Chuyên đề PHÁP LUẬT CẠNH TRANH Ở VIỆT NAM – THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

Một trong những yêu cầu đặt ra với Việt Nam là cần xây dựng được một môi trường kinh doanh bình đẳng, tạo lập được một cơ chế cạnh tranh phù hợp để vận hành nền kinh tế phát triển là

TRUNG TÂM THÔNG TIN KHOA HỌC LẬP PHÁP

Thông tin chuyên đề

PHÁP LUẬT CẠNH TRANH Ở VIỆT NAM – THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

(Tài liệu phục vụ Kỳ họp thứ tư, Quốc hội khóa XIV)

Hà Nội, tháng 10 năm 2017

ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI

VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP

MỤC LỤC

Đặt vấn đề 2

1 Khái quát về cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh 2

1.1 Khái niệm cạnh tranh 2

1.2 Khái niệm pháp luật cạnh tranh và nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh 3

2 Thực trạng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay 5

2.1 Thực trạng quy định pháp luật về hạn chế cạnh tranh 5

2.2 Thực trạng quy định về cạnh tranh không lành mạnh 11

2.3 Thực trạng quy định về cơ quan quản lý cạnh tranh 14

3 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật cạnh tranh trong thời gian tới 15

3.1 Về hoàn thiện quy định về hạn chế cạnh tranh 15

3.2 Về hoàn thiện quy định về cạnh tranh không lành mạnh 18

3.3 Về hoàn thiện quy định về cơ quan quản lý cạnh tranh 19

Kết luận 20

TÀI LIỆU THAM KHẢO 21

Đặt vấn đề

Cạnh tranh là hiện tượng riêng có, mang tính tất yếu của nền kinh tế thị trường Trong cơ chế thị trường, nếu như lợi nhuận là động lực thúc đẩy các chủ thể tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh, thì cạnh tranh bắt buộc họ phải tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh một cách có hiệu quả nhất nhằm thu lợi nhuận tối đa Cạnh tranh lành mạnh và bình đẳng đóng vai trò trụ cột, đảm bảo

sự vận hành năng động, hiệu quả của nền kinh thị trường Luật Cạnh tranh Việt Nam 2004 ra đời đã hình thành khung pháp lý để tạo điều kiện cho các doanh nghiệp kinh doanh trên thị trường được cạnh tranh một cách tự do, công bằng và lành mạnh Có thể nói, Luật Cạnh tranh là “luật mẹ”, là luật quan trọng nhất của nền kinh tế thị trường Nói cách khác, nếu không có cơ chế cạnh tranh thì nền kinh tế thị trường khó có thể vận hành một cách trơn tru được

Tuy nhiên, việc triển khai Luật Cạnh tranh trong thực tế là một việc không hề dễ dàng vì thực tiễn nền kinh tế thị trường ở Việt Nam mới đang ở giai đoạn đầu của sự phát triển Nhiều hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh chưa được nhận diện đúng đắn và có biện pháp xử lý kịp thời Thêm vào đó, bộ máy quản lý cạnh tranh cũng còn nhiều bất cập Mặt khác trong bối cảnh hội nhập kinh tế toàn cầu, Việt Nam đã, đang và sẽ tham gia vào các sân chơi chung của khu vực và thế giới như Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP), Khu vực mậu dịch tự

do ASEAN…Dưới sức ép của hội nhập, Việt Nam buộc phải hoàn thiện các quy định pháp luật trong nước phù hợp với luật chơi chung của thế giới Một trong những yêu cầu đặt ra với Việt Nam là cần xây dựng được một môi trường kinh doanh bình đẳng, tạo lập được một cơ chế cạnh tranh phù hợp để vận hành nền kinh tế phát triển lành mạnh, đúng hướng

Điều này cho thấy việc nghiên cứu các quy định của pháp luật cạnh tranh, tìm hướng đi cho việc xây dựng một chính sách cạnh tranh hiệu quả, toàn diện là cần thiết

1 Khái quát về cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh

1.1 Khái niệm cạnh tranh

Cạnh tranh với tư cách là một hiện tượng kinh tế, xuất hiện và tồn tại như

là một trong những đặc trưng cơ bản của kinh tế thị trường, phản ánh năng lực phát triển của kinh tế thị trường Với cách tiếp cận này, Từ điển Kinh doanh của Anh năm 1992 đã định nghĩa “Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh giành cùng một loại tài nguyên sản

xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình” Từ điển Luật học (2005) cũng giải thích “cạnh tranh là sự đua tranh về kinh tế giữa các nhà kinh doanh có những lợi ích giống nhau trên cùng thị trường bằng các phương thức khác nhau

để giành được nhiều nhất về phía mình khách hàng, thị trường và thị phần của một thị trường qua đó thu lợi nhuận nhiều hơn”

Theo quan điểm trên, xét từ góc độ các chủ thể của hành vi thì cạnh tranh được coi là phương thức giải quyết mâu thuẫn về lợi ích tiềm năng giữa các nhà kinh doanh với vai trò quyết định của người tiêu dùng Nếu nhìn khái quát trên quy mô toàn xã hội, thì cạnh tranh là phương thức phân bổ các nguồn lực, tài nguyên một cách tối ưu, do đó là động lực phát triển kinh tế Tuy nhiên, nhiều nhà nghiên cứu cũng đã chỉ ra rằng, cạnh tranh có bản chất kinh tế và bản chất

xã hội Bản chất kinh tế của cạnh tranh thể hiện mục đích tạo lập cho mình một

ưu thế chi phối thị trường và vì lợi nhuận Bản chất xã hội của cạnh tranh phản ánh đạo đức kinh doanh và uy tín của mỗi chủ thể cạnh tranh trong mối quan hệ đối với những người trực tiếp tạo ra tiềm lực cạnh tranh của doanh nghiệp và trong mối quan hệ với người tiêu dùng và với các đối thủ cạnh tranh khác

1.2 Khái niệm pháp luật cạnh tranh và nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh

Pháp luật cạnh tranh, theo cách hiểu phổ biến nhất trong giới nghiên cứu

về lĩnh vực này trên thế giới, bao gồm tất cả các quy định của Nhà nước có ảnh hưởng trực tiếp đến hành vi kinh doanh của doanh nghiệp và cấu trúc thị trường Pháp luật cạnh tranh bao gồm hai mảng chính Mảng thứ nhất là việc ban hành

và thực thi một tập hợp các quy định có tác dụng thúc đẩy cạnh tranh trên thị trường, bao gồm các quy định về gia nhập thị trường và đa dạng hóa các thành phần kinh tế tham gia thị trường, tự do hóa về thương mại cũng như các quy định hiệu quả điều chỉnh các hoạt động kinh doanh ngành, v.v Mảng thứ hai là bao gồm các chế định pháp lý được ban bành để kiểm soát/ngăn chặn các hành

vi hạn chế cạnh tranh, hành vi phản cạnh tranh và các can thiệp quá mức của Nhà nước vào việc điều tiết thị trường

Trong thời gian qua, cùng với chính sách đổi mới, mọi thành phần kinh tế được khuyến khích và tạo nhiều điều kiện thuận lợi để tham gia kinh doanh trên thị trường Từ đó, cạnh tranh ngày càng trở nên mạnh mẽ trong mỗi ngành, mỗi lĩnh vực của nền kinh tế, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước Tuy nhiên, cùng với sự gia tăng mức độ cạnh tranh, đã xuất hiện những hành vi cản trở, hạn chế cạnh tranh, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, làm ảnh hưởng tới

môi trường cạnh tranh của đất nước

Trước thực tế đó, năm 2004, Quốc hội đã ban hành Luật Cạnh tranh nhằm điều tiết các hành vi cạnh tranh, duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh, đảm bảo các cơ hội cạnh tranh bình đẳng, không phân biệt đối xử cho các doanh nghiệp, sử dụng hiệu quả các nguồn lực xã hội và thúc đẩy phát triển kinh tế bền vững

Luật Cạnh tranh áp dụng đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh và hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam Như vậy, Luật Cạnh tranh không loại trừ một loại hình doanh nghiệp cụ thể nào, tuy nhiên lại giới hạn phạm vi hoạt động chỉ trong lãnh thổ Việt Nam Luật Cạnh tranh quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh

Theo quy định tại Điều 3 Luật Cạnh tranh, hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường, bao gồm hành vi:

- Thoả thuận hạn chế cạnh tranh;

- Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và

- Tập trung kinh tế

Trong khi đó, hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng

Đối với đa số các nước, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại hoặc pháp luật bảo vệ người tiêu dùng Tuy nhiên, Việt Nam lại đưa các quy định này vào Luật Cạnh tranh, theo đó hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm:

- Chỉ dẫn gây nhầm lẫn;

- Xâm phạm bí mật kinh doanh;

- Ép buộc trong kinh doanh;

- Gièm pha doanh nghiệp khác;

- Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác;

- Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh;

- Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh;

- Phân biệt đối xử của hiệp hội;

- Bán hàng đa cấp bất chính và

- Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác

Từ khi có hiệu lực đến nay, pháp luật cạnh tranh đã bước đầu phát huy vai trò tích cực trong việc phát triển môi trường cạnh tranh lành mạnh, xử lý những hành vi làm sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường Tuy nhiên, số lượng vụ việc cạnh tranh được điều tra, xử lý là chưa nhiều Nguyên nhân dẫn đến hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh Việt Nam trong thời gian qua chưa được như

kỳ vọng là do còn nhiều bất cập về quy định của pháp luật cạnh tranh, bộ máy thực thi và nhận thức của cộng đồng

2 Thực trạng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay

2.1 Thực trạng quy định pháp luật về hạn chế cạnh tranh

2.1.1 Về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Luật Cạnh tranh của Việt Nam không đưa ra khái niệm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà chỉ liệt kê 8 dạng thỏa thuận cụ thể bị coi là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Điều 8 Mỗi loại thỏa thuận này được mô tả chi tiết tại Nghị định hướng dẫn thi hành (từ Điều 14 đến Điều 21, Nghị định 116/2005/NĐ-CP) Trong đó, có 3 dạng thỏa thuận theo quy định tại khoản 1 Điều 9 là bị cấm mặc nhiên (không phụ thuộc vào thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận), còn các thỏa thuận còn lại chỉ bị cấm khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên (bị cấm có điều kiện), các thỏa thuận này cũng được xem xét miễn trừ nếu đáp ứng điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 10

Nghiên cứu các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của Luật Cạnh tranh năm 2004 có thể thấy một số bất cập như sau:

Thứ nhất, pháp luật cạnh tranh Việt Nam không xây dựng khái niệm thỏa

thuận hạn chế cạnh tranh mà chỉ liệt kê hành vi cụ thể theo một danh sách đóng, điều này thể hiện cách tiếp cận hẹp, chỉ nhắm đến các hình thức biểu hiện bên ngoài một cách cứng nhắc, chưa nhắm vào bản chất phản cạnh tranh của hành

vi, có thể bỏ sót các hạn chế thương mại bất hợp lý, hay các hành vi liên kết, thông đồng khác mặc dù có mục đích hoặc hệ quả ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường nhưng nếu không thuộc 8 dạng thỏa thuận được liệt kê sẽ không bị coi là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và không bị

xem xét Chính vì thế, đây cũng là một lỗ hổng mà các doanh nghiệp Việt Nam

có thể lách luật khi họ thực hiện các hành vi phản cạnh tranh nhưng không được liệt kê trong danh sách nêu trên

Thứ hai, việc phân các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thành 2

nhóm cấm mặc nhiên và cấm có điều kiện như Điều 9 là chưa hợp lý Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể bao gồm các thỏa thuận ngang nghiêm trọng (thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu), thỏa thuận ngang ít nghiêm trọng và các thỏa thuận dọc Thỏa thuận ngang nghiêm trọng (hardcore cartel) luôn bị các cơ quan cạnh tranh các nước coi là các hành vi làm phương hại tới cạnh tranh nhiều nhất và vì vậy các nước

có xu hướng cấm nhóm hành vi này trong mọi trường hợp và không xem xét miễn trừ đối với 4 dạng hành vi này Đối với các hành vi thỏa thuận còn lại, các nước đều có quy định cho phép cơ quan cạnh tranh cân nhắc các “lợi ích” và

“tác động hạn chế” đối với cạnh tranh, đối với người tiêu dùng và đối với toàn

xã hội để ra quyết định cấm hoặc không cấm các doanh nghiệp thực hiện tùy từng trường hợp cụ thể, tùy đặc thù của từng ngành, đặc điểm của từng thị trường

Thứ ba, Luật Cạnh tranh quy định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là thỏa

thuận giữa các doanh nghiệp độc lập là bỏ sót thỏa thuận của các hiệp hội Mặc

dù Hiệp hội không trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh trên thị trường, không trực tiếp “cạnh tranh” nhưng hoạt động của các hiệp hội nói chung có thể

có tác động lớn tới quá trình cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường Hiệp hội chính là một trong những yếu tố tạo điều kiện thuận lợi để các doanh nghiệp họp bàn và đi đến thỏa thuận Chính vì vậy, nhiều quốc gia, vùng lãnh thổ đã quy định xử phạt Hiệp hội liên quan về hành vi “tạo điều kiện để hình thành và thực hiện thỏa thuận giữa các thành viên” Một số nước khác như EU, Nhật Bản thậm chí còn coi quyết định, nghị quyết của hiệp hội các doanh nghiệp

là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và vì vậy, cũng bị xem xét, xử lý tương

tự như hành vi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp

Thứ tư, quy định về xử lý thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thiếu chính sách

khoan hồng Luật Cạnh tranh thiếu quy định miễn trách nhiệm cho các doanh nghiệp tham gia vào các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm nhưng tự nguyện khai báo với cơ quan quản lí cạnh tranh Các doanh nghiệp tham gia thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm sẽ gây hậu quả làm giảm sức ép cạnh tranh trên thị trường làm cho giá hàng hoá tiêu dùng tăng cao nên sẽ bị xử lí nghiêm khắc, bị phạt tiền tính trên doanh thu nên thường sẽ bị phạt tiền rất nhiều Bởi vậy, các

bên tham gia thoả thuận thường tìm cách che giấu sự tồn tại của thoả thuận để không bị phát hiện Ở nhiều nước có những thoả thuận hạn chế cạnh tranh tồn tại đến 10 năm mới bị phát hiện gây tổn hại nghiêm trọng đến cấu trúc thị trường Vì vậy, để khuyến khích các chủ thể tham gia thoả thuận hạn chế cạnh tranh tự nguyện khai báo với cơ quan quản lí cạnh tranh và được hưởng chế độ khoan hồng như miễn nộp tiền phạt hoặc được giảm tiền phạt, pháp luật một số nước như Đức, Nhật, Hàn Quốc, Thụy Sĩ đã quy định chương trình khoan hồng cho chủ thể tham gia thoả thuận hạn chế cạnh tranh (cartel) khi họ tự nguyện khai báo Luật Cạnh tranh Việt Nam chưa quy định về chương trình khoan hồng

2.1.2 Về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, độc quyền

Quy định về lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trong hệ thống pháp luật Việt Nam được thể hiện trong các văn bản chính gồm: Luật Cạnh tranh, Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết một số Điều của Luật Cạnh tranh, Nghị định 120/2005/NĐ-CP về xử phạt các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh

Về khái niệm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, pháp luật cạnh tranh Việt Nam phân biệt hai trường hợp: một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh Để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp/nhóm doanh nghiệp, pháp luật cạnh tranh Việt Nam dựa chủ yếu vào ngưỡng thị phần Riêng đối với trường hợp một doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh quy định thêm tiêu chí khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp

Tiêu chí đánh giá khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể được quy định tương đối chi tiết tại Nghị định 116/2005/NĐ-CP, theo đó liệt kê một số căn cứ để đánh giá như: năng lực tài chính, năng lực công nghệ, quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp, mạng lưới phân phối của doanh nghiệp Tuy nhiên, Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã không hướng dẫn cách thức đánh giá khả năng của doanh nghiệp gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng

kể dựa trên các yếu tố đó như thế nào

Về khái niệm doanh nghiệp có vị trí độc quyền, Điều 12, Luật Cạnh tranh quy định doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan Theo quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam, sở dĩ cần phân biệt rõ doanh nghiệp thống lĩnh và doanh nghiệp độc quyền để điều chỉnh

là do có một số hành vi mà chỉ doanh nghiệp độc quyền mới có thể thực hiện

hoặc chỉ doanh nghiệp độc quyền thực hiện mới gây ảnh hưởng tiêu cực cho thị trường và người tiêu dùng

Về các quy định cấm, pháp luật cạnh tranh Việt Nam thừa nhận sự tồn tại của các doanh nghiệp thống lĩnh, doanh nghiệp độc quyền, tuy nhiên cấm tất cả các hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp này Theo cách tiếp cận vi phạm mặc nhiên, Điều 13, Luật Cạnh tranh Việt Nam liệt kê 06 hành

vi - lạm dụng vị trí thống lĩnh và Điều 14 liệt kê thêm 02 hành vi - lạm dụng vị trí độc quyền để điều chỉnh Trên cơ sở các quy định này, Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã quy định các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, lạm dụng

vị trí độc quyền một cách cụ thể, theo đó mô tả một cách chi tiết các hình thức biểu hiện của từng hành vi bị coi là lạm dụng

Một là, các quy định về đánh giá vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp trong

Luật cạnh tranh hiện hành còn khá cứng nhắc và trong một số trường hợp không phản ánh đúng tương quan cạnh tranh trên thị trường Luật cạnh tranh Việt Nam dựa trên mức thị phần cố định để xác định một doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hay không Tức là chỉ cần doanh nghiệp đạt đến mức thị phần theo luật định thì mặc nhiên bị coi là có vị trí thống lĩnh thị trường mà không cần so sánh với thị phần của các đối thủ cạnh tranh khác hay xem xét trong một quá trình để đánh giá sự tồn tại và sự bền vững của sức mạnh thị trường mà doanh nghiệp nắm giữ Thực tế sẽ có những doanh nghiệp đạt đến mức thị phần luật định nhưng lại không có sức mạnh vượt trội so với các đối thủ cạnh tranh khác, hoặc ngược lại có doanh nghiệp chưa đạt đến ngưỡng thị phần luật định nhưng lại có vị trí là doanh nghiệp dẫn đầu thị trường

Hai là, các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền thị trường được

liệt kê mô tả cụ thể theo một danh sách đóng thiên về hình thức biểu hiện bên ngoài mà không bám vào bản chất của hành vi có thể bỏ sót hành vi phản cảnh tranh trên thị trường Hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp ngày càng diễn biến phức tạp Nhiều chiến lược cạnh tranh mới, trong đó có cả các hành vi phản cạnh tranh đã du nhập và được các doanh nghiệp vận dụng trong hoạt động kinh doanh với mức độ tinh vi, phức tạp ngày càng cao hơn, luật cạnh tranh với quy định đóng khung sẽ không theo kịp, bao quát hết những hành vi phản cạnh tranh

mà doanh nghiệp thưc hiện trên thực tế

Ba là, các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền được mô tả hành

vi với cấu thành pháp lý quá phức tạp đến mức gây khó khăn cho quá trình áp dụng luật trong thực tiễn Chẳng hạn, để chứng minh một doanh nghiệp có hành

vi áp đặt giá bán hàng hóa dịch vụ bất hợp lý theo quy định tại khoản 2, Điều 13

cơ quan cạnh tranh trước hết cần chứng minh cầu về hàng hoá, dịch vụ không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp Đòi hỏi này rất khó áp dụng bởi trên thực tiễn khó có thể ước lượng được chính xác cầu đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nào đó Nếu tạm chấp nhận căn cứ vào số liệu bán hàng trong quá khứ để đưa ra ước lượng về lượng cầu và so sánh với năng lực sản xuất của doanh nghiệp đang xem xét, cơ quan điều tra sẽ gặp khó khăn tiếp theo là xác định giá bán lẻ trung bình của hàng hóa/dịch vụ tại cùng thị trường liên quan trong khoảng thời gian tối thiểu

60 ngày liên tiếp theo quy định của Nghị định Việc xác định giá bán lẻ trung bình càng khó khăn hơn khi phải thu thập số liệu từ nhiều doanh nghiệp, nhiều mặt hàng trên cùng thị trường liên quan để tính giá trung bình trong thời gian

“tối thiểu” 60 ngày liên tiếp trước khi tăng giá Tiếp sau đó, cơ quan cạnh tranh

phải thu thập các thông tin, số liệu về giá thành sản xuất của hàng hóa tương ứngtrong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp trước khi bắt đầu tăng giá để đánh giá và chứng minh không tồn tại các biến động bất thường làm tăng chi phí sản xuất lên quá 5% Khó khăn càng tăng lên gấp nhiều lần khi việc tính toán chi phí sản xuất cũng được quy định cụ thể tại Điều 24 của Nghị định 116/2005/NĐ-CP và càng khó khả thi hơn khi việc hạch toán chi phí trên đầu sản phẩm là tùy thuộc vào chế độ hạch toán, tùy thuộc chiến lược kinh doanh của từng doanh nghiệp và nhiều yếu tố khác…

2.1.3 Về tập trung kinh tế (TTKT)

Luật Cạnh tranh năm 2004, liệt kê và mô tả các nhóm hành vi của doanh nghiệp bị coi là TTKT gồm: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp và liên doanh giữa các doanh nghiệp và các hành vi TTKT khác theo quy định của pháp luật Luật Cạnh tranh sử dụng tiêu chí duy nhất là thị phần kết hợp của các bên tham gia làm tiêu chí đánh giá vụ việc TTKT, qua

đó xác định nghĩa vụ của doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục thông báo TTKT cho Cục Quản lý cạnh tranh nếu thị phần kết hợp của các bên chiếm từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan; trường hợp thị phần kết hợp là trên 50% thì vụ việc TTKT bị cấm Các quy định về tập trung kinh tế của Luật cạnh tranh 2004 vẫn tồn tại một số hạn chế sau đây:

Thứ nhất, các hình thức tập trung kinh tế bị kiểm soát chưa được quy định

đầy đủ, hợp lí Điều 18 Luật Cạnh tranh quy định: Các hình thức tập trung kinh

tế sẽ bị cấm nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh

tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan (trừ các trường hợp được miễn trừ theo quy định tại Điều 19 Luật Cạnh tranh) Theo quy định này, Luật Cạnh tranh

lấy tiêu chí thị phần kết hợp của các bên tham gia tập trung kinh tế để đặt ra ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế, tức là Luật Cạnh tranh chỉ quan tâm đến các trường hợp tập trung kinh tế theo chiều ngang (là hình thức tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp trong cùng một thị trường liên quan) mà chưa quan tâm kiểm soát các hoạt động tập trung kinh tế theo chiều dọc (là hình thức tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp có quan hệ người mua và người bán với nhau) và tập trung kinh tế hỗn hợp (là hình thức tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp không cùng hoạt động trên cùng một thị trường sản phẩm đồng thời cũng không

có mối quan hệ khách hàng với nhau) Tuy nhiên, các hiện tượng tập trung kinh

tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp đã và sẽ diễn ra trong hoạt động kinh doanh và cũng có khả năng gây hại không nhỏ cho môi trường cạnh tranh nên Luật Cạnh tranh cần phải có cơ chế thích hợp để kiểm soát

Thứ hai, Luật Cạnh tranh sử dụng thị phần là tiêu chí duy nhất để đánh

giá vụ việc TTKT vừa gây khó khăn cho việc áp dụng, vừa khiến cho việc kiểm soát TTKT kém hiệu quả Theo Điều 18 và Điều 20 của Luật Cạnh tranh, tiêu chí thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các bên tham gia TTKT là tiêu chí duy nhất và là ngưỡng được đặt ra để kiểm soát TTKT theo chiều ngang Theo đó, các hình thức TTKT sẽ bị cấm nếu thị phần kết hợp của các bên tham gia TTKT chiếm trên 50% trên thị trường liên quan; các doanh nghiệp TTKT có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lí cạnh tranh trước khi tiến hành TTKT; trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc sau khi TTKT vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ thì không phải thông báo Thực tế cho thấy, mặc dù số lượng các giao dịch TTKT là khá lớn và tăng mạnh trong các năm vừa qua, quy

mô của nhiều giao dịch cũng không nhỏ nhưng số lượng các giao dịch được thông báo đến Cục Quản lý cạnh tranh vẫn còn khá thấp Một phần vì các doanh nghiệp đã thực hiện TTKT trên các thị trường có thị phần kết hợp không cao (dưới ngưỡng kiểm soát 30%), nhưng quy định nghĩa vụ phải thông tin chính xác về thị phần của các bên tham gia TTKT là một khó khăn cho doanh nghiệp Trên thực tế, doanh nghiệp chỉ có thể biết và chịu trách nhiệm về doanh số của mình mà không có nghĩa vụ phải nắm được doanh số của các đối thủ cạnh tranh trên thị trường (căn cứ để tính toán thị phần của các bên tham gia TTKT) Việc yêu cầu doanh nghiệp phải thu thập một khối lượng lớn thông tin liên quan đến thị trường và thị phần tạo một áp lực rất lớn cho các doanh nghiệp mong muốn thực hiện thủ tục thông báo hoặc tham vấn ý kiến của Cục Quản lý cạnh tranh