Cơ chế pháp lý ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu nước ngoài trong hợp đồng thiết kế xây dựng

Có lẽ vì vậy mà qua nghiên cứu một số hợp đồng TKXD, người viết nhận ra rằng trong đa số các hợp đồng dường như chủ đầu tư dự án, hoặc bên giao thầu, hay cả hai bên giao thầu và nhận thầ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HCM

VŨ QUỲNH VÂN

CƠ CHẾ PHÁP LÝ RÀNG BUỘC NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU

NƯỚC NGOÀI TRONG HỢP ĐỒNG

THIẾT KẾ XÂY DỰNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP Hồ Chí Minh – Năm 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HCM

VŨ QUỲNH VÂN

CƠ CHẾ PHÁP LÝ RÀNG BUỘC NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU

NƯỚC NGOÀI TRONG HỢP ĐỒNG

THIẾT KẾ XÂY DỰNG

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số : 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS TRẦN VÂN LONG

TP Hồ Chí Minh – Năm 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Vũ Quỳnh Vân – là học viên lớp Cao học Khóa 26 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Cơ chế pháp lý ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu nước ngoài trong hợp đồng thiết kế xây dựng” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

VŨ QUỲNH VÂN

MỤC LỤC

TRANG PHỤ BÌA

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT, KÝ HIỆU

TÓM TẮT LUẬN VĂN

DẪN NHẬP 1

CHƯƠNG 1 – NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY DỰNG THEO HỢP ĐỒNG 8

1.1 NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY DỰNG 9

1.1.1 Yêu cầu kỹ thuật đối với hồ sơ thiết kế kỹ thuật 9

1.1.2 Nghĩa vụ chung của nhà thầu thiết kế 10

1.1.3 Bồi thường và giới hạn trách nhiệm 11

1.2 CHẾ TÀI NHÀ THẦU THỰC HIỆN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG 13

1.2.1 Tiến độ thanh toán 13

1.2.2 Phạt vi phạm hợp đồng 14

1.3 NHẬN XÉT CHUNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA HỢP ĐỒNG VỀ RÀNG BUỘC NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU 15

CHƯƠNG 2 – QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY DỰNG 17

2.1 NGHĨA VỤ TRONG THỜI GIAN XÂY DỰNG VÀ BẢO HÀNH CÔNG TRÌNH 19

2.1.1 Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp 19

2.1.2 Thiết lập chỉ dẫn kỹ thuật 20

2.1.3 Trách nhiệm nghề nghiệp của nhà thầu thiết kế 21

2.1.3.1 Nhà thầu phải có đủ điều kiện năng lực phù hợp với loại, cấp công

trình và công việc do mình thực hiện 22

2.1.3.2 Hoạt động xây dựng phải tuân thủ quy chuẩn kỹ thuật quốc gia 22

2.1.3.3 Phải có giải pháp thiết kế phù hợp và chi phí xây dựng hợp lý 23

2.1.3.4 Nhà thầu phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về chất lượng sản phẩm thiết kế do mình đảm nhận 25

2.1.3.5 Phải giám sát tác giả thiết kế trong quá trình thi công xây dựng 25

2.1.4 Thưởng, phạt hợp đồng; nghĩa vụ bồi thường thiệt hại 25

2.1.5 Nghĩa vụ của cá nhân hoạt động thiết kế 26

2.2 NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ TRONG THỜI GIAN BẢO TRÌ CÔNG TRÌNH 27

2.2.1 Nghĩa vụ lập quy trình bảo trì 27

2.2.2 Nghĩa vụ với sự cố công trình trong thời gian bảo trì 28

2.3 QUY ĐỊNH VỀ NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU NƯỚC NGOÀI 29

CHƯƠNG 3 – QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY DỰNG 31

3.1 CHẾ TÀI CỦA CƠ QUAN QUẢN LÝ XÂY DỰNG 31

3.1.1 Chế tài liên quan đến mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp 32

3.1.2 Chế tài trong việc lập chỉ dẫn kỹ thuật 33

3.1.3 Trách nhiệm nghề nghiệp của nhà thầu đối với sản phẩm thiết kế 33

3.1.3.1 Chế tài vi phạm về năng lực hoạt động thiết kế xây dựng 34

3.1.3.2 Chế tài vi phạm về tuân thủ quy chuẩn kỹ thuật quốc gia 35

3.1.3.3 Chế tài về giải pháp thiết kế phù hợp và chi phí xây dựng hợp lý 36

3.1.3.4 Chịu trách nhiệm pháp luật về chất lượng sản phẩm thiết kế 37

3.1.3.5 Chế tài khi vi phạm việc giám sát tác giả 38

3.1.4 Chế tài thực hiện bảo hành công trình 39

3.1.5 Chế tài với hoạt động bảo trì công trình 40

3.1.5.1 Chế tài về nghĩa vụ lập quy trình bảo trì công trình xây dựng 40

3.1.5.2 Chế tài nhà thầu khi có sự cố công trình 41

3.2 CHẾ TÀI CỦA NHÀ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI NHÀ THẦU THIẾT KẾ 45

3.2.1 Chế tài trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng 45

3.2.1.1 Bảo đảm thực hiện hợp đồng 45

3.2.1.2 Tạm dừng và chấm dứt hợp đồng 46

3.2.1.3 Chế tài bằng tiến độ thanh toán 47

3.2.2 Chế tài thực hiện nghĩa vụ bảo hành 47

3.2.3 Chế tài bằng phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại 48

3.2.3.1 Đối với nghĩa vụ lập chỉ dẫn kỹ thuật 49

3.2.3.2 Điều kiện về năng lực hoạt động của nhà thầu 49

3.2.3.3 Thiết kế không tuân thủ quy chuẩn kỹ thuật quốc gia 50

3.2.3.4 Ràng buộc thiết kế phải lập quy trình bảo trì 51

CHƯƠNG 4 – QUY ĐỊNH RÀNG BUỘC NGHĨA VỤ NHÀ THẦU NƯỚC NGOÀI TRONG CÁC VĂN BẢN QUỐC TẾ 53

4.1 HIỆP ĐỊNH VỀ KHUYẾN KHÍCH VÀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ GIỮA CHÍNH PHỦ CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM VÀ CHÍNH PHỦ CỘNG HOÀ SINGAPORE (1992) 54

4.2 NGHỊ ĐỊNH THƯ ASEAN VỀ TĂNG CƯỜNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP 56

4.3 HIỆP ĐỊNH ASEAN VỀ TƯƠNG TRỢ TƯ PHÁP TRONG LĨNH VỰC HÌNH SỰ 58

4.4 PHÁP LUẬT SINGAPORE 59

4.4.1 Luật xây dựng và nhà ở của Singapore 60

4.4.2 Luật kiểm soát xây dựng Singapore 62

KẾT LUẬN 65

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬTPHỤ LỤC 1 – HỢP ĐỒNG MR

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT, KÝ HIỆU

XD Xây dựng

Công trình (hoặc “CTXD”) Công trình xây dựng

TKXD Thiết kế xây dựng

VPHC Vi phạm hành chính

Nhà thầu (hoặc “Nhà thầu TKXD”)

Nhà thầu thiết kế thiết kế xây dựng

Nhà đầu tư Người quyết định đầu tư, chủ đầu tư hoặc chủ sở hữu,

người quản lý, sử dụng công trình

Bộ luật hình sự 2015 Bộ luật hình sự số 100/2015/QH13, được sửa đổi, bổ

sung theo Luật số 12/2017/QH14 – Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật hình sự số 100/2015/QH13; hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2018

Bộ luật hình sự 2003 Bộ luật hình sự số 15/1999/QH10, được sửa đổi, bổ

sung theo Luật số 37/2009/QH12 – Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật hình sự số 15/1999/QH10; hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2010

Luật đấu thầu Luật đấu thầu số 43/2013/QH13; hiệu lực thi hành từ

ngày 01/07/2014

Luật đầu tư công Luật đầu tư công số 49/2014/QH13; hiệu lực thi hành

từ ngày 01/01/2015

Luật KD bảo hiểm Luật kinh doanh bảo hiểm số 24/2000/QH10; hiệu lực

thi hành từ ngày 01/04/2001 Được sửa đổi, bổ sung

bởi Luật số 61/2010/QH12, hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2011

Luật nhà ở Luật nhà ở số 65/2014/QH13; hiệu lực thi hành từ

ngày 01/07/2015

Luật xây dựng Luật xây dựng số 50/2014/QH13; hiệu lực thi hành từ

ngày 01/01/2015

Luật XLVPHC Luật xử lý vi phạm hành chính số 15/2012/QH13;

hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2013

QCVN 03:2012/BXD Quy chuẩn kỹ thuật quốc gia về nguyên tắc phân loại,

phân cấp công trình dân dụng, công nghiệp và hạ tầng

kỹ thuật đô thị (QCVN 03:2012/BXD do Viện Kiến trúc, Quy hoạch Đô thị và Nông thôn biên soạn, Vụ Khoa học Công nghệ và Môi trường trình duyệt, Bộ Khoa học và Công nghệ thẩm định, Bộ Xây dựng ban hành kèm theo Thông tư số 12/2012/TT-BXD ngày 28/12/2012 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng)

Hợp đồng MR Hợp đồng tư vấn về việc “Lập dự án đầu tư, Thiết kế

cơ sở, Thiết kế kỹ thuật và Tổng dự toán xây dựng công trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR”.1

Dự án MR Dự án đầu tư xây dựng công trình Nhà ga Hành khách

Quốc tế MR

Nhà thầu C (hoặc “công ty C)”

Công ty C Consultants Pte Ltd., là nhà thầu thiết kế xây dựng tham gia vào dự án MR, có phạm vi công việc là thực hiện “Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật xây dựng công trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR”2

1 Vì lý do bảo mật thông tin, các tên riêng của hợp đồng và tên công ty đã được viết tắt hoặc viết gọn

2 Hợp đồng MR, Phần 2 và Phụ lục A

Tuổi thọ công trình Khả năng của công trình xây dựng đảm bảo các tính

chất cơ lý và các tính chất khác được thiết lập trong thiết kế và đảm bảo điều kiện sử dụng bình thường trong suốt thời gian khai thác vận hành.3

Tuổi thọ thiết kế Thời hạn sử dụng theo thiết kế của công trình (tuổi

thọ thiết kế) là khoảng thời gian công trình được dự kiến sử dụng, đảm bảo yêu cầu về an toàn và công năng Thời hạn sử dụng theo thiết kế của công trình được quy định trong quy chuẩn kỹ thuật, tiêu chuẩn

áp dụng có liên quan, nhiệm vụ thiết kế xây dựng công trình.4

Tuổi thọ thực tế Thời hạn sử dụng thực tế của công trình (tuổi thọ thực

tế) là khoảng thời gian công trình được sử dụng thực

tế, đảm bảo các yêu cầu về an toàn và công năng.5

Bảo trì công trình Là tập hợp các công việc nhằm bảo đảm và duy trì sự

làm việc bình thường, an toàn của công trình theo quy định của thiết kế trong quá trình khai thác sử dụng Nội dung bảo trì công trình xây dựng có thể bao gồm một, một số hoặc toàn bộ các công việc sau: Kiểm tra, quan trắc, kiểm định chất lượng, bảo dưỡng và sửa chữa công trình nhưng không bao gồm các hoạt động làm thay đổi công năng, quy mô công trình.6

Bảo hành công trình Là sự cam kết của nhà thầu về trách nhiệm khắc phục,

sửa chữa trong một thời gian nhất định các hư hỏng, khiếm khuyết có thể xảy ra trong quá trình khai thác,

EDSM (hoặc “Nghị định thư ASEAN”)

The ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism – Nghị định thư ASEAN về Tăng cường Cơ chế giải quyết tranh chấp, ký ngày 29/11/2004.8

Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư VN-Singapore

Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Chính phủ cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ cộng hoà Singapore (1992)9

Hiệp định tương trợ tư pháp hình sự ASEAN

Hiệp định ASEAN về tương trợ tư pháp trong lĩnh vực hình sự.10

Luật kiểm soát xây dựng Singapore, hiệu chỉnh 1999

The Statutes of the Republic of Singapore, Building Control Act – Chapter 29, revised edition 1999,

version in force from 28/10/2013 (Luật kiểm soát xây

dựng, hiệu chỉnh 1999, có hiệu lực từ ngày 28/10/2013).11

8 WTO Hội nhập kinh tế quốc tế Nghị định thư về Cơ chế giải quyết tranh chấp, 18/06/2010

< http://www.trungtamwto.vn/node/835 > [Ngày truy cập 14/08/2018]

9 Cổng thông tin điện tử Bộ kế hoạch và đầu tư Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Chính phủ cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ cộng hoà Singapore (1992), được soạn thảo ở Singapore ngày 29/10/1992 < http://www.mpi.gov.vn/Pages/danhsachcacnuoc.aspx?idnuoc=51 > [Ngày truy cập

20/05/2018].

10 Bộ ngoại giao Việt Nam – Cổng thông tin điện tử về công tác lãnh sự Hiệp định tương trợ tư pháp về hình

sự, 20/07/2017

11 The Statutes of the Republic of Singapore Building Control Act – Chapter 29, revised edition 1999, version

in force from 28/10/2013 Available at:

< https://www.bca.gov.sg/BuildingControlAct/others/building_control_act.pdf > [Accessed 27/05/2018]

Luật kiểm soát xây dựng Singapore, sửa đổi S666/2003

Singapore Statutes Online, Building Control Act – Chapter 29 – Building Control Regulations 2003,

version in force from 02/04/2018 (Luật kiểm soát xây

dựng, sửa đổi S666/2003, có hiệu lực từ ngày 02/04/2018).12

12 Singapore Statutes Online, 29/12/2003 Building Control Act – Chapter 29 – Building Control Regulations

2003, version in force from 02/04/2018 Available at: < https://sso.agc.gov.sg/SL/BCA1989-S666-2003 > [Accessed 27/05/2018]

TÓM TẮT LUẬN VĂN

Bài Luận văn nhằm tìm hiểu các quy định pháp luật liên quan đến việc đầu tư xây dựng tại Việt Nam và giới hạn trong phạm vi các quy định ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu thiết kế xây dựng nước ngoài khi tham gia vào hợp đồng thiết kế xây dựng các dự án đầu tư tại Việt Nam

Qua việc tìm kiếm thông tin trong các văn bản quy phạm pháp luật như Luật xây dựng, Luật xử lý vi phạm hành chính, Bộ luật hình sự và các văn bản hướng dẫn, cũng như tham khảo các trang web, các bài báo, Hiệp định quốc tế có thể nói mục tiêu của bài viết đã đạt được với ý nghĩa như là một bảng thống kê các quy định pháp luật ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu thiết kế xây dựng; đồng thời cũng cho thấy những thiếu sót, hoặc chưa chính xác của một số quy định pháp luật mà có thể gây ra tranh chấp giữa nhà thầu thiết kế với nhà đầu tư hoặc với cơ quan quản lý xây dựng

ABSTRACT

This thesis is aimed to look for the legal provisions related to the construction investment in Vietnam and specifically, concentrate on legal framework governing the obligations of foreign construction design consultants in consultancy contract for construction of investment projects in Vietnam

Through analyzing legal documents such as Construcition Law, Law on handling administrative violations, Criminal Code and its implementation documents, as well as relevant useful websites it can be said that the purpose of the thesis has been achieved as a survey on legal binding obligations of design consultant contractors; its also delineate the lackings, loopholes or inaccuracies of some regulations that may cause the disputes between the design consultant and the investor or the construction management authority

- Construction Law in Singapore;

- Building construction contract;

- Binding obligation of construction contractors

DẪN NHẬP

Trong quá trình hoạt động chuyên ngành xây dựng của mình, bản thân người viết có nhiều cơ hội để tiếp xúc với các hợp đồng xây dựng, nhưng chủ yếu chỉ chú trọng đến phạm vi công việc chuyên môn nên không để ý nhiều đến các điều khoản quy định trong hợp đồng, vốn thuộc trách nhiệm của nhà quản lý tổng quát và cán bộ pháp chế

Tình cờ một dịp có người bạn là quản lý công ty hỏi đến người viết về quy định để bắt buộc các nhà thầu thiết kế xây dựng nước ngoài phải thực hiện nghĩa vụ của họ khi có vi phạm hợp đồng thì sẽ như thế nào, khi mà trong hợp đồng kinh tế không thể hiện cụ thể và chi tiết Một mặt thì trả lời chung chung với người ta rằng đã có các quy định pháp luật nói đến vấn đề này; mặt khác, người viết cũng tự đặt ra nghi vấn cho bản thân rằng, các quy định này đã nói như thế nào về vấn đề ràng buộc nghĩa vụ của các nhà thầu thiết kế xây dựng nước ngoài ? Tình hình chung của các hợp đồng thiết kế xây dựng thường quy định như thế nào về việc ràng buộc các nghĩa vụ này ?

Tìm hiểu nhiều hơn về nội dung này, người viết nhận ra rằng hiện nay trên cả nước đang có rất nhiều hoạt động đầu tư xây dựng nói chung và hoạt động thiết kế xây dựng nói riêng; và hành lang pháp lý hỗ trợ cho các hoạt động xây dựng này là các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các đối tác tham gia vào hoạt động xây dựng, thể hiện trong các văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật dân sự, Bộ luật hình sự, Luật xử lý vi phạm hành chính, Luật xây dựng, Luật bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn liên quan

Trong đó, các quy định về nghĩa vụ của nhà thầu cũng như quy định về chế tài nhà thầu phải thực hiện nghĩa vụ của họ cũng đã có rất nhiều văn bản, bao gồm cả quy định chung cho các hoạt động kinh doanh thương mại và quy định riêng cho chuyên ngành xây dựng, nhưng dường như các quy định về chế tài chưa đủ mạnh và chặt chẽ, đặc biệt là đối với các nhà thầu nước ngoài nếu khi có sự cố công trình xảy ra sau khi công trình đã hoàn thành, đã bàn giao và đưa vào sử dụng một thời gian

Đối với hoạt động đầu tư xây dựng, quy trình tất yếu của tất cả các loại công trình xây dựng bao gồm các toà nhà, nhà máy, sân bay, bến cảng, cầu, đường mà chúng

ta nhìn thấy trong cuộc sống hàng ngày, ngoài mục tiêu xuất phát từ mong muốn của nhà đầu tư là muốn có được dự án, thì để xây dựng nên các công trình này bước đầu các bên liên quan đến dự án đều phải dựa trên các hồ sơ thiết kế được lập ra bởi các công ty thiết kế xây dựng (viết tắt “TKXD”) chuyên ngành

1 Mục đích – Đối tượng – Phạm vi nghiên cứu

Trong bối cảnh giao lưu thương mại toàn cầu như hiện nay, các hoạt động xây dựng không chỉ được thực hiện bởi các nhà đầu tư, các nhà thầu xây dựng trong nước mà còn bao gồm cả các đối tác nước ngoài Theo báo cáo của Bộ Xây dựng trong buổi họp báo Quý II/2017 ngày 02/08/2017 với sự chủ trì của Thứ trưởng Lê Quang Hùng, thì riêng với lĩnh vực hoạt động xây dựng, tính đến hết tháng 06 năm 2017, Bộ Xây dựng và các Sở Xây dựng đã cấp chứng chỉ năng lực cho 1,210 tổ chức và 2,391 chứng chỉ cho cá nhân hoạt động xây dựng, cấp

66 giấy phép cho nhà thầu nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam (Bộ Xây dựng cấp 48 giấy phép, Sở Xây dựng cấp 18 giấy phép).13

Theo tìm hiểu của tác giả, thì cho đến nay vẫn chưa có công trình xây dựng nào

đã nghiệm thu hoàn thành và đưa vào sử dụng mà xảy ra sự cố về chất lượng để sau đó kết luận điều tra là do từ lỗi của bên thiết kế, và cũng chưa có sự kiện pháp lý nào về tranh chấp nghĩa vụ của nhà thầu TKXD đối với công trình xây dựng Có lẽ vì vậy mà qua nghiên cứu một số hợp đồng TKXD, người viết nhận

ra rằng trong đa số các hợp đồng dường như chủ đầu tư dự án, hoặc bên giao thầu, hay cả hai bên giao thầu và nhận thầu đều không nắm rõ hoặc thậm chí là không chú trọng đến các quy định về việc ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu TKXD (viết tắt “nhà thầu”) sau khi công trình hoàn thành và đưa vào sử dụng đối với các dự án mà họ thuê các nhà thầu này thực hiện, đặc biệt là vớinhà thầu nước ngoài, trong việc ràng buộc trách nhiệm của người thiết kế liên quan đến tuổi thọ của công trình xây dựng (viết tắt “CTXD”, hoặc “công trình”)

13 Trần Đình Hà, 03/08/2017 Bộ Xây dựng tổ chức họp báo Quý II/2017

< bao-quy-ii2017.html > [Ngày truy cập 12/05/2018]

http://www.moc.gov.vn/en/web/guest/trang-chi-tiet/-/tin-chi-tiet/Z2jG/63/372341/bo-xay-dung-to-chuc-hop-Vì vậy người viết chọn nội dung này cho bài nghiên cứu của mình, ngoài mục tiêu tìm hiểu các quy định liên quan đến việc ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu nước ngoài trong hoạt độngthiết kế xây dựng, thì việc hệ thống lại các quy định này nhằm nâng cao cho kiến thức pháp luật của bản thân và hỗ trợ cho người viết trong công việc hàng ngày cũng quan trọng và cần thiết

Mẫu sử dụng cho nghiên cứu là bản Hợp đồng tư vấn về việc “Lập dự án đầu

tư, Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật và Tổng dự toán xây dựng công trình Nhà

ga Hành khách Quốc tế MR”, được lập giữa Chủ đầu tư là CTCP nhà ga quốc tế

MR và Liên danh tư vấn C-A-P, trong đó công ty C là nhà thầu nước ngoài chịu trách nhiệm chính trong việc thực hiện thiết kế

Trong phạm vi của bài Luận văn, người viết tập trung chủ yếu vào những nội dung quy định nghĩa vụ của nhà thầu được thể hiện trong Hợp đồng mẫu (nghĩa

vụ của nhà thầu C trong việc thực hiện “Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật xây dựng công trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR”) và quy định trong các văn bản pháp luật Việt Nam tại thời điểm Hợp đồng được ký kết là tháng 04/2016; đồng thời tìm kiếm thêm một số thông tin liên quan đến nội dung của bài viết trong luật của Singapore

Giả định rằng tư cách pháp lý của các bên tham gia vào Hợp đồng MR và hình thức của hợp đồng là phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam và thông lệ Quốc tế

2 Câu hỏi nghiên cứu

Tìm hiểu nội dung bản hợp đồng mẫu, cũng như trong quá trình tìm kiếm các văn bản luật liên quan đến nội dung quy định về nghĩa vụ của nhà thầu TKXD nước ngoài, các câu hỏi được đặt ra, đồng thời cũng được sử dụng làm nội dung nghiên cứu cho Luận văn như sau:

2.1 Hợp đồng TKXD quy định nghĩa vụ của nhà thầu nước ngoài như thế nào ?

2.2 Pháp luật Việt Nam quy định về nghĩa vụ của nhà thầu nước ngoài trong giao

kết hợp đồng TKXD như thế nào ?

2.3 Với những nghĩa vụ này, quy định về chế tài các nhà thầu TKXD phải thực

hiện nghĩa vụ của mình như thế nào ?

2.4 Quy định ràng buộc nghĩa vụ nhà thầu nước ngoài trong các văn bản quốc tế

như thế nào ?

3 Phương pháp nghiên cứu

Để giải đáp các câu hỏi này, người viết đã sử dụng các phương pháp phân tích, phương pháp tổng kết kinh nghiệm và tổng hợp lý thuyết để làm công cụ cho công việc của mình Cụ thể là:

3.1 Câu hỏi 1 (Chương 1):

Sử dụng phương pháp phân tích và tổng kết kinh nghiệm, nhằm mục đích trình bày các quy định về nghĩa vụ của nhà thầu được quy định trong hợp đồng mẫu Bên cạnh đó, nêu các nhận xét, đánh giá của cá nhân về các quy định này

3.2 Câu hỏi 2 (Chương 2):

Sử dụng phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết Nội dung cụ thể của phần này sẽ trình bày các quy định về nghĩa vụ của nhà thầu trong thời gian thực hiện hợp đồng, thời gian bảo hành công trình và trong thời gian bảo trì công trình Ngoài ra cũng tìm kiếm sự khác biệt về quy định giữa nhà thầu trong nước và nước ngoài

3.3 Câu hỏi 3 (Chương 3):

Phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết cũng sẽ được sử dụng để trình bày các quy định về chế tài nhà thầu thực hiện nghĩa vụ của mình

3.4 Câu hỏi 4 (Chương 4):

Các quy định về ràng buộc nhà thầu thực hiện nghĩa vụ thể hiện tại các văn bản quốc tế như Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa VN và Singapore, Nghị định thư ASEAN về tăng cường cơ chế giải quyết tranh chấp, Hiệp định ASEAN về tương trợ tư pháp trong lĩnh vực hình sự và một

số tham khảo về pháp luật xây dựng của Singapore sẽ được trình bày tại

chương này; bằng phương pháp phân tích, tổng hợp lý thuyết và so sánh luật, nhằm tìm kiếm khả năng đối tác trong nước có thể vận dụng các quy định này để yêu cầu nhà thầu nước ngoài thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

4 Tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước

Luận văn thạc sĩ Luật của Đinh Văn Trường (2014), Khoa Luật trường Đại học

quốc gia Hà nội, đề tài “Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây

dựng công trình” nhằm phân tích các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp

đồng và chỉ ra những hạn chế trong quy định pháp luật chuyên ngành về trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng và thực tiễn áp dụng.14

Bài viết “Một số nghĩa vụ tiếp tục tồn tại sau khi hợp đồng chấm dứt” của tác

giả Ngọc Bích đăng trên trang web của Viện kinh tế và thương mại Quốc tế trường Đại học ngoại thương ngày 08/01/2014, mặc dù cũng có đề cập đến nhiều loại nghĩa vụ của hợp đồng bao gồm cả nghĩa vụ bảo hành, nhưng bài viết tập trung phân tích hai nghĩa vụ là bảo mật thông tin và không cạnh tranh về các điều kiện, các điểm lợi hại của các bên khi ký kết hợp đồng có kèm theo điều khoản quy định về hai loại nghĩa vụ này.15

Bài viết “Hợp đồng xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng BIM: kinh nghiệm

thế giới và thực tiễn tại Việt Nam” của tác giả Nguyễn Đình Phong và Đào

Thuỳ Ninh đăng trên Tạp chí khoa học công nghệ xây dựng, tập 12 số 1 tháng 01/2018; bài báo tập trung phân tích hệ thống văn bản hướng dẫn về nội dung hợp đồng trong dự án đầu tư xây dựng sử dụng Mô hình thông tin công trình (Building Information Modelling - BIM) của Anh và Singapore, đánh giá thực tiễn tại Việt Nam, từ đó rút ra những kinh nghiệm giúp các bên trong hợp đồng nhận thức rõ quyền và nghĩa vụ của mình cũng như những rủi ro có thể gặp phải, tránh khỏi sự bỡ ngỡ và xung đột không nên có.16

14 Đinh Văn Trường, 2014 Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học quốc gia Hà Nội, Khoa luật

< http://repository.vnu.edu.vn/bitstream/VNU_123/2709/1/00050004868.pdf > [Ngày truy cập 30/08/2018]

15 Ngọc Bích, 08/01/2014 Một số nghĩa vụ tiếp tục tồn tại sau khi hợp đồng chấm dứt

< khi-hop-dong-cham-dut > [Ngày truy cập 30/08/2018]

http://ieit.edu.vn/vi/thu-vien-tap-chi/tap-chi-kinh-te-doi-ngoai/item/266-mot-so-nghia-vu-tiep-tuc-ton-tai-sau-16 Nguyễn Đình Phong và Đào Thuỳ Ninh, 2018 Hợp đồng xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng BIM: kinh nghiệm thế giới và thực tiễn tại Việt Nam < http://stce.nuce.edu.vn/index.php/journal/article/view/965 > [Ngày truy cập 30/08/2018]

Và nhiều những bài viết, bài nghiên cứu khác cho thấy các tài liệu này chủ yếu tập trung nghiên cứu các quy định trong lĩnh vực quản lý xây dựng hoặc kỹ thuật xây dựng; tác giả chưa tìm ra được bài nghiên cứu nào có liên quan đến hợp đồng thiết kế xây dựng, nếu có liên quan đến pháp luật xây dựng thì rất ít bài nghiên cứu và chủ yếu thuộc lĩnh vực đất đai

Với các nghiên cứu quốc tế, mặc dù không cùng mục đích nghiên cứu nhưng cũng có một số nội dung liên quan đến đề tài của Luận văn này, ví dụ như các bài viết:

(1) “Các yếu tố quan trọng gây ra sự chậm trễ trong xây dựng ở Malaysia”

của Wa’el Alaghbari cùng các đồng sự thực hiện năm 2007; bài viết nhằm xác định các yếu tố chính gây chậm trễ trong việc thực hiện các dự án xây dựng ở Malaysia, kết quả nghiên cứu cho thấy rằng vấn đề tài chính và các vấn đề phối hợp là hai yếu tố quan trọng gây chậm trễ trong các dự án xây dựng ở Malaysia.17

(2) “Nguyên nhân của sự chậm trễ trong xây dựng: hợp đồng truyền thống”

của hai tác giả Abdalla M Odh và Hussien T Battaineh đăng trên trang web của Elsevier tháng 01/2002; tác giả đã thực hiện một cuộc khảo sát nhằm xác định nguyên nhân của sự chậm trễ trong các dự án xây dựng với các hợp đồng kiểu truyền thống từ quan điểm của các nhà thầu và nhà thiết kế xây dựng ở Jordan Kết quả khảo sát cho thấy các nhà thầu và nhà thiết kế đã đồng ý rằng sự can thiệp của chủ sở hữu, kinh nghiệm nhà thầu không đủ, tài chính và thanh toán, năng suất lao động, ra quyết định chậm, lập kế hoạch không đúng và nhà thầu phụ nằm trong số mười yếu tố quan trọng hàng đầu của sự chậm trễ Họ hy vọng rằng những phát hiện này sẽ đưa đến các nỗ lực để cải thiện hiệu suất của ngành xây dựng, và sẽ hữu ích cho các công ty xây dựng và kỹ thuật quốc tế đang tìm kiếm thị phần ở Jordan và các thị trường khu vực.18

17 Wa’el Alaghbari et al., 2007 The significant factors causing delay of building construction projects in Malaysia Available at: <https://www.emeraldinsight.com/doi/abs/10.1108/09699980710731308> [Accessed 30/08/2018]

18 Abdalla M Odh and Hussien T Battaineh (Jan 2002) Causes of construction delay: traditional contracts Available at: <https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0263786300000375> [Accessed 30/08/2018]

Mục đích chung của các bài nghiên cứu này là tìm ra nguyên nhân của sự chậm trễ trong rất nhiều dự án xây dựng ở Malaysia và Jordan hầu như đến từ sự thiếu sót của các điều khoản hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng thiết kế và hợp đồng thi công xây dựng, mà theo đó sẽ dẫn đến các tranh chấp về thanh toán, về phối hợp công việc, về năng lực của nhà thầu Từ đó các tác giả cũng đưa ra các đề xuất để hỗ trợ các nhà quản lý xây dựng trong việc thiết lập, đánh giá đầy đủ các yếu tố trước khi giao kết hợp đồng, nhằm giảm thiểu rủi ro do tranh chấp hợp đồng dẫn đến phát sinh chi phí và kéo dài thời gian thực hiện dự án hơn dự định ban đầu

5 Ý nghĩa và giá trị ứng dụng của đề tài

Bài nghiên cứu này, tác giả tin rằng sẽ có giá trị trước nhất là với tác giả trong công việc hàng ngày, cho lĩnh vực xây dựng và hành nghề tư vấn luật; kế đến là

sẽ có ích cho các Chủ đầu tư, các công ty hoạt động trong lĩnh vực TKXD, bao gồm cả công ty trong nước và công ty nước ngoài hoạt động tại Việt Nam và cả các cơ quan quản lý nhà nước

Kết quả nghiên cứu sẽ giúp cho các bên có liên quan trong hoạt động xây dựng nhận thức rõ hơn về tầm quan trọng của việc cần thiết phải quy định chặt chẽ hơn trong hợp đồng TKXD về những nghĩa vụ của các nhà thầu nước ngoài khi tham gia hoạt động xây dựng tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 – NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY

DỰNG THEO HỢP ĐỒNG

Như đã giới thiệu, việc xem xét các nội dung về ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu thiết kế xây dựng nhằm hướng đến tìm kiếm sự chặt chẽ hơn trong việc ký kết hợp đồng kinh tế là điều cần thiết và quan trọng cho tất cả các đối tác tham gia vào hoạt động xây dựng tại Việt Nam; và nội dung của chương này là tìm hiểu các sự kiện thực tế xảy ra trên thị trường hoạt động xây dựng trong nước, thông qua việc phân tích cụ thể nội dung của bản hợp đồng mẫu là Hợp đồng tư vấn về việc “Lập dự án đầu tư, Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật và Tổng dự toán xây dựng công trình Nhà

Trong liên danh này, nhà thầu C giữ vai trò là tư vấn chính với nhiệm vụ thực hiện

“Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật xây dựng công trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR”21; vì vậy, phạm vi phân tích của chương này được giới hạn trong việc tìm hiểu những nội dung của Hợp đồng MR quy định về nghĩa vụ của nhà thầu C liên quan đến công việc thiết kế đã ký kết

C là nhà thầu thiết kế nước ngoài, có trụ sở đặt tại Singapore và đã có giấy phép hoạt động thiết kế xây dựng cho dự án này tại Việt Nam

19 Phụ lục B của Hợp đồng MR Để xác định phân loại công trình xây dựng, tham khảo mục A.2.7 Phụ lục A Quy chuẩn QCVN 03:2012/BXD; xác định phân nhóm dự án đầu tư, tham khảo Luật đầu tư công 49/2014/QH13, từ Điều 6 – 10; xác định phân cấp CTXD, tham khảo Thông tư 03/2016/TT-BXD, mục 1.1.6 Phụ lục 1

20 Luật xây dựng Chương 8, từ Điều 148; Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Chương 4 mục 2, từ Điều 57

21 Hợp đồng MR, Mục 2.1 và Phụ lục A Nhiệm vụ và trách nhiệm của nhà thầu C

Nội dung trình bày sau đây sẽ cho thấy các quy định về nghĩa vụ của nhà thầu C đối với phạm vi công việc đã ký và được thể hiện trong Hợp đồng MR

1.1 NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY DỰNG

Các nội dung quy định về nghĩa vụ của nhà thầu có thể tìm thấy tại một số điều khoản của hợp đồng, bao gồm cả quy định chung và riêng cho từng loại công việc Cụ thể như sau:

1.1.1 Yêu cầu kỹ thuật đối với hồ sơ thiết kế kỹ thuật 22

Điều 5 của hợp đồng đặt ra các yêu cầu kỹ thuật và chất lượng của hồ sơ thiết

kế được thực hiện bởi các nhà thầu là phải đáp ứng được yêu cầu của chủ đầu

tư, phải tuân thủ theo các quy định hiện hành của Nhà nước Việt Nam và các quy trình, quy phạm chuyên ngành phù hợp Chất lượng và yêu cầu kỹ thuật riêng cho hồ sơ thiết kế của nhà thầu C như sau:

- Phù hợp với quy hoạch xây dựng, cảnh quan, điều kiện tự nhiên và các

quy định đã được phê duyệt trong dự án đầu tư xây dựng công trình;

- Phù hợp với thiết kế công nghệ ngành hàng không;

- Nền móng các hạng mục công trình được thiết kế bảo đảm bền vững,

không bị lún nứt, biến dạng quá giới hạn cho phép làm ảnh hưởng đến tuổi thọ công trình, các công trình lân cận;

- An toàn, tiết kiệm, phù hợp với quy chuẩn, tiêu chuẩn xây dựng được áp

dụng, các tiêu chuẩn về phòng, chống cháy, nổ, bảo vệ môi trường và những tiêu chuẩn liên quan;

- Đồng bộ trong từng hạng mục công trình, đáp ứng yêu cầu vận hành, sử

dụng công trình; đồng bộ với các công trình liên quan;

- Thiết kế an toàn cho phương tiện và người khi xảy ra sự cố;

- Khai thác tối đa thuận lợi và hạn chế bất lợi của thiên nhiên nhằm đảm

bảo lợi ích của dự án;

22 Hợp đồng MR, Điều 5.2

- Thiết kế các hệ thống kỹ thuật phải thể hiện đầy đủ và chi tiết hệ thống

thiết bị, ghi chú các thông số kỹ thuật chủ yếu dựa trên các thông số đã nêu trong thuyết minh thiết kế kỹ thuật, đảm bảo đủ điều kiện để lập tiên lượng dự toán và lập thiết kế bản vẽ thi công

Đây là những yêu cầu thuần tuý chuyên môn, mà khi nhìn vào có thể thấy rằng nội dung đa số là mang tính tổng quát, các khái niệm “phù hợp”, “tiết kiệm”, “đầy đủ” thực ra là các khái niệm không có định lượng cụ thể, có thể dẫn đến các nhận xét cảm tính, áp đặt từ phía người tiếp nhận hồ sơ

Ví dụ khi nhà thầu chuyển giao hồ sơ thiết kế theo đúng tiến độ, người tiếp nhận và kiểm tra hồ sơ của chủ đầu tư có thể lấy lý do là các chi tiết thiết kế

kỹ thuật thể hiện chưa đầy đủ cho thi công và yêu cầu bổ sung thêm Đôi khi việc bổ sung này chỉ là thể hiện nhiều hơn các mặt cắt chi tiết thiết kế, mà thực ra là không cần thiết Có thể ở thời điểm này, lý do thực sự là phía chủ đầu tư muốn trì hoãn tiến độ thiết kế, hoặc có lý do cá nhân từ phía người tiếp nhận và kiểm tra hồ sơ

Các quy định định tính như vậy thường không có chuẩn mực để giám sát, kiểm tra, kết quả nghiệm thu sản phẩm thường đến từ mối quan hệ thuận thảo

từ hai phía nhà thầu và người tiếp nhận hồ sơ của chủ đầu tư Mặc dù vậy, nhà thầu TKXD vẫn phải hoàn thành hồ sơ thiết kế với những yêu cầu này, các bước tiếp theo của dự án mới có thể tiếp tục được thực hiện

1.1.2 Nghĩa vụ chung của nhà thầu thiết kế 23

Nhìn chung, các quy định về nghĩa vụ của nhà thầu thiết kế thể hiện trong điều khoản này của hợp đồng cũng cho thấy nội dung chung chung, hay nói

cụ thể hơn là không có tính ràng buộc chặt chẽ Các nội dung có liên quan cụ thể hơn đến nghĩa vụ của nhà thầu TKXD như sau:

10.1 Nhà thầu đảm bảo rằng tất cả các công việc Nhà thầu thực hiện theo

Hợp đồng này phải phù hợp với Hồ sơ yêu cầu Trong quá trình thực hiện dịch vụ tư vấn, nhà thầu phải tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam về việc sử dụng các tiêu chuẩn, quy chuẩn xây dựng

23 Hợp đồng MR, Điều 10 Quyền và nghĩa vụ chung của Nhà thầu

10.2 Nhà thầu phải thực hiện và chịu trách nhiệm đối với các sản phẩm tư

vấn của mình Công tác thiết kế phải do các kiến trúc sư, kỹ sư có đủ điều kiện năng lực thực hiện theo quy định của pháp luật, trình độ thực hiện, đáp ứng yêu cầu của dự án

10.14 Nhà thầu phải nộp hóa đơn, chứng từ về việc mua bảo hiểm trách nhiệm

nghề nghiệp theo quy định hiện hành cho chủ đầu tư, trong vòng 7 ngày làm việc kể từ khi nhận được yêu cầu hoặc đề nghị

10.15 Nhà thầu phải xem xét lại thiết kế hoặc bổ sung bất kỳ hạng mục thiếu

sót hoặc thiết kế không phù hợp để thi công, hoặc không đáp ứng yêu cầu quy cách kỹ thuật vât liệu xây dựng có tại địa phương hoặc có sự khác biệt giữa từng phần thiết kế, trong vòng 7 ngày làm việc kể từ khi nhận được yêu cầu hoặc đề nghị

10.16 Nhà thầu phải thực hiện quyền giám sát tác giả trong suốt thời gian thi

công công trình theo tiến độ đều đặn thường xuyên, trường hợp Chủ đầu

tư yêu cầu giải quyết khẩn cấp, đại diện tư vấn phải có mặt ngay lập tức

để giải quyết các vấn đề kỹ thuật yêu cầu

Nghĩa vụ quy định ở điều 10.15 phù hợp cho sử dụng trong giai đoạn thi công dự án, bởi vì ở giai đoạn thiết kế, nhà thầu có nghĩa vụ phải hoàn thành công việc theo tiến độ đã thoả thuận trong hợp đồng để hồ sơ thiết kế được nghiệm thu

Điều 10.16 của hợp đồng yêu cầu “đại diện tư vấn phải có mặt ngay lập tức”: nội dung này khi nhìn vào thì thấy rất quyết liệt, nhưng thực ra sẽ không khả thi vì khái niệm “có mặt ngay lập tức” không thể định lượng cụ thể về thời gian được vì sẽ còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố, đặc biệt với C là nhà thầu nước ngoài, không có trụ sở tại Việt Nam

1.1.3 Bồi thường và giới hạn trách nhiệm 24

Một điều khoản khác của hợp đồng cũng có liên quan đến những quy định về nghĩa vụ của nhà thầu đối với dịch vụ đã ký kết là yêu cầu về bồi thường và

24 Hợp đồng MR, Điều 17

giới hạn trách nhiệm bồi thường Theo đó, nhà thầu “phải bồi thường tất cả các chi phí khắc phục thực tế và gánh chịu những tổn hại cho Chủ đầu tư đối với các khiếu nại, hỏng hóc, mất mát” và các chi phí có liên quan đến:

- Tổn hại thân thể, ốm đau, bệnh tật hay chết của bất cứ người nào xảy ra

do nguyên nhân của sản phẩm tư vấn;

- Hư hỏng bất cứ tài sản nào mà những hư hỏng này:

• Phát sinh do nguyên nhân của sản phẩm tư vấn;

• Được quy cho sự thiếu trách nhiệm, cố ý hoặc vi phạm Hợp đồng bởi

Nhà thầu, các nhân viên của Nhà thầu hoặc thầu phụ thiết kế, hoặc bất cứ người trực tiếp hay gián tiếp do Nhà thầu thuê

Và “giới hạn trách nhiệm cho một và toàn bộ các yêu cầu bồi thường sẽ không vượt quá tổng phí tư vấn phải trả cho mỗi nhà tư vấn theo Hợp đồng”

Nếu như Điều 5 của Hợp đồng MR thiếu các yêu cầu định lượng về yếu tố kỹ thuật (như đã nhận định ở mục 1.1.1 của Luận văn), thì những quy định về bồi thường ở Điều 17 của hợp đồng không cho thấy yếu tố định lượng về thời gian Đặt câu hỏi rằng nếu khi có sự cố xảy ra và có yêu cầu bồi thường từ phía chủ đầu tư, khi nào thì nhà thầu cầu phải thực hiện nghĩa vụ bồi thường

? Ngay cả khi trong yêu cầu bồi thường đó có đặt ra thời gian thực hiện, thì yêu cầu này cũng không có giá trị bắt buộc vì mới chỉ xuất phát từ ý chí của bên yêu cầu, phía nhà thầu có thể nại ra những lý do nào đó để trì hoãn việc bồi thường

Đặc thù của sản phẩm tư vấn nói chung và tư vấn thiết kế xây dựng nói riêng, các thiệt hại nếu có xảy ra sẽ là trong giai đoạn xây dựng và khi đưa vào khai thác sử dụng Ở thời điểm này, nhà thầu đã nhận tiền gần hết giá trị hợp đồng (95%), hoặc thậm chí là đã kết thúc hợp đồng (công trình đã đưa vào khai thác sử dụng), thì việc yêu cầu bồi thường đối với nhà thầu là điều khó thực hiện nếu như trong hợp đồng không có ràng buộc cụ thể về thời gian

Tóm lại, cho dù cụ thể hay tổng quát thì Hợp đồng MR cũng đã có khá nhiều các quy định về nghĩa vụ của các nhà thầu tư vấn nói chung và nhà thầu

TKXD nói riêng; vậy để đảm bảo các nhà thầu phải thực hiện nghĩa vụ của mình, hợp đồng có những nội dung nào liên quan đến việc chế tài này ?

1.2 CHẾ TÀI NHÀ THẦU THỰC HIỆN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG

1.2.1 Tiến độ thanh toán 25

Để ràng buộc nhà thầu phải hoàn thành các nghĩa vụ công việc, tỷ lệ thanh toán và thời gian thanh toán là một trong những điều kiện của Hợp đồng MR

Ở những giai đoạn sau cùng của công việc, điều kiện thanh toán được quy định trong hợp đồng như sau:

- Thanh toán đến 80% giá trị hợp đồng sau khi liên danh nhà thầu nộp

toàn bộ sản phẩm thiết kế kỹ thuật và được Chủ đầu tư xác nhận hoàn thành (Điều 7.4.e)

- Sau khi có quyết định phê duyệt hồ sơ thiết kế kỹ thuật và dự toán chi tiết

của dự án, Chủ đầu tư sẽ nghiệm thu sản phẩm và các bên tiến hành lập

hồ sơ quyết toán Chủ đầu tư sẽ thanh toán đến 95% giá trị hợp đồng cho nhà thầu sau khi trừ đi toàn bộ các khoản đã tạm ứng, thanh toán trước đó và giá trị thuế nộp thay cho nhà thầu (nếu có) (Điều 7.4.f)

- Thanh toán 5% giá trị hợp đồng sau cùng cho công tác giám sát tác giả

thiết kế sau khi công trình đã hoàn tất, được nghiệm thu và đưa vào sử dụng được Chủ đầu tư nghệm thu và xác nhận hoàn thành theo nghĩa vụ hợp đồng (Điều 7.4.g)

Xét chung cho toàn bộ dịch vụ tư vấn của Hợp đồng MR này, quy định về điều kiện thanh toán thể hiện ở Điều 7.4.e của hợp đồng có thể sẽ gây ra nhiều tranh cãi nếu có một bên đối tác của hợp đồng muốn Bởi vì phạm vi công việc của hợp đồng gồm 3 dịch vụ chính là “Lập dự án đầu tư”, “Thiết

kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật” và “Tổng dự toán xây dựng công trình”; và đặc thù của sản phẩm xây dựng là phải hoàn thành hồ sơ thiết kế thì mới có thể hoàn thành được tổng dự toán xây dựng26 Tuy nhiên, điều kiện thanh toán đến 80% giá trị hợp đồng quy định ở Điều 7.4.e là Liên danh nhà thầu chỉ

25 Hợp đồng MR, Điều 7.4

26 Nghị định 32/2015/NĐ-CP, Điều 9.1 Trong: Cơ sở để xác định dự toán xây dựng

cần nộp “toàn bộ sản phẩm thiết kế kỹ thuật và được Chủ đầu tư xác nhận hoàn thành” Thực tế là ở thời điểm này, phần công việc của nhà thầu lập tổng dự toán chưa thể hoàn thành được, vậy nên sẽ có thể phát sinh tranh cãi nếu sau khi hoàn thành hồ sơ thiết kế và Liên danh nhà thầu gửi yêu cầu thanh toán đến chủ đầu tư

Với Điều 7.4.f, theo người viết thì nội dung này không có sự liên kết rõ ràng giữa việc đồng ý nghiệm thu sản phẩm từ chủ đầu tư với mốc thời gian của điều kiện thanh toán, vì dấu chấm câu để trước đoạn “Chủ đầu tư sẽ thanh toán đến 95%” sẽ chia nội dung của điều này thành hai phần tách biệt nhau Tranh cãi cũng có thể xảy ra tại thời điểm này của quá trình thực hiện hợp đồng, bởi vì theo cách thể hiện này, không nhất thiết chủ đầu tư phải nghiệm thu thì nhà thầu mới được thanh toán; hoặc ngược lại, nhà thầu chưa chắc sẽ được thanh toán nếu chủ đầu tư đã nghiệm thu sản phẩm thiết kế

Đây là những quy định lỏng lẻo, thiếu sót khi soạn điều kiện thanh toán nhằm chế tài nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của nhà thầu và có thể là một trong những nguyên nhân phát sinh ra tranh chấp giữa hai bên

1.2.2 Phạt vi phạm hợp đồng 27

Hợp đồng này không đặt ra điều kiện phạt vi phạm hợp đồng đối với Chủ đầu tư, một bên đối tác của hợp đồng, mà chỉ đặt ra nội dung về phạt vi phạm hợp đồng đối với các nhà thầu như sau:

- Trong trường hợp vi phạm do không hoàn thành đủ khối lượng thành

phần công việc, số lượng sản phẩm hoặc chất lượng sản phẩm không đạt yêu cầu quy định trong hợp đồng thì Nhà thầu phải làm lại cho đủ và đúng theo quy định Nhà thầu phải chịu mọi chi phí phát sinh, kể cả chi phí thẩm tra theo yêu cầu, nếu có (Điều 21.1)

- Nếu Nhà thầu chậm tiến độ về thời hạn thực hiện hợp đồng mà không do

sự kiện khách quan hoặc không do lỗi của Chủ đầu tư gây ra thì sẽ bị phạt 1% giá trị hợp đồng cho 01 tuần chậm trễ, nhưng tổng số tiền phạt không quá 12% giá hợp đồng (Điều 21.2)

27 Hợp đồng MR, Điều 21

Quy định về tổng mức phạt tối đa là 12% giá trị hợp đồng này, thoạt nhìn thì

có thể cho là phù hợp với quy định của Luật xây dựng đối với công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước như Nhà ga Hành khách Quốc tế MR; nhưng thực ra khi xem xét cẩn thận ngữ nghĩa, thì quy định của Luật xây dựng là

“không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”28 Do vậy, con số 12% của Hợp đồng MR có thể sẽ có giá trị lớn hơn rất nhiều so với con số 12% theo quy định của pháp luật, nếu giá hợp đồng của phần công việc bị vi phạm không đáng kể, hay nhỏ hơn khá nhiều so với tổng giá của Hợp đồng

MR

Đồng thời, nội dung phạt vi phạm này chỉ đề cập đến vấn đề chậm tiến độ trong quá trình thực hiện hợp đồng, nghĩa là chỉ có hiệu lực trong thời gian thực hiện các công việc tư vấn; vì vậy quy định này sẽ không áp dụng được cho các vi phạm khác, ví dụ như việc thực hiện dịch vụ không đủ và đúng với các yêu cầu kỹ thuật nhưng trong giai đoạn thiết kế chưa phát hiện ra, khiến cho công việc xây dựng trên công trường không thể thực hiện được, hoặc nhà thầu chậm trễ bổ sung hồ sơ trong quá trình thi công xây dựng công trình làm chậm tiến độ của nhà thầu xây dựng các vi phạm này có thể gây

ra thiệt hại cho chủ đầu tư và cả nhà thầu thi công có liên quan

1.3 NHẬN XÉT CHUNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA HỢP ĐỒNG VỀ RÀNG BUỘC NGHĨA VỤ CỦA NHÀ THẦU

Dự án đầu tư xây dựng công trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR (viết tắt

“dự án MR”) là một dự án lớn (nhóm A, cấp 1), thuộc sự quản lý của nhà nước

vì vậy đương nhiên các hợp đồng dịch vụ để thực hiện dự án này cũng phải có tầm quan trọng nhất định

Tuy nhiên sau khi tham khảo các nội dung của Hợp đồng tư vấn về việc “Lập

dự án đầu tư, Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật và Tổng dự toán xây dựng” cho công trình này và chỉ tìm hiểu riêng các quy định về ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu TKXD nước ngoài C tham gia vào hợp đồng, người viết có nhận định rằng mặc dù hợp đồng đã đề cập đến rất nhiều các quy định và ràng buộc về nghĩa vụ của nhà thầu đối với dịch vụ thực hiện, nhưng các quy định này đa số

28 Luật xây dựng, Điều 146.2 Thưởng, phạt hợp đồng xây dựng, bồi thường thiệt hại

là chung chung, tổng quát, nhiều nghĩa vụ và chế tài thực hiện nghĩa vụ thiếu các yếu tố định lượng cụ thể như đã phân tích ở trên

Một vấn đề rất quan trọng là hợp đồng chỉ ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu trong quá trình xây dựng công trình mà không có các quy định về nghĩa vụ và chế tài nhà thầu trong thời gian bảo hành và bảo trì công trình, nghĩa là sau khi công trình đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu và đưa vào khai thác sử dụng

Theo quy định của pháp luật xây dựng Việt Nam, với dự án thuộc nhóm A và cấp 1 như Nhà ga hành khách quốc tế, thời gian bảo hành công trình tối thiểu phải là 24 tháng29 và thời gian bảo trì phải đồng thời với niên hạn sử dụng của công trình, với loại công trình này, niên hạn sử dụng tối thiểu phải là 100 năm30 Trong thời gian sử dụng rất lâu như vậy, và với nhà thầu nước ngoài không đăng ký kinh doanh tại Việt Nam như C, thì khi có sự cố nghiêm trọng xảy ra trong thời gian bảo hành và đặc biệt là trong thời gian tuổi thọ của công trình, việc tìm kiếm nhà thầu để phân định trách nhiệm là một điều không hề

dễ dàng, nói gì đến việc quy trách nhiệm và yêu cầu nhà thầu phải thực hiện nghĩa vụ, khi mà các quy định thể hiện trong hợp đồng không chặt chẽ và rõ ràng như hiện trạng

Đây là sơ suất nghiêm trọng của những người có trách nhiệm khi lập hợp đồng, hay đã có những quy định pháp luật hỗ trợ cho các nghĩa vụ đương nhiên này và các bên đối tác của hợp đồng không muốn, hoặc không cần nhắc lại ? Trong phạm vi nghiên cứu của mình, người viết nghĩ rằng cần phải tìm hiểu sâu hơn về nội dung này trong các văn bản pháp luật có liên quan

29 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 35.2.a

30 QCVN 03:2012/BXD, Điều 2.2.1.8 và 2.2.1.14

CHƯƠNG 2 – QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ CỦA

NHÀ THẦU THIẾT KẾ XÂY DỰNG

Như đã trình bày ở Chương 1, mẫu nghiên cứu sử dụng cho bài viết này là Hợp đồng tư vấn về việc “Lập dự án đầu tư, Thiết kế cơ sở, Thiết kế kỹ thuật và Tổng dự toán xây dựng công trình Nhà ga Hành khách Quốc tế MR”, qua đó đã cho thấy các quy định về ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu nước ngoài thể hiện trong hợp đồng chưa được đầy đủ và chặt chẽ, dù là vì lý do cố tình hay do sơ suất của những người

có trách nhiệm trong việc soạn và ký hợp đồng Vì vậy, trong phạm vi phần nội dung tiếp theo của bài nghiên cứu này, người viết tập trung tìm kiếm và phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam tại thời điểm hợp đồng được ký kết có liên quan đến việc ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu thiết kế xây dựng nước ngoài

Theo định nghĩa của Luật xây dựng, nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng là những “tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng.”31 Và nhà thầu nước ngoài là tổ chức, hoặc cá nhân nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự (đối với cá nhân) được xác định theo pháp luật của nước mà nhà thầu có quốc tịch; nhà thầu nước ngoài có thể là tổng thầu, là nhà thầu chính, nhà thầu liên danh, hoặc nhà thầu phụ.32

Theo quy định, để có thể thực hiện hoạt động xây dựng tại Việt Nam, nhà thầu nước ngoài phải liên danh với nhà thầu Việt Nam hoặc sử dụng nhà thầu phụ Việt Nam (trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ công việc nào của gói thầu)33 và chỉ được hoạt động sau khi được cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động xây dựng34; đồng thời, thoả thuận liên danh hoặc cam kết sẽ thuê thầu phụ Việt Nam phải được thực hiện trước khi hợp đồng của nhà thầu nước ngoài được ký kết.35

31 Luật xây dựng, Điều 3.28

32 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 2.10

33 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 71.4; Luật đấu thầu, Điều 5.1.h

34 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 70.1; Thông tư 14/2016/TT-BXD, Điều 2.1

35 Luật xây dựng, Điều 138.2.d; Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 4.1

Nhà thầu TKXD nước ngoài khi tham gia vào hoạt động xây dựng tại Việt Nam, ngoài nghĩa vụ phải hoàn thành các thủ tục pháp lý về đấu thầu, chỉ định thầu (tuỳ theo phân loại, phân nhóm công trình và nguồn vốn sử dụng), xác định tư cách nhà thầu và xin giấy phép, đăng ký hoạt động xây dựng theo quy định của pháp luật36, thì còn có nghĩa vụ phải đảm bảo các trách nhiệm nghề nghiệp của mình trong hoạt động chuyên ngành thiết kế xây dựng, giống như tất cả các nhà thầu TKXD Việt Nam khác

Vì vậy, khi phân tích các quy định pháp luật về ràng buộc nghĩa vụ của nhà thầu TKXD nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam, cũng có nghĩa là sẽ phân tích các quy định này đối với các nhà thầu TKXD hoạt động xây dựng tại Việt Nam nói chung; bao gồm hai nội dung nghiên cứu chính là các quy định về nghĩa vụ và các quy định về chế tài thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu

Trong những phần tiếp theo của Luận văn này từ “nhà thầu” sẽ được sử dụng để nói

về “nhà thầu thiết kế xây dựng” (hoặc “nhà thầu thiết kế”) đã có đủ năng lực hoạt động xây dựng tại Việt Nam, theo quy định của pháp luật Việt Nam

Quá trình thực hiện một dự án xây dựng gồm nhiều loại công việc, nhiều giai đoạn thực hiện gắn liền với sự tham gia của nhiều đối tác, các nhà thầu tư vấn và xây dựng; tuy vậy, Luật xây dựng Việt Nam phân chia dự án thành 03 giai đoạn chính là chuẩn bị dự án, thực hiện dự án và giai đoạn kết thúc xây dựng, đưa công trình của

dự án vào khai thác sử dụng37; các quy phạm pháp luật vì vậy cũng quy định theo theo trình tự này, cụ thể là theo hai nhóm giai đoạn sau:

- Các quy định trong thời gian xây dựng và bảo hành công trình

- Các quy định trong thời gian bảo trì công trình

Trong quá trình từ giai đoạn chuẩn bị đến khi kết thúc dự án, vai trò của nhà thầu TKXD có thể nói là có mặt xuyên suốt trong cả 03 giai đoạn của dự án, với các công việc cụ thể là Thiết kế – Xây dựng – Bảo hành – Bảo trì công trình; tuỳ theo

36 Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Điều 2.8 và Chương 4, Mục 3, từ Điều 70 đến Điều 75; Thông tư

14/2016/TT-BXD, Điều 2, 4 và 9 Các quy định về cấp giấy phép hoạt động xây dựng cho nhà thầu nước ngoài

37 Luật xây dựng, Điều 50.1

phạm vi công việc ký kết trong hợp đồng, mà nhà thầu có thể tham gia vào từng phần hoặc toàn bộ các giai đoạn của dự án, với vai trò là nhà thầu chính, liên danh, hoặc nhà thầu phụ và nghĩa vụ của nhà thầu TKXD được pháp luật quy định cụ thể theo từng nhóm giai đoạn nêu trên

2.1 NGHĨA VỤ TRONG THỜI GIAN XÂY DỰNG VÀ BẢO HÀNH CÔNG TRÌNH

Dự án đầu tư xây dựng, tuỳ theo phân loại và nguồn vốn sử dụng mà các nhà thầu tham gia vào dự án được lựa chọn bằng phương pháp đấu thầu, chỉ định thầu theo quy định38 hay chủ đầu tư tự do mời thầu; cho dù là được lựa chọn theo phương pháp nào, thì sau khi chính thức trúng thầu và có giấy phép hoạt động (đối với nhà thầu nước ngoài), nghĩa vụ trước tiên các nhà thầu TKXD phải thực hiện khi tham gia vào hoạt động xây dựng tại Việt Nam, là phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho dự án mà mình thiết kế.39

2.1.1 Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp

Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của nhà thầu TKXD là một trong những loại bảo hiểm bắt buộc mà Luật xây dựng quy định đối với các nhà thầu tham gia vào hoạt động đầu tư xây dựng tại Việt Nam phải mua trước khi thực hiện công việc theo hợp đồng.40 Tuy nhiên, không phải tất cả các loại công trình, dự án đều phải có bảo hiểm này; Luật bảo hiểm và Luật xây dựng Việt Nam chỉ bắt buộc những nhà thầu TKXD cho các dự án từ cấp II trở lên mới phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp41 cho quá trình tham gia dự án của mình, thời gian bảo hiểm là từ lúc nhà thầu bắt đầu thực hiện công việc

tư vấn đến hết thời gian bảo hành công trình.42

Nguyên tắc để xác định phân cấp công trình xây dựng được quy định tại Điều 5 Luật xây dựng số 50/2014/QH13, và quy định chi tiết tại Điều 2 và Phụ lục 1 của Thông tư 03/2016/TT-BXD

38 Luật đấu thầu, Điều 1 và Điều 2

39 Luật xây dựng, Điều 9.1.b; Thông tư 329/2016/TT-BTC, Điều 4.2.b

40 Thông tư 329/2016/TT-BTC, Điều 23

41 Luật xây dựng, Điều 9.2.b; Nghị định 119/2015/NĐ-CP, Điều 4.2; Thông tư 329/2016/TT-BTC, Điều 2.2 và

Điều 3.10 Bảo hiểm bắt buộc trong hoạt động đầu tư xây dựng

42 Nghị định 119/2015/NĐ-CP, Điều 5.2; Thông tư 329/2016/TT-BTC, Điều 21

Theo quy định, phạm vi bảo hiểm bắt buộc là chỉ bảo hiểm cho các rủi ro khách quan, không mang tính thảm hoạ và loại trừ các tổn thất phát sinh từ lỗi của nhà thiết kế hoặc lỗi từ tổn thất đối với các thiết bị, tài liệu được nhà thầu sử dụng Theo đó, “doanh nghiệp bảo hiểm sẽ bồi thường cho nhà thầu

tư vấn những khoản tiền mà nhà thầu có trách nhiệm bồi thường cho các tổn thất của bên thứ ba và các chi phí có liên quan theo quy định pháp luật phát sinh từ việc thực hiện công việc tư vấn đầu tư xây dựng”43; đồng thời, số tiền bảo hiểm tối thiểu theo quy định là bằng giá trị hợp đồng thiết kế xây dựng.44

Quy định về bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, theo tác giả có một lưu ý cần đặt ra cho các bên liên quan khi tham gia vào hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng TKXD và hợp đồng bảo hiểm, là trong trường hợp nhà thầu ngừng công việc thiết kế giữa chừng thì trách nhiệm của nhà thầu và của bên bán bảo hiểm cần phải được xem xét và ràng buộc cụ thể

Mặc dù quy định pháp luật về bảo hiểm có đặt ra trường hợp chấm dứt hợp đồng giữa chừng45, nhưng theo tác giả nhận thấy là không có quy định hoặc khuyến cáo nào nói về trách nhiệm của các bên trong trường hợp này; bởi vì sau khi hợp đồng thiết kế chấm dứt, hợp đồng bảo hiểm cũng sẽ chấm dứt, nhưng dự án có thể vẫn tiếp tục được thực hiện và thiết kế (bởi nhà thầu khác), sản phẩm thiết kế của nhà thầu ban đầu vẫn có thể tiếp tục được sử dụng hoặc kế thừa, nghĩa là trách nhiệm của nhà thầu đối với sản phẩm thiết

kế của mình có thể vẫn chưa kết thúc; mà thời gian bảo hành chỉ được tính kể

từ sau khi công trình xây dựng xong, được nghiệm thu và đưa vào sử dụng, theo quy định tối thiểu là từ 12 đến 24 tháng tuỳ loại công trình xây dựng, riêng đối với nhà chung cư thì thời hạn bảo hành tối thiểu lên đến 60 tháng.46

2.1.2 Thiết lập chỉ dẫn kỹ thuật

Theo quy định của pháp luật xây dựng thì chỉ dẫn kỹ thuật là một trong những tài liệu kỹ thuật bắt buộc phải có trong hồ sơ thiết kế những công trình

43 Nghị định 119/2015/NĐ-CP, Điều 6.1.b; Thông tư 329/2016/TT-BTC, Điều 5.1

44 Nghị định 119/2015/NĐ-CP, Điều 10.2; Thông tư 329/2016/TT-BTC, Điều 19.2

45 Thông tư 329/2016/TT-BTC, Điều 7.1.b

46 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 35.2; Luật nhà ở, Điều 85.2.a

từ cấp II trở lên47 Chỉ dẫn kỹ thuật là cơ sở để quản lý thi công, thực hiện giám sát, thi công và nghiệm thu công trình xây dựng.48

Tuỳ theo thoả thuận của hợp đồng, chỉ dẫn kỹ thuật sẽ thuộc phạm vi trách nhiệm của nhà thầu TKXD hay chủ đầu tư sẽ thuê nhà thầu khác thực hiện49; nhưng nội dung của chỉ dẫn kỹ thuật phải phù hợp với quy chuẩn, tiêu chuẩn

kỹ thuật áp dụng cho dự án và phải phù hợp với các yêu cầu kỹ thuật thiết kế của công trình50 Vì vậy, trong thực tế chỉ dẫn kỹ thuật của một công trình xây dựng thường (và mặc nhiên) được thiết lập bởi nhà thầu TKXD công trình đó

Ở Hợp đồng MR, chỉ dẫn kỹ thuật được nhắc đến như là một trong những sản phẩm thiết kế mà nhà thầu có nghĩa vụ phải thực hiện, bàn giao cho chủ đầu tư và phải được nghiệm thu trước khi hợp đồng kết thúc (thể hiện tại Điều 14.7 Hợp đồng MR)

2.1.3 Trách nhiệm nghề nghiệp của nhà thầu thiết kế

Đặc thù của công việc thiết kế xây dựng chủ yếu sử dụng kiến thức chuyên môn của người thiết kế để cho ra được sản phẩm thiết kế là hữu hình, do đó các yếu tố để định lượng chất lượng sản phẩm khó mà có được chuẩn nhất định Các quy định pháp luật cũng như hợp đồng thiết kế, liên quan đến các nội dung về nghĩa vụ của nhà thầu đối với chất lượng sản phẩm, cũng vì vậy

mà chỉ có thể đặt ra các yêu cầu tổng quát về chất lượng, thông thường là tự chịu trách nhiệm51 hoặc quy định về giới hạn tối thiểu cho một số yếu tố nhất định của dữ liệu thiết kế

Cụ thể các quy định pháp luật về trách nhiệm nghề nghiệp của nhà thầu TKXD đối với chất lượng sản phẩm thiết kế như sau:

2.1.3.1 Nhà thầu phải có đủ điều kiện năng lực phù hợp với loại, cấp công

trình và công việc do mình thực hiện 52

Như đã trình bày ở trên, điều kiện năng lực là yêu cầu quan trọng và trước tiên mà nhà thầu TKXD phải đảm bảo trước khi tham gia ký kết hợp đồng xây dựng Thử hình dung một toà nhà được thiết kế bởi những người không có đủ kinh nghiệm và trình độ chuyên môn phù hợp với loại và cấp công trình, chưa nói đến việc hồ sơ thiết kế toà nhà đó có được đưa ra xây dựng hay không, thì khoảng thời gian dành cho việc thiết kế – kiểm tra – thiết kế lại – kiểm tra lại – thiết kế lại – và họp hành sẽ làm tốn kém biết bao nhiêu thời gian và tiền bạc của các bên liên quan, bao gồm cả chủ đầu

tư, nhà thầu thiết kế, nhà thầu thi công xây dựng

Do vậy, yêu cầu về năng lực của nhà thầu TKXD, đặc biệt là năng lực của người trực tiếp tham gia vào công việc thiết kế và kiểm tra thiết kế, là hết sức quan trọng để nhà thầu có đủ điều kiện và tư cách tham gia vào hoạt động thiết kế xây dựng một dự án

Theo tác giả, quy định về chủ nhiệm thiết kế, chủ trì thiết kế phải là những người có đủ năng lực chuyên môn, phải có chứng chỉ hành nghề thiết kế phù hợp với loại, cấp công trình mà họ phụ trách là một yêu cầu bắt buộc

và cần thiết53, để đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm thiết kế, đảm bảo

an toàn cho công trình xây dựng và giảm hao phí cho xã hội nói chung

2.1.3.2 Hoạt động xây dựng phải tuân thủ quy chuẩn kỹ thuật quốc gia 54

Quy chuẩn kỹ thuật quốc gia là những văn bản quy định các yêu cầu kỹ thuật tối thiểu về an toàn, vệ sinh và tiện nghi cho con người sử dụng khi thiết kế xây dựng công trình; bắt buộc phải tuân thủ đối với mọi hoạt động xây dựng; theo đó, các giải pháp thiết kế và các tiêu chuẩn được sử dụng phải đạt các yêu cầu của quy chuẩn.55

52 Luật xây dựng, Điều 79.6, Điều 12.6 và Điều 86.2.a; Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 4.3

53 Luật xây dựng, Điều 148 và Điều 149; Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 20.1.a và Điều 20.1.c

54 Luật xây dựng, Điều 6 và Điều 12.8

55 Quy chuẩn xây dựng Tập I, Điều 1.1 và Điều 1.4.2; Luật xây dựng, Điều 4.3, 79.3 và Điều 86.2.b

Quy chuẩn xây dựng là cơ sở kỹ thuật cho việc lập, thiết kế và thẩm định, phê duyệt các dự án quy hoạch, đồ án thiết kế công trình xây dựng, kiểm tra quá trình xây dựng và nghiệm thu cho phép sử dụng công trình.56

Các yêu cầu kỹ thuật của quy chuẩn xây dựng bao gồm bảo đảm an toàn chịu lực, an toàn trong sử dụng, mỹ quan, bảo vệ môi trường, ứng phó với biến đổi khí hậu, phòng, chống cháy, nổ (Điều 4.3, 4.4., 4.5, 79.3 và 86.2.b Luật xây dựng)

Đối với những dự án đầu tư xây dựng có liên quan đến nhà nước57, pháp luật xây dựng còn bắt buộc các quy chuẩn, tiêu chuẩn và cả chỉ dẫn kỹ thuật dự định sử dụng cho sản phẩm thiết kế phải được thoả thuận trước và phải thể hiện vào trong hợp đồng.58

2.1.3.3 Phải có giải pháp thiết kế phù hợp và chi phí xây dựng hợp lý 59

Quy định về “giải pháp phù hợp” và “chi phí hợp lý” theo tác giả là những quy định mang ý nghĩa chung chung, định tính hơn là định lượng; ví dụ như quy định về giải pháp kiến trúc công trình nêu trong Quy chuẩn xây dựng, yêu cầu “phải thoả mãn các yêu cầu về chức năng sử dụng, về tổ chức không gian bên trong, bên ngoài và về công nghệ xây dựng, trang thiết bị kỹ thuật.”60

Thực chất, yêu cầu về chức năng sử dụng hay về tổ chức không gian bên trong công trình, sẽ không thể có một chuẩn nhất định cho mọi công trình cùng loại, mà phụ thuộc chủ yếu vào nhu cầu và sở thích của người sử dụng, chứ không phải là nhu cầu của người chủ xây dựng hoặc người thiết

kế Do vậy, không thể đo lường được mục tiêu “thoả mãn” như quy định của Quy chuẩn xây dựng

Như đã phân tích ở Chương 1, các quy định về “phù hợp” và “hợp lý” này

có thể sẽ là cơ sở cho các tranh chấp phát sinh, hoặc sẽ gây khó dễ cho nhà

56 Quy chuẩn xây dựng Tập I, Điều 1.1, Ghi chú 3

57 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 1.2 Đối tượng áp dụng các quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

58 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 13.1.a Yêu cầu về chất lượng sản phẩm của hợp đồng xây dựng

59 Luật xây dựng, Điều 51.2 và Điều 79.4 Yêu cầu đối với thiết kế xây dựng

60 Quy chuẩn xây dựng Tập II, Điều 9.1.1.2

thầu trong trường hợp những người tiếp nhận hồ sơ thiết kế không có thiện chí; hay sẽ làm thiệt hại cho chủ đầu tư nếu như người phụ trách thiết kế của chủ đầu tư không có đủ kinh nghiệm để kiểm tra, kiểm soát tính đồng

bộ, sự phù hợp của các hồ sơ thiết kế, dự toán xây dựng dẫn đến thiệt hại

về tài chính cho chủ đầu tư khi đánh giá sai hoặc phát sinh tiêu cực khi xác định giá trị xây dựng của công trình Khó khăn gây ra, không chỉ đến

từ phía chủ đầu tư hoặc nhà thầu, mà còn có thể cả bên quản lý nhà nước, hoặc thẩm tra thiết kế

Ví dụ như trường hợp thực hiện một số dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BT, hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông, môi trường tại Bộ giao thông vận tải, Thông báo số 2222/TB-TTCP ban hành ngày 01/09/2017 của Thanh tra Chính phủ về việc chấp hành quy định của pháp luật về vấn đề này có nội dung kết luận:61

• Việc đàm phán ký kết nội dung hợp đồng, hình thức hợp đồng, giám

sát quản lý thực hiện hợp đồng, quản lý vốn đầu tư hết sức phức tạp, nhiều sai sót: nhiều điểm của hợp đồng không cụ thể, nhiều chỉ tiêu ký kết dưới dạng tạm tính và giả thiết Trong khi đó nhà đầu tư không phải chịu rủi ro về doanh thu

• Công tác lập và phê duyệt tổng mức đầu tư còn nhiều nội dung chưa

đúng, chưa phù hợp thực tế về: áp dụng đơn giá, cự ly vận chuyển, cấp loại vật liệu, chi phí dự phòng thẩm định, phê duyệt và tính chi phí lãi vay trong tổng vốn đầu tư dự án

• Qua kiểm tra một số nội dung về Tổng mức đầu tư đối với 06 dự án

xác định giá trị phê duyệt sai tăng 451,577.9 triệu đồng (hơn 451 tỉ đồng); kiểm tra một số nội dung về dự toán và thanh quyết toán đối với 07 dự án xác định các nhà đầu tư phê duyệt sai với tổng giá trị tăng 316,252.59 triệu đồng (hơn 316 tỉ đồng)

61 Thông báo số 2222/TB-TTCP, Mục II.2 Khuyết điểm, vi phạm, trang 3 và 4

2.1.3.4 Nhà thầu phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về chất lượng sản

phẩm thiết kế do mình đảm nhận 62

Cho dù sản phẩm thiết kế đã được phê duyệt, nghiệm thu bởi các tổ chức, cá nhân khác thì trách nhiệm pháp lý của nhà thầu TKXD đối với sản phẩm của mình cũng không được thay thế hoặc giảm thiểu.63

Nghĩa vụ này không chỉ có giá trị trong khoảng thời gian xây dựng và bảo hành công trình, mà nhà thầu TKXD nói riêng và tất cả các nhà thầu khác

có tham gia vào dự án xây dựng nói chung, phải chịu trách nhiệm cho chất lượng sản phẩm của mình trong suốt thời gian sử dụng theo thiết kế (tuổi thọ thiết kế) của công trình.64

2.1.3.5 Phải giám sát tác giả thiết kế trong quá trình thi công xây dựng 65

Nhà thầu phải cử người có đủ năng lực để giám sát tác giả thiết kế theo quy định của hợp đồng; trong quá trình giám sát tác giả, nhà thầu có trách nhiệm xử lý những bất hợp lý về thiết kế theo đề nghị của chủ đầu tư, điều chỉnh thiết kế phù hợp với thực tế thi công, báo cáo kịp thời cho chủ đầu

tư khi phát hiện việc thi công sai thiết kế đã được phê duyệt 66

2.1.4 Thưởng, phạt hợp đồng; nghĩa vụ bồi thường thiệt hại 67

Nhà thầu phải bồi thường thiệt hại khi sản phẩm thiết kế gây ảnh hưởng đến chất lượng công trình hoặc kéo dài thời gian xây dựng, gây ảnh hưởng cho người và tài sản trong thời gian xây dựng và bảo hành công trình.68

Với quy định về thưởng, phạt và bồi thường thiệt hại, pháp luật xây dựng có quy định cụ thể rằng “thưởng, phạt hợp đồng xây dựng phải được các bên

62 Luật xây dựng, Điều 86.2.c; Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 20.3

63 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 20.2

64 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 36.6

65 Luật xây dựng, Điều 86.2.d

66 Luật xây dựng, Điều 114.2; Nghị định 46/2015/NĐ-CP, Điều 28; Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 26.2.b

67 Luật xây dựng, Điều 146

68 Luật xây dựng, Điều 86.2.f và Điều 146.3

thỏa thuận và ghi trong hợp đồng”69 và mức phạt tối đa đối với công trình sử dụng vốn nhà nước là “12% giá trị hợp đồng phần vi phạm”70 Tuy nhiên, quy định về bồi thường thiệt hại thì không bắt buộc phải thể hiện trong hợp đồng, mà là nghĩa vụ đương nhiên mà bên vi phạm phải thực hiện, và phải bồi thường tương đương với tổn thất thực tế.71

Quay trở lại xem xét Hợp đồng MR, mặc dù luật không bắt buộc phải quy định trong hợp đồng về nghĩa vụ bồi thường thiệt hại, hợp đồng MR cũng đã đưa ra nghĩa vụ này đối với nhà thầu, nhưng lại kèm theo nội dung quy định

là “giới hạn trách nhiệm cho một và toàn bộ các yêu cầu bồi thường sẽ không vượt quá tổng phí phải trả cho mỗi nhà tư vấn theo Hợp đồng”72 Theo tác giả, quy định này sẽ gây bất lợi cho chủ đầu tư vì có thể sẽ gây ra tranh chấp, hoặc ảnh hưởng đáng kể cho bên bị thiệt hại khi có tổn thất khá lớn xảy ra

mà lỗi từ phía nhà thầu TKXD, khi mà theo quy định của pháp luật xây dựng thì “mức bồi thường thiệt hại phải tương đương với mức tổn thất của bên kia”73 chứ không phải tối đa chỉ bằng phí tư vấn như đã xác định trong Hợp đồng MR

2.1.5 Nghĩa vụ của cá nhân hoạt động thiết kế

Bên cạnh những nghĩa vụ quy định chung đối với nhà thầu thiết kế xây dựng, pháp luật Việt Nam cũng có một số quy định riêng dành cho cá nhân tham gia vào hoạt động TKXD như sau:

- Cá nhân thực hiện việc thẩm tra, thẩm định, phê duyệt thiết kế phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về kết quả công việc do mình thực hiện.74

- Người thực hiện nhiệm vụ giám sát tác giả trên công trường xây dựng

“phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về những hành vi vi phạm của mình và phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do mình gây ra”.75

69 Luật xây dựng, Điều 146.1

70 Luật xây dựng, Điều 146.2

71 Luật xây dựng, Điều 146.2 và 146.5

72 Hợp đồng MR, Điều 17.1.3

73 Luật xây dựng, Điều 146.5

74 Luật xây dựng, Điều 82.6