Tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư những vấn đề lý luận và thực tiễn

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu - Mục đích của luận văn là làm sáng tỏ mức độ hợp lý và tương thích trong việc quy định về tội phạm hối lộ trong khu vực tư của Luật hình sự Việt Nam so v

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của

riêng tôi

Các kết quả nghiên cứu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ

công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ

ràng, được trích dẫn đúng quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

(Ký và ghi rõ họ tên)

Qua thời gian học tập, nghiên cứu lý luận và tìm hiểu công tác thực tiễn, được sự hướng dẫn, giảng dạy của Quý thầy cô, sự quan tâm giúp đỡ nhiệt tình của cơ quan cùng với sự đóng góp của bạn bè, đồng nghiệp, tôi đã hoàn thành Luận văn Thạc sỹ Luật học

Qua đây tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến:

Ban giám hiệu cùng quý thầy cô Trường Đại học Luật Hà Nội, các Giáo

sư, Phó Giáo sư, Tiến sỹ đã tận tình giảng dạy, truyền đạt nhiều kiến thức, kinh nghiệm quý báu trong suốt thời gian học tập tại trường

Cảm ơn Khoa Sau đại học, Trường Đại học Luật Hà Nội thực hiện quản

lý đào tạo, cung cấp thông tin cần thiết về quy chế đào tạo cũng như chương trình đào tạo một cách kịp thời, tạo điều kiện giúp tôi hoàn thành luận văn này đúng tiến độ

Đặc biệt, tôi xin gửi lời biết ơn sâu sắc đến cô giáo TS Đào Lệ Thu đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện luận văn Cảm ơn gia đình, bạn bè và đồng nghiệp đã động viên giúp đỡ tôi trong

suốt thời gian học tập

Tác giả luận văn

BLHS năm 1999 Bộ luật hình sự năm 1999

BLHS năm 2015 Bộ luật hình sự năm 2015

TANDTC: Tòa án nhân dân tối cao

LỜI CẢM ƠN

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TỘI PHẠM HÓA CÁC HÀNH VI HỐI LỘ TRONG KHU VỰC TƯ 7

1.1 Khái niệm hành vi hối lộ trong khu vực tư và tội phạm hóa các hành

vi hối lộ trong khu vực tư 7

1.1.1 Khái niệm hành vi hối lộ trong khu vực tư 7 1.1.2 Khái niệm tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 14

1.2 Sự cần thiết tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 15 1.3 Cơ sở cho việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 20 1.4 Ý nghĩa của việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 25 1.5 Xây dựng cấu thành tội phạm đối với các tội phạm hối lộ trong khu vực tư 28

Kết luận Chương 1 32 Chương 2 CHUẨN MỰC PHÁP LÝ QUỐC TẾ VÀ KINH NGHIỆM LẬP PHÁP CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA VỀ TỘI PHẠM 34

2.1 Chuẩn mực pháp lý quốc tế về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 34 2.2 Kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 38

2.2.1 Kinh nghiệm lập pháp của Liên bang Nga về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 39

2.2.3 Kinh nghiệm lập pháp của Cộng hòa Pháp về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 48 2.2.4 Kinh nghiệm lập pháp của Trung Quốc về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư 51

Kết luận Chương 2 55 Chương 3 TỘI PHẠM HÓA CÁC HÀNH VI HỐI LỘ TRONG KHU VỰC TƯ Ở VIỆT NAM VÀ NHỮNG ĐỀ XUẤT ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH LIÊN QUAN CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ 2015 57

3.1 Tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư ở Việt Nam 57

3.1.1 Sự cần thiết tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư ở Việt Nam 57 3.1.2 Cơ sở để tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư ở Việt Nam 62 3.1.3 Quy định của Bộ luật hình sự năm 2015 về tội phạm hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước - kết quả tội phạm hóa 65

3.2 Những đề xuất đối với các quy định của Bộ luật hình sự năm 2015

về hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước 69

3.2.1 Những đề xuất nhằm triển khai thực hiện các quy định của BLHS 2015 có liên quan đến hành vi hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước 69 3.2.1 Những đề xuất nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định của Bộ luật hình sự năm 2015 có liên quan đến hối lộ trong khu vực ngoài nhà nước 77

Kết luận Chương 3 85 KẾT LUẬN 86 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 88

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiện nay, trong công cuộc xây dựng và bảo vệ đất nước, Việt Nam đã và đang có những bước chuyển về mọi mặt của một đất nước đang phát triển Để đạt được thành tựu đó là nhờ quyết tâm cải cách hành chính, chính trị và sự ủng hộ của nhân dân trong công cuộc đổi mới đất nước Trong bối cảnh nước

ta đang tiến hành hội nhập một cách mạnh mẽ trên nhiều lĩnh vực, Việt Nam

có nhiều cơ hội nhưng bên cạnh đó cũng có không ít thách thức, một trong những thách thức ấy là việc phát sinh các loại hành vi nguy hiểm cho xã hội, trong đó có các hành vi hối lộ trong khu vực tư Trong thời gian gần đây, kinh

tế của khu vực tư ở Việt Nam đã có bước phát triển đáng kể về quy mô và chất lượng Năm 2010, khối kinh tế tư nhân đóng góp khoảng 48% cho GDP Khu vực kinh tế tư nhân cũng tạo ra 50,2% việc làm của cả nước Tốc độ tăng trưởng bình quân khu vực này đạt trên 10%, cao hơn mức 8% của cả nền kinh

tế giai đoạn 2006 - 2010 1 Tuy nhiên, bên trong sự phát triển đó, cũng tiềm ẩn những dấu hiệu tiêu cực đối với nền kinh tế, mà biểu hiện cụ thể nhất đó là sự xuất hiện các hành vi hối lộ trong khu vực tư Hành vi này đã ảnh hưởng không nhỏ đối với sự phát triển của nền kinh tế, ảnh hưởng đến tính liêm chính trong kinh doanh, làm méo mó môi trường kinh doanh lành mạnh, suy yếu sức cạnh tranh và tạo ra những bất bình đẳng, giảm lòng tin đối với doanh nghiệp trong khu vực tư; đe dọa sự tín nhiệm, trung thực và trung thành là những yếu tố quan trọng để duy trì và phát triển các quan hệ kinh tế của khu vực tư Trong năm 2011, Viện quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) đã công

bố “Kết quả điều tra doanh nghiệp nhỏ và vừa (SME) Việt Nam 2011”, theo

đó trên cơ sở khảo sát 2.500 doanh nghiệp tại 10 tỉnh, thành phố trong cả nước thì có tới 38.3% doanh nghiệp được khảo sát cho biết có chi hối lộ trong

1 Trần Hồng Thanh (2009), Mấy suy nghĩ về tham nhũng ở khu vực tư hiện này, tại địa chỉ: http://thanhtra.edu.vn/category/detail/320-may-suy-nghi-ve-tham-nhung-o-khu-vuc-tu-hien-nay.html, ngày truy cập 24/7/2017

năm 2011 so với năm 2009 là 34,4%.2 Điều này cho thấy tình trạng hối lộ trong hoạt động doanh nghiệp và hối lộ trong khu vực tư ngày càng trở thành vấn đề đáng lo ngại đối với nước ta Do đó, vấn đề tội phạm hóa hành vi hối

lộ trong khu vực tư đã trở thành một định hướng và quyết tâm của Đảng và Nhà nước nhằm thực hiện mục đích phòng, chống tội phạm hối lộ nói chung

và hối lộ trong khu vực tư nói riêng

Ngày 30/6/2009, Chủ tịch nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã phê chuẩn Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng tại Quyết định

số 950/2009/QĐ-CTN Công ước có hiệu lực đối với Việt Nam kể từ ngày 18/9/2009 Mục tiêu của Công ước là hình thành một khuôn khổ pháp lý toàn cầu cho sự hợp tác giữa các quốc gia nhằm phòng ngừa và đấu tranh có hiệu quả với tình trạng tham nhũng.3 Trước những khuyến nghị của Công ước này, Việt Nam đã tiến hành sửa đổi, bổ sung các quy định về tội phạm tham nhũng, đặc biệt là ghi nhận tội phạm hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước Kết quả lập pháp quan trọng này đặt ra vấn đề cần tìm hiểu cơ sở lý luận, chuẩn mực pháp lý quốc tế và thực tiễn pháp luật của nước ngoài về tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư để đối chiếu và đánh giá tính tương thích của pháp luật hình sự Việt Nam nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định về tội phạm này trong tương lai và đặc biệt là gợi mở hướng giải thích áp dụng những quy định mới này trong thực tiễn Bên cạnh đó, trên thực tế có rất ít các nghiên cứu lý luận và thực tiễn về tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư, vì vậy để phục vụ cho việc thi hành Bộ luật hình sự năm 2015 (BLHS năm 2015) và tiếp tục hoàn thiện các quy định này trong tương lai, tác giả mong muốn rằng Luận văn này sẽ đóng góp một phần nhỏ vào hệ thống các nghiên cứu khoa học về hối lộ trong khu vực tư tại Việt Nam Xuất phát từ lý

do trên, tác giả lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Tội phạm hóa các hành vi hối

lộ trong khu vực tư - Những vấn đề lý luận và thực tiễn”

2 Thanh tra Chính phủ và Vương quốc Anh (2013), Báo cáo nghiên cứu “Tham nhũng hối lộ, trong hoạt

động của doanh nghiệp - Thực trạng và giải pháp”, Hà Nội, tr.3

3 Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng năm 2003 - UNCAC

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

- Mục đích của luận văn là làm sáng tỏ mức độ hợp lý và tương thích trong việc quy định về tội phạm hối lộ trong khu vực tư của Luật hình sự Việt Nam so với chuẩn mực pháp lý quốc tế và kinh nghiệm lập pháp hình sự của một số quốc gia trên thế giới, từ đó đưa ra đề xuất nhằm triển khai thực hiện quy định của BLHS năm 2015 về các tội phạm hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước cũng như tiếp tục hoàn thiện các quy định về tội phạm này trong tương lai

- Để thực hiện được mục đích trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn được đặt ra như sau:

+ Nghiên cứu những vấn đề lý luận về tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư: Khái niệm hành vi hối lộ trong khu vực tư và tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư; Sự cần thiết phải tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư; Cơ sở và ý nghĩa của việc tội phạm hóa các hành vi này; Xây dựng cấu thành tội phạm đối với các tội phạm hối lộ trong khu vực tư;

+ Nghiên cứu chuẩn mực pháp lý quốc tế và kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia về tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư;

+ Nghiên cứu việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước trong BLHS năm 2015 và đối chiếu với chuẩn mực pháp lý quốc tế về tội phạm hối lộ trong khu vực tư;

+ Đưa ra những đề xuất nhằm triển khai thực hiện các quy định của BLHS năm 2015 về tội phạm hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước, đồng thời đưa

ra những đề xuất nhằm tiếp tục hoàn thiện những quy định mới này trên cơ sở bảo đảm sự tương thích với chuẩn mực pháp lý quốc tế và học tập kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia trên thế giới đối với loại tội phạm này

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu những vấn đề lý luận về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư và quy định về các tội phạm này trong chuẩn mực pháp lý quốc tế và pháp luật hình sự của một số quốc gia trên thế giới Luận văn cũng nghiên cứu các quy định về tội phạm hóa các

hành vi hối lộ ở khu vực ngoài nhà nước của pháp luật hình sự Việt Nam trong mối liên hệ, so sánh

- Phạm vi nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu những vấn đề lý luận về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư dưới góc độ luật hình sự; Nghiên cứu những vấn đề thực tiễn quy định tội phạm này trong Công ước Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng (Công ước của LHQ) 4, Công ước luật hình sự của Hội đồng châu Âu về chống tham nhũng (Công ước COE) và Luật hình sự của một số quốc gia trên thế giới như: Liên bang Nga (LB Nga), Vương quốc Anh, Cộng hòa Pháp (CH Pháp) và Trung Quốc trong mối liên hệ với luật hình sự Việt Nam

4 Tình hình nghiên cứu

Trước khi tác giả thực hiện đề tài này đã có một số công trình nghiên cứu

về tội phạm hối lộ được công bố sau:

- Luận án tiến sĩ của tác giả Đào Lệ Thu với tiêu đề "Các tội phạm về hối

lộ theo Luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với Luật hình sự Thụy Điển và Australia" Trong công trình nghiên cứu này, tác giả đã nghiên cứu các tội

phạm về hối lộ dưới góc độ so sánh luật; luận án cũng đã phân tích các quy định về tội nhận hối lộ, tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ theo BLHS Việt Nam làm cơ sở so sánh để từ đó chỉ ra những quy định của pháp luật chưa phù hợp và đề xuất kiến nghị hoàn thiện BLHS Việt Nam về các tội hối lộ Trong luận án, tác giả cũng đề cập đến một số hình thức hối lộ mới mà BLHS Việt Nam chưa có quy định như: các hành vi hối lộ trong khu vực tư, hối lộ công chức nước ngoài, đưa và nhận quà có tính vụ lợi…từ đó đưa ra những ý kiến mang tính chất gợi mở đối với khái niệm tội phạm hối lộ trong khu vực tư

- Sách chuyên khảo của TS Nguyễn Văn Hương (Chủ biên): “Luật hình

sự Việt Nam và các điều ước quốc tế” năm 2017, NXB Tư Pháp, Hà Nội Nội

dung cuốn sách tập trung phân tích mức độ tương thích của pháp luật Việt

4 Việt Nam tham gia ký Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng ngày 10 tháng 12 năm 2003; ngày 30/6/2009, Chủ tịch Nguyễn Minh Triết đã ký phê chuẩn Công ước và ngày 18/9/2009, Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Công ước này

Nam và Bộ luật hình sự (BLHS) với các điều ước quốc tế, đồng thời phân tích những hạn chế, bất cập từ đó đưa ra những giải pháp hoàn thiện đối với các chế định tổ chức tội phạm và một số nhóm tội trong đó là tội phạm về hối lộ trong khu vực tư, nhằm hoàn thiện BLHS để đảm bảo thực thi có hiệu quả Công ước về chống tham nhũng mà Việt Nam là thành viên

- Báo cáo tổng thuật “Hoàn thiện các quy định về tội hối lộ trong Bộ luật

hình sự Việt Nam từ góc độ so sánh luật” do các tác giả TS Đào Lệ Thu, TS

Trần Văn Dũng, TS Trịnh Tiến Việt thực hiện, được trình bày tại Hội thảo của Ban nội chính Trung ương, ngày 29 tháng 10 năm 2014.5 Báo cáo này đã đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của BLHS về các tội phạm hối lộ trên cơ sở kết quả đánh giá, so sánh và phân tích ở mức độ tương thích của quy định về các tội phạm này trong BLHS Việt Nam với các chuẩn mực quốc tế, đặc biệt là Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng Báo cáo cũng đưa ra một số hành vi hối lộ đặc biệt cần được tội phạm hóa, trong

đó có hành vi hối lộ trong khu vực tư, từ đó đưa ra những khuyến nghị hoàn thiện quy định của BLHS Việt Nam đối với tội phạm này

- Một số nghiên cứu khác: bài viết “Những điểm mới trong quy định về

các tội phạm về chức vụ của Bộ luật hình sự năm 2015” của TS Đào Lệ Thu,

Tạp chí Tòa án nhân dân số 8 (Kỳ II, tháng 4 năm 2017); “Kinh nghiệm đấu

tranh phòng, chống tội phạm về tham nhũng - hối lộ của một số nước trên thế giới” của tác giả Võ Thành Đủ, Tạp chí Kiểm sát số 12, tháng 6 năm 2017…

- Các công trình trên cũng đã nghiên cứu ở mức độ nhất định vấn đề tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư dựa trên góc độ so sánh với chuẩn mực pháp lý quốc tế và luật hình sự của một số quốc gia có quy định về tội phạm này Mặc dù các nghiên cứu đều đặt ra yêu cầu cần phải tội phạm hóa các hành

vi hối lộ trong khu vực tư nhưng lại không đưa ra định nghĩa cụ thể về hành vi

5 Báo cáo tổng thuật hoàn thiện các quy định về tội hối lộ trong Bộ luật hình sự Việt Nam từ góc độ so sánh luật (2014) Tại địa chỉ:http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/1976/ BaoCaoTongThuat_PhapLuatHinhSu_NhomToiHoiLo(BNCTU-UNDP), ngày truy cập 05/07/2017

hối lộ trong khu vực tư, chỉ đưa ra những ý kiến có tính chất để nghiên cứu xây dựng cấu thành tội phạm (CTTP); vấn đề mở rộng phạm vi tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư và đường lối xử lý tội phạm này cũng chưa được nghiên cứu cụ thể Luận văn này sẽ tiếp thu và tìm hiểu những vấn đề chưa được làm rõ nêu trên với hy vọng đóng góp một phần nhỏ vào hệ thống các nghiên cứu khoa học về hối lộ trong khu vực tư tại Việt Nam

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu của luận văn

Cơ sở lý luận cho việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật biện chứng, lý luận Mác - Lê Nin, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, đường lối, chính sách của Đảng, Nhà nước ta

Phương pháp nghiên cứu của luận văn bao gồm: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp luật học so sánh

6 Kết quả nghiên cứu của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu đầu tiên ở cấp độ luận văn thạc sĩ về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư dưới góc độ luật hình sự

7 Cơ cấu của đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục từ viết tắt, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

Chương 2: Chuẩn mực pháp lý quốc tế và kinh nghiệm lập pháp của một

số quốc gia về tội phạm các hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư

Chương 3: Tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư ở Việt Nam

và những đề xuất đối với quy định liên quan của Bộ luật hình sự năm 2015

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TỘI PHẠM HÓA

CÁC HÀNH VI HỐI LỘ TRONG KHU VỰC TƯ 1.1 Khái niệm hành vi hối lộ trong khu vực tư và tội phạm các hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư

1.1.1 Khái niệm hành vi hối lộ trong khu vực tư

Hiện nay, khái niệm hối lộ trong khu vực tư còn rất mới ở Việt Nam, nên

để đưa ra định nghĩa khái quát nhất về khái niệm này thì trước hết cần hiểu định nghĩa về hối lộ Định nghĩa về hối lộ được xây dựng không giống nhau, tùy thuộc vào tiêu chí được đưa ra trong lĩnh vực được đặt vào nghiên cứu

Dưới góc độ luật hình sự, hành vi hối lộ được hiểu là những hành vi cố ý đưa, nhận hoặc tạo điều kiện để việc đưa, nhận lợi ích vật chất dưới bất kỳ hình thức nào để gây ảnh hưởng đến hoạt động thực hiện công vụ của người

có chức vụ quyền hạn, qua đó xâm hại hoạt động bình thường của cơ quan, tổ chức Với cách hiểu trên, thì hối lộ được xem xét là dạng hành vi xâm phạm đối hoạt động đúng đắn của cơ quan tổ chức, bao gồm các hành vi: đưa hối lộ, nhận hối lộ và làm môi giới hối lộ

Từ điển Tiếng Việt cũng định nghĩa về khái niệm hối lộ, theo đó hối lộ

được hiểu là hành vi: “đưa tiền cho người có quyền hành để nhờ làm việc có

lợi cho mình, bằng hành vi lạm dụng chức vụ hoặc làm sai pháp luật”.6

Luận án tiến sĩ “Các tội phạm về hối lộ theo Luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với Luật hình sự Thụy Điển và Australia” của tác giả Đào Lệ

Thu cũng đưa ra khái niệm tội phạm hối lộ, cụ thể: “các tội phạm về hối lộ là

những hành vi đưa hoặc mời nhận; nhận hoặc đòi hỏi; hoặc tạo điều kiện cho việc đưa, nhận lợi ích dưới bất kì hình thức nào cho hoặc/và bởi người có chức vụ, quyền hạn để gây ảnh hưởng nhất định đến hoạt động thực thi chức trách của người có chức vụ, quyền hạn một cách cố ý và trái pháp luật hình

6 Viện ngôn ngữ học (2000), Từ điển Tiếng Việt, Hoàng Phê (chủ biên), NXB Đà Nẵng, tr.459.

sự” 7 Thông qua khái niệm này, có thể thấy hành vi hối lộ là hành vi đưa, nhận và làm môi giới hối lộ; hành vi hối lộ không chỉ xuất hiện trong khu vực công mà còn có cả ở khu vực tư; của hối lộ bao gồm tất cả các lợi ích không chỉ giới hạn trong lợi ích vật chất và hành vi hối lộ được thực hiện bởi người

có chức vụ quyền hạn để gây ảnh hưởng nhất định đến hoạt động thực thi chức trách của người có chức vụ, quyền hạn một cách cố ý và trái pháp luật hình sự

Hiện nay, hối lộ diễn ra trong nhiều lĩnh vực khác nhau nên có những tiêu chí khác nhau để phân loại hành vi hối lộ Trong luận án tiến sĩ của tác giả Đào Lệ Thu: "Các tội phạm về hối lộ theo Luật hình sự Việt Nam trong sự

so sánh với Luật hình sự Thụy Điển và Australia” năm 2011, có trình bày lý

thuyết của Van Duyne P.C (1996) về việc phân chia lĩnh vực hối lộ Theo đó, nếu căn cứ vào mối quan hệ giữa các chủ thể trong quan hệ hối lộ và lĩnh vực làm việc của họ, hối lộ có thể được phân thành sáu loại chính: (1) hối lộ giữa các công chức trong khu vực công; (2) hối lộ giữa khu vực công và khu vực tư; (3) hối lộ giữa khu vực công với các chính trị gia; (4) hối lộ trong khu vực tư; (5) hối lộ giữa khu vực tư với các chính trị gia và (6) hối lộ giữa các chính trị gia.8 Như vậy, với cách phân chia như trên, thì có thể hiểu hành vi hối lộ trong khu vực tư là hành vi hối lộ của các cá nhân, doanh nghiệp hoặc tổ chức khác thuộc khu vực tư Khi nền kinh tế thị trường ngày càng phát triển thì quan hệ cạnh tranh trong kinh tế sẽ ngày càng khốc liệt, vì vậy các đối tượng trong khu vực kinh tế tư nhân sẽ có những hành vi mang bản chất là “hối lộ”

để đạt được lợi ích cho chính mình trong môi trường kinh doanh cạnh tranh đối với các chủ thể khác Khu vực xảy ra các hành vi hối lộ tư là những nơi

7 TS Đào Lệ Thu (2011) " Các tội phạm về hối lộ theo Luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với Luật

hình sự Thụy Điển và Australia”, Luận án tiến sĩ thực hiện trong chương trình hợp tác giữa ĐH tổng hợp

Lund -Thụy Điển và Trường đại học Luật Hà Nội, tr 26

8 TS Đào Lệ Thu (2011), " Các tội phạm về hối lộ theo Luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với Luật

hình sự Thụy Điển và Australia”, Luận án tiến sĩ thực hiện trong chương trình hợp tác giữa ĐH tổng hợp

Lund -Thụy Điển và Trường đại học Luật Hà Nội, tr.27

không có các hoạt động liên quan đến quyền lực công, chủ yếu là trong lĩnh vực kinh tế, tài chính, thương mại Van Duyne cũng nhận định rằng điển hình

và phổ biến nhất của tham nhũng trong khu vực tư là hành vi hối lộ trong các hoạt động kinh doanh và thương mại.9

Tổ chức minh bạch quốc tế cũng khẳng định rằng: “Dạng phổ biến nhất

của tham nhũng là hối lộ, được định nghĩa là việc đưa hoặc nhận tiền, quà tặng hoặc các lợi ích khác để làm điều gì đó không trung thực, bất hợp pháp hoặc làm tổn hại niềm tin trong quá trình kinh doanh”.10 Như vậy, Tổ chức minh bạch quốc tế quan niệm rằng, hành vi hối lộ trong khu vực tư là việc đưa hoặc nhận tiền, quà tặng hoặc các lợi ích vật chất khác để làm những việc bất hợp pháp hoặc làm tổn hại đến niềm tin trong quá trình kinh doanh của các chủ thể trong khu vực tư

Theo Argandona, tham nhũng tư - tư là kiểu tham nhũng xảy ra khi một người quản lý hoặc một nhân viên thực hiện một quyền nhất định hoặc có ảnh hưởng tới việc thực hiện một chức năng, nhiệm vụ hoặc trách nhiệm trong một số tổ chức tư hoặc một doanh nghiệp tư mà với quyền tự quyết của mình người đó có thể lựa chọn hành động trái với nghĩa vụ hoặc trách nhiệm của vị trí công việc hoặc nghề nghiệp của mình theo cách trực tiếp hoặc gián tiếp gây thiệt hại cho tổ chức hoặc doanh nghiệp đó, vì lợi ích của chính bản thân người đó hoặc lợi ích của người khác hoặc tổ chức, doanh nghiệp khác.11 Bên cạnh đó, Argandona khẳng định hối lộ là một trong cách hình thức của loại

9 Thanh tra Chính phủ và Đại sứ quán Vương quốc Anh (2016), Báo cáo nghiên cứu “Phòng chống tham

nhũng trong hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được trình bày trong Hội thảo cùng

tên tổ chức ngày 22/12/2016 tại Vĩnh Phúc, tr.4

10 Thanh tra Chính phủ và Đại sứ quán Vương quốc Anh (2016), Báo cáo nghiên cứu “Phòng chống

tham nhũng trong hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được trình bày trong Hội thảo

cùng tên tổ chức ngày 22/12/2016 tại Vĩnh Phúc, tr.5

11 Thanh tra Chính phủ và Đại sứ quán Vương quốc Anh (2016), Báo cáo nghiên cứu “Phòng chống

tham nhũng trong hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được trình bày trong Hội thảo

cùng tên tổ chức ngày 22/12/2016 tại Vĩnh Phúc, tr.5

tham nhũng này và cho rằng hối lộ trong khu vực tư là hành vi của người quản lý hoặc người đại diện bán hàng của công ty đưa, hứa đưa tiền, quà hoặc các lợi ích khác cho người quản lý mua hàng của công ty khách hàng để có được đơn đặt hàng

Nghiên cứu về hành vi hối lộ trong khu vực tư có thể rút ra một số đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, các dạng hành vi hối lộ trong khu vực tư bao gồm hành vi đưa hối lộ, hành vi nhận hối lộ và hành vi môi giới hối lộ Hành vi đưa hối lộ là

hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng một cách trực tiếp hoặc gián tiếp Hành vi nhận hối lộ là việc đòi hoặc nhận một lợi ích bất chính Các hành vi này cũng có thể được thực hiện thông qua hành vi môi giới hối lộ, hành vi này cũng nguy hiểm cho xã hội và cần xem xét vấn đề trách nhiệm hình sự (TNHS) đối với chủ thể thực hiện hành này khi tội phạm hóa các hành vi đưa và nhận hối lộ trong khu vực tư Theo đó hành vi này có thể cấu thành hành vi đồng phạm hoặc môi giới hối lộ Những hành vi nêu trên trong khu vực tư có tính chất và mức độ nguy hiểm đáng kể cho xã hội, xâm phạm đến tính liêm chính trong kinh doanh, sự cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp trong khu vực tư Mặc dù về tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi hối lộ trong khu vực tư ít nguy hiểm hơn so với hối lộ trong khu vực công, nhưng nếu xét trên phương diện luật hình sự thì hành vi này có tính chất, mức độ nguy hiểm đáng kể cho xã hội và cần được

xử lý bởi luật hình sự

Thứ hai, chủ thể của hành vi hối lộ trong khu vực tư Chủ thể thực hiện

hành vi hối lộ trong khu vực tư là những người lợi dụng quyền hạn được giao

để trục lợi riêng; quyền hạn của họ được phát sinh dựa trên cơ sở hoạt động của tổ chức tư nhân, không mang quyền lực nhà nước Quyền hạn này mang tính tập thể, do tập thể trao quyền hạn cho các cá nhân thông qua hình thức hợp đồng hoặc ủy quyền; và khi cá nhân được nắm giữ một quyền hạn hoặc được giao một công việc nhất định thì tương ứng họ sẽ có quyền lợi và nghĩa

vụ gắn với công việc họ đảm nhiệm Hành vi hối lộ được thực hiện trên cơ sở quyền hạn này Do đó, chủ thể của hành vi hối lộ trong khu vực tư có thể là người có chức vụ, quyền hạn trong tổ chức tư nhân hoặc người không có chức

vụ quyền hạn trong tổ chức tư nhân nhưng lợi dụng được quyền hạn đó hay

có ảnh hưởng nhất định đối với tổ chức tư nhân để trục lợi riêng

Thứ ba, phạm vi xảy ra hành vi hối lộ trong khu vực tư Để xác định được

phạm vi xảy ra hành vi hối lộ trong khu vực tư thì trước tiên cần hiểu khu vực tư

là gì? hiện nay có nhiều quan niệm khác nhau về khu vực tư Nếu dựa vào công

cụ pháp luật để phân chia; pháp luật theo hệ thống Châu Âu lục địa thông thường được phân chia thành “luật công” và “luật tư”, với cách hiểu thông thường thì

“luật công” sẽ điều chỉnh mối quan hệ phát sinh giữa công dân với nhà nước, còn “luật tư” là hệ thống pháp luật điều chỉnh mối quan hệ giữa công dân với nhau trong các quan hệ về dân sự Nó bao gồm: Khu vực kinh tế tư nhân, các tổ chức dân sự, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp thực hiện các chức năng liên quan đến kinh doanh mà không phải là quản lý nhà nước Còn nếu tiếp cận khu vực tư dưới góc độ kinh tế thì có thể hiểu khu vực tư nhân là khu vực hoạt động kinh doanh, thương mại nhằm mục đích lợi nhuận Bên cạnh đó, tác giả Trần Bình cũng nêu ra hai quan niệm khác nhau về khu vực tư thông qua cách hiểu về khu vực kinh tế tư, theo đó khu vực kinh tế tư hiểu theo nghĩa hẹp, chỉ bao gồm các hoạt động kinh tế tư nhân trong nước; còn khu vực kinh tế tư theo nghĩa rộng thường được đề cập đến như một tổng thể bao gồm các doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) và khu vực kinh tế tư nhân trong nước.12 Với các quan niệm trên về khu vực tư, tác giả nhận thấy rằng việc xác định khu vực tư dưới góc độ kinh tế là phù hợp hơn cả vì dựa vào cách hiểu này

có thể xác định ranh giới sở hữu và phạm vi hoạt động giữa khu vực tư và khu vực công Từ đó có thể hiểu, phạm vi xảy ra hành vi hối lộ trong khu vực tư là nơi xảy ra các hoạt động kinh doanh, thương mại của khu vực “không mang tính

quyền lực nhà nước”

12 Trần Bình, Khu vực kinh tế tư nhân - nguồn huyết mạch chưa được khai thông, tại địa chỉ: http://www.vnep.org.vn/, ngày truy cập ngày 20/7/2017

Thứ tư, về mục đích của hành vi hối lộ trong khu vực tư Hành vi hối lộ

trong khu vực tư là hành vi có mục đích, có chủ ý Mục đích của hành vi hối

lộ trong khu vực tư là nhằm mục đích vụ lợi Trong Từ điển tiếng Việt định

nghĩa“vụ lợi là chỉ mưu cầu lợi ích riêng cho mình”.13 Còn trong Luật phòng,

chống tham nhũng năm 2005 giải thích khái niệm vụ lợi là “lợi ích vật chất,

tinh thần mà người có chức vụ, quyền hạn đạt được hoặc có thể đạt được thông qua hành vi tham nhũng”.14 Như vậy, có thể hiểu vụ lợi là những lợi ích vật chất và lợi ích phi vật chất mà chủ thể thực hiện hành vi hối lộ đã nhận được, có thể đạt được hoặc mong muốn đạt được để làm hoặc không làm một việc trái với nhiệm vụ, quyền hạn của họ được giao Do đó, yêu cầu về mục đích của hành vi hối lộ không nhất thiết phải là đã đạt được lợi ích mà lợi ích

này là lợi ích có thể được trong tương lai

Từ những đặc điểm trên, có thể thấy hối lộ trong khu vực tư khác với hối

lộ trong khu vực công ở những đặc điểm sau:

Thứ nhất, về chủ thể của hành vi hối lộ trong khu vực tư là người điều

hành hoặc làm việc ở bất kỳ cương vị nào của tổ chức thuộc khu vực tư; còn chủ thể của hành vi hối lộ trong khu vực công là những người có chức vụ

quyền hạn, theo đó: “Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do

hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ”.15

Thứ hai, về phạm vi xảy ra hành vi hối lộ trong khu vực tư chủ yếu

trong hoạt động kinh tế, tài chính, thương mại của các cá nhân, doanh nghiệp hoặc tổ chức khác thuộc khu vực tư; còn phạm vi xảy ra hành vi hối

lộ trong khu vực công đó là tất cả các khu vực nơi có sự xuất hiện và tồn tại của quyền lực công

13 Viện Ngôn ngữ học (2006), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, Hoàng Phê (Chủ biên), tr.1130

14 Khoản 5, Điều 2, Luật phòng chống tham nhũng năm 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

15 Điều 277, Bộ luật hình sự sửa đổi, bổ sung năm 2009 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Thứ ba, về đối tượng tác động của hành vi đưa hối lộ là hoạt động thực

thi nhiệm vụ của người nhận hối lộ trong khu vực tư Hoạt động thực thi nhiệm vụ của các chủ thể trong khu vực tư phát sinh trên cơ sở hợp đồng hoặc

ủy quyền giữa người lao động và người sử dụng lao động nhằm thực hiện các nhiệm vụ gắn với vị trí công việc của người đó trong phạm vi doanh nghiệp,

tổ chức thuộc khu vực tư Còn đối tượng tác động của hành vi hối lộ trong khu vực công hướng đến là hoạt động thực thi công vụ của người có chức vụ, quyền hạn của họ Hoạt động thực thi công vụ của cơ quan, tổ chức nhà nước mang tính quyền lực - pháp lý được thực hiện bởi đội ngũ cán bộ, công chức Nhà nước hoặc những người khác khi được Nhà nước trao quyền nhằm thực hiện chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước trong quá trình quản lý toàn diện các mặt hoạt động của đời sống xã hội

Thứ tư, mục đích của hành vi hối lộ trong khu vực tư là thúc đẩy người

nhận hối lộ làm hoặc không làm một việc vi phạm chức trách, nhiệm vụ của người nhận để chủ thể thực hiện hành vi hối lộ đạt được mục đích của mình; còn mục đích của hành vi hối lộ trong khu vực công chỉ để thúc đẩy người nhận hối lộ làm hay không làm một việc thuộc phạm vi công vụ của họ, dù việc đó có thể hợp pháp hay bất hợp pháp, vi phạm hoặc không vi phạm chức trách của họ Sự khác biệt này có thể được giải thích do địa vị pháp lý của người nhận hối lộ trong khu vực tư và người nhận hối lộ trong khu vực công

là khác nhau Người nhận hối lộ trong khu vực công chủ yếu là cán bộ, công chức nhà nước; những người này được giao nhiệm vụ, quyền hạn nhất định để thực hiện những gì mà pháp luật cho phép do đó họ phải tuân thủ pháp luật khi thực hiện hoạt động công vụ; nên trong trường hợp họ vẫn làm đúng công

vụ nhưng dựa trên việc trao đổi lợi ích bất chính với người khác thì hành vi của họ được cho là mang tính tư lợi và trái với yêu cầu cũng như mong đợi của nhà nước, xã hội Khác với người nhận hối lộ trong khu vực công, người nhận hối lộ trong khu vực tư, họ được làm những gì pháp luật không cấm, do

đó khi một bên thực hiện đúng đắn nhiệm vụ của mình thì đương nhiên họ

được hưởng lợi ích tương ứng của bên kia, thì đó không bị coi là hành vi hối

lộ hay kể cả hành vi trao lợi ích để đối tác thực hiện đúng đắn nghĩa vụ của mình cũng không bị coi là hành vi đưa hối lộ; chỉ khi nào người đưa hối lộ trao một lợi ích bất chính để người nhận hối lộ làm trái với nhiệm vụ được tổ chức giao cho thì mới đặt ra vấn đề có hành vi nhận hối lộ hoặc hành vi đưa hối lộ trong khu vực tư

1.1.2 Khái niệm tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư

Hiện nay, có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm tội phạm hóa Mỗi quan niệm đều nhìn nhận khái niệm tội phạm hóa ở các góc độ khác nhau Quan điển thứ nhất cho rằng: “Tội phạm hóa là sự thừa nhận về mặt pháp luật những hành vi nhất định là các tội phạm và bị trừng trị tức là quy định TNHS đối với việc thực hiện chúng”.16 Quan điểm này của GS.TS luật học A.V Haumôv, tác giả này cho rằng tội phạm hóa là việc thừa nhận một hành vi mới là tội phạm vào trong pháp luật của quốc gia và trừng trị tội phạm này bằng việc quy định TNHS đối với chúng Quan điểm thứ hai cho rằng: “Tội phạm hóa là việc ghi nhận về mặt lập pháp trong luật hình sự một hành vi nào

đó là tội phạm và quy định biện pháp cưỡng chế về hình sự tương ứng với việc thực hiện hành vi đó”17, đây là quan điểm của tác giả Lê Cảm Quan điểm này tiếp cận khái niệm tội phạm hóa trên bình diện nghĩa rộng Quan điểm thứ ba cho rằng: Tội phạm hóa là việc “Coi một loại hành vi này hay loại hành vi khác là tội phạm hay không phải là tội phạm, tức là xác định sự cần thiết phải trừng trị bằng các biện pháp hình sự”18, đây là quan điểm của

TS Đào Trí Úc Quan điểm này được đại đa số mọi người đồng tình khi ghi nhận đầy đủ và chính xác nhất bản chất của khái niệm tội phạm hóa để từ đó

16 Naumôv A V (1996), Luật hình sự, Phần chung, Giáo trình các bài giảng, NXB Béc Maxcơva, tr.12, trích trong tài liệu: Lê Cảm (2000), Tội phạm hóa và phi tội phạm hóa Một số vấn đề lý luận và thực tiễn,

Tòa án nhân dân tối cao, số 5, tr.11

17 Lê Cảm (2000), Tội phạm hóa và phi tội phạm hóa Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Tòa án nhân

dân tối cao, số 5, tr.12

18 Đào Trí Úc (1994), Tội phạm học, luật hình sự và tố tụng hình sự Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia,

Hà Nội, tr.123

việc xác định một hành vi nguy hiểm cho xã hội bị coi là tội phạm hay không, cũng như quá trình ghi nhận hay xóa bỏ hành vi tội phạm đó trong phạm vi luật hình sự

Tội phạm hóa thể hiện một quá trình biến đổi mang tính hệ thống, đó là từ việc nghiên cứu về mặt lý luận, tìm hiểu về các hiện tượng xuất hiện trong đời sống xã hội như kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội… để từ đó các nhà nghiên cứu khoa học luật hình sự ghi nhận một hành vi nào đó thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật hình sự Có thể tại thời điểm xảy ra hành vi do chính sách hình

sự của quốc gia nên các nhà xây dựng luật hình sự không cho rằng hành vi đó

có tính chất nguy hiểm cho xã hội hoặc tính nguy hiểm cho xã hội không đáng

kể nên hành vi của người thực hiện không bị coi là tội phạm; nhưng nếu vẫn là hành vi đó tại một thời điểm khác, căn cứ vào chính sách hình sự, căn cứ vào lý luận, nhận thức và các điều kiện khác… thì lại coi hành vi đó có tính nguy hiểm cho xã hội, bị coi là tội phạm và do Luật hình sự điều chỉnh

Như vậy, có thể hiểu một cách khái quát tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư là việc coi hành vi đưa hối lộ, nhận hối lộ và hành vi môi giới hối lộ trong khu vực tư là tội phạm hay không phải là tội phạm để từ đó

có thể xác định cần thiết hay không cần thiết phải trừng trị bằng các biện pháp hình sự đối với các hành vi nguy hiểm này nhằm mục đích đạt được hiệu quả của việc đấu tranh phòng, ngừa tội phạm xuất hiện

1.2 Sự cần thiết tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

Thứ nhất, cần thiết phải tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

xuất phát từ những tác động tiêu cực của các hành vi hối lộ trong khu vực tư đối với nền kinh tế, chính trị, xã hội Hành vi hối lộ trong khu vực tư đang có

xu hướng tăng lên trên toàn thế giới với tốc độ nhanh chóng, ảnh hưởng tiêu cực đối với nền kinh tế của tất cả các quốc gia Theo kết quả điều tra về vấn

đề tham nhũng nói chung và tham nhũng trong kinh doanh nói riêng của nhóm nghiên cứu: TS Đào Lệ Thu, PGS.TS Vũ Cương, PGS.TS Tô Văn Hòa, được trình bày tại “Báo cáo tổng hợp phòng chống tham nhũng trong

hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế

và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được công bố tại Hội thảo do Thanh tra Chính phủ và Đại sứ quán Vương quốc Anh tổ chức ngày 22/12/2016, thì có đến 67% doanh nghiệp cho rằng họ thường chuyên nhận được gợi ý đưa hối lộ từ các doanh nghiệp đối tác và một tỉ lệ tương tự từ các ngân hàng và tổ chức tài chính Điều này một lần nữa khẳng định sự lan tràn ở phạm vi phổ biến của tham nhũng trong khu vực ngoài nhà nước.19 Do đó tham nhũng đã và đang trở thành vấn nạn nhức nhối trong xã hội hiện nay Đây là nguy cơ làm mất ổn định nền kinh tế và chính trị của nhiều quốc gia Tội phạm về hối lộ trong khu vực tư là loại tội phạm tuy không mới nhưng việc phát hiện, đấu tranh với loại tội phạm này là rất khó khăn Nhiều quốc gia, đặc biệt là các nước kém phát triển hoặc đang phát triển chưa coi hành vi hối lộ trong khu vực tư là tội phạm nên chưa có những công cụ hữu hiệu để đấu tranh với loại tội phạm này

Không giống như các loại tội phạm khác để lại hậu quả nguy hiểm cho

xã hội một cách trực tiếp và rõ rệt, các hành vi hối lộ trong khu vực tư lại âm thầm tấn công, gây nên những tác động tiêu cực đối với nền kinh tế Theo kết quả điều tra về tham nhũng trong kinh doanh của nhóm nghiên cứu bao gồm:

TS Đào Lệ Thu, PGS.TS Vũ Cương, PGS.TS Tô Văn Hòa thực hiện vào năm

2016 thì có tới 75% số doanh nghiệp cho rằng tham nhũng là trở ngại nghiêm trọng đối với hoạt động kinh doanh của họ, bởi các lý do chính là (i) tham nhũng gây tốn kém tiền bạc; (ii) phi đạo đức; (iii) chứa đựng nhiều rủi ro; (iv) không bao giờ chấm dứt; (v) làm mất uy tín doanh nghiệp; và (vi) hủy hoại môi trường kinh doanh (đều có đến trên 85% doanh nghiệp đồng ý).20 Do đó,

19 Thanh tra Chính phủ và Vương quốc Anh (2016), Báo cáo nghiên cứu “Phòng chống tham nhũng

trong hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được trình bày trong Hội thảo cùng tên tổ chức

ngày 22/12/2016 tại Vĩnh Phúc, tr.21

20 Thanh tra Chính phủ và Vương quốc Anh (2016), Báo cáo nghiên cứu “Phòng chống tham nhũng

trong hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được trình bày trong Hội thảo cùng tên tổ chức

ngày 22/12/2016 tại Vĩnh Phúc, tr.21

có thể thấy tác hại của hối lộ trong khu vực tư là rất lớn, nó làm suy giảm sự nghiêm minh của pháp luật, mất uy tín của doanh nghiệp, hủy hoại môi trường kinh doanh, làm suy yếu hệ thống tài chính gây ra những tổn thất lớn

về kinh tế Vì vậy, yêu cầu đặt ra là phải có một hệ thống pháp luật để phòng, chống tội phạm về hối lộ nói chung và tội phạm hối lộ trong khu vực tư nói riêng Việc quy định các hành vi hối lộ trong khu vực tư là tội phạm trong hệ thống pháp luật hình sự của một quốc gia sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng để các cơ quan có thẩm quyền của quốc gia đó tổ chức phát hiện, điều tra, truy

tố, xét xử, trấn áp tội phạm này; đồng thời là cơ sở vững chắc cho công cuộc đấu tranh với các tội phạm về hối lộ khác đã và đang gây ảnh hưởng nghiêm trọng cho nền kinh tế

Hối lộ trong khu vực tư làm ảnh hưởng đến sự phát triển của khu vực kinh tế tư nhân, khu vực được đánh giá là phát triển phong phú và năng động nhất với sự vươn lên trong kinh doanh của rất nhiều cá nhân và doanh nghiệp

tư Không những thế hối lộ trong khu vực tư còn làm mất đi tính cạnh tranh lành mạnh của nền kinh tế, làm ảnh hưởng đến tính ổn định của hàng hóa và làm mất đi lòng tin của người dân vào sự ổn định của nền kinh tế Do đó, yêu cầu tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư là cần thiết vì nó phù hợp với những luận giải chi tiết cho việc hình sự hóa hành vi tham nhũng trong khu vực tư được TS Đào Lệ Thu trình bày trong công trình nghiên cứu: “Các tội phạm về hối lộ trong luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với Luật hình

sự Thụy Điển và Australia” năm 2011, theo đó sự cần thiết phải hình sự hóa hình thức hối lộ trong khu vực tư xuất phát từ nhiều góc độ khác nhau Từ mối quan hệ với bộ máy nhà nước, khu vực tư ngày càng phát triển các hoạt động của mình và tham gia vào một số dịch vụ công Tầm quan trọng của khu vực kinh tế tư nhân đang được khẳng định và việc bảo vệ hoạt động bình thường cho khu vực này cần được chú trọng Bên cạnh đó, hoạt động và công việc của các chủ thể trong hai khu vực này đang dần trở nên tương xứng và tương hỗ nên cần được quy định trách nhiệm pháp lý tương tự nhau Từ góc

độ kinh tế, việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư là để tăng cường nhận thức của người dân về tính nguy hiểm cho xã hội của các dạng hành vi này đối với hoạt động kinh tế, thương mại; để bảo vệ tính chính trực trong mối quan hệ giữa người sử dụng lao động và người lao động, để tránh

sự cạnh tranh không lành mạnh có thể gây thiệt hại cho nền kinh tế, dẫn đến gia tăng giá cả hàng hóa và ảnh hưởng đến lợi ích của người tiêu dùng.21 Vì vậy, việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư là hoàn toàn cần thiết đối với sự ổn định của kinh tế và sự giàu mạnh của một quốc gia

Thứ hai, cần thiết phải tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

nhằm đảm bảo tính liêm chính và duy trì sự cạnh tranh lành mạnh trong khu vực kinh tế tư.Tính liêm chính được khẳng định là điều kiện tiên quyết để các doanh nghiệp có thể phát triển bền vững trong môi trường cạnh tranh khốc liệt như hiện nay Thực tiễn hiện nay cho thấy, hối lộ trong kinh doanh đang dần gia tăng với tốc nhanh chóng Điều này đang gây ra những tổn thất cho lợi ích của các nhà đầu tư, phá vỡ sự ổn định, tính liêm chính, minh bạch của môi trường kinh doanh Vì vậy, để đảm bảo tính liêm chính và duy trì sự cạnh tranh lành mạnh của các thực thể trong khu vực tư cần thiết phải xây dựng bộ quy tắc ứng xử - đạo đức trong kinh doanh để làm định hướng cho ứng xử và hành động của các cá nhân, tổ chức trong khu vực tư nhằm ngăn chặn các hành vi hối lộ trong kinh doanh có thể xảy ra Đồng thời, hối lộ trong khu vực

tư, đặc biệt là trong kinh doanh còn ảnh hưởng đến năng lực cạnh tranh và khả năng phát triển bền vững của các thực thể trong khu vực này Trong một cuộc điều tra được thực hiện đầu năm 2003 của hãng đầu tư Anh, Friends, Ivovy and Sime đối với 82 công ty trên toàn thế giới mà hãng này có lợi ích cho thấy 58% các câu trả lời đã thừa nhận rằng” tham nhũng là nguồn rủi ro

21 TS Đào Lệ Thu (2011), " Các tội phạm về hối lộ theo Luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với

Luật hình sự Thụy Điển và Australia”, Luận án tiến sĩ thực hiện trong chương trình hợp tác giữa ĐH tổng

hợp Lund -Thụy Điển và Trường đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr 28-29

đáng kể đối với hoạt động kinh doanh của họ”.22 Con số này cho thấy doanh nghiệp, tổ chức trong khu vực tư đều nhận thức tham nhũng, hối lộ là nguồn rủi ro đối với hoạt động kinh doanh của mình Hối lộ làm suy giảm đáng kể các cơ hội kinh doanh, cơ hội tiếp cận và hợp tác với các doanh nghiệp nước ngoài, làm suy giảm nguồn vốn đầu tư khi doanh nghiệp tham gia vào các hoạt động đấu thầu, mở rộng thị trường và lĩnh vực kinh doanh Vì vậy để năng cao năng lực cạnh tranh của tổ chức, doanh nghiệp, hạn chế được những rủi ro từ hoạt động hối lộ trong kinh doanh thì cần thiết phải tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

Thứ ba, cần thiết phải tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

để phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế Cộng đồng quốc tế đã có những nỗ lực lớn trong việc chung tay phòng, chống tội phạm tham nhũng, mà biểu hiện rõ nhất là việc xây dựng nên hệ thống văn bản pháp lý có tính chất chuẩn mực quốc tế để thu hút sự tham gia của các quốc gia trong việc chống vấn nạn tham nhũng Các văn bản quốc tế có liên quan đến việc phòng, chống tội phạm tham nhũng gồm: Công ước của Liên hợp quốc về phòng chống tham nhũng và Công ước luật hình sự của Hội đồng châu Âu về chống tham nhũng Trong nội dung của các Công ước này đều đặt ra yêu cầu các quốc gia thành viên phải tiến hành nội luật hóa để đảm bảo thực thi đầy đủ nội dung của Công ước, trong đó có yêu cầu cần phải tội phạm hóa một số hành

vi hối lộ Ví dụ: tại Điều 12 của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng có ghi nhận các quốc gia thành viên Công ước, trên cơ sở luật pháp quốc gia, áp dụng các biện pháp phòng ngừa tham nhũng liên quan đến khu vực tư, tăng cường các chuẩn mực kế toán, kiểm toán liên quan đến khu vực tư; ban hành các chế tài dân sự, hành chính hoặc hình sự có hiệu lực đối với

22 Thanh tra Chính phủ và Đại sứ quán Vương quốc Anh (2016), Báo cáo nghiên cứu “Phòng chống

tham nhũng trong hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được trình bày trong Hội thảo

cùng tên tổ chức ngày 22/12/2016 tại Vĩnh Phúc, tr.9

các hành vi vi phạm Công ước cũng đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên phải hình sự hoá các hành vi quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công ước của LHQ, gồm: hối lộ công chức quốc gia; hối lộ công chức nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế công; tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; Lạm dụng ảnh hưởng để trục lợi; Lạm dụng chức năng; Hối lộ trong khu vực tư; Biển thủ tài sản trong khu vực tư; Che giấu tài sản; Cản trở hoạt động tư pháp Đối với việc hình sự hoá hành vi làm giàu bất hợp pháp (Điều 20) và hành vi tẩy rửa tiền và tài sản do phạm tội mà có (Điều 23), các quốc gia thực hiện dựa trên cơ sở phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia Việc các quốc gia thành viên thực hiện tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư không những giúp quốc gia đó trở thành thành viên tham gia tích cực của Công ước quốc tế về chống tham nhũng mà còn góp phần vào công cuộc đấu tranh phòng, chống vấn nạn tham nhũng nói chung và tội phạm hối lộ xảy ra trong khu vực tư nói riêng

1.3 Cơ sở cho việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

Để thực hiện việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư, cần dựa trên những cơ sở nhất định, mà khi có đủ cơ sở đó chúng ta mới có thể tội phạm hóa hành vi này Những cơ sở đó là: Tính chất, mức độ nguy hiểm cho

xã hội của hành vi hối lộ; mức độ phổ biến của hành vi hối lộ trong khu vực tư; thái độ xã hội đối với các hành vi hối lộ trong khu vực tư; và cuối cùng là chính sách hình sự của Nhà nước đối với các hành vi hối lộ trong khu vực tư

Cơ sở thứ nhất để tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư: Đó

là tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi hối lộ trong khu vực

tư Nhận định về tính nguy hiểm của tham nhũng tư - tư, quan điểm của Heine, B Hunter và T.O Rose cho rằng tham nhũng tư - tư đáng được quan tâm một cách nghiêm túc bởi nó gây ra những hậu quả xấu không chỉ về mặt tài chính (chi phí kinh tế, sự thiếu hiệu quả trong kinh doanh ) mà còn về mặt xã hội (mất danh tiếng, tạo môi trường kinh doanh không liêm chính )

và đạo đức kinh doanh (hủy hoạt chất lượng nguồn nhân lực và phá hoại các

quy tắc và văn hóa trong kinh doanh).23 Hay theo Phòng thương mại quốc tế nhận định về tính nguy hiểm của hối lộ tư khi cho rằng hối lộ công và tư đều đang phá hoại các giao dịch thương mại và cùng chịu sự điều chỉnh của pháp luật Tính nguy hiểm của hành vi hối lộ tư được chú ý từ thời điểm có sự tư nhân hóa một số chức năng của khu vực nhà nước, sự gia tăng tính phức tạp

và sự giao thoa giữa khu vực công và khu vực tư trong các giao dịch quốc tế

và sự gia tăng của các giao dịch này Vì vậy, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hội lộ thương mại là cần thiết.24 Như vậy, có thể thấy rằng hối lộ tư được xác định là hành vi nguy hiểm bởi nó gây ra những hậu quả xấu đối với hoạt động kinh doanh, cũng như sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp, tổ chức thuộc khu vực tư

Việc đánh giá hành vi hối lộ trong khu vực tư có tính nguy hiểm cho xã hội hay không để tội phạm hóa cần phải được căn cứ vào “tính chất” và “mức độ” của hành vi hối lộ Tính chất nguy hiểm của hành vi hối lộ trong khu vực

tư thể hiện ở chỗ nó gây hoặc có khả năng gây ra thiệt hại đáng kể đến quan

hệ kinh doanh đúng đắn, quan hệ cạnh tranh lành mạnh của các chủ thể trong khu vực tư Tuy nhiên, để đánh giá tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi hối

lộ trong khu vực tư là đáng kể hay không đáng kể làm cơ sở để tội phạm hóa các hành vi này là không hề dễ ràng Nó đòi hỏi các nhà làm luật cần có một

tư duy logic và tổng hợp, sự linh hoạt, nhạy cảm với nghề cũng như có niềm tin vào pháp luật một cách cách tích cực, sâu sắc Việc đánh giá tính nguy hiểm cho xã hội của các hành vi hối lộ trong khu vực tư là cơ sở quan trọng cho phép tội phạm hóa chính xác, đầy đủ các hành vi hối lộ cũng như quy

23 Heine,G.(2003), “Part III-Comparative Analysis”, in G Heine, B Hunter và T.O Rose, eds, Privitave Commerical Bribery-A Comparison of National and Supranational Legal Structure, ICC and Max Planck Institute in Freiburg in Breisgau (Germany): 2003, pp.603-656, trích trong tài liệu: TS Đào Lệ Thu, (2011), "

Các tội phạm về hối lộ theo Luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với Luật hình sự Thụy Điển và Australia”, Luận án tiến sĩ thực hiện trong chương trình hợp tác giữa ĐH tổng hợp Lund -Thụy Điển và

Trường đại học Luật Hà Nội, tr.310

24 Thanh tra Chính phủ và Đại sứ quán Vương quốc Anh (2016), Báo cáo nghiên cứu “Phòng chống

tham nhũng trong hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, thực trạng pháp luật, kinh nghiệm quốc tế và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về phòng chống tham nhũng (sửa đổi)”, được trình bày trong Hội thảo

cùng tên tổ chức ngày 22/12/2016 tại Vĩnh Phúc, tr.9

định chế tài xử lý tương ứng đối với các hành vi hối lộ này Dựa vào tính chất

và mức độ nguy hiểm cho xã hội của các hành vi hối lộ trong khu vực tư, các nhà làm luật có thể ghi nhận và phân định hành vi hối lộ nào có tính chất, mức độ nguy hiểm đáng kể cần phải tội phạm hóa, hành vi hối lộ nào cần phi tội phạm hóa, để tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư một cách chính xác và đầy đủ

Cơ sở thứ hai để thực hiện việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư: Đó là mức độ phổ biến của hành vi hối lộ xảy ra trong khu vực tư Tội

phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư là việc ghi nhận những hành vi hối lộ trước đây được coi là ít phổ biến, nhưng hiện nay diễn ra ngày càng nhiều và ở mức độ phổ biến Thực tế cho thấy không phải tất cả các hành vi hối lộ đều được tội phạm hóa mà chỉ là những hành vi hối lộ có tính chất, mức nguy hiểm “đáng kể” thuộc những trường hợp phổ biến, diễn ra thường xuyên với sự lặp đi lặp lại trong xã hội thì mới cần phải tội phạm hóa ngay

Sự phổ biến của hành vi được thể hiện ở mức độ xuất hiện các hành đưa và nhận hối lộ trong các ngành, lĩnh vực của khu vực kinh tế tư nhân mà chủ đạo

là các hoạt động có liên quan đến kinh tế, tài chính, thương mại Trong một khảo sát phỏng vấn 2000 người tại 16 quốc gia Châu Á – Thái Bình Dương về tình trạng tham nhũng do tổ chức Minh Bạch Quốc tế thực hiện thì tỷ lệ người được hỏi cho rằng tham nhũng đang gia tăng, tỷ lệ này cao nhất ở Trung Quốc

là 73/100 người, tiếp theo là Indonexia là 65/100 người; Malaysia là 59/100 người; Việt Nam là 56/100 người và thấp nhất là Thái Lan với tỷ lệ 14/100 người.25 Những con số này cho thấy hành vi tham nhũng, trong đó có hối lộ trong khu vực tư đang diễn ra ở mức độ phổ biến

Cơ sở thứ ba để thực hiện việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư: Đó là về thái độ xã hội đối với các hành vi hối lộ trong khu vực tư Tình

trạng hối lộ trong khu vực tư là mặt tiêu cực của việc đẩy mạnh sự phát triển

25 Cảnh sát Việt Nam nhận hối lộ nhiều nhất Châu Á, tại địa chỉ: international-canh-sat-viet-nam-nhan-hoi-lo-nhieu-nhat-chau-a/, ngày truy cập 06/8/2017

http://luatkhoa.org/2017/03/transparency-kinh tế tư nhân, gây ra các tác hại to lớn về nhiều mặt đối với xã hội và bị xã hội lên án Hối lộ trong khu vực tư gây tác hại rất lớn đến nền kinh tế, ảnh hưởng đến hoạt động đúng đắn của các tổ chức kinh tế, thương mại, dịch vụ; làm suy giảm hiệu quả kinh doanh và năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp trong khu vực tư; làm gia tăng các loại tội phạm hối lộ Đây là nỗi lo của xã hội và là vấn đề nhức nhối của nhiều quốc gia Tham nhũng nói chung

và hối lộ trong khu vực tư nói riêng là hiện tượng tồn tại ở tất cả các quốc gia Bên cạnh tham nhũng, xã hội cũng phải đối mặt với rất nhiều vấn đề bức xúc khác Tuy nhiên khi được phỏng vấn về mức độ quan tâm của các vấn đề xã hội đang phải đối mặt, thì có tới khoảng 75% số người được phỏng vấn cho biết họ quan tâm hoặc rất quan tâm đến vấn đề tham nhũng.26 Đánh giá ở mức

độ tương đối thấy rằng vấn đề tham nhũng, trong đó có hối lộ trong khu vực

tư được người dân quan tâm ở mức độ cao Mặc dù một số người dân sẽ quan tâm nhiều hơn đến những vấn đề liên quan thiết yếu đến cuộc sống của họ như: giáo dục, giá cả sinh hoạt, an toàn vệ sinh thực phẩm…nhưng rõ ràng tham nhũng vẫn được xem là một vấn đề nghiêm trọng được đông đảo người dân trong xã hội quan tâm Theo sự cảm nhận của người dân được khảo sát thì

đa số họ đều cho rằng tham nhũng xảy ra ở đất nước mình là ở mức độ khủng khiếp, cụ thể: Theo kết quả bỏ phiếu trên website của Tổ chức Minh bạch quốc tế tính đến 14g ngày 28-6-2010, với câu hỏi “Theo bạn, nước bạn có mức độ tham nhũng như thế nào?”, đã có 16.852 người trả lời 54% số người cho rằng nước họ có mức độ tham nhũng “khủng khiếp” (extremely), 25% cho là có tồn tại ở mức độ nào đó (somewhat), 15% nói là không tham nhũng lắm và chỉ có 7% tin rằng tham nhũng không tồn tại ở nước họ (not at all).27

26 Ngân hàng Thế giới (WB) và Thanh tra Chính (2013), “Tham nhũng từ góc nhìn của người dân, doanh

nghiệp và cán bộ, công chức, viên chức” Kết quả khảo sát xã hội học, NXB Chính trị quốc gia - sự thật, Hà

Nội, tr 28

27 Cần một bộ chỉ số để đánh giá tham nhũng, tại địa chỉ: chi-so-de-danh-gia-tham-nhung/387968.html, ngày truy cập 06/8/2017

http://cuoituan.tuoitre.vn/tin/20100707/can-mot-bo-Bên cạnh đó, theo kết quả từ nghiên cứu của ITBI 2012 cho thấy, xét về mức độ quan trọng của các yếu tố khi doanh nghiệp quyết định lựa chọn nhà cung cấp thì có tới 61,6% người được hỏi cho rằng hình thức chi “hoa hồng” trong các giao dịch với đối tác sản xuất, kinh doanh.28 Thái độ xã hội của doanh nghiệp đối với việc hối lộ trong khu vực tư, đó là họ chấp nhận đưa hối

lộ để giành được hợp đồng hoặc lợi thế về kinh doanh so với doanh nghiệp khác và coi đó là công việc cần phải thực hiện để đảm bảo cho sự phát triển của doanh nghiệp Đa phần các doanh nghiệp chấp nhận thỏa hiệp với hối lộ, mặc dù họ nhận thức được tác hại của hối lộ và thể hiện tâm lý hoang mang trong việc đấu tranh với các hành vi này Việc các doanh nghiệp chấp nhận thỏa hiệp với hối lộ là do sự thiếu niềm tin vào quá trình thực hiện pháp luật của các cơ quan nhà nước, đồng thời hầu hết các doanh nghiệp thiếu kiến thức, hiểu biết về cơ chế và các biện pháp phòng ngừa đối với hối lộ trong khu vực tư Thực tiễn trên cho thấy hối lộ trong khu vực tư đang gây ra những tổn thất cho lợi ích của các doanh nghiệp, phá vỡ sự ổn định và tính liêm chính, minh bạch của môi trường kinh doanh, gây ảnh hưởng đến lợi ích của người tiêu dùng Nhận thức của doanh nghiệp nói riêng và của xã hội nói chung về bản chất của các hành vi hối lộ này thể hiện hối lộ trong khu vực tư

đã được nhận diện đúng và đang nhận được sự quan tâm của các nhà đầu tư, các doanh nghiệp và của toàn xã hội

Vì vậy, đứng trước thái độ xã hội của người dân và doanh nghiệp về tham nhũng, hối lộ các nhà làm luật cần cân nhắc và đưa đến quyết định cần tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư với quyết tâm hạn chế sự gia tăng của loại tội phạm hối lộ nói chung và hối lộ trong khu vực tư nói riêng

Cơ sở thứ tư để thực hiện việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư: Đó là chính sách hình sự của Nhà nước đối với các hành vi hối lộ trong

khu vực tư Tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư thể hiện rõ quan

28 Thanh tra Chính phủ (2012, Báo cáo kết quả nghiên cứu của Thanh tra Chính phủ về vai trò của doanh nghiệp và khu vực tư trong công tác phòng chống tham nhũng, tr.13

điểm về hình sự của quốc gia đó đối với việc xử lý tội phạm về hối lộ trong bối cảnh hội nhập quốc tế Trước đây khi chưa đẩy mạnh phát triển nền kinh

tế, các tội phạm về hối lộ trong khu vực tư chưa được quan tâm và bị xem nhẹ

vì Nhà nước hầu như ít chú ý đến hối lộ trong khu vực tư mà chủ yếu chỉ tập trung vào việc đấu tranh với các hành vi hối lộ trong khu vực công Tuy nhiên khi tiến hành đẩy mạnh phát triển kinh tế, đặc biệt là khu vực kinh tế tư nhân Mặt trái của sự phát triển này đã làm cho nạn tham nhũng, hối lộ trong khu vực tư diễn ra ngày càng nhiều đem đến những hệ lụy tiêu cực đối với nền kinh tế của một quốc gia Do đó, để đảm bảo cho nền kinh tế phát triển ổn định, Nhà nước cần thiết phải ngăn ngừa và loại trừ các hiện tượng tham nhũng, hối lộ Việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư thể hiện thái

độ đấu tranh của quốc gia đó trong việc loại trừ, trừng trị các hành vi hối lộ có tính nguy hiểm cho xã hội xuất hiện trong khu vực tư

1.4 Ý nghĩa của việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

- Thứ nhất, ý nghĩa về mặt pháp lý: Việc tội phạm hóa hành vi hối lộ

trong khu vực tư được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn trong các tổ chức, doanh nghiệp thuộc khu vực tư thể hiện ý thức và trách nhiệm của quốc gia với tư cách là thành viên của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng trong việc thực hiện các khuyến nghị về hình sự hóa một số hành vi tham nhũng, trong đó có hối lộ trong khu vực tư Thể hiện nỗ lực của một quốc gia trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật của nước mình đảm bảo sự tương thích và phù hợp với các chuẩn mực pháp lý quốc tế về tội phạm hối lộ Đồng thời, việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư còn thể hiện sự chuyển biến tích cực về lập pháp của một quốc gia, khi hòa chung vào xu thế lập pháp của nhiều quốc gia trên thế giới trong nỗ lực đấu tranh đối với tội phạm tham nhũng nói chung và tội phạm về hối lộ nói riêng

Riêng ở Việt Nam, việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư có

ý nghĩa to lớn về mặt lập pháp ở nước ta; cho thấy sự thay đổi quan điểm của Đảng và Nhà nước đối với các hành vi hối lộ trong khu vực tư, nhận thức

được tính nguy hiểm cao của các hành vi hối lộ đối sự phát triển của kinh tế

và xã hội; đồng thời cho thấy sự thay đổi tư duy lập pháp trong quá trình nội luật hóa các hành vi hối lộ để tương thích với các khuyến nghị của Công ước Việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư còn thể hiện nỗi lực của Nhà nước trong việc hoàn thiện Bộ luật hình sự phù hợp với yêu cầu của Hiến

pháp Việt Nam năm 2013 về việc: “Các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế

bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật” 29, cũng như nhằm đảm bảo tính thống nhất với các quy định của Luật phòng, chống tham nhũng Không những thế, việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư còn thể hiện thái

độ xử lý nghiêm khắc của Nhà nước đối với với tội phạm về hối lộ, đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng, chống loại tội phạm này trong bối cảnh hội nhập

kinh tế quốc tế

- Thứ hai, ý nghĩa về mặt kinh tế - chính trị: Với sự phát triển mạnh mẽ

của nền kinh tế tư nhân, khu vực tư ngày càng đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế của một quốc gia Khu vực tư cũng đóng góp nhiều nhất vào GDP

và tạo ra việc làm nhiều nhất, xấp xỉ 50% GDP và gần 90% số lượng lao động Những năm gần đây, tuy chịu tác động nặng nề của khủng hoảng kinh

tế và chính sách thắt chặt tiền tệ nhưng khu vực tư vẫn dẫn đầu hiệu quả sử dụng vốn.30 Việc đẩy mạnh gia nhập các điều ước quốc tế đa phương, các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, cũng như xu thế phát triển thương mại toàn cầu theo hướng liên kết, hình thành các chuỗi giá trị đã mang lại cho các doanh nghiệp nhiều cơ hội để phát triển, nhưng bên cạnh đó cũng gây ra cho doanh nghiệp nhiều khó khăn trong việc tuân thủ các chuẩn mực liêm chính trong hoạt động kinh doanh Các cuộc điều tra trên toàn thế giới cho thấy tham nhũng là một trong những yếu tố kìm hãm kinh doanh của doanh

29 Điều 51, Hiến pháp năm 2013 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

30 Phan Minh Tuấn (2013), “Phát triển kinh tế tư nhân: Những vấn đề đặt ra”, Tạp chí tài chính số 6, tại địa chỉ: http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu trao-doi/trao-doi-binh-luan/phat-trien-kinh-te-tu-nhan-nhung- van-de-dat-ra-26895.html, ngày truy cập 02/8/2017

nghiệp Do đó, việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư có ý nghĩa to lớn trong việc bảo đảm tính liêm chính, minh bạch trong kinh doanh, bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, tăng cường năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp trong và ngoài nước; tạo ra cơ hội thuận lợi cho các doanh nghiệp, tổ chức kinh tế phát triển; nhằm bảo vệ các quan hệ kinh doanh đúng đắn; bảo vệ lợi ích chính đáng của các chủ thể kinh doanh hợp pháp, tạo điều kiện cho các doanh nghiệp có nhiều cơ hội tiếp cận nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài và mở rộng thị trường, có như vậy mới đảm bảo cho nền kinh tế khu vực tư phát triển ổn định Bên cạnh đó, nếu nhìn nhận, hối lộ trong khu vực tư dưới góc độ không phải là hệ quả của tình trạng kinh tế kém phát triển

mà xem hối lộ gây ra những hậu quả xấu có sự phát triển của một đất nước thì

có thể thấy rằng, việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư có ý nghĩa đảm bảo cho hệ thống chính trị, bộ máy hành chính của nhà nước ta được ổn định và vững mạnh

Ở Việt Nam, với những thay đổi về chính sách của Đảng và Nhà nước ta trong lĩnh vực kinh doanh đã làm cho doanh nghiệp Việt Nam gặp nhiều khó khăn trong giai đoạn hiện nay Tình trạng hối lộ trong khu vực tư đã ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp Hối lộ trong nội bộ doanh nghiệp làm ảnh hưởng đến tính liêm chính, minh bạch trong kinh doanh, tạo ra môi trường cạnh tranh không lành mạnh, làm suy yếu hiệu năng lực cạnh tranh của chính doanh nghiệp; đồng thời tình trạng hối lộ còn gây ra những tác động tiêu cực đến việc tuân thủ vấn đề văn hóa và đạo đức trong kinh doanh; làm thất thoát tài sản, tăng chi phí, gây thiệt hại cho các nhà đầu tư vào doanh nghiệp, gây thất thu một phần thuế do doanh nghiệp khai tăng chi phí làm giảm lợi nhuận… Vì vậy, việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư, đặc biệt là hối lộ trong kinh doanh có ý nghĩa to lớn đối với việc giữ gìn sự trong sạch của hoạt động kinh doanh, tạo điều kiện cho các doanh nghiệp tuân thủ các chuẩn mực liêm chính trong hoạt động kinh doanh, tạo sự minh bạch, rõ ràng trong nội bộ của doanh nghiệp là yếu tố

quan trọng để khẳng định năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp; bên cạnh đó hối lộ trong khu vực tư sẽ giúp cho các doanh nghiệp, tổ chức thuộc khu vực

tư có thể giữ gìn và tuân thủ văn hóa, đạo đức trong kinh doanh là điều kiện

cơ bản để tạo sự ổn định trong kinh doanh, tránh sự cạnh tranh không lành mạnh từ phía các doanh nghiệp Ngoài ra, việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực ở Việt Nam còn nhằm nâng cao hiệu quả quản lý của bộ máy nhà nước, nâng cao vai trò của Nhà nước trong việc bảo vệ lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động trong khu vực tư, bảo vệ quyền sở hữu tài sản của chủ thể kinh tế…

- Thứ ba, ý nghĩa về mặt xã hội: Việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong

khu vực tư là cơ sở để bảo vệ niềm tin và sự trung thành trong việc thực hiện nghĩa vụ giữa người lao động và người sử dụng lao động; tạo ra cơ hội thăng tiến nghề nghiệp và phúc lợi của người lao động trong nội bộ doanh nghiệp góp phần đảm bảo đời sống cho người lao động Vì vậy, tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư có ý nghĩa to lớn đối với sự ổn định của xã hội

1.5 Xây dựng cấu thành tội phạm đối với các tội phạm hối lộ trong khu vực tư

Nghiên cứu về CTTP là một trong những nội dung quan trọng khi nghiên cứu về tội phạm Trong Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, tập 1, Trường Đại

học Luật Hà Nội có đưa ra khái niệm CTPP, theo đó: “CTTP là tổng hợp

những dấu hiệu chung có tính chất đặc trưng cho loại tội phạm cụ thể được quy định trong luật hình sự”.31 Theo khoa học Luật hình sự Việt Nam thì các yếu tố của tội phạm bao gồm: khách thể, chủ thể, mặt khách quan, mặt chủ quan

Để nghiên cứu về tội phạm hối lộ trong khu vực tư cần thiết nắm được các yếu tố thuộc CTTP của tội phạm này để xác định chính xác tội danh đối với người phạm tội Do đó, cần thiết phải xây dựng CTTP riêng đối với tội

31 Trường đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Luật hình sự Việt Nam tập 1, NXB Công an nhân dân tr.74

phạm hối lộ xảy ra trong khu vực tư Điều này chủ yếu xuất phát từ hai nguyên nhân sau: thứ nhất, về hình thức hối lộ trong khu vực công và hối lộ trong khu vực tư có những đặc điểm khác nhau, dấu hiệu pháp lý không giống nhau; thứ hai, hành vi hối lộ trong khu vực tư có tính nguy hiểm cho xã hội cao hơn so với hối lộ trong khu vực công, do đó TNHS và hình phạt áp dụng với hai dạng hành vi này sẽ không giống nhau

Để nhận diện được tính chất đặc trưng của tội phạm hối lộ xảy ra trong khu vực tư cần xây dựng CTTP đối với tội phạm này như sau:

Thứ nhất, về mặt khách quan của tội phạm:

Về hành vi khách quan: CTTP của tội phạm hối lộ trong khu vực tư sẽ bao gồm hai dạng hành vi khách quan là hành vi đưa hối lộ và hành vi nhận hối lộ Hành vi đưa hối lộ được hiểu là hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng một cách trực tiếp hoặc gián tiếp Nhìn nhận hành vi đưa hối lộ ở nghĩa rộng, không chỉ bao gồm hành vi “cho” gắn liền trực tiếp với chủ thể nhận lợi ích về mặt thời điểm mà hành vi “hứa hẹn”, hành vi “chào mời” lợi ích không chính đáng ở những thời điểm khác nhau cũng được coi là hành vi đưa hối lộ Hành vi nhận hối lộ là việc đòi hoặc nhận một lợi ích bất chính; hành vi “nhận” thể hiện sự chuyển giao lợi ích một cách thực tế từ chủ thể đưa lợi ích sang cho chủ thể nhận lợi ích Còn hành vi “đòi”

có thể được nhìn nhận là những dạng hành vi cụ thể như: nhũng nhiễu, hạch sách hoặc cố tình gây khó khăn để được đưa hối lộ Bên cạnh đó, hiện nay cũng xuất hiện nhiều hành vi hối lộ có cùng bản chất nhưng biểu hiện về hình thức và tính chất của hành vi lại không giống nhau nên gây khó khăn cho việc phát hiện, xử lý đối với các hành vi này Một số biểu hiện của hành vi hối lộ rất khó phát hiện như: chạy chức, chạy quyền, hối lộ tình dục, hối lộ thông tin hoặc hối lộ thành tích

Về của hối lộ: Cần nhìn nhận khái niệm “của hối lộ” ở phạm vi rộng, có nghĩa “của hối lộ” sẽ bao gồm cả lợi ích vật chất hoặc lợi ích phi vật chất Do

đó, cần hiểu khái niệm “của hối lộ” ở mức độ khái quát nhất, nghĩa là bao

gồm tất cả các lợi ích nói chung được đưa ra để trao đổi trong một mối quan

hệ giữa bên đưa và nhận hối lộ Điều này có ý nghĩa nhằm đảm bảo sự mềm dẻo, linh hoạt của pháp luật phù hợp với tình hình tội phạm vì hiện nay việc đưa và nhận “của hối lộ” bị biến tướng dưới nhiều hình thức khác nhau như: mời cơm/ chiêu đãi khách, mời đi du lịch hoặc nhận người vào làm việc tại các doanh nghiệp của mình hay thậm chí kể cả hối lộ tình dục Bên cạnh đó, cũng cần xem xét đến tính chất bất hợp pháp vấn đề “của hối lộ” bởi vì không phải tất cả của hối lộ đều bị cấm trong mối quan hệ đưa và nhận hối lộ Việc xem xét đến tính chất bất hợp pháp “của hối lộ” cần dựa trên quan điểm lập pháp về hình sự của từng quốc gia đối với vấn đề này

Về phạm vi của tội phạm hối lộ trong khu vực tư sẽ được giới hạn trong một phạm vi hoạt động nhất định chứ không bao gồm tất cả các hoạt động của các chủ thể kinh tế trong khu vực tư Để phù hợp với khách thể của hành vi hối lộ trong khu vực tư thì cần nhìn nhận phạm vi của hành vi hối lộ trong khu vực tư ở ba lĩnh vực chủ yếu: kinh tế, tài chính và thương mại; điều đó đồng nghĩa với các hoạt động dân sự hoặc phi lợi nhuận sẽ không thuộc phạm vi này

Thứ hai, về mặt chủ quan của tội phạm: các tội phạm hối lộ trong khu

vực tư đều được thực hiện với lỗi cố ý

Thứ ba, về khách thể của tội phạm: Hành vi hối lộ trong khu vực tư xâm

phạm đến khách thể được Luật hình sự bảo vệ đó là tính liêm chính trong kinh doanh và quan hệ cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp, các tổ chức kinh tế trong khu vực tư

Về đối tượng tác động: hành vi đưa hối lộ trong khu vực tư có đối tượng tác động là hành vi của người nhận lợi ích bất hợp pháp để làm trái với nhiệm

vụ, quyền hạn của người đó do tổ chức kinh tế trong khu vực tư giao cho họ

và ngược lại Tuy nhiên có thể thấy trong khu vực tư, các quan hệ kinh tế theo

ít bị ràng buộc hơn bởi nghĩa vụ của các chủ thể được thực trên quan hệ hợp đồng và nếu một bên thực hiện đúng đắn nghĩa vụ của mình thì đương nhiên

được nhận lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ tương xứng của bên kia, kể cả các lợi ích bổ sung dưới bất kỳ hình thức nào thì việc nhận lợi ích từ việc để đối tác làm đúng nghĩa vụ của mình thì không được coi là hành vi nhận hối lộ

và người lại hành vi trao đổi lợi ích kể cả là ‘treo thưởng” để đối tác thực hiện đúng nghĩa vụ của mình cũng không bị coi là hành vi đưa hối lộ

Thứ tư, về chủ thể của hành vi hối lộ trong khu vực tư: Chủ thể của hành

vi hối lộ trong khu vực tư sẽ bao gồm những người lãnh đạo, người quản lý, điều hành và toàn bộ người lao động của các doanh nghiệp, tổ chức thuộc khu vực tư Bên cạnh đó, những người tuy không có quan hệ hợp đồng với tổ chức thuộc khu vực tư nhưng có mối quan hệ nhất định và có khả năng tác động, gây ảnh hưởng tới tổ chức của khu vực tư như đối tác, luật sư, tư vấn…cũng thuộc phạm vi chủ thể của hành vi hối lộ trong khu tư

Tại Chương 1 của luận văn, tác giả cũng phân tích những khái niệm và

cơ sở của việc tội phạm hóa hành vi phạm tội để nhận thức rằng việc tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư là việc coi hành vi đưa và nhận hối lộ xảy

ra trong khu vực tư là hành vi phạm tội Tác giả còn phân tích những nội dung liên quan đến: tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi hối lộ trong khu vực tư; tính phổ biến của hành vi này; thái độ của xã hội đối với các hành vi hối lộ, đặc biệt là hối lộ trong khu vực tư; cùng với đó là quan điểm

về chính sách hình sự để có cơ sở toàn diện cho việc tội phạm hóa hành vi hối

lộ trong khu vực tư Nếu có thể tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư vào trong Luật hình sự của một quốc gia, điều này có ý vô cùng quan trọng về mặt lập pháp, nó đánh dấu sự thay đổi quan trọng trong quan điểm lập pháp

về hình sự của nhiều quốc gia, cũng như giải quyết vấn nạn tham nhũng của quốc gia đó; đồng thời tạo nên một môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các thành phần kinh tế trong xã hội phát triển Sự phát triển mạnh mẽ về kinh tế

sẽ kéo theo sự ổn định về chính trị và sự bình yên về mặt xã hội đối với một quốc gia giải quyết được vấn nạn tham nhũng nói chung và hối lộ trong khu vực tư nói riêng

Bên cạnh đó, tác giả còn phân tích lý luận về CTTP, đưa ra những lý do thuyết phục để cho thấy sự cần thiết phải xây dựng CTTP riêng đối với tội hối

lộ trong khu vực tư để dễ dàng nhận diện tội phạm này trên thực tế Đồng thời tác giả trình bày về CTTP của tội phạm hối lộ trong khu vực tư làm cơ sở để đưa ra đề xuất xây dựng CTTP riêng đối với tội phạm hối lộ xảy ra ở khu vực

tư trong BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung

Những vấn đề lý luận trên sẽ là cơ sở quan trọng để tìm hiểu những quy định của BLHS năm 2015, từ đó đánh giá được sự cần thiết hay không cần thiết phải tội phạm hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư; đánh giá sự phù hợp hay không phù hợp của BLHS năm 2015 khi thực hiện việc tội phạm hóa loại tội phạm này và đưa ra các đề xuất để triển khai thực hiện các quy định này trong BLHS năm 2015

Chương 2 CHUẨN MỰC PHÁP LÝ QUỐC TẾ VÀ KINH NGHIỆM LẬP PHÁP CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA VỀ TỘI PHẠM HÓA CÁC HÀNH VI HỐI

LỘ TRONG KHU VỰC TƯ 2.1 Chuẩn mực pháp lý quốc tế về tội phạm hóa các hành vi hối lộ trong khu vực tư

Các Công ước chống tham nhũng quan trọng bao gồm: Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng và Công ước luật hình sự của Hội đồng châu Âu về chống tham nhũng, đều khuyến nghị hoặc yêu cầu các quốc gia thành viên mở rộng phạm vi TNHS đối với hành vi hối lộ trong khu vực tư Hành vi hối lộ trong khu vực tư được đề cập tại Điều 21 trong Công ước của LHQ có nội dung như sau:

“Mỗi Quốc gia thành viên xem xét áp dụng các biện pháp lập pháp và

các biện pháp cần thiết khác nhằm quy định những hành vi sau là tội phạm, nếu được thực hiện một cách cố ý trong hoạt động kinh tế, tài chính hoặc thương mại:

(a) Hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng, trực tiếp hay gián tiếp cho người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư vì lợi ích của chính người đó hay của người hoặc tổ chức khác, để người đó vi phạm nhiệm vụ của mình bằng cách làm hoặc không làm một việc gì;

(b) Hành vi đòi hoặc nhận trực tiếp hay gián tiếp lợi ích không chính đáng bởi người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư vì lợi ích của bản thân người đó hay của người khác để vi phạm nhiệm vụ của mình bằng cách làm hay không làm một việc gì” 32

Như vậy có thể thấy Công ước của LHQ khuyến nghị các quốc gia thành viên tội phạm hóa hành vi hối lộ vào trong pháp luật của quốc gia mình Các

32 Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng năm 2003 - UNCAC