điểm cổ đại - 17 -

PL03.2 Quan điểm cận - hiện đại - 19 -

PL03.3 Hình thành Luật - 25 -

PHỤ LỤC i

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

binh và Xã hội

Luật HT DNNVV Luật Hỗ trợ Doanh nghiệp nhỏ và vừa 2017

Bộ KH-ĐT

NĐ56/2009 Nghị định 56/2009/NĐ-CP của Chính phủ về trợ giúp phát triển

DNNVV ban hành ngày 30 tháng 6 năm2009

NĐ90/2001 Nghị định 90/2001/NĐ-CP của Chính phủ về trợ giúp phát triển

DNNVV ban hành ngày 23/11/2001

TTXVN Thông tấn xã Việt Nam

UNIDTROIT International Institute for the Unification of Private Law

UNU-WIDER Viện Nghiên cứu kinh tê phát triển thuộc United Nations

University

TÓM TẮT LUẬN VĂN

Hợp đồng là thỏa thuận trao đổi lợi ích giữa các bên Tự do không còn luôn mang đến sự công bằng từ một luật tư về nghĩa vụ Pháp luật ngày càng quan tâm tới tình huống bất cân xứng vị thế trong thỏa thuận hợp đồng Công

lý thúc bách trái vụ phải thực hiện, và để thỏa thuận là của tự do ý chí, tự do hợp đồng cần đến công bằng như sự bổ trợ cơ bản

DNNVV luôn được ưu tiên bởi CSC và pháp luật vì bao phủ đại đa số ngành nghề, cung cấp trên 75% việc làm xã hội, giúp đảm bảo an sinh và phúc lợi Nhưng nền kinh tế thị trường thất bại tại điểm mà “bàn tay vô hình” không cùng khối tư nhân vượt qua được Hạn chế nhân lực, tài chính, thông tin,… DNNVV sẽ rơi vào vòng xoáy đi xuống của chất lượng sản phẩm, đạo đức, ủy quyền… một sự đổ vỡ tự nhiên từ sự bất cân xứng vị thế giữa DN nhỏ và DN lớn hơn trong cuộc truy lùng lợi ích tối đa

Mục tiêu CSC hướng đến lợi ích lớn nhất cho xã hội: hành động của chính phủ giải quyết khó khăn, bức thiết mà người dân không tự mình vượt qua được Pháp luật với vai trò công cụ thực hiện CSC là pháp luật hiện thực hóa vào cuộc sống Pháp luật vị công bằng, vì phát triển

Từ góc nhìn ấy, Pháp luật hợp đồng với vai trò là công cụ tham gia thị trường của mỗi DN, cần đến những quy định, hay đạo luật đảm bảo cho quyền lợi chính đáng được cân bằng với nghĩa vụ của DNNVV khi ký kết với DN lớn hơn đáng kể Hợp đồng được thực hiện với chi phí thấp nhất, hiệu quả và thỏa đáng lợi ích là động lực thúc đẩy đầu tư, thúc đẩy kinh doanh Đó cũng chính là động lực để DNNVV phát triển, động cơ để đầu tư vào DNNVV

Nền tảng đầu tiên là hệ thống hóa lý thuyết về công bằng, hướng đến những quy định cụ thể trong lĩnh vực hẹp như hợp đồng thầu phụ, mà tính kế thừa lịch sử đã chỉ ra sự hiệu quả của nó

Từ khoá: hợp đồng, tự do, tự do ý chí, bất cân bằng vị thế, thất bại thị trường,

công bằng, nguyên tắc cơ bản, kinh tế thị trường, chính sách công, DNNVV

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong bối cảnh cuộc cánh mạng công nghiệp 4.0 với những phương thức sản xuất đang làm thay đổi kết cấu xã hội, thách thức thể chế của mỗi nền kinh tế CSC, pháp luật cùng vai trò của các chế định pháp lý cần được soi xét dưới giác độ thiết thực và đương đại

Đảm bảo công bằng luôn là nhiệm vụ của pháp luật.1 Công bằng là gì? Một

DN yêu cầu bên gia công chỉ được sử dụng thép cuộn cán nóng nhập khẩu từ Đài Loan khi thực hiện hợp đồng gia công, liệu có phải là một thoản thuận công bằng? Nếu DHL sử dụng những điều khoản “cứng” khi “thuê” các công ty vận tải bản địa thì

sẽ có những rủi ro gì?

Một khế ước trong xã hội luôn tồn tại đồng thời hai hướng: các bên với nhau;

và các bên ấy với phần còn lại của xã hội Những giá trị xã hội, cộng đồng còn được quy ước là lợi ích công cộng Tự do hay công bằng cũng cần xét trên hai chiều của mối quan hệ như vậy Lẽ công bằng tại khoản 3, Điều 45 BLTTDS 2015 chưa đủ đảm bảo cho một nguyên tắc phổ quát về công bằng trong mối quan hệ dân sự

Quan hệ hợp đồng luôn đề cao tự do ý chí, các bên dường như không cần thực hiện hay đảm bảo một nguyên tắc có tên là công bằng Nhưng những ngoại lệ ngày một nhiều đang làm thay đổi quan niệm này Việc ra đời của các quy định loại bỏ hiệu lực các điều khoản hợp đồng bất công bằng (Unfair Contract Term Act – UCTA) gần như cùng lúc trong cả cộng đồng Common law và Civil law đã cho thấy điều đó Và

nó tiếp phát triển, từ bảo vệ người tiêu dùng trước các nhà cung cấp sản phẩm, dịch vụ đầy sức mạnh, thêm vào đó là xác định DNNVV cũng cần được đảm bảo công bằng trong quan hệ hợp đồng với DN lớn hơn

DNNVV hết sức quan trọng Hoa Kỳ có 28,8 triệu DNNVV, chiếm 99,7% số

DN, sử dụng 58,6 triệu lao động tức 48% lực lượng tư nhân2; Nhật Bản là có 3.8 triệu DNNVV, bằng 99,7% tổng số DN, thu hút 33.61 triệu lao động tức hơn 70% lực lượng lao động;3 Hàn Quốc là: 3,2 triệu, chiếm 99% tổng số DN thu hút 87,9% tức

1 Lê Quang Vy, Lương Văn Trung, 2015, Lẽ công bằng, công lý và vai trò của tòa án, Thời báo Kinh tế Sài Gòn

Online, http://www.thesaigontimes.vn/132061/Le-cong-bang-cong-ly-va-vai-tro-cua-toa-an.html , truy cập lần cuối ngày 29/2/2018

2 U.S Small business Administration, 2016, United States Small Business Profile 2016, SBA Office of Advocacy,

tr.1

3 Tham khảo tại cơ quan SMEs Nhật Bản, http://www.chusho.meti.go.jp/sme_english/index.html , [truy cập lần cuối ngày ngày 15/11/2017]

khoảng 15 triệu lao động, đóng góp 37,5% về tổng lượng hàng hoá xuất khẩu.4; Thái Lan là: 3 triệu DNNVV, chiếm trên 99% tổng số DN thu hút 10,5 triệu lao động, chiếm 78,2% tổng số người làm việc, giá trị sản lượng chiếm 37,8% GDP;5 và tại Việt Nam là: 98% trên tổng số gần 600.000 DN cả nước, và chiếm 41% nguồn thu ngân sách, 49% GDP, 78% lao động toàn xã hội.6 Nên DNNVV không chỉ là xương sống của nền kinh tế mà còn đảm bảo an sinh, tạo dựng phúc lợi xã hội, cân bằng cơ cấu ngành nghề… và là chiếc nệm hơi chống lại những cuộc khủng hoảng kinh tế bằng sự nhỏ bé và linh động của chính mình.7 Nên CSC về DNNVV luôn được ưu tiên hàng đầu

Sáng kiến lập pháp đến từ mục tiêu chính sách, nhưng chính sách hỗ trợ (phát triển) DNNVV của chúng ta có mục tiêu là gì? Mục tiêu 1 triệu DN vào năm 2020? 8

Và giải pháp cho mục tiêu là khắc phục những yếu thế bản sinh về vốn, nhân lực…

có lẽ ngân sách quốc sẽ không bao giờ là đủ Một giải pháp pháp lý về cơ bản rẻ hơn

và có hướng tới khắc phục những gì thị trường không tự mình đạt được sẽ là giải pháp căn cơ cho động lực của phát triển

Từ những vấn đề đã nêu về nhu cầu nghiên cứu, với góc độ pháp luật kinh tế ứng dụng, người học chọn đề tài: NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC NHÌN THÚC ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH NGHIỆP NHỎ VÀ VỪA TẠI VIỆT NAM

2 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu

2.1 Giả thuyết nghiên cứu

Đề tài sẽ tập trung nghiên cứu và chứng minh cho giả thuyết: Công bằng là nguyên tắc đang phát triển trong pháp luật hợp đồng Công bằng cũng có thể xác định trên một khung lý thuyết cụ thể về nội hàm cũng như cấu trúc Từ đó làm nền tảng để

4 Bộ SMEs và Startups Hàn Quốc, Status of Korean SMEs,

http://www.mss.go.kr/site/eng/02/10202000000002016111504.jsp , [truy cập lần cuối ngày 22/11/2017]

5 NCSEIF, Hoạt động của các DNNVV trong khối ASEAN, Viện nghiên cứu chiến lược, chính sách công nghiệp -

Bộ Công thương http://www.ipsi.org.vn/TinTucChiTiet.aspx?nId=758&nCate=2, [truy cập lần cuối ngày

23/8/2017]

6 WT5 – Nhóm làm việc Hỗ trợ DNNVV, 2016, Đề xuất chính sách cho Luật HT DNNVV Việt Nam 2017, Sáng

kiến chung Việt Nhật – Gia đoạn VI, JETRO, tr.7

7 Tham khảo các tài liệu:

- Lê Phương, 2016, Chính sách tài chính hỗ trợ DNVVN đổi mới công nghệ, thực trạng và giải pháp, Tạp chí

Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội: Nghiên cứu Chính sách và Quản lý, tập 32, số 2 tr.75-82

- Trần Minh Sơn, 2008, Thực tiễn cơ chế đảm bảo tiền vay đối với các DNNVV, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp,

số 12 (128), tháng 8/2008, tr.39-42

8 Đức Minh, 2017, Đến năm 2020, Việt Nam phải có 1 triệu DN, Báo điện tử Thời báo Tài chính Việt Nam, Bộ Tài

chính, doanh-nghiep-42140.aspx, [truy cập lần cuối ngày 23/12/2017]

http://thoibaotaichinhvietnam.vn/pages/thoi-su/2017-04-03/den-nam-2020-viet-nam-phai-co-1-trieu-củng cố, xây dựng những quy phạm pháp luật công bằng cho hợp đồng có sự bất cân xứng về vị thế giao dịch Cụ thể hơn, nhóm DNNVV khi tiến hành giao kết với DN lớn hơn, mà vẫn không làm mất đi vai trò trung tâm của tự do ý chí Và với vai trò công cụ thực hiện CSC, pháp luật hợp đồng với nguyên tắc công bằng góp phần khắc phục khuyết điểm của thị trường tự do, đảm bảo hiệu quả chính sách

2.2 Câu hỏi nghiên cứu

1 Có hay không nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng?

2 Nguyên tắc ấy có xung đột với tự do ý chí và tự do hợp đồng?

3 Nguyên tắc công bằng có vai trò như thế nào trong thúc đẩy sự phát triển của DNNVV ở Việt Nam?

3 Tình hình nghiên cứu

3.1 Vấn đề: Nguyên tắc công bằng trong giao kết hợp đồng

Là vấn đề ít xuất hiện trong các phân tích luật học ở Việt Nam Trên thế giới,

các nghiên cứu về công bằng (fair, justice, impartial,…) xuất hiện nhiều trong các nghiên cứu về hợp đồng, có thể kể đến: Florian Rödl với Contractual Freedom,

Contractual Justice, and Contract Law (Theory),9 hay Satu Kähkönen và Patrick

Meagher trong Contract Enforcement and Economic Performance,10… thậm chí phát

triển những học thuyết về điều khoản không công bằng (Unconscionability doctrine), thỏa thuận lại hợp đồng trong điều kiện khó khăn (Undue Hardship), hay hạn chế rút lui khỏi hợp đồng (Promissory Estoppel) Nó cũng là sự phát triển hiện đại của nguyên tắc cân bằng lợi ích hợp đồng rebus sic stantibus, luôn đứng cạnh nguyên tắc tuân thủ hợp đồng (pacta sunt servanda)

Vai trò của công bằng trong pháp luật hợp đồng cũng là một khía cạnh mà pháp luật hợp đồng đương đại thực sự quan tâm và hướng đến Trong đó có Rosalee S

Dorfman với The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract

Law: A Relational Contract Theory Assessment, 11 Bhag Singh với Fairness in

contracts, 12 …

9 Florian Rödl, 2013, Contractual Freedom, Contractual Justice, and Contract Law (Theory), Law and

Contemporary Problems – Journal, Vol 76, số 2 năm 2013, tr 57-70 tại

https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol76/iss2/5 , [tải xuống lần cuối ngày 13/01/2018]

10 Satu Kähkönen, Patrick Meagher, 1997, Contract Enforcement and Economic Performance, Journal of African

Development, African Finance and Economic Association, vol 4(1), pages 9-30 Từ kho dữ liệu của Cơ quan

Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ: http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/Pnace021.pdf , [tải xuống lần cuối ngày 29/10/2017]

11 Rosalee S Dorfman, 2013, The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract Law: A

Relational Contract Theory Assessment, Leeds Journal of Law & Criminology • Vol 1 No 1, tr.91-116

12 Bhag Singh, 2010, Fairness in contracts, contracts/ , [truy cập lần cuối ngày 13/01/2018]

https://www.thestar.com.my/lifestyle/features/2010/05/04/fairness-in-Nhưng các nghiên cứu cả về lý thuyết lẫn ứng dụng ấy cũng chưa hướng tới một hệ thống pháp luật với đặc điểm riêng biệt về xã hội và kinh tế như Việt Nam Ở

góc độ này, Yves Marie Latheir trình bày Những nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp

đồng trong pháp luật Pháp, 13 trong khuôn khổ đóng góp xây dựng pháp luật Việt

Nam Nguyên tắc công bằng đã được chỉ ra, song nghiên cứu chi tiết và mang tính ứng dụng thực tiễn cũng chưa thật sự hướng đến vấn đề về phát triển kinh tế

Gần nhất có thể kể đến Phạm Hoàng Giang với Sự phát triển của pháp luật

hợp đồng từ nguyên tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng 14 Đây là bài viết đã tóm tắt nhiều ý tưởng mà TGLV đề cập đến Song điểm mới của luận văn đó là: đã đi sâu nghiên cứu các khái niệm pháp lý, làm cơ sở hình thành lý luận, để từ đó, bên cạnh yêu cầu của thực tế mà đi đến tạo dựng các quy tắc pháp luật, xây dựng thiết chế

để hợp đồng được tạo lập với chi phí thấp nhất, giúp tăng niềm tin nhà đầu tư, kích thích phát triển kinh tế Hướng đến nền kinh tế chia sẻ, bền vững của xã hội văn minh

3.2 Vấn đề bảo vệ người tiêu dùng hay bên yếu thế

Vấn đề đảm bảo quyền lợi hay cân bằng lợi ích giữa bên yếu thế và bên mạnh thế không còn là vấn đề mới ngay cả ở nước ta Từ năm 1999, bằng Pháp lệnh Bảo vệ người tiêu dùng và Pháp lệnh Chất lượng hàng hóa mở ra cơ sở cho nguyên tắc bảo vệ người tiêu dùng Sau này là những quy định của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010, Luật Chất lượng sản phẩm, hàng hóa 2007 Cũng như các quy định trong BLDS 2005, BLDS 2015 và Thương mại 2005 đã góp phần hình thành cơ chế bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng

Đó là một trong những khía cạnh cơ bản mà pháp luật bảo vệ bên yếu thế đề cập đến Các nghiên cứu có hướng đến pháp luật về bảo vệ bên yếu thế từ nhu cầu cân

bằng lợi ích mà giới hạn tự do hợp đồng như Những giới hạn của ý chí và vấn đề bảo

vệ người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay của Nguyễn Trọng

Điệp và Cao Thị Hồng Giang15, hay Nghĩa vụ cung cấp thông tin trong gia đoạn tiền

hợp đồng – pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới của Nguyễn Bình Minh,

Hà Công Anh Bảo; và Quyền con người và giới hạn tự do hợp đồng của Nguyễn Thị

Thu Trang,… đưa đến những kết luận về việc chia tách các khía cạnh của một nguyên

13 Yves Marie Latheir, 2012, Những nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng trong pháp luật Pháp,

Civilawinfor tổng hợp từ Kỷ yếu toạ đàm về sửa đổi BLDS của Nhà pháp luật Việt – Pháp, ngày 14-15/6/2012

luat-php/ , [truy cập lần cuối ngày 01/02/2018]

https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2017/09/07/nhung-nguyn-tac-k-ket-v-thuc-hien-hop-dong-trong-php-14 Phạm Hoàng Giang, 2006, Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng đến

nguyên tắc công bằng, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 10 năm 2006, tr 28-31

15 Nguyễn Trọng Điệp

tắc tổng quát đảm bảo cân bằng lợi ích và công bằng giữa quyền lợi với nghĩa vụ, nhưng chưa chỉ ra nguyên tắc phổ quát ấy

Gần đây hơn, Nguyễn Khánh Trung và Trần Thị Kim Phương có đánh giá về mối quan hệ bất cân bằng trong hợp đồng nhượng quyền thương mại qua nghiên cứu

Cân bằng lợi ích giữa các bên trong hợp đồng nhượng quyền thương mại – Lý luận và thực tiễn Song nghiên cứu dừng lại ở khẳng định về sự căng thẳng trong quan hệ

nhượng quyền thương mại giữa bên nhượng quyền và bên nhận nhượng quyền, sự cân bằng lợi ích sẽ thúc đẩy sự thiện chí cũng như thúc đẩy thực hiện hợp đồng, mang về lợi ích cho cả hai bên Nghiên cứu cũng đánh giá rằng thiện chí và trung thực là không

đủ để làm nên một hợp đồng nhượng quyền công bằng, mà nó cần đến những quy định có tính bắt buộc của pháp luật Và hai tác giả đã bỏ qua vị thế thương lượng khi tiến hành thỏa thuận, tình trạng phụ thuộc (lock-in) khi thực hiện hợp đồng, cũng như tác động mang tính lợi ích xã hội của hợp đồng nhượng quyền để làm nền tảng cho quy định can thiệp của pháp luật vào tự do hợp đồng

Quá trình phát triển của khu vực pháp luật Châu Âu lục địa và hệ thống pháp luật Anh-Mỹ xây dựng một học thuyết nền tảng cho sự can thiệp của Tòa án vào tự do

hợp đồng đó là học thuyết về giao dịch không công bằng (Unconscionability

Doctrine) Học thuyết là nền tảng của Unfair Contract Terms Act 1977 và phát triển

Sale of Goods Act 1979, Supply of Goods and Services Act 1982 tại Vương quốc Anh, cũng như Chỉ thị chung về điều khoản lạm dụng năm 1993 (93/13/EEC) của Liên minh Châu Âu và những quy định sau này

Unconscionability không chỉ ra đâu là công bằng nhưng không công bằng

được biểu hiện trên các yếu tố: 1, bên yếu thế phải ở trong một tình trạng bất lợi một cách nghiêm trọng vì những yếu điểm hoặc hạn chế nhất định; 2, bên ngược lại có những hành động không đúng để trục lợi từ bất lợi của bên kia, 3, các điều khoản trong hợp đồng không công bằng hoặc mang tính ép buộc; 4, bên yếu thế không nhận được sự tư vấn pháp lý độc lập nào (khả năng tiếp cận pháp luật bị hạn chế).16 Đó là

cơ sở để các luật gia phát triển các quan điểm về công bằng và bảo vệ bên yếu thế

trong pháp luật hợp đồng Như Josse G Klijnsmat với Contract Law as Fairness A

Rawlsian Perspective on the Position of SMEs in European Contract Law đã kết hợp Unconscionability Doctrine với công lý, công bằng trong hệ thống học thuyết của

16 Janet O’Sullivan, Jonathan Hilliard, 2012, The law of contract (5 th Edition), Oxford University Press, Oxford,

tr.292-293

John Rawls để đưa DNNVV trở thành đối tượng cần bảo vệ trước sự bất công bằng xuất hiện do tình trạng yếu thế gây ra

Các vấn đề phát triển ngoài Việt Nam đã chỉ ra rằng, nền tảng của các quy định được xây dựng trên sự thử thách và đặc thù từ thực tiễn áp dụng các lý luận pháp

lý hay học thuyết pháp lý Nên, một nghiên cứu hướng đến hình thành nền tảng đó ở Việt Nam và mở rộng đối tượng theo xu hướng phát triển chung là cần thiết nhưng chưa xuất hiện

3.3 Vấn đề nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự

Trong số rất ít các nghiên cứu ở Việt Nam hướng đến mảng đề tài này, có thể

kể đến: Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng hay các

nguyên tắc cơ bản, của Phan Huy Hồng và Nguyễn Thanh Tú,17 Lê Hồng Hạnh với

Những nguyên tắc cơ bản trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) nhìn từ kỹ thuật lập pháp, 18 và Mục đích chính sách của Bộ luật Dân sự và ảnh hưởng của nó tới những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Dân sự 19 Các nghiên cứu chưa hướng đến nguyên tắc

công bằng và khả năng ứng dụng của nguyên tắc này Đó cũng là điểm mới của luận văn khi hướng đến nội dung nghiên cứu

4 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Mục đích nghiên cứu

Mượn góc nhìn của các nhà lập chính sách và lập pháp, đề tài mong muốn đóng góp những suy nghĩ sơ khởi về việc hình thành lý luận cũng như quy định về một nguyên tắc có tính tương thích và ứng dụng cao trong pháp luật hợp đồng

Về cơ bản, công bằng có thể mang lại cho nhà nhà lập pháp và nhà lập chính sách cơ sở để triển khai những quy định có tính “can thiệp” dựa trên tự do của hợp đồng Điều chỉnh những khiếm khuyết của chi phí và thông tin bất cân xứng, điều luôn là rào cản của bên yếu hơn trên con đường tìm kiếm lợi ích tương xứng thông qua quan hệ trao đổi của hợp đồng Lợi ích chính đáng luôn là động lực phát triển trong một thị trường tự do

17 Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú, 2012, Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng

hay các nguyên tắc cơ bản, Tạp chí Khoa học pháp lý, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, 2012, Số 01 (68),

tr.59-71

18 Lê Hồng Hạnh, 2014, Những nguyên tắc cơ bản trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) nhìn từ kỹ thuật lập

pháp, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, 2014, Số 9 (317), tr.15-24

19 Lê Hồng Hạnh, 2014, Mục đích chính sách của Bộ luật Dân sự và ảnh hưởng của nó tới những nguyên tắc cơ

bản của Bộ luật Dân sự, Tạp chí Luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2014, Số9 (172), tr.16-24

4.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chính của luận văn là khả năng phát triển như một nguyên tắc độc lập cũng như sự tương thích, bổ trợ của công bằng vào tự do trong pháp luật hợp đồng Áp dụng cụ thể cho thúc đẩy sự phát triển của DNNVV ở Việt Nam thông qua vai trò công cụ của pháp luật trong thực hiện CSC

4.3 Phạm vi nghiên cứu

Cùng với tốc độ phát triển của kinh tế, những nghiên cứu cơ bản về pháp luật hợp đồng đang diễn ra với nội dung và phạm vi ngày một rộng tại các cộng đồng khác nhau trên thế giới Và về công bằng tất nhiên sẽ kéo theo những tranh luận thể hiện tính đa chiều của quan hệ xã hội, nhất là với một môi trường nhiều đặc thù Và tính ứng dụng của nó đang được áp dụng qua những quy phạm của nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau Trong giới hạn nghiên cứu pháp luật hợp đồng, luận văn tập trung vào nội dung hình thành khái niệm và cấu trúc của nguyên tắc hướng tới là công bằng Đồng thời chứng minh sự tương thích và bổ trợ với nguyên tắc nền tảng của là tự do với tự do ý chí

Nội dung cũng không đi sâu vào nghiên cứu các vấn đề cụ thể về pháp luật bảo vệ bên yếu thế hay về hợp đồng mẫu hoặc về một mẫu hợp đồng cụ thể như hợp đồng gia nhập, hợp đồng điện tử, hợp đồng nhượng quyền thương mại,v.v… Kể cả hợp đồng thầu phụ cũng được phân tích cơ bản ở vai trò ứng dụng sẽ góp phần thúc đẩy kinh tế, cụ thể là phát triển DNNVV, đảm bảo phúc lợi xã hội

Nguyên tắc công bằng (Equity) đước sử dụng trong pháp luật nước Anh với vai trò bổ trợ cho hệ thống Common law, và nó có chiều dài lịch sử phát triển cũng như đặc điểm riêng biệt mà luận văn sẽ không đủ dung lượng để đề cập đến Các nghiên cứu Anh ngữ cũng sử dụng thuật ngữ khác ngoài equity Giới hạn luận văn xin được tách equity ra khỏi đối tượng nghiên cứu cơ bản

Về mặt thời gian, bên cạnh các học thuyết và các quy định pháp luật được nghiên cứu, đề tài hướng đến khoảng thời gian chính sách về DNNVV hình thành và phát triển từ sau đổi mới, đến bước ngoặt là sự ra đời Luật HT DNNVV 2017 ở Việt Nam, với nhu cầu phát triển chính sách từ sự học tập mô hình của Hàn Quốc và Nhật Bản như Bộ KH-ĐT đã khẳng định Thời gian nghiên cứu trong khuân khổ đào tạo chung của Đại học Kinh tế Tp.HCM

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết

- Phương pháp lịch sử20 được sử dụng để làm rõ nguồn gốc và mục đích thực

sự của quá trình hình thành khái niệm tự do ý chí

- Phương pháp ROCCIPI21 được áp dụng vào CSC về DNNVV

Phụ lục 01 thể hiện quá trình hình thành và phát triển chính sách về DNNVV CSC phát triển DNNVV trục trặc khi đặt mục tiêu về số lượng DN Từ mục tiêu ấy, các phương pháp giải quyết được đưa ra theo hướng nâng cao lợi ích (I), mà không quan tâm đến yếu tố cơ hội (O) phát triển đồng đều như đặc tính của khối DNNVV là bao quát các lĩnh vực trong xã hội; tập trung nhiều vào thay đổi quy trình, thủ tục (P) hành chính, mà không nhận thấy vấn đề ở trong chính quy tắc (R) hành xử của các DN; yếu tố năng lực (C) của nhà nước luôn hữu hạn trước những yêu cầu của luôn thay đổi của thị trường mà đại diện là DN; truyền thông về chính sách và giải pháp chính sách (C) ở bề nổi, DN khó tiếp cận những thông tin chi tiết; và ý thức hệ (I) của

DN xa rời chính sách vì tiêu cực của khối nhà nước luôn tồn tại, những DN tiếp cận được lại lạm dụng chính sách, thậm chí tham nhũng chính sách

Từ đó, lựa chọn vấn đề quy tắc (R) và yếu tố cơ hội (O), bên cạnh phân tích lý thuyết về CSC tại Phụ lục 02, TGLV nhận ra vấn đề nằm trong xác định mục tiêu chính sách (được giải quyết trong Phụ lục 02) và xây dựng một nguyên tắc để tạo ra một cơ chế về cơ hội phát triển đồng đều trên điều kiện đặc thù về năng lực và ý thức

hệ tại Việt Nam Góc độ pháp luật kinh tế ứng dụng, nội dung chính của luận văn tập trung vào phân tích quy tắc bên cạnh yếu tố cơ hội như một kết quả của phương pháp tìm kiếm ROCCIPI trong tìm kiếm nhu cầu cải cách pháp luật

- Phương pháp so sánh pháp luật22 được áp dụng trong đánh giá về thực trạng

áp dụng, phát triển các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật dân sự và hợp đồng của Việt Nam và Cộng hòa Pháp Phương pháp cũng được áp dụng khi đối chiếu các quy định trong các văn bản pháp luật liên đới tới chính sách công về DNNVV của Hàn Quốc và Nhật Bản với các quy định của pháp luật Việt Nam trong cùng lĩnh vực

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Luận văn là tác phẩm thứ hai sau Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ

nguyên tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng của Phạm Hoàng Giang nhắm tới

20 Văn Tạo, 1995, Phương pháp lịch sử và Phương pháp logic, Viện Sử học xuất bản, Hà Nội, tr 38

21 Phạm Duy Nghĩa, 2014, Phương pháp nghiên cứu luật học, Nxb Công an Nhân dân, tr.67-70

22 Phạm Duy Nghĩa, 2014, tlđd, tr.92

vấn đề: nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng tại Việt Nam Một cách cụ thể hơn, luận văn chỉ rõ quá trình phát triển của tự do và công bằng trong quan hệ dân sự Một sự thích nghi và bổ trợ ngày càng rõ nét, hướng tới những quy tắc pháp luật có tính thúc đẩy phát triển xã hội

Luận văn cũng chứng minh xu hướng phát triển của pháp luật một số nước có nền kinh tế trình độ cao, đang cố gắng bắt kịp xu hướng phát triển của nền kinh tế, khi nhắm đối tượng DNNVV trở thành một chủ thể cần bảo vệ bằng nguyên tắc chống điều khoản bất công bằng trong hợp đồng với DN có vị thế cao hơn Từ đó làm cơ sở cho đề xuất, cũng như áp dụng nguyên tắc kế thừa lịch sử, để hạn chế rủi ro trong đề xuất pháp lý

Nghiên cứu đưa ra những suy nghĩ sơ khởi nhất qua quá trình TGLV đánh giá tác động của vấn đề bên cạnh các nghiên cứu ngoài Việt Nam Từ đó hướng tới phát triển lý luận pháp lý cho các nghiên cứu chuyên sâu hơn về vấn đề đã nêu

Góp phần tạo lập góc nhìn pháp lý về quan hệ hợp đồng giữa DNNVV với DN lớn hơn trong bối cảnh kinh tế thị trường của nền kinh tế tự do toàn cầu, từ đó đưa ra những quy định góp phần kích thích phát triển nền kinh tế, thúc đẩy sựu phát triển của DNNVV tại Việt Nam

CHƯƠNG 1: NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG

PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG

Trong Contract Enforcement and Economic Performance, Satu Kähkönen và

Patrick Meaghe nhận định rằng ở cả các nước phát triển và đang phát triển, các hợp đồng được quản lý bởi cả nhà nước và những cơ chế phi nhà nước Hiệu quả của các

cơ chế thực thi hợp đồng còn phụ thuộc vào đặc điểm của hàng hóa được trao đổi, chi phí sử dụng cơ chế, và khả năng dự đoán kết quả hợp đồng Nhà nước và hệ thống pháp luật vẫn có vai trò đặc biệt quan trọng trong tạo dựng thể chế thúc đẩy kinh tế

bằng hợp đồng được thực hiện công bình và có thể dự đoán được.23

Công bình (công bằng: theo đúng lẽ phải, không thiên vị 24 ) được dùng nguyên

bản bằng từ impartial, Oxford Dictionary định nghĩa đơn giản là đối xử bình đẳng,

công bằng, không thiên vị.25 Khái niệm bình đẳng có lẽ đã rất quen thuộc trong pháp

luật hợp đồng Việt Nam, và đó là sự bình đẳng trước pháp luật, tức sự ngang bằng về địa vị pháp lý, trong khi công bằng lại mới chỉ xuất hiện trong BLDS 2015 trong cụm

thuật ngữ lẽ công bằng

Luật Hợp đồng nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định các nguyên tắc

bắt buộc trong giao kết hợp đồng, tại Điều 5 ghi: “Các bên phải tuân thủ nguyên tắc

công bằng khi ấn định các quyền và nghĩa vụ của mình.26

Như thế nào là công bằng, liệu tồn tại một nguyên tắc về công bằng trong khế ước đồng thời tương thích với triết lý tự do hợp đồng và phù hợp với môi trường pháp luật Việt Nam?

1.1 Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng

1.1.1 Các nguyên tắc trong giao kết hợp đồng

Các nguyên tắc là nội dung cơ bản của pháp luật hợp đồng, tuy nhiên vẫn cần

“luận giải” dựa trên quy định cụ thể của pháp luật, và điều này là cần thiết trong bối

23 Satu Kähkönen, Patrick Meagher, 1997, tlđd, tr 9-30

24 Viện ngôn ngữ học, 2006, Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng

25 “Treating all rivals or disputants equally; fair and just.” Oxford Dictionaries – Powered by Oxford University

Press, 2017, tại: https://en.oxforddictionaries.com/definition/us/impartial , [truy cập lần cuối ngày 27/10/2017]

26 Bản dịch của Vụ Pháp chế - Bộ Thương mại (Tài liệu Ban soạn thảo Luật Thương mại sửa đổi) Từ bản gốc của WIPO: Contract law of The People's Republic of China, 1999

“Article 5: Fairness

The parties shall abide by the principle of fairness in prescribing their respective rights and obligations.”

cảnh xã hội pháp quyền mà nước nhà đang hướng tới,27 cùng vai trò của học thuyết pháp lý còn chưa được thể hiện rõ ràng

Điều 395 BLDS 1995, Điều 389 BLDS 2005 quy định:

“Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:

1 Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội;

2 Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng”

Trong BLDS 2015, nguyên tắc giao kết của hợp đồng được thừa nhận chung

trong các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.28 Điều 3, BLDS 2015 quy định:

“1.Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để

phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản

2 Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng

3 Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân

sự của mình một cách thiện chí, trung thực

4 Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

5 Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự.”

Những thay đổi cơ bản trong Chương I và II 29 của BLDS 2015 giúp gỡ bỏ quy định về nguyên tắc giao kết, thực hiện hợp đồng tại Mục 7, Chương XV Điều đó

27 Tham khảo nguyên tắc thượng tôn pháp luật của xã hội pháp quyền tại:

- Nguyễn Xuân Tùng, 2011, Bàn về “nguyên tắc pháp quyền Xã hội chủ nghĩa”, Cổng thông tin điện tử Bộ Tư

pháp, http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1463 , [truy cập lần cuối ngày 08/08/2017]

- Đào Trí Úc, 2015, Giáo trình Nhà nước pháp quyền, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội

28 Thay đổi đáng chú ý này được Đỗ Văn Đại bình luận rằng hợp đồng cần tuân thủ các nguyên tắc của pháp luật dân sự như mọi hoạt động dân sự khác Tham khảo:

- Đỗ Văn Đại (chủ biên), 2016, Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS năm 2015, Nxb Hồng Đức –

Hội Luật gia Việt Nam, tr 348-349

29 Những nguyên tắc cơ bản trong BLDS 2005 được quy định tại Điều 4 tới Điều 13, đến BLDS 2015 chỉ còn tồn tại trong duy nhất Điều 3 và trở thành Các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật dân sự, làm cho phạm vi điều

chỉnh được mở rộng theo đúng bản chất của pháp luật dân sự mặc dù thu gọn số điều luật quy định Tham khảo thêm:

- Vương Thanh Thuý, 2016, Một số điểm mới trong quy định về các nguyên tắc cơ bản của BLDS 2015, trong

Chương 2 của cuốn sách: Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), 2016, Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS năm 2015, Nxb Tư Pháp, tr 60-76

- Đỗ Văn Đại, 2016, tlđd, tr.19-26

cũng phù hợp với việc nhìn nhận hợp đồng hình thành trên cơ sở như chính khái niệm

nó mang lại: “là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt

quyền, nghĩa vụ dân sự” 30

Như vậy, các nguyên tắc hợp đồng như đã quy định tại BLDS 1995 và BLDS

2005 bao gồm hai nội dung:

- Tự nguyện tham gia, và tự do thoả thuận giao kết; nhưng, không trái pháp luật (không vi phạm điều cấm của luật)31, trái đạo đức

- Bình đẳng; thiện chí, hợp tác; trung thực và ngay thẳng

BLDS 2015, bên cạnh quy định tự chịu trách nhiệm, có bổ sung thêm nguyên tắc:

- Không xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

Các nguyên tắc trước hết là căn cứ để xét xem tính hiệu lực của hợp đồng, và sau đó còn thể hiện sự ghi nhận quyền cá nhân từ Hiến pháp 2013 Và đây cũng chính

là cơ sở để xác định giới hạn tác động đến quyền giao kết hợp đồng, quyền tài sản và

tự do của cá nhân như những quyền cơ bản (fundamental rights) của con người với

những gì pháp luật không cấm

Khởi nguyên của những quy định pháp luật về nguyên tắc hợp đồng là một đề tài rộng lớn với tinh thần pháp luật nhiều biến chuyển Từ giới hạn nghiên cứu, luận văn bắt đầu bằng quan điểm của nguyên Bộ trưởng Bộ Tư pháp – Nguyễn Đình Lộc rằng BLDS Việt Nam được xây dựng trên nền tảng cơ bản của BLDS Liên Xô và sự giúp đỡ của các chuyên gia Pháp, vậy hẳn mô hình pháp luật hợp đồng Việt Nam được thành hình dựa trên các nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Napoleon và Luật La

Mã,32 và lấy cơ sở ấy để tìm hiểu về nguyên tắc giao kết hợp đồng mà chúng ta đang

32 Nguyễn Đình Lộc, 2004, 200 năm BLDS Cộng hoà Pháp và sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam,Tham

luận Kỷ niệm 200 năm BLDS Pháp, Nhà pháp luật Việt – Pháp, tr.120-122

33 Mặc dù như phân tích rằng hợp đồng tồn tại một cách tự nhiên trong mỗi cộng đồng, mỗi xã hội Nhưng những nguyên tắc cơ bản mà pháp luật Việt Nam quy định về hợp đồng chỉ bắt đầu xuất hiện khi các bộ Dân luật Bắc

kỳ, Trung kỳ, và Nam kỳ giản yếu được trích lược phần lớn từ BLDS Napolenon được áp dụng Tham khảo:

- Nguyễn Ngọc Khánh, 2006, Chế định hợp đồng từ Luật La Mã đến BLDS, Tạp chí Kiểm Sát, số 7, tháng 4

năm 2006, tr 38-41

đời, BLDS Pháp đứng trước khả năng sửa đổi Nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp

đồng trong pháp luật Pháp, do Nhà pháp luật Việt Pháp tổng hợp tại Kỷ yếu toạ đàm

về sửa đổi BLDS năm 2012,34 được Yves Marie Latheir trình bày các nguyên tắc:

- Nguyên tắc tự do hợp đồng

- Nguyên tắc thoả thuận

- Nguyên tắc tôn trọng trật tự công và thuần phong mỹ tục

- Nguyên tắc ngay tình

So sánh với các nguyên tắc đã nêu về hợp đồng trong BLDS Việt Nam, có thể thấy sự tương đồng đáng kể, nhưng dường như các nguyên tắc trong pháp luật hợp đồng Việt Nam chỉ đóng góp vai trò hình thức trong các điều luật chi tiết hơn là được

áp dụng trong thực tiễn pháp luật.35 Trong khi ấy, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng của Pháp được đánh giá bên cạnh tính hiệu quả khi áp dụng thực tế, cũng như nhu cầu phát triển của xã hội Cùng với khả năng bổ trợ lẫn nhau của các nguyên tắc, pháp luật dân sự Pháp chú ý đến sự xuất hiện và phát triển của các nguyên tắc khác:

- Nguyên tắc về tính công bằng của hợp đồng

- Nguyên tắc tính hữu ích của hợp đồng

- Nguyên tắc về tính tương xứng giữa các bên

- Nguyên tắc an toàn pháp lý

- Nguyên tắc nhất quán gắn kết

- Nguyên tắc trung thực và hợp tác

- Nguyên tắc tuân thủ các quyền cơ bản

- Nguyên tắc không phân biệt đối xử

Từ nhu cầu xã hội, các nguyên tắc được thử thách trên thực tế và cân nhắc khả năng bổ sung vào BLDS của nước Pháp nếu có thể bổ khuyết cho các nguyên tắc đã tồn tại Ví dụ như nguyên tắc không phân biệt đối xử - việc phân biệt đối xử sắc tộc hẳn nhiên là xâm phạm quyền cơ bản của con người, nhưng khi pháp luật dân sự xác lập các quy định về thay đổi giới tính như một sự đòi hỏi thực tế cũng như quyền cơ bản, thì có nên cân nhắc một nguyên tắc hợp đồng mà ở đó, các hợp đồng có sự phân biệt đối tượng chuyển giới, như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động,… để đảm

34 Yves Marie Latheir, 2012, tlđd

35 Tham khảo:

- Nguyễn Ngọc Khánh, 2006, tlđd, tr 41

- Vương Thanh Thuý, 2016, tlđd, tr 60-76

- Bộ Tư pháp, 2013, Tổng kết thi hành Bộ luật dân sự năm 2005, Số: 151/BC-BTP, ngày 15/7/2013

bảo lợi ích cá nhân, lợi ích xã hội hay không? Đó là câu hỏi được các nhà nghiên cứu lưu tâm

Các nghiên cứu ứng dụng ở Việt Nam còn ít đề cập tới những vấn đề được kết nối với nguyên tắc cơ bản của quan hệ dân sự hay pháp luật hợp đồng, ngay cả khi

nhà làm luật đã cập nhật các thuật ngữ lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng; lẽ

công bằng thì nội hàm của chúng cũng chưa được làm rõ Bằng việc bình luận luật,

các nguyên tắc vẫn trừu tượng và khó khăn trong vận dụng Nguyên nhân cũng một phần bởi tính đặc thù của hệ thống tư pháp, đã khiến cho sự phát triển nền tảng các nguyên tắc ấy bị trì trệ Việc nghiên cứu, phát triển các nguyên tắc pháp lý, lý luận pháp luật, cũng như phát triển pháp luật nói chung, bên cạnh việc tìm hiểu nguồn gốc

và giá trị nguyên bản, cần được đặt trong bối cảnh (tư pháp trọng văn bản luật, kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa) và văn hóa (Á Đông với các triết lý Nho giáo, Phật giáo) của nước nhà.36 Các phân tích về công bằng bên cạnh tự do hợp đồng – tự do ý chí trong khế ước sẽ được đặt trong bối cảnh cụ thể của kinh tế - xã hội Việt Nam Nhưng trước hết, cần xác định quy luật phát triển chung, để tính đặc thù không trở thành cá biệt trong sứ mệnh phát triển pháp luật

1.1.2 Xu hướng phát triển của nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng

Công bằng là nguyên tắc bắt buộc trong pháp luật Anh, đã từng là hệ thống xét

xử độc lập Hoa Kỳ, và đã từng xuất hiện trong nền tư pháp trọng án lệ của nước Pháp.37 Gần nhất, BLTTDS 2015 tại khoản 2 Điều 4 quy định: “Tòa án không được từ

chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” và khoản 2 Điều

6 của BLDS 2015 quy định: “Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật … thì

áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự …, án lệ, lẽ công bằng” Và đó

được coi là một cơ chế để Tòa án có thể tiếp nhận mọi yêu cầu giải quyết vụ việc dân

sự và các thẩm phán thực hiện nguyên tắc công bằng của pháp luật.38

Với pháp luật hợp đồng thì tự do vẫn là nền tảng cơ bản, công bằng dường như không đóng vai trò gì trong thỏa thuận của tự do ý chí Vậy công bằng liệu có cần thiết cho mối quan hệ hợp đồng ngày nay? Câu trả lời là có Bởi các vấn đề mới trong

xã hội đang ngày càng nhiều và thay đổi nhanh chóng quan điểm về tự do hợp đồng trên phạm vi toàn cầu Giới hạn về các hành vi tự do được xác lập ngày càng rõ ràng

và mở rộng phạm vi của nó ở cả hai hướng cơ bản: giữa cá nhân với bên/các bên còn lại của hợp đồng; và giữa quan hệ hợp đồng với lợi ích công cộng.39

Từ những năm 1970, không chỉ ở Pháp, mà hầu hết các nước phát triển tại châu Âu cũng như trên thế giới, đã nhận ra những quy định chung về nguyên tắc hợp đồng nhằm đảm bảo cho hiệu lực hợp đồng là không đủ để bảo vệ một bên yêu thế hơn tránh khỏi sự lợi dụng từ những điều khoản của hợp đồng của các tổ chức, thương nhân ngày một lớn mạnh theo đà phát triển của kinh tế toàn cầu Động thái đầu tiên là

sự ra đời của các hợp đồng mẫu được cơ quan nhà nước soạn thảo và áp dụng tại các quốc gia như Mỹ, Thụy Điển, Anh, Đan Mạch, Đức,… Liên minh châu Âu cũng xác định tồn tại sự mất cân xứng trong hợp đồng, và đã thông qua Chỉ thị chung về điều khoản lạm dụng năm 1993 (93/13/EEC).40

Những quy định ấy vẫn chủ yếu nhằm bảo vệ người tiêu dùng khỏi những điều khoản mà khi ký, họ không đủ khả năng để xác định rằng liệu họ có bị xâm phạm về quyền lợi hay không, hay phát sinh từ sự bất cân bằng vị thế giữa họ và nhà sản xuất, cung cấp dịch vụ trong hợp đồng gia nhập, tiêu dùng

Trong pháp luật nước Anh, vai trò của công bằng trong pháp luật hợp đồng cũng là một vấn đề ngày càng được chú ý và trở thành đề tài tranh luận của cộng đồng pháp lý Bên cạnh hệ thống án lệ cùng các thẩm phán có thẩm quyền giải thích pháp luật, các nguyên tắc trung thực và thiện chí được cho rằng không đầy đủ và mang yếu

tố chủ quan của các bên tham gia hợp đồng Các yếu tố ấy chỉ là biểu hiện chứ không đảm bảo được công bằng khách quan của quan hệ khế ước Hợp đồng là lời hứa thực hiện, nên nó không chỉ là một thỏa thuận của ý chí hay tâm tưởng, quan hệ hợp đồng cần được giải thích trên mối quan hệ giữa các bên của hợp đồng và quan hệ hợp đồng với cộng đồng, xã hội Tính gay gắt của cưỡng bách thực hiện nghĩa vụ đã cam kết sẽ trở nên chủ quan nếu không căn cứ vào khả năng thực hiện; thực tế; năng lực; yếu tố khách quan của các bên Ngay cả việc vô hiệu hợp đồng do nhầm lẫn, lừa dối, cưỡng

ép, mất năng lực hành vi tạm thời (thiếu tự chủ)… cũng sẽ trở thành công cụ để đào tẩu khỏi nghĩa vụ thực hiện hợp đồng một cách hợp pháp nếu chỉ căn cứ vào tự do hợp đồng mà không giải thích trên nguyên tắc công bằng Tiến trình đánh giá và xem

39 Rosalee S Dorfman, 2015, The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract Law: A

Relational Contract Theory Assessment, Leeds Journal of Law & Criminology, Vol.1, No.1, tr.91-116

40 Alexandre David, 2010, Điều khoản lạm dụng trong pháp luật về tiêu dùng ở Cộng hòa Pháp và châu Âu, Hội

thảo về dự thảo Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Nhà pháp luật Việt-Pháp

xét ấy đã đem lại kết quả là học thuyết Undue Hardship, Promissory Estoppel, và các đạo luật cụ thể như Unfair Contract Terms Act (UCTA) 1977.41

Như vậy, không chỉ cần các bên tự nguyện, tự do thảo thuận, ý chí các bên thống nhất trong các hợp đồng với sự trung thực và thiện chí cùng nội dung thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật, mà một phần tính hiệu lực của hợp đồng còn được nhìn nhận dưới góc độ bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng, hướng tới bảo đảm tính công bằng về lợi ích, chứ không chỉ là bình đẳng về địa vị pháp lý

Phạm Hoàng Giang phân tích Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ nguyên

tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng đã chỉ ra xu hướng phát triển của nguyên

tắc chính yếu trong pháp luật hợp đồng đã chuyển từ tôn trọng tối đa tự do của các bên tham gia hợp đồng sang tìm kiếm một nguyên tắc đảm bảo sự tự do trong giới hạn của lợi ích giữa các bên của hợp đồng và kể cả là đảm bảo lợi ích ấy trong khuôn khổ của lợi ích chung của xã hội.42

Và xu hướng ấy phát triển của nguyên tắc công bằng không dừng lại ở bảo bệ quyền lợi của bên yếu thế là cá nhân như khách hàng, người tiêu dùng Chính phủ Hàn Quốc phát triển một chính sách chung có tên là Thương mại Công bằng dưới sự quản lý của KFTC (Korea Fair Trade Commission),43 cùng tuyên ngôn hướng đến sự công bằng trong phát triển thương mại trong và ngoài Hàn Quốc thông qua các nhóm chính sách về Cạnh tranh, Người tiêu dùng, Nhà thầu phụ, và Cạnh tranh thương mại quốc tế.44 Đặc biệt chính sách về Nhà thầu phụ với Đạo luật Hợp đồng thầu phụ công bằng (Fair Transactions in Subcontracting Act) cho thấy rõ mối quan tâm trong phát triển, cụ thể hóa nguyên tắc pháp luật nhằm kích thích kinh tế, thúc đẩy phát triển, mà chủ thể chính ở đây là DNNVV trong mối quan hệ hợp đồng (thầu phụ cho) DN lớn hơn từ hai lần quy mô vốn hoặc doanh thu

Trong The Law of Contract, Janet O’Sullivan và Jonathan Hilliard đã nhắc lại

quan điểm của Ủy ban pháp luật Vương quốc Anh ghi nhận xu hướng này, việc phát triển các quy tắc về Điều khoản không công bằng (UCTA) đang hướng đến bảo vệ DNNVV, điều mà vốn dĩ trước đây không có.45

Tóm lại, nguyên tắc công bằng đang thể hiện vai trò ngày càng rõ nét trong pháp luật hợp đồng và ghi nhận sự dịch chuyển, mở rộng đối tượng từ việc giới hạn tự

do hợp đồng trong khuân khổ bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng tới đối tượng DNNVV trước các điều khoản lạm dụng

1.2 Nguồn gốc nhu cầu và khả năng xác định công bằng

1.2.1 Từ tự do đến công bằng trong nguyên tắc giao kết hợp đồng

Trở lại với Phạm Hoàng Giang và Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ

nguyên tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng Việc thừa nhận tự do tuyệt đối

của hợp đồng xuất phát từ niềm tin rằng công bằng sẽ được thực hiện khi các bên, bằng ý chí của mình, đưa ra một thỏa thuận và thực hiện thỏa thuận ấy Quan điểm ấy của nửa đầu thế kỷ 19, đã nhanh chóng biến chuyển vào thế kỷ 20, các chuyên gia thừa nhận xu hướng giới hạn tự do hợp đồng ngày càng gia tăng Từ giới hạn nhằm bảo vệ lợi ích tập thể đến đảm bảo công bằng cho các bên tham gia hợp đồng Bởi tự

do đang dần cho thấy những khuyết điểm cần đến khả năng bổ khuyết từ hệ thống pháp luật cùng vai trò của nhà nước cũng như Tòa án qua nguyên tắc công bằng.46

“Từ đâu mà tự do lại lùi bước trước nguyên tắc có tính can thiệp” trong việc

xác lập một thỏa thuận vốn dĩ là sự tự do thống nhất ý chí của các bên tham gia? Lập pháp khởi nguồn từ chính sách, chính sách lại đến từ những thúc bách biến chuyển của xã hội.47 Nền kinh tế xã hội mà kinh tế học là tri thức của nó cung cấp cho các nhà lập pháp cơ sở để xây dựng chính sách cũng như pháp luật

Kinh tế học cổ điển (classical economic) với Adam Smith như đại diện tiêu

biểu nhất,48 luôn cho rằng sự tự do trong lao động, sản xuất là con đường ngắn nhất đi đến sự thịnh vượng Và khi “bàn tay vô hình” được trang bị thêm sức mạnh về cung-cầu, về độ thoả dụng biên, về tối đa hoá phúc lợi của trường phái tân cổ điển

(neoclassical) đã đưa kinh tế hàng hoá lên đỉnh cao, khiến cho mọi lĩnh vực của xã

hội đặt lại trọng tâm nghiên cứu của mình: tự do và giá trị nền kinh tế như là các yếu

tố then chốt.49

46 Phạm Hoàng Giang, 2006, tlđd

47 Bùi Ngọc Sơn, 2006, Những góc nhìn lập pháp, Nxb Chính trị Quốc gia, tr.16-17

48 Encyclopædia Britannica (editors), 2014, Classical economics, tại: economics , [truy cập lần cuối ngày 11/12/2017]

https://www.britannica.com/topic/classical-49 E Roy Weintraub, 2014, Neoclassical Economics, Thư viện Kinh tế và Tự do, tại:

http://www.econlib.org/library/Enc1/NeoclassicalEconomics.html#abouttheauthor , [truy cập lần cuối ngày 11/12/2017]

Đó là hai giai đoạn kế tiếp nhau của kinh tế học, một sự thừa hưởng và phát triển từ những học thuyết về cá nhân, xã hội, cùng góp phần vào thời đại Khai Sáng của thế kỷ 18 và thành quả của nó trong thế kỷ 19 Nhìn sang góc độ pháp luật ngày nay, chủ nghĩa tự do kinh tế sớm của thế kỷ 19, đi bên cạnh nó là tự do hợp đồng, như

là một hệ thống tự do không giới hạn, tuyên bố rằng sự công bằng sẽ tự động kết quả

từ một luật chính thức về nghĩa vụ.50 (A)

Lý thuyết kinh tế học hiện đại vẫn chưa tìm ra cách biện giải có thể thay thế được cho những công thức kinh điển ấy, song đã chỉ ra rằng cung và cầu không được xây dựng trên những điều kiện lý tưởng – điều luôn xảy ra trên thực tế – sẽ dẫn đến những thất bại thị trường mà tự nó – bàn tay vô hình – không thể sửa chữa được.51 Và những tình huống cực đoan như khủng hoảng kinh tế 1929-1933 là hoàn toàn có thể xảy ra một lần nữa Dù các nhà kinh tế học và các chính trị gia có kinh nghiệm về vấn

đề ấy nhiều như thế nào đi nữa, thì thời kỳ kinh tế 2007-2009 như một lời nhắc không thể lãng quên

Không xây dựng trên những điều kiện lý tưởng? Bởi không như mô hình rời

rạc của kinh tế học cổ điển52 và những mô hình lý tưởng của kinh tế học tân cổ điển,53khi cấu trúc thị trường đứng trước thách thức về tính linh động do sự phát triển không ngừng của các nền kinh tế, nhưng nhu cầu ổn định vẫn tồn tại như một đòi hỏi thiết yếu của mỗi cá nhân tham gia vào thị trường, các giao dịch đan xen lẫn nhau và các bên của hợp đồng đòi hỏi những hiểu biết nhất định Điều đó dẫn đến các rào cản của một giao dịch kể cả khi đường cung đã cắt ngang qua đường cầu của thị trường, chính

là chi phí giao dịch và thông tin nắm giữ.54

50 Andreas Abegg, Annemarie Thatcher, 2004, Review Essay – Freedom of Contract in the 19th Century:

Mythology and the Silence of the Sources – Sibylle Hofer’s Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19 Jahrhundert (tác phẩm tiếng Đức của Sibylle Hofer, xuất bản bởi Mohr Siebeck, dày 313

trang, với tiêu đề: Tự do không có biên giới ? : Thảo luận lý thuyết về luật tư trong thế kỷ 19), German Law

Journal, Vol 05 No 01, tr.101-114 Hai tác giả đã phản biện quan điểm tấn công vào thuyết tự do hợp đồng

của Hofer khi bà gọi tự do không giới hạn là một “huyền thoại” trong lĩnh vực luật tư Từ góc nhìn lịch sử và kinh tế học, họ đã chỉ ra sự tồn tại thực tế, hoặc chí ít là những tác động mang tính thay đổi nền kinh tế, chính trị, và tất nhiên là cả xã hội của quan điểm “tự do vô giới hạn của hợp đồng-công bằng là sự đảm bảo tự do ấy được thực hiện”

51 Daniel A Farber, 1983, Contract Law and Modern Economic Theory, Northwestern University Law Review, Vol

78 No 2, tr.303-339

52 Ian R Macnei, 1978, Contracts: Adjustment of long-term Economic Relations Under Classical, Neoclassical,

and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review, Vol 72, No 6, tr.854-905

53 Daniel A Farber, 1983, tlđd

54 Tổng hợp và nhận định từ các phân tích chính của Ian R Macnei và Daniel A Farber từ 2 tài liệu đã trích dẫn Các ông đưa ra mô hình và giả lập mô hình để chứng minh cho luận cứ của mình bằng các kiến thức về kinh tế học và pháp luật hợp đồng Kinh tế học Keynes và Keynes mới – dòng kinh tế học như một gạch nối giữa trào lưu cổ điển và tân cổ điển – sau này được John Hicks mô hình hoá và kết hợp vào trường phái tân cổ điển, cũng có chung nhận định về sự bất cân đối giữa cầu và cung nếu đánh giá trong một môi trường không hoàn

Bất cân xứng thông tin đã được George A Akerlof trình bày tại The Market

for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism trên The Quarterly

Journal of Economics (Oxford Academic) – Vol.84, số 3, năm 1970 – mang sức ảnh hưởng to lớn tới sự thay đổi của kinh tế học hiện đại.55 Trong 13 trang ngắn gọn, ông

đã chứng minh rằng một thị trường với bất cân xứng thông tin về chất lượng sản phẩm

sẽ dẫn đến sự sụp đổ của thị trường như là một thất bại của sự tự do lựa chọn, mà ở đó niềm tin về điểm cân bằng của giá cả và chất lượng kỳ vọng của sản phẩm không còn nữa.56 Tất nhiên đây là một mô hình được tính toán với mô thức đơn giản để đưa ra

kết luận Nhưng rõ ràng tính hiệu quả và tối ưu của tự do đã bị đánh bại bởi thông tin

không hoàn hảo (B)

Bất cân xứng thông tin trở thành một mối quan tâm của các nhà nghiên cứu

pháp luật với các ứng dụng hoặc công cụ kinh tế Ở Việt Nam, kể từ sau Điều chỉnh

thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam của

Phạm Duy Nghĩa,57 các nhóm bài nghiên cứu ứng dụng về thông tin không cân xứng trong hợp đồng cũng gia tăng đáng kể.58 Nhóm các dạng nghiên cứu thường kết luận

sự thất bại của một hợp đồng, sự đổ vỡ của một thị trường, sa sút của một nền kinh tế,

có sự góp phần từ sự bất cân xứng và lạm dụng thông tin Gần đây hơn, Tự do hợp

đồng – Từ bàn tay vô hình đến chủ nghĩa can thiệp của Dương Anh Sơn và Hoàng

Vĩnh Long đã xác nhận rằng chi phí cho thông tin là một loại của chi phí giao dịch, và

nó cũng như bất cân xứng thông tin, làm cho “khả năng chịu được những chi phí” của

các bên trong hợp đồng bị thách thức.59

hảo, song đó là sự không hoàn hảo do tính rời rạc và đơn giản của các mô hình Lý thuyết Keynes mang đến những điểm mới về các yếu tố kinh tế vĩ mô như tổng cầu hay kỳ vọng, nhưng vẫn như Farber đánh giá, mô hình ấy thiếu đi chi phí và thông tin không hoàn hảo, như hai yếu tố quyết định điểm gặp gỡ thực tế của cung

và cầu Tham khảo thêm:

- Lawrence R Klein, 1948, The Keynesian Revolution, The American Economic Review, Vol 38, No 1,

tr.145-152

55 Đóng góp của Akerlof đến kinh tế học hiện đại được ghi nhận qua giải thưởng Nobel Kinh tế năm 2001, bên cạnh A Michael Spence và Joseph E Stiglitz (giải thích các hiện tượng của thị trường từ thông tin bất cân xứng) cho những nghiên cứu về thông tin bất cân xứng của họ Trong đó, Akerlof đóng góp cho phân mảng mang tính lý thuyết về hành vi giữa người mua và người bán trong thị trường (A Michael Spence đóng góp cho phân mảng về hành vi sử dụng thông tin như một lợi thế cạnh tranh) Tham khảo:

- George A Akerlof, 2001, Writing the "The Market for 'Lemons'": A Personal and Interpretive Essay, trang

điện tử chính thức của giải thưởng Nobel,

https://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/2001/akerlof-article.html , [truy cập lần cuối ngày 01/11 /2017]

56 George A Akerlof, 1970, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, The

Quarterly Journal of Economics (Oxford Academic), Vol.84, No 3, tr 488-500 Sau thường gọi: (Theory of) Lemon Market

57 Phạm Duy Nghĩa, 2003, Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam,

Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5 năm 2003, tr 38-46

58 Từ khoá “Thông tin bất cân xứng” + "hợp đồng” có 13.600 kết quả trên Google tiếng Việt chỉ sau 0.48 giây

59 Đây là nghiên cứu mới mẻ và mang lại kết luận đáng lưu ý, dù TGLV không hoàn toàn đồng tình Tham khảo:

So sánh giữa vấn đề bất cân xứng thông tin và chi phí giao dịch, Daniel A

Farber viết: “Hầu hết các mô hình toán học khắt khe trong thập kỷ qua đã tập trung

vào vấn đề thông tin không hoàn hảo hơn là về vấn đề chi phí giao dịch Trong quá khứ, giả thuyết mô hình tân cổ điển về thông tin hoàn hảo thường được coi là không quan trọng Tuy nhiên, những nghiên cứu gần đây đã chỉ ra rằng việc đưa chi phí thông tin vào mô hình tân cổ điển có thể thay đổi quyết liệt những kết quả mà nó dự đoán Đặc biệt, việc xem xét chi phí thông tin làm suy yếu sự ủng hộ mạnh mẽ cho nguyên tắc tự do của hợp đồng mà mô hình tân cổ điển cung cấp.” 60 (C)

Không chỉ có vậy, ngoài chi phí về thông tin, chi phí giao dịch được Oliver Hard đưa ra một cách cụ thể còn bao gồm: chi phí cho mỗi lần thiết lập một hợp đồng, chi phí cho một mức thưởng trong tương lai đối với một giao dịch.61

Có thể thấy tự do đã thất bại trong chức năng mang lại công bằng như những

gì được khẳng định vào thế kỷ 19 Nhà nước với vai trò nhà thiết kế chính sách và xây dựng pháp luật trên nguyên tắc chung nhất về pháp quyền, có vai trò khắc phục những thất bại mà khối tư nhân không tự mình vượt qua được.62 Nhu cầu về xây dựng một nguyên tắc pháp luật bổ khuyết cho những thất bại của tự do, đảm bảo cơ chế điều chỉnh bằng của nhà nước trong quan hệ dân sự, đặc biệt là hợp đồng được đặt ra và được quan tâm theo sự phát triển chung ấy.63

Vậy nguyên tắc công bằng liệu có giải quyết được vấn đề mà tự do hợp đồng

để lại như một thất bại trong nền kinh tế thị trường của bàn tay vô hình và mô hình hoàn hảo của cung và cầu?

Trong giới hạn của nỗ lực nghiên cứu luận văn, câu hỏi sẽ được giải đáp một phần Và có thể hình dung về một quy định như sau về hợp đồng thầu phụ giữa một DNNVV và một DN lớn hơn từ 2 lần về doanh thu hoặc quy mô vốn (vẫn có thể là

DNNVV): Nếu nhà thầu chính có nhà thầu phụ đã mua hàng hóa, hoặc sử dụng thiết

bị, dịch vụ của họ nhằm thực hiện công việc thầu phụ, thì nghiêm cấm họ (nhà thầu chính) có yêu cầu mà thiếu lý do chính đáng: yêu cầu nhà thầu phụ thanh toán toàn

bộ hoặc một phần giá mua hoặc tiền thuê trước ngày thanh toán hợp đồng thầu phụ;

- Hoàng Vĩnh Long, Dương Anh Sơn, 2011, Tự do hợp đồng – Từ bàn tay vô hình đến chủ nghĩa can thiệp, Tạp

chí Nghiên cứu Kinh tế, số 6 năm 2011, tr.44-50

60 Daniel A Farber, 1983, tlđd Cụ thể hơn, Farber còn phân chia “Các mô hình mới giải quyết vấn đề thông tin

không hoàn hảo có thể được chia thành hai nhóm Nhóm các mô hình đầu tiên kết hợp thông tin giá không hoàn hảo Nhóm thứ hai của mô hình kết hợp thông tin không hoàn hảo về chất lượng sản phẩm.” tr.325-326

61 Oliver Hart, Bengt Holmstorm, 1987, tlđd, tr.89

62 Lê Vinh Danh, 2001, Chính sách công của Hoa Kỳ: Giai đoạn 1935-2001, Nxb Thống kê, tr.121-140

63 Phạm Hoàng Giang, 2006, tlđd

hoặc cho nhà thầu phụ mua lại, thuê lại với điều kiện hay giá thành không thuận lợi

so với việc nhà thầu chính đã mua, thuê đối tượng đó, hoặc so sánh với giá mà nhà thầu chính đã cho bên thứ ba mua lại, thuê lại 64 Tức, nhà thầu phụ trong bất kỳ hoàn

cảnh nào có sử dụng nguyên liệu hay máy móc, dịch vụ của nhà thầu chính vào mục đích thực hiện hợp đồng, cũng được hưởng mức giá hợp lý và có thể khấu trừ vào chi phí thực hiện hợp đồng thầu phụ Thì như vậy, chi phí giao dịch, chi phí thương lượng, chi phí soạn thảo hợp đồng, và khả năng tài chính của nhà thầu phụ sẽ được quy định

ấy bù đắp như thế nào?

1.2.2 Xác định công bằng

Dưới góc độ pháp lý, bình đẳng và công bằng là hai khái niệm không đồng nhất Bình đẳng chỉ là yếu tố cơ bản hợp thành sự công bằng Pháp luật của các quốc gia, trong đó có Việt Nam (tại Điều 16, Hiến pháp năm 2013) quy định: Mọi người (cá nhân/pháp nhân65) có quyền bình đẳng trước pháp luật Pháp luật cho ta một hệ quy chiếu để thiết lập các quyền như nhau đối với mỗi người Bình đẳng trước pháp luật là điều kiện cơ bản để đạt đến sự công bằng.66

Mục 2, Luật Thương mại 2005, có quy định các nguyên tắc áp dụng cho hoạt động thương mại: bình đẳng trước pháp luật; tự do, tự nguyện thỏa thuận; nguyên tắc

áp dụng thói quen; nguyên tắc áp dụng tập quán; nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng; nguyên tắc thừa nhận pháp lý của thông điệp dữ liệu Vai trò đảm bảo công bằng của pháp luật vẫn cần đến nguyên tắc “tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng” được quy định trong Bộ luật Dân sự Một lần nữa, bình đẳng ở đây là bình đẳng pháp lý, sự bình đẳng trước pháp luật chứ không phải bình đẳng về kinh tế.67 Và nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng chỉ nhắm đến bảo vệ lợi ích của số đông người tiêu dùng.68 Tự nguyện, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng lại phụ thuộc vào ý chí chủ quan của mỗi chủ thể Trong thương mại, ý chí ấy với tất cả tự do của mình, luôn nhằm mục đích mang lại lợi nhuận cao nhất cho bản

64 Điều 12.1, Luật Hợp đồng Thầu phụ công bằng Hàn Quốc 2017, Tham khảo tại: Ủy ban thương mại Công bằng Hàn Quốc,

http://www.ftc.go.kr/solution/skin/doc.html?fn=8d24925854357c1ca3de6491a7117a972524ee138dababd3a2b 995ffe8cf946c&rs=/fileupload/data/result/BBSMSTR_000000002446/ , [truy cập lần cuối ngày 15/07/2018]

65 Ghi nhận pháp nhân xuất hiện tại khoản 1 Điều 3 của BLDS 2015 quy định về Nguyên tắc cơ bản của pháp luật

dân sự: “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được

pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản”

66 Nguyễn Minh Tuấn, 2013, Luận bàn về sự công bằng, Tạp chí Tia Sáng, Bộ Khoa học và Công nghệ, tại:

http://tiasang.com.vn/-dien-dan/luan-ban-ve-su-cong-bang-6706 , [truy cập lần cuối ngày 12/01/2018]

67 Nguyễn Như Phát, Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình luật kinh tế Việt Nam, Nxb.Đại học Quốc gia Hà Nội, 2001, tr

254

68 Điều 11; Điều 14, Luật Thương mại 2005

thân Nên nếu không có một quy định pháp luật mang tính bắt buộc, thì sẽ gần như không thể đảm bảo hành động hạn chế lợi ích kinh tế của bản thân các chủ thể tham gia hợp đồng vì bất kỳ mục đích gì

Hướng tới mục tiêu:“thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế quốc

dân bằng cách thiết lập một trật tự công bằng cho hợp đồng phụ sao cho Bên hợp đồng chính và Bên hợp đồng phụ có được sự phát triển đồng đều trên một vị trí cân bằng trong một cách xử sự cân đối chung”,69 Đạo luật Hợp đồng thầu phụ Công bằng

của Hàn Quốc chứa đựng các điều khoản chi tiết như Điều 6.1 về Tiền trả trước bắt

buộc nhà thầu chính đối xử công bằng khi nhận được một khoản thanh toán trước với

nhà thầu phụ: “khi bên hợp đồng chính nhận được một khoản tiền trả trước từ chủ

đầu tư, thì bên hợp đồng chính cũng phải trả trước cho bên hợp đồng phụ theo một tỉ

lệ đối với danh mục và tỷ lệ của khoản tiền trả trước đã nhận…” – điều khoản này

được giữ nguyên sau nhiều lần sửa đổi đạo luật, lần gần nhất là năm 2017

Công bằng đã được xác định như thế nào?

Trong từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý thuộc Bộ Tư pháp chủ biên năm 2006, thuật ngữ công bằng hoàn toàn vắng bóng.70

Theo Từ điển tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học, năm 2006, thì: “công bằng là

đúng theo lẽ phải, không thiên vị.” 71

Từ điển Bách khoa Việt Nam của Trung tâm biên soạn từ điển Bách khoa Việt

Nam, năm 1995, định nghĩa mang tỉnh tổng hợp: “công bằng được định nghĩa theo

một phạm trù triết học, đó là khái niệm về ý thức đạo đức và ý thức pháp quyền, chỉ điều chính đáng, tương ứng với bản chất và quyền con người Công bằng tức là sự tương xứng giữa quyền và nghĩa vụ, giữa hành vi với sự đền bù lợi ích.” 72

Trên thế giới, sự phát triển của triết học pháp quyền – nhánh triết học ảnh hưởng sâu sắc đến chính trị, pháp luật của các nhà nước – có thể thấy được khái niệm công bằng đã biến đổi nhất định qua các giai đoạn lịch sử

Tư tưởng cổ đại với Plato trong triết phẩm Cộng hòa,73 việc đồng nhất công

bằng và công lý (justice) đã đưa đến một nguyên lý trở thành nền tảng của pháp luật

69 Điều 1, Luật Hợp đồng thầu phụ công bằng Hàn Quốc 1984 CIDA & MOT trong ấn bản của dự án Hỗ trợ thực thi Chính sách (PIAP): Các văn bản quy phạm pháp luật về Thương mại lành mạnh Hàn Quốc, Hà Nội - 2004, tr.333

70 Viện khoa học pháp lý - Bộ tư pháp, 2006, Từ điển luật học, Nxb Từ điển Bách khoa & Nxb Tư pháp

71 Viện ngôn ngữ học, 2006, Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng

72 Trung tâm biên soạn từ điển Bách khoa Việt Nam, 1995, Từ điển Bách khoa Việt Nam, Tập 1, Nxb Từ điển

Bách khoa

73 Tham khảo:

- Plato,-, The Republic, Đỗ Khánh Hoan (dịch), 2014, Nxb.Thế giới

La Mã về sau: phần của ai trả về người ấy Đây chính là nguyên tắc này đã yêu cầu

công lý phải bắt buộc thực hiện một nghĩa vụ đã cam kết như trả nợ, giao hàng, hay thậm chí hoàn lại những gì đã nhận nếu khế ước mất hiệu lực,…74

Trong khi ấy, “đối với những nhà kinh điển của tư tưởng dân chủ như Pericles (495 – 429 TCN) , Solon (638 – 559 TCN) , Tocqueville (1805 – 1859) … thì dân chủ

là hình thức căn bản của công bằng, và nguyên tắc bình đẳng là nguyên tắc tối cao của nó….Trước câu hỏi, công bằng là gì, thông thường được trả lời rằng: Hạt nhân của

công bằng là sự bình đẳng… thời kỳ Immanuel Kant (1724 – 1804), đặc biệt với chủ

nghĩa thực chứng (Positivism), người ta thường định nghĩa ngắn gọn công bằng trong nguyên tắc bình đẳng, và sự bình đẳng này được thể hiện trong công thức: Đối xử như

nhau đối với những cái giống nhau và không như nhau đối với những cái không giống nhau.”75 Điểm này khác biệt với bình đẳng trước pháp luật đã được nhắc đến

Trong BLDS 2015, công bằng không được định nghĩa mà chỉ được nhắc đến

tại khoản 2, Điều 6 của bộ luật này khi đứng chung với cụm thuật ngữ lẽ công bằng

Bản thuyết minh chi tiết Dự thảo BLDS (sửa đổi) của Bộ Tư pháp Trình

UBTVQH,76 cũng không giải thích, chỉ ra nội dung hay cách thức đạt được công bằng Mặc dù Bản thuyết minh đã thể hiện rõ vai trò của các quy định trong BLDS là đảm bảo công bằng trong mối quan hệ dân sự Lẽ công bằng được căn cứ để giải thích cho

trường hợp cụ thể của “điều khoản về hoàn cảnh khó khăn” (hardship) mà sau này là

cơ sở để hình thành Điều 420: Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản

Cách hiểu công bằng tại đây đã “được” đồng nhất giữa sự định lượng về cân bằng lợi ích giữa các bên, giảm thiểu chi phí hợp đồng, bảo đảm nghĩa vụ tương xứng với phần thưởng thực hiện hợp đồng như nội dung của điều luật;

Song tại khoản 3, Điều 45 BLTTDS 2015 có giải thích: “Lẽ công bằng được

xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó.”

74 Eric Brown, 2017, Plato's Ethics and Politics in The Republic, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall

2017 Edition), Stanford University, tại:

https://plato.stanford.edu/archives/fall2017/entries/plato-ethics-politics/ , [truy cập lần cuối ngày 09/07/2018]

75 Ngô Thị Mỹ Dung, 2014, Khái niệm công bằng trong triết học pháp quyền Arthur Kaufmann, Tạp chí Khoa học

xã hội, Viện KHXH vùng Nam bộ, số 05, 2014, tr 03 -08

76 Bộ Tư pháp, Báo cáo thuyết minh chi tiết BLDS (sửa đổi), trình UBTVQH cho ý kiến tại Phiên họp thứ 31,

tháng 9-2014 Tại

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU_COBAN/Attachments/1617/3.doc , [tải xuống lần cuối ngày 28/12/2017]

Có thể thấy rằng, lẽ công bằng không thể hiện được đầy đủ nội hàm của nguyên tắc công bằng Công bằng không chỉ là bình đẳng trước pháp luật về quyền và nghĩa vụ Công bằng cần đến những đánh giá trên thực tế về sự bù đắp lợi ích từ thực hiện nghĩa vụ Bên cạnh đó, ngoài giá trị đạo đức, nhân đạo thì giá trị cộng đồng, xã hội còn có lợi ích về phát triển, lợi ích về đảm bảo một trật tự công, duy trì văn hóa và

thuần phong mỹ tục của cộng đồng,… là những giá trị được đại diện bởi thuật ngữ lợi

ích công cộng 77 mà nguyên tắc công bằng phải phục tùng

Nội hàm cho ta được nội dung và tính đầy đủ của khái niệm, nhưng điều đó vẫn đo lường được mức độ, hay kiểm chứng thực tế được Vì vậy để xác định được Công bằng, cần gán được nội hàm trên vào cấu trúc của mối quan hệ dân sự

Những tổng hợp của Nguyễn Minh Tuấn trong Luận bàn về sự công bằng từ ý

tưởng của nền pháp luật đương đại của nước Đức, ngoài việc chỉ ra rằng Công bằng

có thể hiểu theo nghĩa khách quan (objective justice), và theo nghĩa chủ quan (subjective justice).78 Tức là những giá trị đúng đắn, những quy tắc, chuẩn mực chung hoặc cách thức hành động phù hợp, được cộng đồng, xã hội thừa nhận; hay là theo nguyên tắc đạo đức và sự phán xét cá nhân

Thì điều quan trọng là Công bằng còn có thể được nhìn nhận chiều ngang

(horizontal justice): đối xử như nhau đối với những cá nhân đóng góp như nhau; và công bằng theo chiều dọc (vertical justice): đối xử khác nhau (theo nghĩa tích cực) với

những người khác biệt bẩm sinh, trình độ, năng lực hoặc các điều kiện sống khác nhau Ví dụ cho trường hợp này cũng dễ dàng được đưa ra đó là chính sách thuế của nhà nước, các DN có quy mô và mức lợi nhuận như nhau, cùng ngành nghề, sẽ có mức thuế như nhau Những khác biệt về quy mô, ngành nghề, lợi nhuận sẽ dẫn đến các mức đánh thuế khác nhau Điều đó cũng mô phỏng hành vi của nhà nước đối với

DN ở các quy mô khác nhau là khác nhau Hành vi ấy có thể được mở rộng nhờ nguyên tắc công bằng được xác lập theo mối quan hệ lợi ích cân bằng, bình đẳng của hợp đồng khi có sự bất cân xứng đáng kể về vị thế mặc cả (theo quan hệ chiều ngang)

và khả năng bổ trợ, thúc đẩy chính sách mang lại các giá trị cộng đồng, tối đa hóa phúc lợi thông qua vị trí, vai trò của nhóm DN yếu thế hơn như DNNVV (theo quan

hệ chiều dọc của công bằng)

77 Được phân tích cụ thể tại mục 2.1.2

78 Bernd Rüthers, Christian Fischer, Axe Birk, 2011, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 6 Aufl, tr 347-349, được Nguyễn Minh Tuấn dẫn lại trong Luận bàn về sự công bằng, đăng trên Tạp chí Tia Sáng của Bộ

Khoa học và Công nghệ Tại: http://tiasang.com.vn/-dien-dan/luan-ban-ve-su-cong-bang-6706 , [truy cập lần cuối ngày 12/01/2018]

Như vậy, công bằng có thể xác định vớiới hai điều kiện Thứ nhất: bên cạnh lẽ công bằng đã được chỉ ra trong BLTTDS 2015, nội hàm của nguyên tắc cần mở rộng ngoài các yếu tố đạo đức, lẽ phải đó là lợi ích công cộng luôn tồn tại trong mỗi cộng đồng Thứ hai: cách phân tích theo các hướng xác định mối quan hệ, cấu trúc mối quan hệ trong xã hội dân sự nhằm đảm bảo công bằng sẽ có được cấu trúc cơ bản của nguyên tắc Chiều ngang và chiều dọc đảm bảo cho sự tác động của nội dung nguyên tắc công bằng không vượt ra ngoài bản chất quan hệ dân sự và giới hạn của cá nhân với cộng đồng

Tất nhiên luôn cần những nghiên cứu sâu sắc và công phu hơn để làm rõ các nội dung trên Trong giới hạn nghiên cứu, luận văn sẽ sử dụng cách xác định công bằng như đã đề ra Và nếu cần có những thiết chế để thay đổi hành vi mang tính chất quyền lực tới DN lớn hơn trong các hợp đồng với DN nhỏ hơn từ ½ về quy mô hay doanh thu hằng năm, bởi các nguyên nhân bất cân bằng vị thế, của lock-in,79 của chi phí giao dịch, …, sự thừa nhận cách xác định này là cần thiết

1.3 Kết luận Chương 1

Xuyên suốt Chương I, có thể thấy rằng các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng giúp đảm bảo quyền cơ bản của mỗi chủ thể, xác định tính hiệu lực của hợp đồng được giao kết Xu hướng phát triển của pháp luật hợp đồng phụ thuộc vào xu hướng phát triển kinh tế quốc gia, nền kinh tế khu vực cũng như toàn cầu Việc thay đổi, bổ sung, phát triển các nguyên tắc này để tạo ra hệ thống pháp luật phù hợp với đặc thù quốc gia và điều kiện phát triển của nền kinh tế trong bối cảnh hội nhập là cần thiết

Nguyên tắc công bằng cũng nằm trong tiến trình chung ấy của pháp luật hợp đồng, và ngày càng nhiều những yêu cầu phát triển để bổ trợ cho nguyên tắc tự do hợp đồng Hợp đồng tự do từng được tuyệt đối hóa vào đầu thế kỷ 19, nhưng sau đó

đã mau chóng gặp phải những thách thức và bộc lộ những khuyết điểm khi mà nền kinh tế nhân loại phát triển ngày một phức tạp và thay đổi mau chóng hơn

Từ sự cân nhắc hợp đồng mẫu, đến những quy định mang tính bắt buộc của đồng thời hai hệ thống Dân luật và Thông luật về các điều khoản bị xem là không công bằng (UCTA), đến nay, ngoài việc bảo vệ người tiêu dùng, các quy định về điều khoản không công bằng trong hợp đồng đã hướng đến DNNVV trong mối quan tâm

về bên yếu thế của nó (công bằng theo chiều ngang) Bên cạnh đó, công bằng còn là

79 Tình trạng một bên của hợp đồng bị phụ thuộc vào chính hợp đồng đó Bên bị phụ thuộc mât đi quyền thương lượng cơ bản, bên tạo ra sự phụ thuộc có được vị trí như độc quyền, mặc dù bên ngoài vẫn còn sự cạnh tranh Điều này sẽ được kỹ hơn tại Phân tích tại mục 2.2

yêu cầu của mối quan hệ hợp đồng trước lợi ích cộng đồng, lợi ích xã hội (công bằng theo chiều dọc) Những lợi ích có thể là giá trị tinh thần, cũng có thể được thể hiện dưới một chính sách công theo đúng bản chất của một hành động mà chính phủ hướng đến giải quyết vấn đề xã hội không tự nó vượt qua được

Chính vì nhu cầu công bằng ấy, tự do hợp đồng giới hạn trong những hoàn cảnh cụ thể để đảm bảo mối quan hệ bất cân xứng không dẫn đến kết quả tiêu cực cho bên yếu thế hay lợi ích công cộng không bị quan hệ hợp đồng xâm phạm đến Đó cũng là phần nội dung sẽ được trình bày ở chương thứ hai: công bằng và tự do hợp đồng Pháp luật Việt Nam đã đưa vào những khái niệm về tự do và công bằng tại các điều luật cụ thể, nhưng thiếu đi khả năng định nghĩa, xác định các khái niệm này từ cơ

sở lý luận được xây dựng một cách hệ thống và thử thách qua thực tế như các học thuyết pháp lý, như cách mà Tự do ý chí đã hình thành và được thừa nhận

Tự do hợp đồng lấy tự do ý chí làm nền tảng Vậy tự do ý chí là gì? Tự do hợp đồng có giới hạn nhưng tự do ý chí liệu có thể bị giới hạn? Đảm bảo công bằng cho hợp đồng có đi quá giới hạn tự do hợp đồng, tự do ý chí?

CHƯƠNG 2: CÔNG BẰNG VÀ TỰ DO HỢP ĐỒNG

Tự do ý chí nói chung và tự do hợp đồng nói riêng là quyền cơ bản của con người Quyền này không phải là quyền tuyệt đối, bởi cần đảm bảo hài hòa giữa lợi ích chung và lợi ích riêng.80

Công bằng có tương thích và bổ trợ cho tự do ý chí và tự do hợp đồng hay không?

2.1 Hai vấn đề về tự do hợp đồng

Như đã nêu về các nguyên tắc của hợp đồng, tự do hợp đồng luôn được coi là nguyên tắc chủ đạo, nền tảng, là yêu cầu tối cần thiết để một hợp đồng có thể hình thành.81 Nhưng có hai vấn đề về tự do hợp đồng mà nếu không làm rõ, sẽ không thấy

sự cần thiết trong việc đưa ra các nguyên tắc bổ trợ trong pháp luật hợp đồng có thể

có như nguyên tắc công bằng

Vấn đề thứ nhất: Tự do hợp đồng là gì? Có phải là khả năng được lựa chọn?

Các nghiên cứu thường chỉ ra rằng quyền tự do hợp đồng – tự do thoả thuận, khế ước – bao gồm:

- Lựa chọn có tham gia vào hợp đồng hoặc không tham gia;

- Lựa chọn đối tác;

- Lựa chọn hình thức cho hợp đồng;

- Lựa chọn nội dung hợp đồng;

Song song với đó là việc thừa nhận sự du nhập của các yếu tố tự do và tự do ý chí từ con đường pháp điển hóa, coi tự do là yêu cầu tất yếu, nên chúng ta không lý giải tại sao lại coi tự do hợp đồng, tự do ý chí là sự tự do lựa chọn Hay nội hàm của

tự do, tự do là gì chưa được xác định Lật ngược vấn đề như cách Michael Sandel đã

làm trong Justice: what’s the right thing to do? sẽ giúp ta thấy rằng “được lựa chọn

81 Ngô Huy Cương, 2013, tlđd, tr 25

82 Bằng các ví dụ đơn giản nhưng với các phân tích sâu sắc trong xuyên suốt cuốn sách, ông làm nổi lên vấn đề về công lý – công bằng Tự do là một trong các giá trị hình thành nên Justice, ông cũng đã nêu vấn đề tự do không chỉ trong một mà ở rất nhiều phần khác nhau của quấn sách Tham khảo:

- Michael Sandel, 2009, Justice: What’s The Right Thing To Do, Hồ Đắc Phương dịch, 2011, Phải trái đúng sai,

Nxb Trẻ (2014)

Nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật Pháp có những nét tương đồng với pháp luật Việt Nam: thứ nhất, là không có những quy định cụ thể về nguyên tắc tự do; thứ hai, là tự do hợp đồng được thừa nhận một cách rộng rãi, và còn được xem là nguyên tắc hiến định từ quyền tự do của công dân.83

Nhưng điểm khác biệt lại ở việc phát triển trên thực tế của nguyên tắc này Tại pháp,qua án lệ, với việc áp dụng, giải thích, các Toà án đã đưa ra những “quy định” ngày càng độc lập với BLDS về tự do và hạn chế sự tự do hợp đồng Bởi sự tuyệt đối hóa các thỏa thuận sau thời kỳ hậu công nghiệp, khi mà nền kinh tế phát triển mãnh liệt và đa dạng, đã dẫn đến quyền lực kinh tế cuả sự độc quyền và vị thế bị lạm dụng, nên sự tự tuyệt đối hóa hợp đồng khi coi đó là luật của tự do giao kết ngày càng bị hạn chế.84 Hạn chế vì tự do chưa bao giờ là tối thượng và mục tiêu của pháp luật là công bằng Việc giới hạn ấy được xem là tiến bộ của pháp luật. 85

Trong pháp luật Việt Nam, vô hiệu là chế định để giới hạn tự do thỏa thuận, và thậm chí cũng tồn tại quan điểm coi vô hiệu là trái với tự do hợp đồng.86 Điều này chỉ đúng một phần, bởi chế định vô hiệu giúp các chủ thể trở về vị trí ban đầu khi chưa bước vào thỏa thuận Nên nếu xét về các mục đích đảm bảo trật tự công cộng, lợi ích nhà nước, thuần phong mỹ tục thì đó quả đúng là cái lồng để nhốt sự tự do vô giới hạn Nhưng nhìn lại những quy định về lừa dối, đe doạ và cưỡng ép, 87 hay không tự chủ trong hành vi giao kết,88 thậm chí là nhầm lẫn,89 cũng có thể đưa các bên quay trở lại

vị trí xuất phát như khi chưa tiến hành thỏa thuận, thì hẳn, vô hiệu đang bảo đảm quyền tự do cho các bên tham gia

Yves Marie Latheir lại cho rằng bắt buộc thực hiện hợp đồng là đối trọng của

tự do khế ước, bởi càng tự do, thì một cá nhân càng phải có trách nhiệm với chính sự

tự do ấy, và lấy nghĩa vụ để ràng buộc sự tự do lập ước.90 Nhưng quan điểm này sớm gặp những hạn chế bởi sự tự do cực đoan mang lại.91

Tự do cũng như bao nhiêu quyền khác, nếu không có cho nó một đối trọng, cũng sẽ dẫn đến sự tha hóa và biến thành vũ khí chống lại chính con người.92

83 Yves Marie Latheir, 2012, tlđd

84 Yves Marie Latheir, 2012, tlđd

85 Yves Marie Latheir, 2012,tlđd

86 Ngô Huy Cương, 2013, tlđd, tr 25

87 Điều 127, BLDS 2015

88 Điều 128, BLDS 2015

89 Điều 126, BLDS 2015

90 Yves Marie Latheir, 2012, tlđd

91 Như đã phân tích tại 1.2.1

92 Isaiah Berlin, 2002, Liberty, Nguyễn Văn Trọng dịch, 2015, Bốn tiểu luận về tự do, Nxb Tri Thức, tr.44

2.1.1 Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng (vấn đề 01) 93

Tự do và ý chí là thuật ngữ quen thuộc trong các nghiên cứu pháp lý về hợp

đồng như chính quan điểm:“Ý chí có vai trò cực kỳ quan trọng với hợp đồng…là yếu

tố cơ bản , không thể thiếu được, làm phát sinh ra các nghĩa vụ pháp lý 94 …các thoả thuận được lập ra một cách tự do Vì vậy, dù ở hệ thống pháp luật nào, người ta cũng đều thừa nhận nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí ”95

Cũng như vậy, pháp luật La Mã xem hợp đồng là một sự tuyên bố ý chí nên

coi hợp đồng là giao dịch theo luật (negotia stricti iuris), bắt buộc các bên phải thực

hiện nghĩa vụ cam kết.96 Hợp đồng có hiệu lực khi ý chí được tuyên bố phù hợp với pháp luật; và vô hiệu vì lừa dối, cưỡng ép, nhầm lẫn là những quy định cũng hình thành trên cơ sở ý chí.97 Thế nhưng tự do ý chí không được coi là “vấn đề trọng yếu

của hợp đồng”,98 bởi nó không được nhắc đến trong pháp luật hợp đồng của La Mã

Cũng không thể tìm thấy quy định cụ thể tự do ý chí trong BLDS Pháp bởi như André Castaldo – Trưởng khoa đào tạo Tiến sĩ thuộc đại học Paris 2 – khẳng định về quá trình pháp điển hóa BLDS Pháp đã không thay đổi các ý tưởng pháp luật hợp đồng phong kiến của họ Và nền tảng pháp luật ấy là luật tục và Luật La Mã đang được áp dụng trên các vùng lãnh thổ rộng lớn của nước Pháp Nó chỉ là một lý luận được phát triển từ quy định trái vụ và được gọi là "tự do ý chí" vào cuối thế kỷ 19 mà thôi.99 Cụm thuật ngữ đầy đủ ấy cũng mới xuất hiện lần đầu trong BLDS Việt Nam năm 2015,100 là cở sở hình thành phạm vi điều chỉnh của Bộ luật nhưng không được giải thích cụ thể

Vậy tự do ý chí đến từ đâu, mang ý nghĩa gì?

Sự ra đời của thuật ngữ tự do ý chí

Bằng nghiên cứu Tự do ý chí và tiếp nhận tự do ý chí trong pháp luật Việt

Nam hiện nay, Ngô Huy Cương đề cập về nguồn gốc tên gọi tự do ý chí cùng giải

93 Học thuyết phát triển với một chiều dài lịch sự, trong một không gian đa ngôn ngữ của châu Âu lục địa Mỗi thời

kỳ, mỗi vùng, cũng là tự do ý chí, nhưng thuật ngữ nước ngoài lại sử dụng một cụm từ khác nhau, mỗi cụm từ lại ẩn chứa trong nó nội hàm và triết thuyết riêng Vì vậy, mục 2.1.1 sẽ sử dụng nhiều thuật ngữ ngoại ngữ với

ý nghĩa đã nêu mà không được dịch sang tiếng Việt, và nó đều có ý nghĩa là tự do ý chí

94 Đinh Trung Tụng (chủ biên), 2005, Bình luận những nội dung mới trong BLDS 2005, Nxb Tư Pháp, tr.175 Dẫn

lại bởi Ngô Huy Cương, 2008, tlđd

95 Ngô Huy Cương, 2008, tlđd

96 Nguyễn Ngọc Đào, 1994, tlđd, tr.82

97 Tham khảo:

- Nguyễn Ngọc Đào, 1994, tlđd, tr 85-91

- Wiltold Wolodkiewicz, Maria Zablocka, 1996, tlđd, tr.89-90

98 Ngô Huy Cương, 2008, tlđd

99 André Castaldo, 2004, Bộ luật Dân sự trong tiến trình lịch sử, Tham luận Kỷ niệm 200 năm BLDS Pháp, Nhà

pháp luật Việt – Pháp, tr 12 (9-17)

100 Điều 1, BLDS 2015

thích: “Thuật ngữ tự do ý chí được viết bằng tiếng Anh là will autonomy mà trong đó

từ autonomy có nguồn gốc từ tiếng Hy Lạp cổ đại bao gồm nomos là có nghĩa là luật (một người định ra luật cho bản thân anh ta) Vì vậy autonomy thường được hiểu là quyền của một người tự điều chỉnh bản thân mình.”101

Tiếp tục phát triển quan điểm về tự do ý chí trong Giáo trình Luật Hợp đồng –

phần chung (dành cho đào tạo sau đại học), nhưng tại Chương 2: Tự do ý chí – Cơ sở triết học của hợp đồng, Ngô Huy Cương không nêu rõ tự do ý chí là gì, mà đơn thuần

nhận định “học thuyết tự do ý chí đã phát triển mạnh mẽ ở Pháp vào thể kỷ 18”, 102 một ý tưởng được đánh giá lại từ nghiên cứu của Vũ Văn Mẫu năm 1963: “nguyên tắc

tự do ý chí là một sản phẩm lịch sử do quan niệm tự do hay do những lý thuyết tự do mạnh mẽ phát huy ở nước Pháp trong thế kỷ 18 mà có” 103 Điều này để lại câu hỏi về

nền tảng của tự do ý chí được tiếp nhận tại Việt Nam, đã hình thành do đâu, ẩn chứa

trong thuật ngữ là nội hàm và điều kiện gì cho khái niệm này?

Lần theo nguyên tắc tự do ý chí trong thuật ngữ pháp lý tiếng Pháp mà Vũ Văn Mẫu dẫn ra: principe de l'autonomie de la volonté, 104 Wikipedia (the free

encyclopedia) ngôn ngữ Pháp, tổng hợp các nguồn tài liệu trong đó có L’Autonomie

de la volonté : Naissance et évolution d'un concept (Tự do ý chí: ra đời và tiến hoá của một khái niệm – TGLV tạm dịch) của Véronique Ranouil, tập 12 trong "Công

trình và nghiên cứu của Trường Đại học Luật, Kinh tế và Khoa học Xã hội Paris" năm

1980,105 ghi lại nền tảng triết học của thuyết tự do ý chí – một học thuyết được lấy cảm hứng từ quan điểm của Kant về ý chí tự do: nó (thuyết tự do ý chí) tìm thấy cơ sở tồn tại cho mình từ các quyền tự nhiên của con người, theo đó, con người trong trạng thái tự nhiên là tự do Ý tưởng tự do nguyên sơ (liberté primordiale) được nghiên cứu bởi nhiều học giả, đầu tiên có thể kể đến là Grotius (khái niệm quyền con người), Locke (khái niệm luật tự nhiên), và cuối cùng Rousseau đã phổ biến nó trong nguyên

101 Ngô Huy Cương, 2008, Tự do ý chí và sự tiếp nhận tự do ý chí trong pháp luật Việt Nam hiện nay, Tạp chí

Nghiên cứ lập pháp, số 2 năm 2008, tr 11-20

102 Ngô Huy Cương, 2013, tlđd, tr.20

103 Vũ Văn Mẫu, 1963, Việt Nam dân luật lược khảo, quyển II, nghĩa vụ và khế ước, Bộ Quốc gia xuất bản, Sài

Gòn, tr.23., tr 83-84

104 Vũ Văn Mẫu, 1963, tlđd, tr 83

105 Véronique Ranouil, 1980, L'autonomie de la volonté: naissance et évolution d'un concept, Nxb Presses

universitaires de France

tắc khế ước xã hội như một sự đồng thuận của ý chí trong tự do mỗi cá nhân, với ý tưởng thành lập một xã hội mang lại lợi ích cho tất cả mọi người.106

Điều này cũng phù hợp với cách hiểu của Aurélien Bamdé107 về l'autonomie

de la volonté Ông tóm lược lịch sử hình thành của tự do ý chí trong bài viết công bố

trên trang cá nhân của ông108 như sau:

- Trong thế kỷ XVII:

o Đối với Grotius và Hobbes, con người là tự do, do vậy mối quan hệ xã hội chỉ có thể là tự nguyện

o Domat và Pothier, tiếp tục bảo vệ ý tưởng bằng quan điểm một người

tự do chịu trách nhiệm với hành động của mình không phải vì anh ta tự do mà vì sự

tự do (tự quyết định, tự chủ - autonomie) ấy thuộc về bản thân anh ta

o Tức sự ràng buộc hợp đồng là nghĩa vụ đạo đức, điều không tồn tạ bên cạnh một cá nhân có đức tin “xấu” hoặc không trung thành

- Thế kỷ XVIII: Kant phát triển luận điểm trên cơ sở triết luận về đạo đức, coi cá nhân tự do với ý chí là nguồn của mọi nghĩa vụ

- Thế kỷ XIX: Fouillée tổng hợp lại trong nhận định “qui dit contractuel

dit juste” (cái gì nói lên hợp đồng cái ấy nói lên công lý – TGLV tạm dịch)

Củng cố quan điểm này, chúng ta cùng Stephen Darwall xem xét về tự do

(autonomy) và tự do ý chí (autonomy of the will) trong The Value of Autonomy and

Autonomy of the Will 109 đăng trên Tạp chí Ethics của Đại học Chicago năm 2006.110

Đầu tiên, Autonomy đã chịu một sự chuyển nghĩa quan trọng để hình thành nên khái niệm hiện đại của tự do ý chí Bắt đầu bằng việc hiểu atonomy trong tiếng Anh là tự trị hay việc một bộ phận lãnh thổ có thể cung chấp cho mình các yếu tố cơ sở để hoạt động một cách độc lập với các lãnh thổ khác Sau đó, autonomy trở thành một thuật ngữ trong chính trị, đạo đức học và triết học như một lý giải về tự do cá nhân, một sự

tự do độc lập với các yếu tố khác ở bên ngoài cá nhân Và cho đến học thuyết về tự do

106 Bách khoa toàn thư mở Wikimedia, Théorie de l'autonomie de la volonté (droit),

https://fr.wikipedia.org/wiki/Théorie_de_l'autonomie_de_la_volonté_(droit) , [truy cập lần cuối ngày

https://aurelienbamde.com/2016/09/12/lautonomie-de-la-109 Được Stephen Darwall xuất dẫn trên Yale Campuspress của Đại học Yale năm 2015,

https://campuspress.yale.edu/stephendarwall/files/2015/10/The-Value-of-Autonomy-v7efjz.pdf , [tải xuống lần cuối ngày 19/12/2017]

110 Stephen Darwall, 2006, The Value of Autonomy and Autonomy of the Will, Ethics Vol 116, No 2 (January

2006) Nxb The University of Chicago Press, tr 263-284.