Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng

Việc phân chia khối lượng công việc trong th a thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh; - Trường hợp Chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều Nhà

- -

ĐẶNG HẢI TRIỀU

TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ

DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

- -

ĐẶNG HẢI TRIỀU

TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ

DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS TS PHÙNG TRUNG TẬP

HÀ NỘI - 2017

Tác giả Luận văn xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành đối với PGS TS Phùng Trung Tập đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ học viên trong quá trình học tập, thực hiện và hoàn thành Luận văn này Tác giả trân trọng sự động viên, khuyến khích và những kiến thức khoa học cũng như chuyên môn mà PGS TS đã chia sẻ, giúp cho học viên nâng cao năng lực khoa học, phương pháp nghiên cứu và thực tiễn giải quyết công việc

Tác giả xin trân trọng cảm ơn Ban Giám hiệu nhà trường, Ban Chủ nhiệm khoa và các thầy giáo, cô giáo công tác tại Khoa Pháp luật Dân sự, Khoa Đào tạo Sau đại học Trường Đại học Luật Hà Nội đã tận tình giảng dạy, truyền đạt nhiều kiến thức, kinh nghiệm quý báu trong suốt thời gian học tập tại trường cũng như đã giúp đỡ và tạo điều kiện cho học viên hoàn thành Luận văn này

Cuối cùng, tác giả xin cảm ơn gia đình, cơ quan nơi học viên công tác, bạn

bè, đồng nghiệp và đồng môn đã giúp đỡ, chia sẻ khó khăn và động viên học viên trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành Luận văn./

Tác giả Luận văn, học viên

Đặng Hải Triều

Tôi là Đặng Hải Triều xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Những kết luận khoa học của Luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình khoa học nào khác./

Tác giả Luận văn

Đặng Hải Triều

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

BLDS : Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 của

Quốc hội Khóa 13

HĐXD : Hợp đồng xây dựng

HĐTCXD : Hợp đồng thi công xây dựng

LTM : Luật Thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14 tháng 06 năm 2005

của Quốc hội Khóa 11

LXD : Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18 tháng 6 năm 2014 của

Quốc hội Khóa 13

Nghị định 37 : Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22 tháng 04 năm 2015 của

Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Nghị định 46 : Nghị định số 46/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 5 năm 2015 của

Chính phủ về quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng Thông tư 07 : Thông tư số 07/2016/TT-BXD ngày 10 tháng 3 năm 2016 của Bộ

Xây dựng về việc hướng dẫn điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng Thông tư 09 : Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10 tháng 3 năm 2016 của Bộ

Xây dựng về việc hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG 4

1.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng 4

1.2 Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng 6

1.3 Khái niệm trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng 10

Chương 2 PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT 14

2.1 Căn cứ phát sinh trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng 14 2.1.1 Có hành vi vi phạm nghĩa vụ của người có nghĩa vụ 14

2.1.2 Có thiệt hại thực tế xảy ra 28

2.1.3 Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng và thiệt hại thực tế xảy ra 31

2.1.4 Có lỗi của bên vi phạm 32

2.1.5 Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng 33 2.2 Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng 35

2.2.1 Buộc thực hiện đúng nghĩa vụ 35

2.2.2 Bồi thường thiệt hại 37

2.2.3 Phạt vi phạm hợp đồng 40

2.2.4 Tạm dừng thực hiện công việc 41

2.2.5 Đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 44

2.3 Điều chỉnh hợp đồng thi công xây dựng 45

2.4 Thực tiễn giải quyết vi phạm hợp đồng thi công xây dựng 51

2.4.1 Bản án số 01: 51

2.4.2 Bản án số 02: 55

2.4.3 Bản án số 03: 59

2.4.4 Vụ án số 04: 64

Chương 3 ĐỀ XUẤT CÁC GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VỀ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG 67 3.1 Giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm dân sự do vi phạm Hợp đồng thi công xây dựng 67 3.2 Giải pháp trong việc xác lập, tổ chức thực hiện và quản lý hợp đồng thi công xây dựng 70 KẾT LUẬN LUẬN VĂN 72 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng là văn bản pháp lý quan trọng gắn kết, ràng buộc trách nhiệm giữa các chủ thể, là cơ sở để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Thực tế trong hoạt động xây dựng, các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng vẫn chưa quen với việc coi hợp đồng như sự th a thuận tối cao khi thực thi các hoạt động xây dựng, đặc biệt là hoạt động thi công xây dựng; dẫn đến việc giao kết hợp đồng không được chặt chẽ, thiếu điều khoản quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, gây khó khăn trong việc thực thi các th a thuận hợp đồng cũng như trong việc giải quyết các tranh chấp Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân nhưng khái quát lại, chúng ta chưa có quy định cụ thể, chi tiết về các hành vi vi phạm HĐXD cũng như trách nhiệm do vi phạm HĐXD hoặc có nhưng quy định rải rác ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau

Cụ thể, hiện nay công tác hợp đồng trong hoạt động xây dựng tại Việt Nam được quy định bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật từ Luật, Nghị định đến các Thông tư hướng dẫn của các Bộ Tuy nhiên những quy định này vẫn chưa hoàn thiện, đầy đủ và chưa theo kịp được tiến trình phát triển của hoạt động xây dựng trong các lĩnh vực, chưa thật sự phù hợp với thực tế vì hành vi vi phạm HĐTCXD rất đa dạng, xảy ra khá phổ biến và thực tế đã ảnh hưởng không nh đến lợi ích của của xã hội, của

các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng (do chậm tiến độ, do chất lượng công trình

không đảm bảo…)

Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng trong các văn bản quy phạm pháp luật còn chưa được quy định chi tiết dẫn đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và phát sinh tranh chấp Chính vì vậy, trong nhiều dự án, giữa Chủ đầu tư và các bên liên quan cũng đã gặp phải những hạn chế phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, triển khai dự án; trong việc áp dụng cũng như thực hiện các hình thức trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐXD

Trước thực tế này, học viên đã chọn đề tài “Trách nhiệm dân sự do vi phạm

hợp đồng thi công xây dựng” để làm Luận văn Thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng dân sự nói chung không phải là một vấn đề mới của pháp luật dân sự Cho đến nay, vấn đề này đã được đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo, các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí pháp luật Tiêu biểu phải kể đến bài viết của PGS TS Phạm Văn Tuyết “Về sự tương đồng và khác biệt giữa nghĩa vụ dân sự và trách nhiệm dân sự”, Tạp chí Luật học số 10/2006; Nguyễn Hoàng Long “Trách nhiệm dân sự do

vi phạm nghĩa vụ hợp đồng – một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014; Đinh Văn Trường “Trách nhiệm dân sự

do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình”, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Khoa Luật – Trường Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014;…

Tuy nhiên, theo học viên, trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD là một vấn

đề phức tạp, liên quan đến nhiều văn bản quy phạm pháp luật, nhiều chủ thể khác nhau, đặc biệt liên quan đến pháp luật chuyên ngành xây dựng Việc nghiên cứu, phân tích, tổng hợp các hành vi vi phạm nghĩa vụ thực hiện HĐTCXD, trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD theo quy định hiện hành, thực tiễn áp dụng và giải quyết các tranh chấp từ đó đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD cũng như nhằm hạn chế hành vi vi phạm HĐTCXD là hết sức cần thiết Chính vì vậy, học viên đã lựa chọn đề tài này để nghiên cứu

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Nghiên cứu các quy định chung về trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng trong BLDS, LTM, LXD, các văn bản dưới luật hiện hành; nghiên cứu các HĐTCXD Chủ đầu tư và Nhà thầu thi công xây dựng đã ký kết; các hành vi vi phạm HĐTCXD thực tế đã xảy ra và các tranh chấp liên quan đến HĐTCXD mà Tòa án đã giải quyết Với giới hạn của luận văn thạc sỹ, phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ xác định công việc chính là nghiên cứu về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐTCXD

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD cũng như nhằm hạn chế hành vi vi phạm HĐTCXD

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

- HĐTCXD là gì, đặc trưng của HĐTCXD?

- Các hành vi vi phạm chủ yếu của HĐTCXD gồm các hành vi nào?

- Theo quy định của pháp luật, trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD gồm các hình thức nào?

- Thực tiễn giải quyết các tranh chấp liên quan đến trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD?

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn

Học viên sử dụng phương pháp phân tích nhằm làm sáng t những quy định hiện hành về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Việc nghiên cứu sẽ góp phần nào đó trong việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng, đồng thời là một trong các nguồn tài liệu tham khảo cho các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng khi xác lập và thực hiện, quản lý hợp đồng

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu gồm ba chương:

Chương 1 Lý luận chung về HĐTCXD và trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD

Chương 2 Pháp luật thực định về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD và thực tiễn giải quyết

Chương 3 Đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm dân sự

do vi phạm HĐTCXD./

Để thực hiện các hoạt động nêu trên, Chủ đầu tư ký kết HĐXD với các Nhà thầu có đủ năng lực hoạt động xây dựng theo quy định Khái niệm HĐXD được đề

cập tại Khoản 1 Điều 138 LXD, theo đó hợp đồng xây dựng “là hợp đồng dân sự

được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”

Thi công xây dựng là một giai đoạn quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng Đây là giai đoạn thực hiện các công việc trên thực tế nhằm đưa những ý tưởng của thiết kế thành hiện thực Theo quy định tại Khoản 38 Điều 3 LXD, thi công xây dựng

công trình gồm “xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với công trình xây dựng mới, sửa

chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành, bảo trì công trình xây dựng” Kết quả của hoạt động thi công xây dựng tạo thành sản phẩm xây dựng

(công trình hoàn thành) với tính chất là tài sản cố định để đưa vào khai thác, sử dụng theo yêu cầu đã đặt ra (thiết kế, dự án được phê duyệt) Các sản phẩm này có đảm bảo

chất lượng, hiệu quả khai thác, sử dụng hay không phụ thuộc phần lớn vào quá trình thi công xây dựng trên công trường căn cứ vào HĐTCXD các bên đã ký kết Theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 3 Nghị định 37:

“Hợp đồng thi công xây dựng công trình là hợp đồng để thực hiện việc

thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng

theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một

dự án đầu tư”

Cũng như hợp đồng dân sự nói chung, HĐXD, trong đó có HĐTCXD được xác lập sẽ hình thành mối liên hệ pháp lý giữa các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng, mối liên hệ pháp lý này được đảm bảo thực hiện bằng biện pháp cưỡng chế Nhà nước

Do đó có thể nói rằng sau khi hợp đồng được thiết lập, sự ràng buộc pháp lý về quyền

và nghĩa vụ của các chủ thể được thể hiện rõ nét, theo đó bên nào vi phạm cam kết,

th a thuận phải gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi về hành vi vi phạm của mình

Tuy nhiên theo quy định tại Khoản 1 Điều 139 LXD, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: Người ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật; Bảo đảm các nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội khi ký kết HĐXD; và Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề xây dựng theo quy định của LXD

Đối với các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn Nhà nước, khi ký kết hợp đồng còn phải đảm bảo các nguyên tắc sau theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 6 Nghị định 37:

- Chủ đầu tư phải bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo th a thuận của hợp đồng;

- Đã hoàn thành việc lựa chọn Nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 Đối với Nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các Nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu;

- Trường hợp bên nhận thầu là liên danh Nhà thầu thì phải có thoả thuận liên danh Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào HĐXD, trừ trường hợp các bên có th a thuận khác Việc phân chia khối lượng công việc trong

th a thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh;

- Trường hợp Chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều Nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng;

- Tổng thầu, Nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số Nhà thầu phụ, nhưng các Nhà thầu phụ này phải được Chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với Chủ đầu tư Tổng thầu, Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với Chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do Nhà thầu phụ thực hiện;

- Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo HĐXD, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép

Về tính pháp lý của HĐXD, Khoản 3 Điều 6 Nghị định 37 quy định (đối với

các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn Nhà nước):

- HĐXD có hiệu lực là cơ sở pháp lý cao nhất mà bên giao thầu, bên nhận thầu

và các bên liên quan có nghĩa vụ thực hiện;

- HĐXD có hiệu lực là cơ sở pháp lý cao nhất để giải quyết tranh chấp giữa các bên Các tranh chấp chưa được các bên th a thuận trong hợp đồng sẽ được giải quyết trên cơ sở các quy định của pháp luật có liên quan;

- Các cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan kiểm soát, cấp phát, cho vay vốn, thanh tra, kiểm tra, kiểm toán và các cơ quan có liên quan khác phải căn cứ vào nội dung HĐXD có hiệu lực pháp lý để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình theo quy định, không được xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng

1.2 Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng

Hoạt động thi công xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật với những đặc thù riêng, vì vậy HĐTCXD có những đặc trưng riêng sau:

1.2.1 Sản phẩm hợp đồng thi công xây dựng có tính đơn chiếc riêng lẻ, quy mô lớn

và được đặt tại một vị trí cố định

Sản phẩm HĐTCXD có rất nhiều đặc điểm riêng biệt khác với các sản phẩm của các ngành sản xuất khác, thể hiện cụ thể như sau:

- Sản phẩm HĐTCXD có tính đơn chiếc, riêng lẻ: Sản phẩm HĐTCXD đa

dạng, phức tạp, có tính cá biệt cao Mỗi công trình đều có điểm riêng nhất định (công

năng sử dụng, kiến trúc khác nhau) Ngay trong một công trình, thiết kế, kiểu cách,

kết cấu các bộ phận cũng không hoàn toàn giống nhau

- Sản phẩm HĐTCXD thường có quy mô lớn, kết cấu phức tạp: Với đặc điểm quy mô lớn và kết cấu phức tạp dẫn đến chu kỳ sản xuất lâu dài Vì vậy, cần phải có kế hoạch, tiến độ thi công, biện pháp thi công hợp lý để đảm bảo chất lượng công trình

- Sản phẩm HĐTCXD là những tài sản cố định, có chức năng tạo ra các sản phẩm và dịch vụ khác cho xã hội; thường có vốn đầu tư lớn, do nhiều người, thậm chí

do nhiều cơ quan, đơn vị khác nhau cùng tạo ra

- Sản phẩm HĐTCXD được đặt tại một vị trí cố định, thường là gắn liền với đất đai Vì thế trước khi xây dựng các công trình phải được quy hoạch cụ thể Khi thi công xây lắp thường gặp phải khó khăn trong đền bù, giải phóng mặt bằng Khi đã

hoàn thành công trình thì sản phẩm đầu tư khó có thể di chuyển đi nơi khác (nơi sản

xuất gắn liền với tiêu thụ sản phẩm)

- Sản phẩm HĐTCXD không chỉ mang ý nghĩa kinh tế kỹ thuật mà còn mang tính nghệ thuật, chịu nhiều ảnh hưởng của nhân tố thượng tầng kiến trúc, mang màu sắc truyền thống dân tộc, thói quen, tập quán sinh hoạt, Sản phẩm HĐTCXD phản ánh trình độ kinh tế, trình độ khoa học kỹ thuật và trình độ văn hoá nghệ thuật của từng giai đoạn lịch sử nhất định của một đất nước

1.2.2 Các chủ thể tham gia hợp đồng thi công xây dựng phải đảm bảo đủ năng lực hoạt động xây dựng

Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể tham gia HĐTCXD gồm Chủ

đầu tư (bên giao thầu), Nhà thầu thi công (bên nhận thầu) Ngoài ra còn có sự tham gia của bên thứ ba là Tư vấn giám sát (nếu Chủ đầu tư không đủ năng lực giám sát thi

công xây dựng công trình); đặc biệt là chịu sự kiểm tra, giám sát của nhiều cơ quan

Nhà nước có thẩm quyền thực hiện chức năng quản lý Nhà nước trong các lĩnh vực:

quản lý chất lượng công trình xây dựng (cơ quan chuyên môn về xây dựng thuộc Bộ

Xây dựng, Bộ quản lý công trình xây dựng chuyên ngành, Sở Xây dựng các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương); quản lý về môi trường; phòng cháy chữa cháy; an

toàn lao động

Điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể trong quan hệ HĐTCXD quy định khác nhau Cụ thể:

1.2.2.1 Chủ đầu tư

Theo quy định tại Khoản 9 Điều 3 LXD: “Chủ đầu tư xây dựng (sau đây gọi là

Chủ đầu tư) là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” Chủ đầu tư do người

quyết định đầu tư quyết định Tuỳ thuộc nguồn vốn sử dụng cho dự án, Chủ đầu tư được xác định khác nhau Cụ thể theo quy định tại Khoản 2 Điều 7 LXD thì:

- Đối với dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước và vốn nhà nước ngoài ngân sách, Chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng;

- Đối với dự án sử dụng vốn vay, Chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức, cá nhân vay vốn để đầu tư xây dựng;

- Đối với dự án thực hiện theo hình thức hợp đồng dự án, hợp đồng đối tác công tư, Chủ đầu tư là doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư th a thuận thành lập theo quy định của pháp luật;

- Dự án không thuộc đối tượng quy định trên đây do tổ chức, cá nhân sở hữu vốn làm Chủ đầu tư

Căn cứ điều kiện cụ thể của dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước, người quyết định đầu tư dự án giao cho Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành, Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu vực làm Chủ đầu tư; trường hợp không có Ban quản lý dự án thì người quyết định đầu tư lựa chọn cơ quan, tổ chức có đủ điều kiện để làm Chủ đầu tư

Để quản lý thực hiện dự án, căn cứ quy mô, tính chất, nguồn vốn sử dụng và điều kiện thực hiện dự án, người quyết định đầu tư quyết định áp dụng một trong các

hình thức tổ chức quản lý dự án theo quy định tại Điều 62 LXD (gồm Ban quản lý dự

án đầu tư xây dựng chuyên ngành, Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu vực; Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng một dự án; Thuê tư vấn quản lý dự án và Chủ đầu tư

sử dụng bộ máy chuyên môn trực thuộc) Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng phải th a

mãn các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều 152 LXD

Quyền và nghĩa vụ chính của Chủ đầu tư được quy định tại Điều 112 LXD

1.2.2.2 Nhà thầu thi công xây dựng

Nhà thầu thi công xây dựng là tổ chức có đủ điều kiện năng lực hoạt động thi công xây dựng khi tham gia quan hệ HĐTCXD Đối với các dự án đầu tư xây dựng

sử dụng vốn Nhà nước, Nhà thầu được Chủ đầu tư lựa chọn thông qua các hình thức quy định tại Luật Đấu thầu năm 2013 Theo quy định tại Điều 157 LXD, tổ chức thi công xây dựng công trình phải đảm bảo điều kiện hoạt động xây dựng như sau:

- Có đủ năng lực hoạt động thi công xây dựng công trình tương ứng với loại, cấp công trình xây dựng

- Chỉ huy trưởng công trường có năng lực hành nghề thi công xây dựng công trình và chứng chỉ hành nghề phù hợp

- Có thiết bị thi công đáp ứng yêu cầu về an toàn và chất lượng xây dựng công trình Quyền và nghĩa vụ chính của Nhà thầu thi công xây dựng được quy định tại Điều 113 LXD

1.2.2.3 Tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 120 LXD, công trình xây dựng phải được giám sát về chất lượng, khối lượng, tiến độ, an toàn lao động và bảo vệ môi trường trong quá trình thi công

Chủ đầu tư tự thực hiện giám sát thi công xây dựng công trình khi có đủ điều kiện năng lực giám sát thi công xây dựng Trường hợp không tự thực hiện giám sát thi công xây dựng, Chủ đầu tư có nghĩa vụ lựa chọn Tư vấn giám sát có đủ điều kiện năng lực phù hợp với loại, cấp công trình xây dựng để ký kết hợp đồng giám sát thi công xây dựng công trình

Như vậy khi Nhà thầu thực hiện thi công xây dựng công trình thì phải chịu sự giám sát bởi Chủ đầu tư hoặc Tư vấn giám sát do Chủ đầu tư lựa chọn Điều kiện năng lực của tổ chức Tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình được quy định tại Điều 155 LXD như sau:

- Có đủ điều kiện năng lực phù hợp với công việc giám sát thi công xây dựng công trình

- Cá nhân Tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình phải có chứng chỉ hành nghề phù hợp với công việc thực hiện

Quyền và nghĩa vụ chính của Nhà thầu giám sát thi công xây dựng công trình quy định tại Điều 122 LXD

1.3 Khái niệm trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng

HĐTCXD được xác lập dựa trên sự th a thuận của các bên: bên giao thầu (là

Chủ đầu tư hoặc đại diện của Chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính)

và bên nhận thầu (là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu

tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính) Các

bên th a thuận trong hợp đồng về loại hình công việc, khối lượng công việc, chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, tiến độ thực hiện, nghiệm thu, thời hạn bàn giao, giải quyết rủi ro và quyền, nghĩa vụ của các bên Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng th a thuận hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm dân sự

Khoản 5 Điều 3 BLDS quy định một trong những nguyên tắc cơ bản của luật

dân sự là nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự: “Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách

nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự” Theo đó

các bên phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình và tự chịu trách nhiệm

về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, nếu không tự nguyện thực hiện thì có thể bị cưỡng chế thực hiện theo quy định của pháp luật

Như vậy hiểu một cách đơn giản trách nhiệm dân sự là một loại trách nhiệm pháp lý, là biện pháp cưỡng chế của Nhà nước được áp dụng đối với người có nghĩa

vụ khi họ vi phạm nghĩa vụ trước người có quyền

Trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD là trách nhiệm của chủ thể vi phạm nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ của mình thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền Hành vi vi phạm nghĩa vụ của chủ thể trong quan hệ HĐTCXD

là căn cứ xác định trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng Theo quy định tại Điều

351 BLDS thì “Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ

đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ”

Nội dung của nghĩa vụ trong HĐTCXD do các bên th a thuận về loại công việc, khối lượng công việc; yêu cầu về chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc; nghiệm thu và bàn giao; tiến độ thực hiện hợp đồng; thời hạn tạm ứng, thanh toán; thời hạn bảo hành công trình… nhưng bên có nghĩa vụ trong HĐTCXD vi phạm hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm dân sự như trách nhiệm phải tiếp tục thực hiện nghĩa

vụ, trách nhiệm phải bồi thường thiệt hại và gánh chịu các hậu quả pháp lý xấu khác

về tài sản Ngoài các trách nhiệm trên, trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD còn

có các trách nhiệm phát sinh do chậm tiếp nhận thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm do

không thực hiện nghĩa vụ giao vật (các công trình xây dựng), trách nhiệm do chậm

thực hiện nghĩa vụ trả tiền, trách nhiệm do không thực hiện hoặc thực hiện không đầy

đủ một công việc, trách nhiệm do chậm tiếp nhận công trình sau khi hoàn thành thi công xây dựng

HĐTCXD là hợp đồng dân sự do vậy thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng theo quy định tại Điều 419 BLDS Cụ thể, người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại; mức bồi thường là bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có th a thuận khác hoặc luật có quy định khác Người có quyền còn có thể yêu cầu người có nghĩa

vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại

Khi một hợp đồng dân sự được giao kết và có hiệu lực pháp luật thì sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng Các cam kết theo hợp đồng có

sự ràng buộc pháp lý đối với mỗi bên, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng được coi

là luật mà các bên phải thực hiện Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng luôn đặt ra và yêu cầu các bên phải tuân thủ, chỉ trên cơ sở thực hiện đúng nội dung hợp đồng thì quyền lợi của các bên mới được bảo đảm Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp mặc dù hợp đồng dân sự có hiệu lực pháp luật nhưng quyền lợi của một bên sẽ không thể được bảo đảm khi có sự vi phạm nghĩa vụ từ bên kia, sự vi phạm nghĩa vụ đó được thể hiện thông qua hành vi vi phạm hợp đồng

Khi người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng thì bên có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền

áp dụng biện pháp cưỡng chế để thực hiện nghĩa vụ Việc “không thực hiện” được định nghĩa gồm cả việc có thực hiện nhưng không đúng như giao kết cũng như hoàn toàn không thực hiện Nếu một Nhà thầu thi công xây dựng khi xây dựng một tòa nhà một phần theo đúng hợp đồng và một phần không theo đúng hợp đồng hoặc hoàn thành chậm tiến độ thì bị coi là vi phạm hợp đồng

Tuy nhiên, “không thực hiện” bao gồm cả việc không thực hiện được miễn trừ trách nhiệm hay không được miễn trừ trách nhiệm Nếu việc không thực hiện của một bên là do lỗi của bên kia hoặc do bất khả kháng thì bên không thực hiện được miễn trách nhiệm Một bên không có quyền đòi bồi thường thiệt hại hoặc yêu cầu bên kia phải thực hiện một nghĩa vụ cụ thể nào khi bên kia được miễn trách nhiệm về việc không thực hiện

Nghĩa vụ thực hiện đúng HĐTCXD được đặt ra với cả bên giao thầu và bên nhận thầu Tuy nhiên về bản chất, chủ yếu được đặt ra đối với bên nhận thầu, đó là thực hiện các công việc thi công xây dựng, cung cấp, lắp đặt thiết bị theo thiết kế được duyệt, tiêu chuẩn và yêu cầu kỹ thuật để hoàn thành công trình Đối với bên giao thầu, nghĩa vụ được đặt ra là tạm ứng và thanh toán cho bên nhận thầu; kiểm tra, giám sát và nghiệm thu việc thi công xây dựng của bên nhận thầu

Quá trình thi công xây dựng, cung cấp, lắp đặt thiết bị của Nhà thầu là quá trình thực hiện các công việc mang tính chất kỹ thuật đặc thù, theo thiết kế đã được Người quyết định đầu tư, Chủ đầu tư phê duyệt; dưới sự kiểm tra, giám sát và nghiệm

thu của Chủ đầu tư (hoặc của Nhà thầu Tư vấn giám sát do Chủ đầu tư thuê) Tuy

nhiên, vi phạm HĐTCXD vẫn có thể xảy ra khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng Điều này có thể xâm hại đến lợi ích hợp pháp của bên có quyền và trong nhiều trường hợp làm cho mục đích giao kết hợp đồng của các bên không đạt được

Hợp đồng được th a thuận hợp pháp và có hiệu lực sẽ có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ Lợi ích của chủ thể chỉ được th a mãn khi đối tác của họ thực hiện đúng các nghĩa vụ đã cam kết Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng HĐTCXD được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế các thiệt hại có thể xảy ra

Theo nghĩa chủ quan, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được hiểu là sự gánh chịu hậu quả bất lợi của các bên có hành vi vi phạm HĐTCXD Khi hợp đồng có hiệu lực, các bên có nghĩa vụ thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản đã cam kết Nếu một bên có hành vi vi phạm thì phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm

đó gây ra Việc gánh chịu những hậu quả này phải tuân theo quy định của pháp luật về HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng Pháp luật hiện hành cho phép áp dụng nhiều hậu quả bất lợi đối với bên vi phạm hợp đồng như buộc sửa chữa, khắc phục

những sai sót, hư h ng của công trình xây dựng (buộc thực hiện đúng hợp đồng); buộc

bồi thường thiệt hại; phạt vi phạm hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng; và đơn phương chấm dứt hợp đồng

Theo nghĩa khách quan, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được hiểu là một chế định pháp luật bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh nhóm quan

hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về HĐTCXD Những quy phạm pháp luật này có thể cho phép áp dụng buộc thực hiện công việc đúng nghĩa vụ hay bồi thường thiệt hại… ngay cả khi các bên không th a thuận điều đó trong hợp đồng

Kết luận Chương 1

HĐTCXD có hiệu lực là cơ sở pháp lý cao nhất mà bên giao thầu, bên nhận thầu và các bên liên quan có nghĩa vụ thực hiện và là cơ sở để giải quyết tranh chấp giữa các bên Khi hợp đồng có hiệu lực, các bên có nghĩa vụ thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản đã cam kết, bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ của mình thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền./

Chương 2

PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ DO VI PHẠM HỢP

ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT

2.1 Căn cứ phát sinh trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng

Theo quy định tại Điều 351 BLDS:

“1 Bên có nghĩa vụ mà vi phạm nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân

sự đối với bên có quyền

Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ

2 Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác

3 Bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự nếu chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền”

Như vậy căn cứ phát sinh trách nhiệm dân sự nói chung chính là hành vi vi phạm nghĩa vụ của người có nghĩa vụ trước người có quyền Biểu hiện cụ thể của hành vi vi phạm nghĩa vụ là hành vi không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Ngoài ra, yếu tố lỗi của người vi phạm nghĩa vụ cũng được coi là một trong những căn cứ để người có nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm dân sự về hành vi vi phạm nghĩa vụ của mình

2.1.1 Có hành vi vi phạm nghĩa vụ của người có nghĩa vụ

Hành vi vi phạm HĐTCXD là yếu tố quan trọng làm phát sinh trách nhiệm của bên vi phạm, đây là yếu tố bắt buộc phải có khi áp dụng bất kỳ hình thức trách nhiệm nào, nếu không có hành vi vi phạm thì trách nhiệm sẽ không được áp dụng Cũng giống như quan hệ hợp đồng dân sự nói chung, trong quan hệ HĐTCXD, hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ Nghĩa vụ ở đây được hiểu không chỉ bao gồm th a thuận giữa các bên trong HĐTCXD mà còn cả các quy định của pháp luật dân sự, pháp luật về hoạt động xây dựng

Cơ sở để xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi vi phạm HĐTCXD

là những quy định của pháp luật về hợp đồng dân sự, về HĐXD và về hoạt động xây dựng Khi HĐTCXD được thiết lập có hiệu lực thì nghĩa vụ thực hiện hợp đồng phát sinh và bắt buộc thực hiện đối với các bên Sự th a thuận chi tiết về các điều khoản trong hợp đồng như điều khoản về khối lượng công việc các bên phải thực hiện, yêu cầu về chất lượng, tiến độ thi công xây dựng, điều khoản về giá hợp đồng, tạm ứng, thanh toán… cũng là các điều khoản về nghĩa vụ các bên phải thực hiện và là cơ sở để xem xét, đánh giá sự phù hợp hay vi phạm hợp đồng

Tuy nhiên trong một số trường hợp, nội dung các điều khoản mà các bên cam kết trong HĐTCXD không đầy đủ dẫn đến mâu thuẫn, bất đồng trong việc thực hiện nghĩa vụ thì những quy định của pháp luật trở thành cơ sở để đánh giá tính trái pháp luật của hành vi Đó là các điều khoản mà pháp luật đã quy định, các bên phải thực hiện nhưng các bên không th a thuận trong hợp đồng thì phải mặc nhiên thừa nhận và thực hiện quy định đó để đảm bảo tuân thủ quy định của pháp luật như điều khoản về điều kiện nghiệm thu, điều khoản về trách nhiệm bảo hành công trình…

Trong quan hệ HĐTCXD có rất nhiều loại hành vi vi phạm với hình thức, mức

độ và nội dung vi phạm khác nhau Các loại hành vi vi phạm cơ bản gồm:

2.1.1.1 Hành vi vi phạm về chất lượng

Chất lượng thi công xây dựng thể hiện ở chất lượng các sản phẩm xây dựng mà Nhà thầu thi công xây dựng thực hiện Chất lượng của sản phẩm xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu về thiết kế đã được phê duyệt và phù hợp với quy định của pháp luật, tuân thủ quy chuẩn, tiêu chuẩn áp dụng cho Dự án Theo quy định tại Khoản 2 và Khoản 4

Điều 31 Nghị định 46, để nghiệm thu hoàn thành công trình xây dựng (sản phẩm của

HĐTCXD) và để đưa công trình hoàn thành vào khai thác, sử dụng (điều kiện bàn giao công trình hoàn thành) phải đảm bảo đủ các điều kiện sau:

- Các công việc xây dựng đã thực hiện được nghiệm thu theo quy định Kết quả thí nghiệm, kiểm tra, chạy thử đảm bảo các yêu cầu kỹ thuật theo quy định của thiết

- Được cơ quan phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường cấp giấy xác nhận hoàn thành công trình bảo vệ môi trường của dự án theo quy định của pháp luật

về bảo vệ môi trường;

- Được Chủ đầu tư nghiệm thu hoàn thành công trình; và

- Đối với các công trình: quan trọng quốc gia, công trình có quy mô lớn, kỹ

thuật phức tạp (theo danh mục do Thủ tướng Chính phủ quyết định hàng năm), công

trình xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước và vốn nhà nước ngoài ngân sách, công trình có ảnh hưởng lớn đến an toàn cộng đồng, công trình có ảnh hưởng lớn đến môi trường phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kiểm tra công tác nghiệm thu

và ra văn bản chấp thuận kết quả nghiệm thu của Chủ đầu tư Riêng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước và vốn nhà nước ngoài ngân sách, Chủ đầu tư chỉ được quyết toán HĐTCXD sau khi có văn bản chấp thuận kết quả nghiệm thu nêu trên của

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Như vậy khi công trình do bên nhận thầu thực hiện thi công xây dựng đảm bảo chất lượng thì mới được nghiệm thu và một số công trình theo quy định, sau khi được

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp nhận nghiệm thu về phòng cháy chữa cháy, bảo vệ môi trường và chất lượng thì mới được đưa vào sử dụng, có nghĩa là khi đó bên nhận thầu mới cơ bản hoàn thành nghĩa vụ của mình theo HĐTCXD đã ký với bên giao

Theo quy định tại Điểm c Khoản 2 Điều 113 LXD, Nhà thầu thi công xây dựng

có nghĩa vụ “Thi công xây dựng theo đúng thiết kế, tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ

thuật, bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn và bảo vệ môi trường” và Điểm e Khoản

2 Điều 113 LXD quy định Nhà thầu thi công xây dựng “Chịu trách nhiệm về chất

lượng, nguồn gốc của vật tư, nguyên liệu, vật liệu, thiết bị, sản phẩm xây dựng do mình cung cấp sử dụng vào công trình” Điểm c Khoản 2 Điều 112 LXD quy định

Chủ đầu tư có nghĩa vụ “Tổ chức giám sát và quản lý chất lượng trong thi công xây

dựng phù hợp với hình thức quản lý dự án, hợp đồng xây dựng”

Hành vi vi phạm về chất lượng thi công xây dựng công trình là những hành vi Nhà thầu thực hiện hoặc không thực hiện đúng thiết kế, tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ thuật trong việc cung cấp vật tư, vật liệu, thiết bị để đưa vào lắp đặt cho công trình cũng như trong việc thi công xây dựng công trình dẫn đến xảy ra tình trạng

công trình không được nghiệm thu sau khi hoàn thành hoặc thậm chí công trình bị xảy

ra sự cố; dẫn đến tranh chấp về thanh toán (theo quy định, sản phẩm xây dựng được

nghiệm thu thì mới được thanh toán) và phát sinh trách nhiệm bồi thường (nếu có thiệt hại xảy ra) cũng như trách nhiệm chịu phạt nếu hợp đồng có th a thuận điều

khoản phạt do vi phạm về chất lượng ngoài trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Về phía Chủ đầu tư, hành vi vi phạm về chất lượng là Chủ đầu tư (Tư vấn giám

sát trong trường hợp Chủ đầu tư thuê Tư vấn giám sát) không thực hiện hoặc thực

hiện không đầy đủ việc giám sát và nghiệm thu hoàn thành thi công xây dựng, lắp đặt thiết bị của Nhà thầu theo quy định; việc tổ chức lập, thẩm định, phê duyệt thiết kế không tuân thủ quy định, tiêu chuẩn, quy chuẩn liên quan

2.1.1.2 Hành vi vi phạm về khối lượng công việc

Theo quy định, các bên phải th a thuận cụ thể trong HĐTCXD về khối lượng công việc Nhà thầu thi công xây dựng phải thực hiện Phạm vi công việc chính của HĐTCXD là việc cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy và thiết bị thi công và thi

công xây dựng công trình theo đúng hồ sơ thiết kế được phê duyệt (Khoản 1 Điều 12

Nghị định 37)

Phạm vi công việc (gồm nội dung công việc và khối lượng tương ứng Nhà thầu

phải thực hiện) các bên th a thuận, xác định trong HĐTCXD được thực hiện theo

trình tự sau:

(i) Căn cứ dự toán xây dựng công trình được Người quyết định đầu tư phê duyệt và dự toán gói thầu được Chủ đầu tư phê duyệt, Chủ đầu tư xác định phạm vi công việc của hợp đồng và đưa vào Hồ sơ mời thầu làm cơ sở các Nhà thầu đề xuất giá hợp đồng

(ii) Khi lập Hồ sơ dự thầu, các Nhà thầu rà soát lại phạm vi công việc trong Hồ

sơ mời thầu so với hồ sơ thiết kế Chủ đầu tư gửi kèm theo Hồ sơ mời thầu, trường hợp phát hiện nội dung công việc, khối lượng Nhà thầu phải thực hiện nhiều hơn hoặc ít hơn so với tiên lượng Chủ đầu tư đưa vào trong Hồ sơ mời thầu, Nhà thầu có quyền

đề xuất làm cơ sở hai bên đàm phán, thương thảo

(iii) Chủ đầu tư đánh giá Hồ sơ dự thầu của các Nhà thầu, đàm phán, thương

thảo về các đề xuất của Nhà thầu (trong đó bao gồm cả đề xuất về nội dung công việc,

khối lượng thừa, thiếu so với tiên lượng trong Hồ sơ mời thầu) làm cơ sở xác định

phạm vi công việc trong HĐTCXD

Quá trình thực hiện hợp đồng, về nguyên tắc, Nhà thầu phải thực hiện thi công

xây dựng và bàn giao công trình sau khi hoàn thành (sản phẩm xây dựng) cho Chủ

đầu tư theo đúng yêu cầu của bản vẽ thiết kế kèm theo hợp đồng được Người quyết

định đầu tư, Chủ đầu tư phê duyệt (Điểm c Khoản 2 Điều 113 LXD) với mục tiêu cuối

cùng là cung cấp cho Chủ đầu tư một công trình hoàn chỉnh; không phụ thuộc vào khối lượng công việc các bên đã th a thuận trong hợp đồng

Sau khi công trình hoàn thành, khối lượng Chủ đầu tư thanh toán cho Nhà thầu được xác định tùy vào từng hình thức giá hợp đồng Cụ thể:

- Đối với hợp đồng trọn gói: khối lượng thanh toán theo khối lượng hợp đồng

đã ký trừ những khối lượng công việc bổ sung hợp lý hoặc những khối lượng thay

đổi giảm so với phạm vi công việc phải thực hiện theo hợp đồng đã ký (đối với

HĐTCXD, theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 3 Thông tư 07 là những khối lượng công việc nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng; hoặc những công trình, hạng mục công trình, công việc không phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng) và các trường hợp bất khả kháng (theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 3 Thông tư 07 là một sự kiện rủi ro xảy ra một cách khách quan không thể lường trước khi ký kết hợp đồng xây dựng và không thể khắc phục được khi

nó xảy ra mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép như: thiên tai, sự cố môi trường, địch họa, hỏa hoạn và các yếu tố bất khả kháng khác như khi thi công gặp hang casto, túi bùn, cổ vật, khảo cổ)

Tuy nhiên thực tế, qua nghiên cứu một số HĐTCXD, trong giai đoạn thanh toán đối với hợp đồng trọn gói các dự án sử dụng vốn Nhà nước, trường hợp khối lượng thực tế Nhà thầu thực hiện lớn hơn khối lượng hợp đồng đã ký, Chủ đầu tư chỉ thanh toán cho Nhà thầu bằng khối lượng trong hợp đồng các bên đã th a thuận; trường hợp khối lượng thực tế Nhà thầu thực hiện ít hơn khối lượng hợp đồng đã ký,

Chủ đầu tư thanh toán cho Nhà thầu bằng khối lượng thực hiện (vì nếu thanh toán

theo khối lượng đã thỏa thuận trong hợp đồng, trách nhiệm của Chủ đầu tư rất lớn vì

đã thỏa thuận sai khối lượng với Nhà thầu) Điều này dẫn đến tranh chấp khi thanh

toán HĐTCXD

- Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định và đơn giá điều chỉnh: thanh toán trên

cơ sở khối lượng công việc thực tế hoàn thành (kể cả khối lượng tăng hoặc giảm, nếu

có) được nghiệm thu

Thực tế thực hiện, quá trình thi công xây dựng, khối lượng thi công xây dựng có thay đổi, bổ sung so với khối lượng trong hợp đồng đã ký Theo quy định tại Điểm b Khoản 2 Điều 37 Nghị định 37, đối với hợp đồng theo đơn giá cố định và đơn giá điều chỉnh, khối lượng công việc trong hợp đồng được điều chỉnh khi bổ sung những khối lượng công việc hợp lý chưa có đơn giá trong hợp đồng nhưng không làm vượt giá gói thầu được phê duyệt thì Chủ đầu tư và Nhà thầu tính toán, th a thuận và ký kết phụ lục

bổ sung hợp đồng Trường hợp vượt giá gói thầu được phê duyệt thì phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư xem xét, quyết định

Theo đó đối với hợp đồng theo đơn giá cố định và hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh các dự án sử dụng vốn Nhà nước, khi khối lượng thực tế được nghiệm thu lớn hơn khối lượng trong hợp đồng Chủ đầu tư đã th a thuận với Nhà thầu mà vượt giá gói thầu được phê duyệt thì phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư xem xét, quyết định trước khi Chủ đầu tư thanh toán cho Nhà thầu Như vậy khi đó xuất

hiện bên thứ 3 (Người quyết định đầu tư) không phải chủ thể th a thuận hợp đồng

tham gia vào quan hệ hợp đồng Điều này gây tranh chấp khi thanh toán vì qua nghiên cứu thực tế, nhiều hợp đồng khối lượng thực tế thực hiện lớn hơn khối lượng các bên

đã th a thuận trong hợp đồng (vì khối lượng hợp đồng chủ yếu dựa vào tiên lượng dự

toán như đã phân tích trên đây), dẫn đến vượt giá gói thầu (giá dự toán được duyệt)

nhưng Người quyết định đầu tư không chấp nhận dẫn đến Nhà thầu không được thanh toán khối lượng này

Ngoài ra hành vi vi phạm về khối lượng thường gặp là Nhà thầu tính toán không chính xác khối lượng hoặc khối lượng quyết toán không phù hợp với bản vẽ hoàn công, mặc dù Tư vấn giám sát, Chủ đầu tư kiểm tra nhưng không phát hiện ra và

các bên đã quyết toán hợp đồng (là việc xác định tổng giá trị Chủ đầu tư phải trả cho

Nhà thầu sau khi Nhà thầu đã hoàn thành nghĩa vụ của mình theo hợp đồng) Đến khi

cơ quan kiểm toán phát hiện ra và giảm trừ, Chủ đầu tư giảm trừ vào giá trị thanh toán còn lại của Nhà thầu dẫn đến tranh chấp vì quan điểm của Nhà thầu, Chủ đầu tư đã kiểm tra và chấp nhận giá trị quyết toán cho Nhà thầu trình thì phải thanh toán toàn bộ giá trị đó, không phụ thuộc vào kết quả kiểm toán

2.1.1.3 Hành vi vi phạm về thời gian, tiến độ thi công xây dựng

Thời gian thực hiện hợp đồng được tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên đã hoàn thành các nghĩa vụ theo HĐTCXD đã ký Theo quy định, căn cứ

tiến độ trong HĐTCXD đã ký, bên nhận thầu có trách nhiệm lập tiến độ chi tiết thực hiện hợp đồng trình bên giao thầu chấp thuận để làm căn cứ thực hiện Chủ đầu tư, Tư vấn giám sát và Nhà thầu có trách nhiệm theo dõi, giám sát và thực hiện theo tiến độ chi tiết này

Các hành vi vi phạm về thời gian, tiến độ thực hiện hợp đồng thường gặp là:

- Chủ đầu tư chậm bàn giao mặt bằng cho Nhà thầu, đặc biệt là trong một dự

án, công trình có nhiều Nhà thầu thi công xây dựng, Nhà thầu này muốn triển khai thi

công phải đợi Nhà thầu khác hoàn thành (như việc ốp đá phải đợi công việc xây tường

hoàn thành; việc hoàn thiện trần phải đợi công việc lắp đặt hệ thống cơ điện trên trần hoàn thành…)

- Chủ đầu tư điều chỉnh thiết kế, chậm giao bản vẽ thiết kế được duyệt cho Nhà thầu

- Nhà thầu thực hiện hợp đồng chậm tiến độ, đặc biệt trong các công tác huy động máy móc, thiết bị thi công không đúng chủng loại, số lượng; không đủ nhân lực thi công hoặc nhân lực thi công không đảm bảo năng lực, kinh nghiệm; chậm cung

cấp (mua sắm) vật tư, vật liệu, thiết bị để thi công, lắp đặt cho công trình; biện pháp

thi công không phù hợp

Tuy nhiên theo quy định tại Khoản 2 Điều 39 Nghị định 37, tiến độ thực hiện hợp đồng được điều chỉnh trong các trường hợp sau:

- Do ảnh hưởng của động đất, bão, lũ, lụt, sóng thần, h a hoạn, địch họa hoặc các sự kiện bất khả kháng khác

- Thay đổi, điều chỉnh dự án, phạm vi công việc, thiết kế, biện pháp thi công theo yêu cầu của bên giao thầu làm ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện hợp đồng

- Do việc bàn giao mặt bằng không đúng với các th a thuận trong hợp đồng, tạm dừng hợp đồng do lỗi của bên giao thầu, các thủ tục liên quan ảnh hưởng đến tiến

độ thực hiện HĐXD mà không do lỗi của bên nhận thầu gây ra

- Tạm dừng thực hiện công việc theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà không do lỗi của bên giao thầu gây ra

Khi gặp một trong các trường hợp trên thì tiến độ thực hiện hợp đồng được điều chỉnh, các bên không phải chịu trách nhiệm do vi phạm về thời gian, tiến độ thực hiện hợp đồng Tuy nhiên theo quy định tại Khoản 3 Điều 39 Nghị định 37, khi điều chỉnh tiến độ hợp đồng không làm kéo dài tiến độ thực hiện hợp đồng thì Chủ đầu tư

và Nhà thầu th a thuận, thống nhất việc điều chỉnh Trường hợp điều chỉnh tiến độ

làm kéo dài tiến độ thực hiện hợp đồng thì Chủ đầu tư phải báo cáo Người có thẩm quyền quyết định đầu tư xem xét, quyết định

Theo đó theo quy định tại Nghị định 37, khi điều chỉnh tiến độ làm kéo dài tiến

độ thực hiện hợp đồng thì Chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền quyết định

đầu tư xem xét, quyết định (Chủ đầu tư không được quyền quyết định) Tuy nhiên quy

định tại Nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 2015 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng: Thẩm quyền quyết định điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng thuộc Chủ đầu tư nhưng phải đảm bảo không được làm ảnh hưởng đến tiến

độ tổng thể của Dự án (không làm kéo dài thời hạn hoàn thành của Dự án)

Theo học viên, quy định tại Nghị định số 59/2015/NĐ-CP phù hợp hơn với thực tế vì mục tiêu là đảm bảo dự án hoàn thành đúng theo tiến độ trong Dự án đầu tư xây dựng công trình đã được Người quyết định đầu tư phê duyệt, việc điều chỉnh tiến

độ thực hiện hợp đồng một gói thầu nào đó, hạng mục nào đó của Dự án nhưng không ảnh hưởng đến tiến độ hoàn thành Dự án thì không cần thiết phải báo cáo, đề nghị

Người quyết định đầu tư chấp thuận trước khi Chủ đầu tư (chủ thể ký hợp đồng) quyết

định ký phụ lục điều chỉnh thời gian thực hiện hợp đồng với Nhà thầu, tránh gây mất thời gian và thủ tục hành chính cũng như tranh chấp có thể xảy ra

Trong các hành vi vi phạm HĐTCXD, hành vi vi phạm về thời gian, tiến độ thực hiện hợp đồng tương đối phổ biến

2.1.1.4 Hành vi vi phạm về tạm ứng hợp đồng

Tạm ứng HĐTCXD là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước không lãi suất cho bên nhận thầu để thực hiện các công tác chuẩn bị cần thiết trước khi triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng Việc tạm ứng hợp đồng chỉ được thực hiện sau khi HĐXD có hiệu lực, riêng đối với HĐTCXD thì phải có cả kế hoạch giải phóng mặt bằng theo đúng th a thuận trong hợp đồng, đồng thời bên giao thầu đã nhận được bảo lãnh tiền tạm ứng (nếu có) tương ứng với giá trị của từng loại tiền mà các bên đã th a thuận

Một số hành vi vi phạm về tạm ứng hợp đồng:

- Chủ đầu tư không tạm ứng hoặc tạm ứng không đầy đủ cho Nhà thầu theo

th a thuận trong hợp đồng

- Việc th a thuận tạm ứng hợp đồng giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu không phù hợp với quy định: Theo quy định, mức tạm ứng, thời điểm tạm ứng và việc thu hồi tạm ứng phải được các bên th a thuận cụ thể trong hợp đồng, cụ thể:

+ Mức tạm ứng tối thiểu đối với HĐTCXD: 10% giá hợp đồng đối với hợp đồng

có giá trị trên 50 tỷ đồng; 15% giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị từ 10 tỷ đồng đến

50 tỷ đồng; 20% giá hợp đồng đối với các hợp đồng có giá trị dưới 10 tỷ đồng

+ Mức tạm ứng hợp đồng tối đa là 50% giá trị hợp đồng (bao gồm cả dự

phòng nếu có)

- Chủ đầu tư không thu hồi tạm ứng hợp đồng theo quy định: Theo quy định, tiền tạm ứng được thu hồi dần qua các lần thanh toán, mức thu hồi của từng lần do hai bên thống nhất ghi trong hợp đồng nhưng phải bảo đảm tiền tạm ứng được thu hồi hết khi giá trị thanh toán đạt 80% giá hợp đồng đã ký kết

- Nhà thầu không sử dụng đúng mục đích số tiền tạm ứng: Theo quy định, bên nhận thầu phải sử dụng tạm ứng hợp đồng đúng mục đích, đúng đối tượng, có hiệu quả Nghiêm cấm việc tạm ứng mà không sử dụng hoặc sử dụng không đúng mục đích của HĐXD đã ký

Để đảm bảo giá trị tạm ứng được bên nhận thầu sử dụng đúng mục đích, trước khi bên giao thầu thực hiện việc tạm ứng hợp đồng cho bên nhận thầu, bên nhận thầu phải nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị và loại tiền tương

đương khoản tiền tạm ứng hợp đồng (theo quy định, giá trị tạm ứng lớn hơn 1 tỷ

đồng, bên nhận thầu phải nộp bảo lãnh tạm ứng)

2.1.1.5 Hành vi vi phạm về thanh toán khối lượng hoàn thành

Theo quy định, việc thanh toán HĐTCXD phải phù hợp với từng hình thức hợp

đồng (trọn gói, đơn giá cố định, đơn giá điều chỉnh) và các điều kiện trong hợp đồng

mà các bên đã ký kết Các bên th a thuận trong hợp đồng về số lần thanh toán, giai đoạn thanh toán, thời điểm thanh toán, thời hạn thanh toán, hồ sơ thanh toán và điều kiện thanh toán

Sau khi hoàn thành công việc thi công trên công trường và được Chủ đầu tư

(hoặc Tư vấn giám sát) nghiệm thu, căn cứ số lần thanh toán, giai đoạn thanh toán,

thời điểm thanh toán quy định trong hợp đồng, Nhà thầu có trách nhiệm lập hồ sơ thanh toán, trình Tư vấn giám sát kiểm tra, nghiệm thu khối lượng hoàn thành, trình

Chủ đầu tư kiểm tra, xác nhận giá trị thanh toán Thời hạn Chủ đầu tư thanh toán cho Nhà thầu do các bên th a thuận trong hợp đồng phù hợp với quy mô và tính chất của từng hợp đồng Thời hạn thanh toán không được kéo dài quá 14 ngày làm việc kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ theo th a thuận trong hợp đồng

Hồ sơ thanh toán HĐXD theo quy định gồm các tài liệu chủ yếu sau:

- Đối với hợp đồng trọn gói:

+ Biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện bên giao thầu hoặc đại diện tư vấn (nếu có) và đại diện bên nhận thầu;

+ Bảng tính giá trị nội dung của các công việc phát sinh (nếu có) ngoài phạm

vi hợp đồng đã ký kết có xác nhận của đại diện bên giao thầu hoặc đại diện tư vấn (nếu có) và đại diện bên nhận thầu;

+ Đề nghị thanh toán của bên nhận thầu có xác nhận của đại diện bên giao thầu và đại diện bên nhận thầu

- Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định:

+ Biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành thực tế (tăng hoặc giảm so với

khối lượng theo hợp đồng) trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện bên

giao thầu hoặc đại diện tư vấn (nếu có) và đại diện bên nhận thầu;

+ Bảng tính giá trị cho những công việc chưa có đơn giá trong hợp đồng (nếu có), trong đó cần thể hiện cả khối lượng và đơn giá cho các công việc này có xác nhận của đại diện bên giao thầu hoặc đại diện tư vấn (nếu có) và đại diện bên nhận thầu;

+ Đề nghị thanh toán của bên nhận thầu có xác nhận của đại diện bên giao thầu và đại diện bên nhận thầu

- Đối với hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh:

+ Biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành thực tế (tăng hoặc giảm so với

khối lượng theo hợp đồng) trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện bên

giao thầu hoặc đại diện tư vấn (nếu có) và đại diện bên nhận thầu;

+ Bảng tính đơn giá đã điều chỉnh do trượt giá (còn gọi là đơn giá thanh

toán) theo đúng th a thuận trong hợp đồng có xác nhận của đại diện bên giao thầu

hoặc đại diện nhà tư vấn (nếu có) và đại diện bên nhận thầu;

+ Bảng tính giá trị cho những công việc chưa có đơn giá trong hợp đồng (nếu có), trong đó cần thể hiện cả khối lượng và đơn giá cho các công việc này có xác nhận của đại diện bên giao thầu hoặc đại diện tư vấn (nếu có) và đại diện bên nhận thầu;

+ Đề nghị thanh toán của bên nhận thầu có xác nhận của đại diện bên giao thầu và đại diện bên nhận thầu

Một số hành vi vi phạm về thanh toán hợp đồng thường gặp:

- Chủ đầu tư và Nhà thầu không quy định cụ thể về hồ sơ thanh toán, điều kiện

thanh toán dẫn đến gặp vướng mắc trong giai đoạn thanh toán như Chủ đầu tư (hoặc

Tư vấn giám sát) cho rằng Nhà thầu chưa đủ hồ sơ hợp lệ để thanh toán; không

nghiệm thu để thanh toán; không chấp nhận giá trị đề nghị thanh toán của Nhà thầu

- Chủ đầu tư không thanh toán đầy đủ và đúng hạn cho Nhà thầu

Trong các hành vi vi phạm HĐTCXD, hành vi vi phạm về thanh toán là phổ biến nhất

2.1.1.6 Hành vi vi phạm quy định về đảm bảo an toàn lao động, bảo vệ môi trường trong thi công xây dựng

Theo quy định, Nhà thầu phải có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp đảm bảo an toàn cho người, máy, thiết bị và công trình; quản lý lao động trên công trường xây dựng, bảo đảm an ninh, trật tự; bảo đảm về môi trường cho người lao động trên công trường và bảo vệ môi trường xung quanh, bao gồm có biện pháp chống bụi, chống ồn,

xử lý phế thải và thu dọn hiện trường

Một số hành vi vi phạm về an toàn lao động, bảo vệ môi trường thường gặp:

- Những vị trí nguy hiểm trên công trường không được Nhà thầu bố trí người hướng dẫn, cảnh báo đề phòng tai nạn

- Nhà thầu thi công xây dựng, Chủ đầu tư và các bên có liên quan không thường xuyên kiểm tra giám sát công tác an toàn lao động trên công trường

- Để tiết kiệm chi phí, Nhà thầu không tổ chức hướng dẫn, phổ biến, tập huấn các quy định về an toàn lao động cho người lao động theo quy định

- Nhà thầu không cung cấp đầy đủ các trang thiết bị bảo vệ cá nhân, an toàn lao động cho người lao động theo quy định

- Nhà thầu không thực hiện các biện pháp bao che, thu dọn và vận chuyển phế thải

2.1.1.7 Hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo hành

Theo quy định, Nhà thầu thi công xây dựng có trách nhiệm bảo hành công trình

do mình thi công, thời hạn bảo hành theo cấp công trình Nội dung bảo hành công trình gồm khắc phục, sửa chữa, thay thế thiết bị hư h ng, khiếm khuyết do lỗi của Nhà thầu gây ra

vị khác thực hiện, Nhà thầu không chấp nhận thanh toán chi phí

2.1.1.8 Hành vi vi phạm về quyết toán khối lượng hoàn thành

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 22 Nghị định 37, quyết toán hợp đồng là việc xác định tổng giá trị cuối cùng của HĐXD mà bên giao thầu có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận thầu khi bên nhận thầu hoàn thành tất cả các công việc theo th a thuận trong hợp đồng Theo đó quyết toán hợp đồng rất quan trọng, là việc xác định giá trị hoàn thành Nhà thầu đã thực hiện và phải được Chủ đầu tư kiểm tra, chấp thuận Trường hợp trong quá trình thực hiện hợp đồng, giá trị Chủ đầu tư đã thanh toán cho Nhà thầu nhiều hơn giá trị quyết toán hợp đồng thì Nhà thầu phải trả lại cho Chủ đầu tư, ngược lại, Chủ đầu tư phải thanh toán giá trị còn lại cho Nhà thầu

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 22 Nghị định 37 và Khoản 23.1 Điều 23 Mẫu hợp đồng thi công xây dựng ban hành kèm theo Thông tư 09, Hồ sơ quyết toán hợp đồng do bên nhận thầu lập phù hợp với từng loại hợp đồng và giá hợp đồng Nội dung của hồ sơ quyết toán HĐXD phải phù hợp với các th a thuận trong hợp đồng, bao gồm các tài liệu sau:

- Biên bản nghiệm thu hoàn thành toàn bộ công việc thuộc phạm vi hợp đồng

và công việc phát sinh ngoài phạm vi hợp đồng

- Bảng tính giá trị quyết toán HĐXD (gọi là quyết toán A-B), trong đó nêu rõ giá

trị công việc hoàn thành theo hợp đồng; giá trị khối lượng công việc phát sinh (nếu có) ngoài phạm vi công việc theo hợp đồng đã ký, giá trị đã thanh toán hoặc tạm thanh toán

và giá trị còn lại mà bên giao thầu có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận thầu

- Hồ sơ hoàn công, nhật ký thi công xây dựng công trình đối với hợp đồng có công việc thi công xây dựng

- Các tài liệu khác theo th a thuận trong hợp đồng

Tuy nhiên Nghị định 37 và Thông tư 09 không quy định xử lý đối với trường hợp Chủ đầu tư hoặc Tư vấn giám sát không thống nhất với Nhà thầu về hồ sơ quyết toán cũng như giá trị quyết toán Dẫn đến thực tế, nhiều hợp đồng, nhiều dự án mặc

dù đã hoàn thành thi công, bàn giao đưa công trình vào sử dụng nhưng chưa quyết toán được hợp đồng, quyết toán dự án hoàn thành vì nhiều lý do nhưng phổ biến là vì Nhà thầu không lập, trình đầy đủ hồ sơ nghiệm thu chất lượng và Chủ đầu tư, Nhà

thầu không thống nhất được giá trị quyết toán (do sai khác, không thống nhất được về

khối lượng, đơn giá và các công việc phát sinh…)

Việc quyết toán chậm dẫn đến tình trạng nợ đọng xây dựng cơ bản diễn ra phổ biến, ảnh hưởng trực tiếp đến kinh tế xã hội Tuy chưa có công bố chính thức về tổng

số nợ đọng xây dựng cơ bản trên cả nước, song Hiệp hội Nhà thầu xây dựng Việt Nam ước tính con số này hiện là khoảng 30 - 40 nghìn tỷ đồng; theo Báo cáo thẩm tra của Chính phủ về thực hành tiết kiệm, chống lãng phí năm 2016 thì nợ đọng XDCB vốn ngân sách Trung ương là hơn 9.557 tỷ đồng(1)

Để giải quyết vấn đề trên, tránh việc tranh chấp có thể xảy ra, khi đàm phán, thương thảo hợp đồng, Chủ đầu tư có thể căn cứ vào quy định tại Thông tư số 09/2016/TT-BTC ngày 18/01/2016 của Bộ Tài chính quy định về quyết toán dự án hoàn thành thuộc nguồn vốn nhà nước và tham khảo mẫu Điều kiện hợp đồng Xây dựng do Hiệp hội Quốc tế các Kỹ sư Tư vấn FIDIC ban hành để đưa vào hợp đồng nội dung này Cụ thể:

- Khoản 4 Điều 8 Thông tư số 09/2016/TT-BTC quy định trường hợp Nhà thầu không thực hiện quyết toán hợp đồng theo quy định, Chủ đầu tư có văn bản yêu cầu Nhà thầu thực hiện quyết toán hợp đồng hoặc bổ sung hoàn thiện hồ sơ, tài liệu quyết toán hợp đồng kèm theo thời hạn thực hiện Sau khi Chủ đầu tư đã gửi văn bản lần thứ

03 đến Nhà thầu, nhưng Nhà thầu vẫn không thực hiện các nội dung theo yêu cầu; Chủ đầu tư được căn cứ những hồ sơ thực tế đã thực hiện của hợp đồng để lập hồ sơ

http://giaoducthoidai.vn/thoi-su/tran-lan-no-dong-xay-dung-co-ban-3560689-b.html, truy cập ngày 21 tháng 7 năm 2017

quyết toán (không cần bao gồm quyết toán A-B), xác định giá trị đề nghị quyết toán

trình cấp có thẩm quyền phê duyệt Nhà thầu chịu hoàn toàn các tổn thất, thiệt hại (nếu có) và có trách nhiệm chấp hành quyết định phê duyệt quyết toán dự án của cấp

có thẩm quyền

- Khoản 14.11 Mẫu Điều kiện hợp đồng Xây dựng FIDIC quy định: Nếu Nhà

tư vấn không đồng ý với phần nào hoặc không thể kiểm tra bất cứ phần nào của bản

dự thảo đề nghị thanh toán cuối cùng (đề nghị quyết toán), Nhà thầu phải gửi thêm

thông tin khi Nhà tư vấn yêu cầu một cách hợp lý và phải thay đổi theo sự nhất trí của hai bên Nhà thầu phải chuẩn bị và trình lại cho Nhà tư vấn đề nghị thanh toán cuối cùng như đã thống nhất Tuy nhiên nếu sau những cuộc thảo luận giữa Nhà tư vấn và Nhà thầu và có bất kỳ sự điều chỉnh nào trong dự thảo đề nghị thanh toán cuối cùng

mà đã được hai bên nhất trí, thấy rõ ràng là còn tồn tại tranh chấp, Nhà tư vấn phải

chuyển cho Chủ đầu tư (và gửi cho Nhà thầu 01 bản) Chứng nhận thanh toán tạm cho

các phần của bản dự thảo đề nghị thanh toán cuối cùng đã được hai bên nhất trí Sau

đó nếu tranh chấp được giải quyết theo Điều Khoản về “Đạt được Quyết định của Ban phân xử tranh chấp” hoặc Điều Khoản về “Hòa giải”, Nhà thầu phải chuẩn bị và nộp

cho Chủ đầu tư (và gửi một bản sao cho Nhà tư vấn) đề nghị thanh toán cuối cùng

Theo đó Chủ đầu tư phải tạm thanh toán cho Nhà thầu phần giá trị không tranh chấp, đối với phần giá trị tranh chấp được giải quyết thông qua hòa giải hoặc theo quyết

định của Ban phân xử tranh chấp (do các bên cử người tham gia và một bên độc lập)

- Đối với Nhà thầu thi công có thể có các hành vi như không thực hiện đúng quy định về việc sử dụng Nhà thầu phụ; vi phạm quy định về thời hạn trình nộp quyết toán hợp đồng; hoàn trả mặt bằng sau khi thi công xong…

2.1.2 Có thiệt hại thực tế xảy ra

Thiệt hại thực tế là một trong những yếu tố pháp lý để áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với bên vi phạm hợp đồng, yếu tố này chỉ áp dụng đối với trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mà không áp dụng đối với các hình thức trách nhiệm khác

Thiệt hại là toàn bộ những tổn thất gây ra cho một bên do việc vi phạm hợp đồng của bên kia Những tổn thất này bao gồm những tổn thất phải gánh chịu và những lợi ích đáng lẽ phải có từ việc thực hiện hợp đồng, có tính đến những chi phí tổn thất mà bên vi phạm tránh được Đối với bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thì những tổn thất này phải là thiệt hại về vật chất bởi lẽ mục tiêu các bên mong muốn đạt được khi giao kết hợp đồng là lợi ích vật chất

Trong HĐTCXD, những tổn thất bên bị vi phạm có thể phải gánh chịu do hành

vi vi phạm của bên vi phạm là:

2.1.2.1 Đối với hành vi vi phạm về chất lượng

- Nhà thầu thi công không đúng tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật nên không đảm bảo yêu cầu về phòng cháy chữa cháy, bảo vệ môi trường hoặc an toàn chịu lực của công trình, dẫn đến công trình sau khi hoàn thành không được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp nhận nghiệm thu về phòng cháy chữa cháy, bảo vệ môi trường và chất lượng làm cơ sở để đủ điều kiện đưa công trình vào khai thác sử dụng Để đưa công trình vào khai thác sử dụng theo quy định, Chủ đầu tư phải b chi phí để sửa chữa, khắc phục những hư h ng, tồn tại, kém chất lượng trên

- Nhà thầu thi công sai thiết kế (không đúng về kích thước, cao độ, vị trí…) dẫn

đến công trình sau khi hoàn thành không đáp ứng được yêu cầu, công năng sử dụng như thiết kế được duyệt cũng như mục tiêu đầu tư được phê duyệt trong Dự án đầu tư xây dựng công trình Để sử dụng được công trình, Chủ đầu tư phải bổ sung thiết kế để

xử lý dẫn đến phát sinh chi phí (chi phí thiết kế, chi phí thi công, chi phí giám sát…)

- Nhà thầu cung cấp vật tư, vật liệu, thiết bị để thi công xây dựng, lắp đặt cho công trình không đúng với th a thuận trong hợp đồng về chủng loại, thông số kỹ

thuật, xuất xứ… dẫn đến sản phẩm xây dựng kém chất lượng, Chủ đầu tư phải b chi phí để sửa chữa, thay thế

- Chủ đầu tư tổ chức thực hiện việc lập, thẩm định, phê duyệt thiết kế không tuân thủ quy định, tiêu chuẩn, quy chuẩn liên quan dẫn đến sản phẩm xây dựng sau khi thi công xong không đảm bảo chất lượng, Nhà thầu phải b chi phí để thi công lại hoặc khắc phục các tồn tại của sản phẩm xây dựng do lỗi thiết kế

- Chủ đầu tư không thực hiện việc giám sát, nghiệm thu dẫn đến Nhà thầu không được phép chuyển sang thi công giai đoạn tiếp theo Nhà thầu phải b chi phí thuê nhân công, máy móc thiết bị thi công do dừng chờ Chủ đầu tư nghiệm thu

2.1.2.2 Đối với hành vi vi phạm về khối lượng

- Nhà thầu thực hiện không đúng khối lượng theo thiết kế, hợp đồng đã ký hoặc khai khống khối lượng dẫn đến Chủ đầu tư thanh toán thừa cho Nhà thầu

- Nhà thầu thi công theo đúng khối lượng thực tế dẫn đến khối lượng vượt quá khối lượng trong hợp đồng đã ký nhưng không được Người quyết định đầu tư chấp thuận, Chủ đầu tư không thanh toán cho Nhà thầu

- Các trường hợp khác như thanh toán khối lượng đối với hợp đồng trọn gói,

trường hợp bị đơn vị kiểm toán xuất toán, cơ quan thanh tra giảm trừ… (Điểm 2.1.1.2

trên đây) gây thiệt hại cho nhà thầu

2.1.2.3 Đối với hành vi vi phạm về thời gian, tiến độ thi công xây dựng

- Chủ đầu tư chậm bàn giao mặt bằng cho Nhà thầu hoặc chậm giao bản vẽ thiết kế được duyệt cho Nhà thầu dẫn đến Nhà thầu phải b chi phí thuê nhân công, máy móc thiết bị thi công do dừng chờ Chủ đầu tư bàn giao mặt bằng, bản vẽ thiết kế

để tiếp tục thi công

- Nhà thầu thực hiện hợp đồng chậm tiến độ dẫn đến công trình không bàn giao

được cho khách hàng (Chủ đầu tư bị khách hàng phạt) hoặc không đưa được công trình

vào sử dụng đúng tiến độ để khai thác, thu hồi vốn đầu tư, trả vốn vay ngân hàng

- Mặc dù thuộc một trong các trường hợp được điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng theo quy định nhưng Người quyết định đầu tư không chấp thuận, Chủ đầu

tư không gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng cho nhà thầu dẫn đến nhà thầu không được gia hạn thời gian hoàn thành công trình, không được điều chỉnh đơn giá, thậm chí bị phạt do chậm tiến độ

2.1.2.4 Đối với hành vi vi phạm về tạm ứng hợp đồng

- Chủ đầu tư không tạm ứng hoặc tạm ứng không đầy đủ cho Nhà thầu theo

th a thuận trong hợp đồng dẫn đến Nhà thầu không đủ vốn để thực hiện các công tác chuẩn bị cần thiết trước khi triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng, Nhà thầu phải đi vay để thực hiện hợp đồng đảm bảo tiến độ

- Nhà thầu không sử dụng đúng mục đích số tiền tạm ứng (sử dụng tiền Chủ

đầu tư tạm ứng để thi công xây dựng công trình khác, sử dụng vào mục đích khác ngoài hợp đồng đã ký với Chủ đầu tư) dẫn đến công trình thi công không đảm bảo tiến

độ, thất thoát vốn của Chủ đầu tư

2.1.2.5 Đối với hành vi vi phạm về thanh toán khối lượng hoàn thành

Chủ đầu tư không chấp nhận hồ sơ thanh toán của nhà thầu, không thanh toán đầy

đủ và đúng hạn cho Nhà thầu, dẫn đến Nhà thầu không đủ vốn để thi công, phải đi vay

2.1.2.6 Đối với hành vi vi phạm quy định về đảm bảo an toàn lao động, bảo vệ môi trường trong thi công xây dựng

- Nhà thầu vi phạm về an toàn lao động, bảo vệ môi trường dẫn đến thiệt hại về

người, tài sản của Chủ đầu tư, của bên thứ 3 (các công trình liền kề, công trình lân cận)

- Nhà thầu không tuân thủ các quy định về an toàn, bảo vệ môi trường dẫn đến công trình bị cơ quan quản lý nhà nước về môi trường đình chỉ thi công xây dựng,

thời gian hoàn thành công trình bị kéo dài (dẫn đến thiệt hại cho Chủ đầu tư)

2.1.2.7 Đối với hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo hành

Trong thời gian bảo hành công trình, Nhà thầu không thực hiện việc khắc phục, sửa chữa, thay thế thiết bị hư h ng, khiếm khuyết do lỗi của Nhà thầu gây ra, Chủ đầu

tư phải b chi phí để khắc phục, sửa chữa, thay thế

2.1.2.8 Đối với hành vi vi phạm về quyết toán khối lượng hoàn thành

- Nhà thầu chậm quyết toán hợp đồng dẫn đến không quyết toán được dự án hoàn

thành để tất toán công trình (thanh toán giá trị còn lại cho tất cả các Nhà thầu tham gia

thực hiện Dự án), khi đó Chủ đầu tư không thanh toán được cho các Nhà thầu khác đã

hoàn thành quyết toán hợp đồng dẫn đến phải chịu phạt do chậm thanh toán

- Chủ đầu tư chậm quyết toán hợp đồng với Nhà thầu để thanh toán giá trị còn lại cho Nhà thầu, Nhà thầu bị thiệt hại vì số vốn đã b ra để thi công hoàn thành công trình nhưng chưa được Chủ đầu tư thanh toán toàn bộ

Theo quy định, các thiệt hại nêu trên phải là những thiệt hại thực tế và bên bị vi phạm phải có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại xảy ra, chi phí phải gánh chịu

2.1.3 Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng

và thiệt hại thực tế xảy ra

Yếu tố quan hệ nhân quả chỉ áp dụng đối với trách nhiệm bồi thường thiệt hại Không phải cứ có thiệt hại là phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại và không phải

cứ có hành vi vi phạm HĐTCXD là trách nhiệm này phát sinh Để trách nhiệm bồi thường phát sinh thì phải có yếu tố nhân quả Hành vi vi phạm HĐTCXD được xem là nguyên nhân và thiệt hại thực tế xảy ra là hậu quả của hành vi vi phạm HĐTCXD Cụ thể một số trường hợp:

- Công trình do Nhà thầu thực hiện thi công không được nghiệm thu sau khi hoàn thành thi công; không đáp ứng được yêu cầu, công năng sử dụng như thiết kế được duyệt, mục tiêu đầu tư; sản phẩm xây dựng kém chất lượng; công trình gặp sự cố… dẫn đến Chủ đầu tư bị thiệt hại phải xuất phát từ hành vi vi phạm về chất lượng thi công xây dựng của Nhà thầu như Nhà thầu thi công không đúng tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật; thi công sai thiết kế nhận được từ Chủ đầu tư; cung cấp vật tư, vật liệu, thiết bị để thi công xây dựng, lắp đặt cho công trình không đúng với th a thuận trong hợp đồng về chủng loại, thông số kỹ thuật, xuất xứ… thì Nhà thầu mới phải bồi thường thiệt hại Trường hợp Nhà thầu đã thi công theo đúng thiết kế được Chủ đầu tư phê duyệt và giao cho Nhà thầu, tuân thủ tiêu chuẩn thi công nhưng do thiết kế Chủ đầu

tư phê duyệt không tuân thủ tiêu chuẩn, quy chuẩn hoặc trường hợp Chủ đầu tư phê duyệt điều chỉnh thiết kế nhưng không giao cho Nhà thầu thi công; trường hợp Chủ đầu

tư cung cấp vật tư, vật liệu, thiết bị (Nhà thầu chỉ thực hiện việc thi công xây dựng) thì

Nhà thầu không vi phạm, nghĩa là không phải bồi thường thiệt hại

- Nhà thầu bị thiệt hại về vật chất khi đã huy động nhân lực, máy móc, thiết bị thi công đến công trường nhưng chưa triển khai thi công được phải xuất phát từ việc Chủ đầu tư chưa bàn giao kịp mặt bằng hoặc bất kỳ phần mặt bằng nào Trường hợp theo tiến độ hợp đồng, Chủ đầu tư đã bàn giao một phần mặt bằng cho Nhà thầu, mặc

dù chưa phải là toàn bộ mặt bằng nhưng Nhà thầu đã đủ điều kiện để thi công mà Nhà thầu chưa triển khai thi công thì Chủ đầu tư không vi phạm, không phải bồi thường

(theo quy định, Chủ đầu tư có nghĩa vụ bàn giao mặt bằng theo tiến độ thi công cho

Nhà thầu)

- Chủ đầu tư bị thiệt hại do công trình không được hoàn thành, bàn giao theo tiến độ quy định trong hợp đồng phải xuất phát từ hành vi vi phạm tiến độ thực hiện hợp đồng của Nhà thầu; việc kéo dài thời gian thi công, thời hạn hoàn thành công trình không được gia hạn thì Nhà thầu mới phải bồi thường

- Nhà thầu bị thiệt hại do không đủ vốn để thi công (phải đi vay) phải xuất phát

từ việc Chủ đầu tư không tạm ứng, thanh toán đầy đủ, đúng hạn theo hợp đồng Trường hợp Chủ đầu tư đã tạm ứng, thanh toán theo đúng quy định của hợp đồng nhưng Nhà thầu sử dụng vốn tạm ứng không đúng mục đích, không đủ năng lực tài chính để thực hiện hợp đồng như cam kết trong Hồ sơ dự thầu dẫn đến bị thiệt hại thì Chủ đầu tư không phải bồi thường

Việc chứng minh quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra là nghĩa vụ của bên bị vi phạm

2.1.4 Có lỗi của bên vi phạm

Lỗi là trạng thái tâm lý của một bên trong hợp đồng về nhận thức của họ đối với hành vi trái pháp luật và thiệt hại xảy ra Yếu tố lỗi được phân tích ra thành hai

loại: lỗi cố ý và lỗi vô ý (Điều 364 BLDS)

Khoản 3 Điều 351 BLDS quy định: “Bên có nghĩa vụ không phải chịu trách

nhiệm dân sự nếu chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền” Người gây thiệt hại nếu không có lỗi thì phải chứng minh là

mình không có lỗi Tuy nhiên khi xét lỗi của bên gây thiệt hại cũng phải xét đến lỗi của bên bị thiệt hại trong việc hợp tác với bên gây thiệt hại để giảm thiểu thiệt hại Lỗi

có vai trò quan trọng trong việc xác định mức trách nhiệm mà người gây thiệt hại phải gánh chịu trách nhiệm Khi bên bị thiệt hại nhận được thông báo về việc sửa chữa, khắc phục thì phải cho phép tiến hành hoạt động sửa chữa, khắc phục và phải có nghĩa

vụ hợp tác với bên gây ra thiệt hại Nếu bên bị thiệt hại từ chối việc sửa chữa, khắc phục thì họ có thể không có quyền yêu cầu các biện pháp xử lý cho bất kỳ khuyết tật nào của hợp đồng

Điều 351 BLDS quy định: “Trường hợp vi phạm nghĩa vụ và có thiệt hại là do

một phần lỗi của bên bị vi phạm thì bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi của mình” Theo đó, khi vi phạm hợp đồng, một phần do lỗi của

bên bị vi phạm thì mức độ bồi thường sẽ giảm tương ứng

2.1.5 Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng

Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là việc bên bị vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng không bị áp dụng một trong các hình thức trách nhiệm khi thuộc một trong các trường hợp miễn trách nhiệm mà pháp luật quy định hoặc các bên đã th a thuận trong hợp đồng

BLDS đã quy định cụ thể về việc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, cụ

thể Khoản 2 Điều 351 BLDS quy định: “Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực

hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân

sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”; Khoản 3

Điều 351 quy định: “Bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự nếu chứng

minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền”

Theo LTM, các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm được quy định tại Điều 294 gồm: xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; xảy ra sự kiện bất khả kháng; hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản

lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng

LXD và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành LXD không quy định cụ thể về trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm HĐXD Điều 51 Nghị định

37 quy định về bất khả kháng như một sự kiện làm ảnh hưởng tiêu cực đến việc thực

hiện HĐXD và là căn cứ cho việc điều chỉnh (kéo dài) tiến độ thực hiện hợp đồng (Điểm a Khoản 2 Điều 39), tạm dừng thực hiện công việc trong hợp đồng (Khoản 3

Điều 40) và chấm dứt hợp đồng (Khoản 4 Điều 51) mà không quy định rõ như một

yếu tố loại trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Tuy nhiên HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng là một loại hợp đồng dân sự do vậy các nội dung không quy định trong LXD sẽ áp dụng BLDS

Căn cứ các quy định trên, có thể đánh giá các yếu tố miễn trừ trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD gồm:

2.1.5.1 Do sự kiện bất khả kháng

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 51 Nghị định 37: “Bất khả kháng là một sự

kiện rủi ro xảy ra một cách khách quan không thể lường trước khi ký kết hợp đồng xây dựng và không thể khắc phục được khi nó xảy ra mặc dù đã áp dụng mọi biện