Bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp trong luật doanh nghiệp 2014 và luật đầu tư năm 2014

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là thông qua phân tích các quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014, đặc biệt là những quy định mới so với các đạo luật đã ban hành trước đây, chứng minh vai trò đặc biệt quan trọng của hai Luật này trong việc hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh ở nước ta. Ngoài ra, qua việc nghiên cứu thực tiễn thi hành hai đạo Luật này trong thời gian qua, luận văn còn đưa ra một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện về mặt quy định pháp luật cũng như về mặt thực thi pháp luật, bảo đảm quyền tự do kinh doanh được tôn trọng và thực hiện triệt để hơn nữa trong những năm tiếp theo

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ BẢO NGỌC

BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA DOANH NGHIỆP TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Tôi xin cam đoan rằng Luận văn này là công trình nghiên cứu của tôi, có

sự hỗ trợ từ Giáo viên hướng dẫn là PGS TS Dương Đăng Huệ Các nội dung

nghiên cứu và kết quả trong đề tài này là trung thực Những số liệu phục vụ cho

việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn

khác nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo Ngoài ra, đề tài còn sử dụng

một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức

khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo Nếu phát hiện có bất cứ sự

gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như kết

quả luận văn của mình.

Hà Nội, ngày 30 tháng 11 năm 2016

Tác giả

Nguyễn Thị Bảo Ngọc

LỜI CẢM ƠN

Trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu đề tài luận văn này, bên cạnh

sự nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và

hướng dẫn quý báu của các thầy cô giáo, gia đình và bạn bè.

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành

đến Phó Giáo sư - Tiến sỹ Dương Đăng Huệ – người thầy đã tận tình hướng

dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên

cứu Luận văn của mình.

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám

hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,

Khoa Pháp luật kinh tế đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình

học tập, nghiên cứu và hoàn thành Luận văn thạc sĩ.

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè đã luôn ở

cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài nghiên

cứu của mình.

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm

luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.

Hà Nội, ngày 30 tháng 11 năm 2016

Tác giả

Nguyễn Thị Bảo Ngọc

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

CTCP : Công ty cổ phần

DNNN : Doanh nghiệp Nhà nước

LDN : Luật Doanh nghiệp

LĐT : Luật Đầu tư

TNHH : Trách nhiệm hữu hạn

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH

1.1 Khái niệm, nội dung, ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền

1.1.1 Khái niệm quyền tự do kinh doanh 7

1.1.2 Nội dung của quyền tự do kinh doanh 9

1.1.3 Khái niệm bảo đảm quyền tự do kinh doanh 14

1.1.4 Ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh

181.2 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh 21

1.2.1 Pháp luật củng cố tiền đề kinh tế để thực hiện quyền tự do kinh doanh

21

1.2.2 Pháp luật thiết lập tiền đề pháp lý để thực hiện quyền tự do kinh doanh 23

1.2.3 Pháp luật ngăn chặn hành vi cản trở hoạt động kinh doanh thông qua việc

1.3 Các yếu tố ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do

1.4 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong pháp luật một số quốc gia trên thế

1.4.1 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Cộng hòa liên bang Nga

29

1.4.2 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Hàn Quốc 30

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM

2014 VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014 VỀ VIỆC BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ

2.1 Những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về việc bảo đảm quyền

2.1.1 Luật Doanh nghiệp thiết kế nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để các nhà

2.1.2 Luật Doanh nghiệp mở rộng quyền thành lập, tổ chức lại, giải thể doanh nghiệp, đồng thời cải cách các thủ tục này theo hướng có lợi cho doanh nghiệp

35

2.1.3 Luật Doanh nghiệp hoàn thiện các mô hình quản trị doanh nghiệp theo hướng bảo đảm sự linh hoạt trong điều hành hoạt động sản xuất – kinh doanh42 2.1.4 Luật Doanh nghiệp mở rộng quyền tự chủ của doanh nghiệp trong việc quyết định các vấn đề phát sinh trong sản xuất – kinh doanh 48

2.1.5 Luật Doanh nghiệp giới hạn sự can thiệp của Nhà nước vào hoạt động

2.2 Những quy định của Luật Đầu tư năm 2014 về việc bảo đảm quyền tự do

2.2.1 Luật Đầu tư quy định ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh

2.2.2 Luật Đầu tư quy định thủ tục, trình tự đầu tư thuận lợi hơn cho nhà đầu tư

58

2.2.3 Luật Đầu tư khuyến khíchhoạt động đầu tư ra nước ngoài 62

CHƯƠNG 3 KIẾN NGHỊ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ THỰC THI LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014, GÓP PHẦN BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA DOANH

3.2 Kiến nghị giải pháp đưa Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm

2014 vào cuộc sống nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp74

3.2.1 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp và đầu tư 74

3.2.2 Các giải pháp thực thi Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư năm 2014

để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp 79

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong quá trình phát triển kinh tế, ở từng giai đoạn khác nhau,vấn đề quyền tự do kinh doanh được nhìn nhận dưới các mức độ khác nhau và được ghi nhận khác nhau trong các văn bản quy phạm pháp luật Quyền tự do kinh doanh theo đúng nghĩa của nó chỉ mới được chính thức thừa nhận trong Hiến pháp năm

1992, đặc biệt là trong Hiến pháp năm 2013 Điều 33 Hiến pháp năm 2013 quy

định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng để công dân

được hưởng một trong những quyền kinh tế cơ bản của mình

Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh được thực hiện, Nhà nước ta đã thiết lập nhiều cơ chế hữu hiệu nhằm ghi nhận, bảo vệ và cổ vũ các doanh nghiệp đầu

tư, sản xuất, kinh doanh Sự hội nhập ngày càng mạnh mẽ của đất nước, quan hệ giao lưu kinh tế ngày càng mở rộng đòi hỏi sự thay đổi tương ứng trong các quy định của pháp luật Hệ thống pháp luật được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện; các chính sách ưu đãi, thu hút đầu tư được áp dụng đối với cả nhà đầu tư trong nước

và nhà đầu tư nước ngoài Trong năm 2014 – năm đầu tiên triển khai thi hành Hiến pháp 2013, nổi bật trong số những đạo luật được Quốc hội thông qua là Luật Doanh nghiệpvà Luật Đầu tư Hai đạo luật này đã tạo điều kiện thông thoáng hơn để cải thiện môi trường kinh doanh của đất nước

Bởi Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư mới ra đời, thực tiễn áp dụng chưa lâu nên không phải đối tượng nào, kể cả các doanh nghiệp, doanh nhân cũng có thể nắm vững được những thay đổi lớn của Luật cũng như thấy được những hiệu quả mà nó đã, đang và sẽ mang lại, nhất là trong việc tạo ra những chuyển biến tích cực của môi trường kinh doanh thông qua những quy định hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp Mặt khác, làm thế nào để những quy định mới đó đi vào thực tiễn cũng là một đòi hỏi cần thiết Với mong muốn làm

rõ vai trò to lớn của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, tôi đã chọn đề tài

“Bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014” làm đề tài luận văn Thạc sỹ Luật

học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh không phải

là vấn đề mới và đã được nhiều nhà nghiên cứu tìm hiểu dưới các góc độ khác nhau Có thể kể đến những công trình nghiên cứu khoa học tiêu biểu như:

Góp phần bàn về cải cách pháp luật ở Việt Nam của PGS.TS Ngô Huy Cương (2006), Nxb Tư pháp; Tự do ý chí trong pháp luật Việt Nam của PGS.TS

Ngô Huy Cương (Chủ nhiệm) (2007) – Đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại học

Quốc gia Hà Nội; Pháp luật về các hình thức tổ chức kinh doanh của tác giả Nguyễn Thị Khế (2007), Nxb Tư pháp; Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Liên minh châu Âu và Việt Nam – sách chuyên khảo của tác giả Phạm Huy Hồng

và Nguyễn Thanh Tú (2012), Nxb Chính trị quốc gia – Sự thật; Một số vấn đề

về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam của TS Bùi Ngọc Cường (2004), Nxb Chính trị quốc gia;Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, sách chuyên khảo của tác giả Mai Hồng

Quỳ (2012), Nxb Lao động

Các công trình chuyên sâu liên quan trực tiếp đến đề tài mà tác giả lựa

chọn có thể kể đến: Một số vấn đề cấp thiết cần giải quyết để đảm bảo quyền tự

do kinh doanh của PGS.TS Dương Đăng Huệ (1992) – Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 78/1992; Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta của tác giả Bùi Ngọc Cường (2001), Luận án tiến sỹ Luật học, Đại học Luật Hà Nội; Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận

và thực tiễn của tác giả Bùi Xuân Hải (2011), Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số

06/2011

Gần đây, một số luận văn Thạc sỹ Luật học cũng đề cập đến vấn đề quyền

tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh dưới góc độ pháp luật

hoặc gắn với Luật chuyên ngành, như: Luật Doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam của Trần Anh Tuấn (2006), luận văn Thạc sỹ Luật học, trường Đại học Luật Hà Nội; Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 của Nguyễn Thị Giang (2012), luận văn Thạc sỹ Luật học, trường Đại học Luật Hà Nội; Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam của Tân Khải Nhân (2013), Luận văn Thạc sỹ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội; Bảo đảm quyền tự do kinh doanh theo Luật

Doanh nghiệp 2014 của Phạm Thị Hải Ninh (2016), luận văn Thạc sỹ Luật học,

Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam;

Nhìn chung, các bài viết và công trình nêu trên đều thể hiện quan điểm, góc nhìn khác nhau của các tác giả về quyền tự do kinh doanh, bảo đảm quyền

tự do kinh doanh Tuy nhiên hầu hết các bài viết kể trên đều trước thời điểm Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 được ban hành, và vì vậy, vấn đề bảo đảm quyền tự do kinh doanh thể hiện trong hai Luật này dường như còn bỏ ngỏ

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh, bảo đảm quyền tự do kinh doanh và những quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

Quyền tự do kinh doanh được bảo đảm thực hiện bằng nhiều biện pháp, không chỉ bằng pháp luật mà còn bởi các biện pháp kinh tế, chính trị, tư tưởng, văn hóa Trong đó, hệ thống pháp luật có vai trò quan trọng nhất bởi chính thông qua pháp luật, Nhà nước tạo cơ sở pháp lý vững chắc để tổ chức, cá nhân thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài không đi quá sâu vào vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh mà chỉ nghiên cứu lý luận về các vấn đề này ở mức độ cần thiết Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định cụ thể trong Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 để chứng minh rằng, hai Luật này có vai trò rất quan trọng trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp ở Việt Nam

Việc nghiên cứu đề tài cũng không mở rộng ra các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 và một số văn bản pháp luật trong lĩnh vực khác được đề cập đến chỉ để nhằm so sánh, minh họa làm nổi bật lên những điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 và làm sâu sắc hơn

vai trò của những Luật này trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là thông qua phân tích các quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014, đặc biệt là những quy định mới so với các đạo luật đã ban hành trước đây, chứng minh vai trò đặc biệt quan trọng của hai Luật này trong việc hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh ở nước ta Ngoài

ra, qua việc nghiên cứu thực tiễn thi hành hai đạo Luật này trong thời gian qua, luận văn còn đưa ra một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện về mặt quy định pháp luật cũng như về mặt thực thi pháp luật, bảo đảm quyền tự do kinh doanh được tôn trọng và thực hiện triệt để hơn nữa trong những năm tiếp theo

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Luận văn hướng tới trả lời các câu hỏi sau:

- Thế nào là quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh?

- Thực trạng quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014

về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

- Thực hiện quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014

đã đạt được những kết quả gì và có vướng mắc như thế nào đối với việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh?

- Giải pháp hoàn thiện Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 và đưa các quy định của pháp luật vào cuộc sống để đảm bảo hơn nữa quyền tự do kinh doanh

6 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở nắm vững quan điểm của Đảng và Nhà nước ta trong việc xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hóa thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, trong đó luôn khẳng định quyền tự do kinh doanh

là một trong những quyền cơ bản, quan trọng của công dân Luận văn vận dụng các nguyên tắc phương pháp luận của triết học Mác – Lênin, của lý luận nhà nước và pháp luật làm cơ sở nghiên cứu các vấn đề liên quan đến việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Ngoài ra, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như:

Phương pháp mô tả, diễn giải, lịch sử - cụ thể được sử dụng để làm rõ các vấn đề lý luận liên quan đến quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh;

Phương pháp phân tích, tổng hợp, quy nạp, diễn dịch, so sánh pháp luật để phân tích những quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 thể hiện vai trò trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh;

Phương pháp tổng hợp, phân tích, xã hội học, điển hình hóa được sử dụng

để nêu bật thực trạng thực thi Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, từ đó đưa ra kiến nghị giải pháp hoàn thiện và thực thi pháp luật

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn đã đưa ra một cái nhìn tổng quát nhất về quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh dưới góc độ là một quyền kinh tế quan trọng của công dân Việt Nam Luận văn đã khẳng định được rằng chỉ kho

có Hiến pháp 2013 thì quyền tự do kinh doanh mới được thực thi hoàn chỉnh trong cuộc sống Quyền này chỉ được bảo đảm hiện thực hóa khi Nhà nước ta ban hành được một cách đồng bộ nhiều đạo luật khác nhau để giải quyết các vấn

đề khác nhau tác động đến việc thực thi quyền tự do kinh doanh Trong số các đạo luật đó, quan trọng hàng đầu là Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014

Từ thực tiễn thực thi Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 trong thời gian qua, tác giả kiến nghị một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta Các giải pháp trong luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo cho các cơ quan ban hành pháp luật, thực thi pháp luật, tổ chức cá nhân có liên quan cũng như phục vụ cho công tác nghiên cứu khoa học

8 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh;

Chương 2: Vai trò của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm

2014 đối với việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp;

Chương 3: Kiến nghị giải pháp hoàn thiện và thực thi Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 góp phần bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH

DOANH VÀ BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

1.1 Khái niệm, nội dung, ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh

1.1.1 Khái niệm quyền tự do kinh doanh

Kinh doanh là một trong những hoạt động phong phú, phức tạp nhất của

con người Dưới góc độ kinh tế Khi đó, kinh doanh được hiểu là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hóa, đó là tổng thể các phương thức, phương tiện, cách thức được sử dụng để thực hiện các hoạt động kinh tế nhằm mục đích thu lợi nhuận cao nhất

Dưới góc độ pháp lý, khái niệm kinh doanh lần đầu tiên xuất hiện trong

Luật Công ty năm 1990, theo đó “kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc

tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” Cách hiểu về kinh doanh xuyên suốt và khá thống nhất trong hệ thống pháp luật về thương mại, kinh

tế Luật Doanh nghiệp (LDN) năm 2014 hiện hành định nghĩa về kinh doanh cũng tương tự như các Luật trước đây (Khoản 16 Điều 4)

Từ những khái niệm về “kinh doanh” nêu trên, “tự do kinh doanh” có thể được hiểu đơn giản là hoạt động có ý thức của con người, là khả năng con người được tự mình, theo ý chí và vì lợi ích của mình mà lựa chọn cách thức thực hiện quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm để tạo ra lợi nhuận Tuy nhiên, “tự do kinh doanh” không chỉ là một khái niệm đơn thuần về mặt kinh tế,

mà nó còn gắn với “quyền” – quyền tự do kinh doanh, vốn là một khái niệm thể hiện mối quan hệ giữa nhà nước với cá nhân, giữa cá nhân và cộng đồng

Quyền con người là vấn đề có nội dung rộng lớn, phức tạp và gắn liền với

quá trình hình thành, phát triển của lịch sử nhân loại Có nhiều học thuyết, quan niệm về quyền con người, như học thuyết tự nhiên cho rằng quyền con người là một đặc quyền tự nhiên, không phải do ai ban phát, đứng độc lập thậm chí là cao hơn quyền lực nhà nước

Đến khi chủ nghĩa Mác – Lê nin ra đời đã quan niệm đặt con người cũng như quyền con người trong tổng hòa các mối quan hệ xã hội Quyền tự do của con người là khái niệm mang tính lịch sử, hình thành và phát triển trong cuộc đấu tranh giai cấp vì sự tiến bộ xã hội Quyền tự do của con người ko phải là khái niệm trìu tượng cũng không chỉ là quyền cá nhân con người mang tính tự nhiên bẩm sinh mà luôn gắn với trình độ phát triển và tiến bộ xã hội, chịu sự chi phối của chế độ chính trị, chế độ kinh tế… Khái niệm quyền tự do của con người phản ánh mối quan hệ giữa Nhà nước và cá nhân “Với quan niệm đó, quyền con người được Chủ nghĩa Mác - Lê nin xem là giá trị được xã hội hóa, nghĩa là phải được Nhà nước ghi nhận và bảo đảm bằng pháp luật thì mới trở thành hiện thực.”1.

Như vậy, có thể hiểu quyền con người mang tính chất tự nhiên, không phải do ai ban tặng nhưng khi chưa được Nhà nước quy phạm hóa bằng pháp luật thì quyền con người chưa được thừa nhận

Tại Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013, quyền

tự do kinh doanh được đặt trong chương “Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân” Như vậy, quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền con người, quyền của công dân Việt Nam đã được Hiến định

Quyền tự do kinh doanh là một trong những bộ phận quan trọng nhất trong hệ thống các quyền con người, quyền công dân Đó là quyền trong lĩnh vực kinh tế, “nhằm phục vụ nhu cầu vật chất của con người, tạo ra giá trị vật chất cho xã hội và là động lực thúc đẩy sự phát triển mạnh mẽ của xã hội Chính

vì vậy, quyền tự do kinh doanh còn là mục tiêu nhà nước cần hướng tới nhằm phát triển kinh tế, xã hội.”2

Quyền tự do kinh doanh nằm trong hệ thống các quyền con người, quyền công dân, bao gồm các quyền trong lĩnh vực chính trị, tư tưởng, văn hóa, giáo dục, khoa học công nghệ,… Quyền tự do kinh doanh và các quyền khác của công dân có mối quan hệ mật thiết, bổ trợ, tác động lẫn nhau, vừa là tiền đề, điều kiện, vừa là kết quả của nhau

1 Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành

ở Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.17.

2 Trần Anh Tuấn (2006), Luật Doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở Việt

Nam, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.8.

Qua tìm hiểu về khái niệm kinh doanh nói chung cũng như đặt trong dưới góc độ tiếp cận là một quyền con người quan trọng, có thể định nghĩa về quyền

tự do kinh doanh như sau: Quyền tự do kinh doanh là khả năng của con người (cá nhân, pháp nhân) được tự mình (theo ý chí, nguyện vọng và vì lợi ích của mình) quyết định cách thức thực hiện các hoạt động sản xuất – kinh doanh từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm để tạo ra lợi nhuận Khả năng này được Nhà nước ghi nhận và bảo đảm thực hiện.

1.1.2 Nội dung của quyền tự do kinh doanh

1.1.2.1 Quyền được bảo đảm sở hữu

Ở nước ta, trước thời kì đổi mới, sở hữu tư nhân không được bảo đảm Chúng ta chỉ chú trọng và khuyến khích sở hữu tập thể và sở hữu Nhà nước Kết quả là kinh tế bị kìm hãm, kém phát triển Sau Đại hội lần thứ VI của Đảng Cộng sản Việt Nam năm 1986, chúng ta đã nhận thức ra rằng, sự tồn tại nhiều hình thức sở hữu (trong đó có sở hữu tư nhân) đối với tư liệu sản xuất là khách quan, phù hợp với trình độ phát triển của lực lượng sản xuất của nước ta trong giai đoạn hiện nay Hiến pháp năm 1992 đã thừa nhận và bảo đảm sự tồn tại của nhiều hình thức sở hữu bao gồm: Sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân Các chủ sở hữu là các nhân, pháp nhân, chủ thể khác có đủ 3 quyền là: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt tài sản

Quyền được bảo đảm về sở hữu có ý nghĩa hết sức quan trọng, không những đối với cá nhân, tổ chức mà còn đối với toàn xã hội Trong mối quan hệ với quyền tự do kinh doanh, quyền được bảo đảm về sở hữu là nền tảng, tiền đề,

là nội dung trọng tâm, đồng thời cũng là động lực mạnh mẽ thúc đẩy nhà đầu tư thực hiện các nội dung khác của quyền tự do kinh doanh Chỉ khi có đầy đủ quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thì chủ sở hữu mới có thể sử dụng tài sản của mình vào quá trình đầu tư Đồng thời nhà đầu tư không thể tham gia hoạt động kinh doanh nếu không có quyền sở hữu đối với tài sản; khi nhà đầu tư

có quyền sở hữu tài sản và có mục đích làm gia tăng tài sản (là đối tượng của quyền sở hữu), khi đó sẽ làm nảy sinh ý định kinh doanh của nhà đầu tư Như vậy, cũng có nghĩa là với mục đích làm tăng quyền sở hữu tài sản nhà đầu tư mới nghĩ tới việc lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh, tiến hành thành lập doanh nghiệp,

tổ chức kinh doanh và cạnh tranh trên thị trường Khi quyền sở hữu bị xâm hại, nhà đầu tư lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình Những hoạt động này chịu sự chi phối của quyền sở hữu đồng thời

là sự hiện thực hóa quyền sở hữu, bảo đảm cho quyền sở hữu được thực hiện Mặt khác, chỉ khi quyền sở hữu của nhà đầu tư được bảo đảm thì mới tạo ra tâm

lí yên tâm, thúc đẩy nhà đầu tư hăng hái bỏ vốn vào quá trình kinh doanh

1.1.2.2 Quyền tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề

kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh.

Quyền tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh là công đoạn đầu tiên của quá trình kinh doanh Theo đó, nhà đầu tư có quyền chủ động lựa chọn theo ý chí của mình và phù hợp với những quy định của pháp luật

Mỗi mô hình tổ chức kinh doanh đều thể hiện những ưu điểm nổi bật đáp ứng tốt nhất những nhu cầu tổ chức kinh doanh của từng chủ thể kinh doanh trong từng thời kì nhất định Nhà đầu tư có quyền chủ động lựa chọn mô hình kinh doanh và thay đổi mô hình kinh doanh theo ý chí của mình trong toàn bộ quá trình kinh doanh Quyền tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh sẽ giúp nhà đầu tư tự chủ, linh hoạt trong tổ chức quản lí doanh nghiệp phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh, phù hợp với yêu cầu ngành nghề, quy mô kinh doanh

Ngành nghề kinh doanh là lĩnh vực hoạt động thường xuyên, chủ yếu của nhà kinh doanh Nhà đầu tư không những được quyền tự do lựa chọn một hoặc nhiều ngành nghề phù hợp với quy định của pháp luật và khả năng của mình mà còn được quyền thay đổi các ngành nghề đó toàn bộ quá trình kinh doanh Quyền tự do lựa chọn các ngành nghề không những khuyến khích nhà đầu tư không ngừng tìm tòi, sáng tạo mà còn tạo thuận lợi cho họ linh hoạt thay đổi ngành nghề kinh doanh đáp ứng yêu cầu của thị trường, mở rộng quy mô kinh doanh

Quy mô kinh doanh thể hiện độ rộng lớn về mặt tổ chức hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, quy mô kinh doanh thể hiện ở số lượng lao động được

sử dụng, vốn kinh doanh, sản phẩm Nhà đầu tư có quyền tự do lựa chọn quy

mô kinh doanh trước khi thành lập doanh nghiệp đồng thời có quyền thay đổi quy mô trong toàn bộ quá trình kinh doanh

Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp được tổ chức thực hiện Nhà đầu tư có thể tổ chức kinh doanh tại địa chỉ đăng kí trụ sở chính hoặc ngoài địa chỉ trụ sở chính Nhà đầu tư có thể tiến hành

tổ chức kinh doanh tại một hoặc nhiều đại điểm Nhà nước bảo đảm quyền tự do lựa chọn địa điểm kinh doanh sẽ giúp nhà đầu tư giảm chi phí sản xuất, giảm giá thành sản phẩm, thuận lợi trong việc khai thác các nguồn lực, thế mạnh của từng địa phương

1.1.2.3 Quyền tự do thành lập và đăng kí kinh doanh, tổ chức lại doanh nghiệp và rút khỏi thị trường.

Quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, tổ chức lại doanh nghiệp

và rút khỏi thị trường có tác động trực tiếp tới sự hình thành và tồn tại của mỗi doanh nghiệp Quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh có ý nghĩa quan trọng, quyền này đã khai sinh doanh nghiệp Tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh là quyền quan trọng của nhà đầu tư, theo đó nhà đầu tư có quyền tự chủ hành động theo ý chí của mình trong việc thành lập và đăng ký kinh doanh phù hợp với những quy định của pháp luật Để thực hiện quyền này, nhà đầu tư cần chuẩn bị những điều kiện cần và đủ để tạo thành một doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Sau đó, nhà đầu tư có thể trực tiếp hoặc thông qua người đại diện tiến hành đúng và đầy đủ các trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật Khi thực hiện quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh của mình, nhà đầu tư còn có nghĩa vụ tôn trọng quyền tự do của các chủ thể khác, bảo vệ lợi ích của Nhà nước và toàn xã hộ Vì chỉ như vậy nhà đầu tư mới

có thể bảo vệ tốt nhất quyền tự do kinh doanh của mình

Tự do tổ chức lại doanh nghiệp là việc nhà đầu tư tự chủ động theo ý chí của mình trong việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp, chuyển đổi hình thức pháp lý của doanh nghiệp phù hợp với quy định của pháp luật Quyền tự do tổ chức lại doanh nghiệp có vai trò giúp doanh nghiệp linh hoạt trong tổ chức và hoạt động sản xuất kinh doanh, chớp được những vận hội kinh doanh và hạn chế đến mức tối đa những tác động tiêu cực cho doanh nghiệp, góp phần bảo đảm tốt nhất quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư

Quyền tự do rút khỏi thị trường là việc nhà đầu tư có quyền tự chủ chuyển nhựng vốn góp, cổ phần, yêu cầu doanh nghiệp mua lại vốn góp, cổ phần và

những hoạt động khác nhằm rút khỏi thị trường theo ý chí của mình phù hợp với quy định của pháp luật Sau khi góp vốn kinh doanh, nhà đầu tư có thể chủ động rút vốn khỏi quá trình kinh doanh theo ý chí của mình Tuy nhiên việc rút khỏi thị trường phải tuân thủ những trình tự thủ tục và điều kiện luật định nhằm bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và của các chủ thể có liên quan

1.1.2.4 Quyền tự do giao kết hợp đồng

Quyền tự do hợp đồng được coi là bộ phận cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động nhất của quyền tự do kinh doanh Thông qua giao kết hợp đồng, các chủ thể kinh doanh mới thiết lập được quan hệ kinh doanh với các chủ thể khác theo ý chí của mình và phù hợp với quy định của pháp luật Quyền tự do hợp đồng thể hiện thông qua việc các chủ thể kinh doanh có thể tự do lựa chọn đối tác kí kết hợp đồng, tự do lựa chọn đối tượng của hợp đồng, tự do xác lập, thực hiện và thay đổi hợp đồng trên cơ sở phù hợp với những quy định của pháp luật Quyền tự do kí kết hợp đồng có ý nghĩa hết sức quan trọng, thông qua việc thực hiện quyền này sẽ thúc đẩy hoạt động kinh doanh phát triển, bảo đảm cho các quan hệ kinh doanh thực hiện thực hiện trong hành lang pháp lí an toàn Thông qua việc xác lập, thực hiện hợp đồng các chủ thể kinh doanh có thể thực hiện hoạt động kinh doanh một cách chủ động, sáng tạo và xác lập các biện pháp tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình một cách tốt nhất

1.1.2.5 Quyền tự do cạnh tranh

Quyền tự do cạnh tranh là việc doanh nghiệp có quyền tự chủ cạnh tranh theo ý chí của mình phù hợp với những quy định của pháp luật Tự do cạnh tranh không những là quyền quan trọng của doanh nghiệp mà còn là nguyên tắc

cơ bản của kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta Chúng ta buộc phải tuân theo quy định của nền kinh tế thị trường mà trong đó quy luật cạnh tranh là một thành tố cơ bản không thể tách rời

Nhà đầu tư có quyền thực hiện tất cả các hành vi cạnh tranh trừ những hành vi hạn chế cạnh tranh xâm hại đến lợi ích của người tiêu dùng, của Nhà nước, của những chủ thể kinh doanh khác; và những hành vi cạnh tranh không lành mạnh Ví dụ: hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, xâm hại bí mật kinh doanh, ép buộc trong kinh doanh, Doanh nghiệp thực hiện quyền tự do cạnh tranh phù

hợp với quy định của pháp luật sẽ góp phần bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng, của Nhà nước và của các chủ thể kinh doanh khác.

Tự do cạnh tranh là nội dung quan trọng của tự do kinh doanh, đồng thời

nó cũng là điều kiện bảo đảm cho quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư được thực hiện Tự do cạnh tranh lành mạnh là động lực thúc đẩy, khuyến khích doanh nghiệp không ngừng sáng tạo, đổi mới, đầu tư nâng cao hiệu quả sản xuất, nâng cao chất lượng, hạ giá thành sản phẩm, đồng thời là điều kiện quan trọng giúp doanh nghiệp thực hiện có hiệu quả quyền tự do kinh doanh

1.1.2.6 Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

Dưới tác động của quy luật cạnh tranh và sự tự do hóa các hoạt động kinh

tế, các tranh chấp trong hoạt động kinh tế giữa các chủ thể kinh doanh là điều tất yếu Trong bối cảnh đó, quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với nhà đầu tư

Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp là việc doanh nghiệp có quyền tự chủ lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp theo ý chí của mình phù hợp với những quy định của pháp luật

Mỗi hình thức giải quyết tranh chấp đều có những ưu thế phù hợp với đặc điểm của từng tranh chấp Khi có tranh chấp xảy ra các chủ thể kinh doanh có quyền quyết định có đưa vụ việc ra giải quyết tranh chấp hay không Đồng thời

có quyền tự do lựa chọn một trong các hình thức giải quyết tranh chấp: Hòa giải, thương lượng, tố tụng trọng tài, tố tụng tòa án Đặc biệt trong hai hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải, thương lượng, quyền tự do định đoạt của các chủ thể được đề cao Các bên tranh chấp có toàn quyền quyết định về mọi vấn đề liên quan đến trình tự và nội dung giải quyết tranh chấp, tuy nhiên phải phù hợp với quy định của pháp luật

Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp có vai trò quan trọng trong việc bảo đảm các nội dung khác của quyền tự do kinh doanh được thực hiện Mặt khác, quyền này góp phần bảo vệ công bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, góp phần xây dựng môi trường kinh doanh an toàn, lành mạnh qua đó bảo đảm và khuyến khích nhà đầu tư thực hiện quyền tự

do kinh doanh

1.1.3 Khái niệm bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Kinh doanh là hoạt động tạo ra giá trị vật chất cho xã hội, là động lực phát triển kinh tế - xã hội của đất nước Nhưng không chỉ mang lại những hiệu quả tích cực như vậy, kinh doanh bản thân nó cũng ẩn chứa những yếu tố tiêu cực

mà nếu không có sự điều chỉnh phù hợp thì sẽ gây ra những hậu quả cho kinh tế,

xã hội Nói đến kinh doanh là nói đến việc tìm kiếm lợi nhuận Tự do kinh doanh cũng chính là tự do hành động, hoạt động để tạo ra lợi nhuận Trong bất

kỳ nền kinh tế thị trường nào, tự do kinh doanh cũng có thể dẫn tới tình trạng các chủ thể chèn ép nhau, tìm cách loại bỏ nhau trong xu thế cạnh tranh khốc liệt Lừa đảo, gian lận thương mại, xâm phạm quyền sở hữu là những hành vi ngày càng phổ biến trong nền kinh tế Sự can thiệp của Nhà nước là cần thiết vì chỉ có Nhà nước mới có đủ năng lực và điều kiện (công cụ) đảm bảo cho nền kinh tế vận hành một cách bình thường Chính vì vậy, bảo đảm quyền tự do kinh doanh vừa là đòi hỏi, vừa là mục đích, vừa là trách nhiệm của Nhà nước

Pháp luật là công cụ để Nhà nước quản lý mọi mặt của đời sống xã hội Hoạt động kinh doanh cũng là đối tượng được Nhà nước quản lý bằng công cụ này Do vậy, nói đến bảo đảm quyền tự do kinh doanh là nói đến Nhà nước thông qua pháp luật để bảo đảm thực hiện quyền này Bảo đảm trước hết là ghi nhận Ở nước ta, quyền tự do kinh doanh không phải mới chỉ được quy định trong Hiến pháp 2013 mà trong các bản Hiến pháp trước đó đã đề cập đến quyền này Tuy nhiên, do điều kiện ở nước ta phải trải qua nhiều biến cố lịch sử khác nhau ở nhiều giai đoạn nên mức độ quyền tự do kinh doanh cũng có sự điều chỉnh cho phù hợp với yêu cầu và điều kiện cụ thể Ngay từ bản Hiến pháp 1946 – bản Hiến pháp đầu tiên của nước ta đã xác định: “Quyền tư hữu tài sản của công dân Việt Nam được bảo đảm” (Điều 12) Với quy định này, quyền tư hữu

về tài sản từ tất cả các nguồn kể cả tài sản do kinh doanh mà có đều được nhà nước bảo đảm Với quy định tại Điều 6: “Tất cả công dân Việt Nam đều ngang quyền về mọi phương diện: chính trị, kinh tế, văn hóa.” đã cho thấy sự ghi nhận

về quyền bình đẳng giữa các thành phần kinh tế

Hiến pháp 1959 và 1980 ra đời trong điều kiện của nền kinh tế theo mô hình tập trung, quan liêu, bao cấp nên tự do kinh doanh như một nguyên tắc hoạt động của các doanh nghiệp đã không được ghi nhận

Trước sự biến đổi sâu sắc về kinh tế - xã hội của những năm cuối thập kỷ tám, chín mươi thế kỷ trước, đặc biệt là đổi mới về kinh tế đã được Đảng ta đề xướng và lãnh đạo, Hiến pháp 1992 đã phản ánh đúng quy luật phát triển kinh tế

xã hội Điều 57 Hiến pháp này đã quy định: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật.” Với quy định này, lần đầu tiên, quyền tự do kinh doanh của công dân được xác lập một cách đầy đủ rõ ràng trong một văn kiện có hiệu lực pháp lý cao nhất của Nhà nước

Với sự phát triển của nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, nhiều vấn đề thực tiễn đặt ra, đòi hỏi pháp luật phải được điều chỉnh nhằm bảo đảm các quyền về kinh tế trong đó có quyền tự do kinh doanh của công dân được bảo đảm đầy đủ hơn Trong mối liên

hệ đó, Hiến pháp 2013 đã quy định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm.” (Điều 33) Quyền tự do kinh doanh đang được tiếp tục cụ thể hóa trong các văn bản quy phạm pháp luật, bảo đảm cho mọi công dân đều được hưởng thực quyền của mình trong lĩnh vực kinh tế

Có quyền tự do kinh doanh đã là một bước tiến lớn, nhưng có quyền tự do kinh doanh mà không có cơ chế để bảo đảm cho quyền này được thực thi thì tự

do kinh doanh chỉ là khẩu hiệu tồn tại trên giấy Vì vậy, bảo đảm quyền tự do kinh doanh là việc làm rất cần thiết mà Nhà nước phải đảm nhận Cả hệ thống pháp luật của Nhà nước ta có trách nhiệm ghi nhận các cơ chế, biện pháp để bảo đảm quyền này được thực thi trên thực tế Trong số các đạo luật do Nhà nước ta ban hành thì LDN và Luật Đầu tư (LĐT) có vai trò cực kỳ quan trọng

Dưới góc độ pháp lý, có thể hiểu bảo đảm quyền tự do kinh doanh là sự ghi nhận của Nhà nước về quyền tự do kinh doanh của công dân, đồng thời tạo

ra một hệ thống các cơ chế, công cụ, phương tiện kinh tế, pháp lý để góp phần làm cho quyền tự do kinh doanh được thực thi trong thực tiễn.

Như vậy, để quyền tự do kinh doanh được bảo đảm thì việc đầu tiên đó là

nó phải được pháp luật ghi nhận.Ở nước ta hiện nay, quyền tự do kinh doanh đã trở thành một quyền hiến định, tức là nó được ghi nhận trong văn bản pháp có giá trị pháp lý cao nhất, là xuất phát điểm, là nguyên tắc để hệ thống pháp luật chuyên ngành triển khai và bảo đảm thực hiện

Không chỉ dừng lại ở việc ghi nhận trong pháp luật, bảo đảm quyền tự do kinh doanh còn bao gồm việc tạo ra cơ chế tự bảo vệ cho các chủ thể trong hoạt động kinh doanh và cơ chế bảo vệ quyền này từ phía Nhà nước thông qua pháp luật Trước hết, pháp luật quy định những nội dung cụ thể của quyền tự do kinh doanh cũng như xác lập những hành vi mà chủ thể kinh doanh được thực hiện,

bị nghiêm cấm Pháp luật góp phần tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng cũng là cách để đảm bảo hiệu quyền tự do kinh doanh của con người Đơn cử như qua các quy định về quyền con người trong Hiến pháp, quyền tự do kinh doanh của con người không chỉ được xác định rõ ràng, cụ thể

mà nó còn được sự hỗ trợ bởi một số quyền cơ bản khác của công dân tạo nên sự đồng bộ góp phần bảo đảm quyền tự do kinh doanh của công dân Điều 23 Hiến pháp 2013 quy định: “Công dân có quyền tự do đi lại và cư trú ở trong nước, có quyền ra nước ngoài và từ nước ngoài về nước.” Chúng ta thấy rằng việc xác định nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần cùng với quyền tự do kinh doanh đã

mở ra một không gian rộng lớn cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của công dân và làm nảy sinh nhu cầu mở rộng quan hệ tìm kiếm thị trường, đối tác, Trong mối liên hệ đó, nếu không có quyền “ra nước ngoài và từ nước ngoài về nước” thì quyền tự do kinh doanh của công dân sẽ bị hạn chế đi rất nhiều

Trên cơ sở thừa nhận quyền tự do kinh doanh, nhà nước thiết lập các cơ chế nhằm bảo vệ quyền đó Nhà nước thiết lập cơ chế tự bảo vệ cho các chủ thể kinh doanh Thiết lập cơ chế tự bảo vệ cho các chủ thể là rất quan trọng, vì hơn

ai hết chính các nhà đầu tư phải là người đầu tiên có trách nhiệm bảo vệ quyền

tự do kinh doanh của mình khi bị xâm phạm Pháp luật hiện nay cho phép các chủ thể được dùng nhiều phương thức tự bảo vệ mình khi bị xâm phạm đến quyền tự do kinh doanh, như: thương lượng, hòa giải

Bên cạnh hình thức tự bảo vệ, pháp luật còn xây dựng thêm những cơ chế, theo đó, Nhà nước sẽ can thiệp để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khi doanh nghiệp có yêu cầu Trước hết, đó là việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh bằng biện pháp hành chính “Với phương thức này, chủ thể có quyền yêu cầu cơ quan quản lý nhà nước có biện pháp can thiệp để các chủ thể khác không xâm phạm đến quyền tự do kinh doanh của mình Tuy nhiên, trên thực tế, nhiều khi quyền tự do kinh doanh lại bị xâm phạm bởi chính các cơ quan quyền

lực nhà nước.”3 Ví dụ như trong hoạt động đăng ký kinh doanh thì không ít trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ ghi nhận ngành nghề kinh doanh có trong hệ thống mã ngành của Việt Nam mà không ghi nhận những ngành nghề không có trong hệ thống Đây là hành vi xâm phạm đến quyền tự do kinh doanh

vì không đúng với tiêu chí “công dân được làm những gì mà pháp luật không cấm.”

Để bảo đảm cho công dân thực hiện quyền tự do kinh doanh, Nhà nước còn phải thiết lập những thiết chế chuyên trách để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động sản xuất – kinh doanh Bởi vậy, việc xây dựng hệ thống các cơ quan tư pháp mà trung tâm là Tòa án được hết sức chú trọng Thông qua Tòa án, các chủ thể có quyền khởi kiện chính cơ quan nhà nước và các tổ chức, cá nhân khác khi họ xâm phạm quyền tự do kinh doanh của mình

Như vậy, để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, pháp luật nước ta đã ghi nhận và xây dựng nên nhiều cơ chế và thiết chế tương ứng Không có các cơ chế, thiết chế này thì quyền tự do kinh doanh chỉ còn là khẩu hiệu tồn tại trên giấy mà không thể được thực hiện trong thực tiễn

1.1.4 Ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh

1.1.4.1 Ý nghĩa chính trị

Một chế độ xã hội được coi là tiến bộ về mặt chính trị khi ở xã hội đó, các công dân có được nhiều quyền về tự do Số lượng quyền về tự do càng nhiều, càng rộng, càng sâu sắc thì tính tiến bộ của xã hội đó càng cao Trong các quyền

tự do ấy của công dân có quyền tự do kinh doanh với tư cách là một quyền kinh

tế cơ bản của công dân Vì vậy, việc ghi nhận một cách chính thức quyền này trong Hiến pháp và việc bảo đảm thực hiện quyền này bằng cả hệ thống pháp luật là một biểu hiện không thể thiếu của một xã hội tiến bộ, văn minh

3 Tân Khải Nhân (2013), Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ

Luật học, Đại học quốc gia Hà Nội – Khoa luật, Hà Nội, tr.20,21.

Trên quan điểm như vậy, việc ghi nhận và bảo đảm quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa chính trị sâu sắc ở nước ta trong giai đoạn hiện nay.

1.1.4.2 Ý nghĩa pháp lý

Về mặt pháp lý, tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh không chỉ là những khái niệm đơn thuần mà còn là một nguyên tắc chỉ đạo trong việc xây dựng và thực hiện pháp luật kinh tế Nó vừa đặt ra những yêu cầu, vừa

là mục đích hướng tới cho việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh

tế của nước ta hiện nay

Khi tự do kinh doanh được ghi nhận là một quyền cơ bản của công dân thì không ai có thể cản trở quyền tự do đó Cùng với việc quy định nội dung của quyền tự do kinh doanh, pháp luật còn đặt ra các biện pháp bảo đảm thực hiện quyền tự do đó Hai yêu cầu đó gắn bó chặt chẽ với nhau, cùng được đặt ra đối với việc xây dựng, thực hiện pháp luật kinh tế Công nhận và đảm bảo quyền tự

do kinh doanh còn có ý nghĩa quan trọng trong việc tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa Như vậy, bảo đảm tự do kinh doanh có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh tế cũng như quá trình xây dựng một nhà nước pháp quyền ở nước ta

1.1.4.3 Ý nghĩa kinh tế

Tự do kinh doanh là điều kiện và động lực cho sự phát triển kinh tế Nó là

cơ sở quan trọng cho việc giải phóng và thúc đẩy mọi tiềm năng trong xã hội, tạo ra cơ hội đầu tư, cơ hội việc làm cho mọi người trong xã hội Lịch sử phát triển của xã hội Việt Nam là một minh chứng rõ nét cho việc không có quyền tự

do kinh doanh thì không có sự phát triển về kinh tế Thời kỳ kinh tế tập trung, quan liêu, bao cấp, mọi hoạt động kinh doanh đều rất hạn chế, các doanh nghiệp chủ yếu là vừa và nhỏ, bị Nhà nước can thiệp quá sâu vào hoạt động sản xuất kinh doanh, thành phần kinh tế tư nhân không có điều kiện phát triển Nó đã thủ tiêu cạnh tranh, triệt tiêu động lực kinh tế đối với người lao động, không kích thích tính năng động, sáng tạo của các đơn vị sản xuất, kinh doanh Thu nhập quốc dân và năng suất lao động thấp, không đảm bảo được nhu cầu tiêu dùng của xã hội Thậm chí, lương thực, vải mặc và các hàng tiêu dùng thiết yếu đều thiếu

Từ khi thực hiện đường lối đổi mới kể từ năm 1986, dân chủ hóa đời sống

xã hội, đời sống kinh tế, mà biểu hiện cụ thể và sinh động là sự tôn trọng và đảm bảo quyền tự do kinh doanh, nền kinh tế nước ta đã từng bước thoát khỏi trì trệ, lạc hậu và bắt đầu giai đoạn phát triển mới Việt Nam đã giành được những thành tựu to lớn trên mọi lĩnh vực, kinh tế tăng trưởng ở mức tương đối cao, đời sống của nhân dân không ngừng được cải thiện Cơ chế quản lý DNNN được đổi mới một bước quan trọng theo hướng xóa bao cấp, thực hiện mô hình công

ty, phát huy quyền tự chủ và trách nhiệm của doanh nghiệp trong kinh doanh Kinh tế tư nhân phát triển mạnh, huy động ngày càng tốt hơn các nguồn lực và tiềm năng trong nhân dân, là một động lực rất quan trọng thúc đẩy tăng trưởng

và phát triển kinh tế “Kể từ khi LDN năm 1999 được thi hành, hơn 150.000 doanh nghiệp ra đời với vốn đăng ký đạt hơn 15 tỷ USD, đóng góp khoảng 10 tỷ USD, chiếm 27% tổng số vốn đầu tư của toàn xã hội, giải quyết việc làm cho gần 6 triệu lao động Việt Nam đã xóa bỏ nhanh các rào cản, tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng cho các loại hình doanh nghiệp”4, đồng thời Việt Nam cũng được đánh giá là điểm đến đầy tiềm năng của các nhà đầu tư và kinh doanh quốc tế

Như vậy, việc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh đã mang lại những thành tựu về kinh tế vô cùng quan trọng Tạo điều kiện cho cá nhân, tổ chức thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình góp phần thực hiện tốt mối quan hệ giữa tăng trưởng kinh tế với các vấn đề xã hội, nâng cao mức sống của con người, đảm bảm ổn định kinh tế, từ đó làm cho đất nước có vị thế nhất định

và hấp dẫn hơn trên trường quốc tế

1.2 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh

1.2.1 Pháp luật củng cố tiền đề kinh tế để thực hiện quyền tự do kinh doanh

Kinh doanh là một trong những hoạt động phong phú nhất của con người Khác với nhiều hành vi giản đơn khác, kinh doanh đòi hỏi phải có nhiều điều kiện, yếu tố mà quan trọng hàng đầu là yếu tố kinh tế, vật chất, mà biểu hiện cụ thể của nó là chủ thể kinh doanh phải có tài sản riêng và có quyền sở hữu đối với

4 Bộ Ngoại giao Việt Nam, “Tóm tắt các mốc lịch sử quan trọng và thành tựu phát triển kinh tế-xã hội của đất nước sau 60 năm”, tại địa chỉ:

http://www.mofahcm.gov.vn/en/mofa/tt_baochi/nr041126171753/ns050913094618

tài sản riêng đó, đặc biệt là quyền sở hữu đối với tư liệu sản xuất Bởi vì muốn thực hiện hoạt động kinh doanh trước hết phải có vốn và tài sản Lẽ tự nhiên không ai có thể bỏ vốn ra để đầu tư kinh doanh nếu quyền sở hữu của họ không được bảo vệ một cách vững chắc “Chỉ khi quyền sở hữu về tài sản được bảo đảm thì người ta mới có thể đưa tài sản đó vào các yếu tố của quá trình sản xuất kinh doanh và không ai có thể mua bán, góp vốn, liên doanh liên kết nếu không sở hữu một số tư liệu sản xuất, hàng hóa hay các giá trị nhất định.”5.

Về mặt chủ quan, pháp luật phải khẳng định địa vị của chủ sở hữu về tư liệu sản xuất thì công dân mới có quyền thực hiện các hành vi chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản mà mình có và chỉ khi đó mới thực sự được hưởng quyền tự do kinh doanh Về mặt khách quan, các chủ sở hữu phải được các thành viên khác trong xã hội thừa nhận Sự thừa nhận này là điều kiện cần thiết để chủ

sở hữu tham gia các quan hệ pháp luật cần thiết cho việc trao đổi, mua bán nguyên liệu, thuê lao động, sản xuất ra sản phẩm và dịch vụ, tiêu thụ sản phẩm, cung ứng dịch vụ, Muốn có sự thừa nhận này, ngoài yếu tố tự giác của các thành viên trong xã hội, pháp luật phải bảo vệ chủ sở hữu một cách có hiệu quả, nhất là khi các quyền và lợi ích chính đáng của họ bị xâm hại

Sở hữu là vấn đề then chốt của tự do kinh doanh Sở hữu dưới góc độ là phạm trù kinh tế thì nó tồn tại ở mọi thời kỳ nhưng dưới phạm trù pháp lý thì quyền sở hữu lại chỉ gắn với sự xuất hiện của Nhà nước và pháp luật Sự đa dạng, của các loại tài sản và các loại hình sở hữu đối với chúng dẫn đến sự đa dạng của các loại hình kinh doanh.Vấn đề đặt ra là pháp luật phải đáp ứng được

sự đa dạng và biến đổi này Nếu vấn đề sở hữu không được giải quyết thỏa đáng thì sẽ gặp trở ngại trong việc bảo vệ lợi ích đa dạng của các chủ thể kinh doanh

Ở mỗi xã hội khác nhau, thậm chí ở mỗi giai đoạn phát triển khác nhau của kinh

tế, xã hội, việc thể chế hóa yếu tố sở hữu được biểu hiện khác nhau Có những

hệ thống pháp luật cho phép công dân sở hữu bất cứ tư liệu sản xuất, thực hiện bất cứ hoạt động dịch vụ nào Song, cũng có những hệ thống pháp luật hạn chế việc sở hữu một số tư liệu sản xuất, thực hiện một số dịch vụ nhất định Chẳng hạn, sở hữu sòng bạc và kinh doanh sòng bạc không được chấp nhận ở hệ thống

5 Bùi Ngọc Cường (2000), “Luật doanh nghiệp với bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở nước ta”, Tạp

chí luật học, (05), tr 3-7.

pháp luật này, song lại được chấp nhận ở hệ thống pháp luật khác Tương tự, có thể nói về sở hữu đất đai Pháp luật Việt Nam hiện đang có xu hướng ngày càng

tự do hóa sở hữu Ngay cả việc hạn chế sở hữu cá nhân về đất đai hiện cũng đang có xu hướng giảm bớt thông qua việc quy định cho người sử dụng đất những quyền năng tiếp cận tối đa quyền năng sở hữu: quyền thừa kế, quyền chuyển nhượng, thế chấp, cầm cố, quyền sử dụng đất

Như vậy, pháp luật đã xác lập quyền sở hữu tư liệu sản xuất, củng cố tiền

đề cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh

1.2.2 Pháp luật thiết lập tiền đề pháp lý để thực hiện quyền tự do kinh doanh

Hành vi kinh doanh là hành vi mang tính xã hội cao, thể hiện mối quan hệ giữa cá nhân, tổ chức với nhà nước và cộng đồng Nhu cầu kinh doanh do đó cũng mang tính xã hội và tất yếu sẽ nảy sinh ở con người Chắc chắn trong bất

cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng không thiếu các chủ thể muốn được kinh doanh một cách tự do Ngay cả trong nền kế hoạch tập trung của nước ta trước đây cũng có không ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hay cung cấp dịch vụ nhằm thu lợi nhuận Tuy nhiên trong các xã hội khác nhau thì mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này lại rất khác nhau Điều này tùy thuộc vào quan điểm của từng Nhà nước được biểu hiện qua pháp luật

Do vậy, có thể nói pháp luật nói chung và pháp luật kinh tế nói riêng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với việc hình thành và phát triển của quyền tự do kinh doanh Nó đã biến nhu cầu kinh doanh của các chủ thể trong xã hội thành một quyền hiến định, tức là nó được ghi nhận trong văn bản có giá trị pháp lý cao nhất, là nguồn cho hệ thống pháp luật chuyên ngành triển khai và mở rộng Trên cơ sở pháp luật ngày càng hoàn thiện thì quyền tự do kinh doanh cũng ngày càng được mở rộng và phát triển hoàn chỉnh

Để thực hiện hoạt động kinh doanh, trước tiên các chủ thể phải lựa chọn phương thức kinh doanh phù hợp với nhu cầu, mục đích, khả năng của mình Do

đó, tiền đề pháp lý mà pháp luật tạo ra để thực hiện hoạt động kinh doanh tập trung vào hai nội dung là: (i) pháp luật xác lập quyền đăng ký kinh doanh; (ii) pháp luật quy định thủ tục giao kết hợp đồng Bởi thành lập doanh nghiêp và giao kết hợp đồng là những hoạt động đầu tiên để chủ thể bước chân vào môi

trường kinh doanh chuyên nghiệp – thực hiện quyền tự do kinh doanh và được pháp luật bảo vệ.

(i) Pháp luật xác lập quyền tự do đăng ký kinh doanh: Hoạt động kinh doanh có thể do cá nhân hoặc tổ chức tiến hành dưới nhiều phương thức khác nhau Nhưng khi muốn tiến hành hoạt động kinh doanh, chủ thể phải thực hiện một hành vi mang tính chất tiền đề là đăng ký kinh doanh “Đăng ký kinh doanh là hành vi của chủ thể thực hiện nhu cầu kinh doanh, vừa là hành

vi quản lý của cơ quan nhà nước đối với chủ thể kinh doanh Do đó, nếu không quy định thành một trình tự, thủ tục cụ thể thì rất khó khiến cho các bên tôn trọng quyền và nghĩa vụ của nhau.”6 Nhất là phía các cơ quan nhà nước, với vai trò là người quản lý dễ lạm quyền, gây khó khăn cho các chủ thể muốn đăng ký kinh doanh Vì thế quyền tự do kinh doanh sẽ khó có thể thực hiện được nếu thiếu những quy định pháp luật về bảo đảm đăng ký kinh doanh

(ii) Pháp luật quy định thủ tục giao kết hợp đồng: Hợp đồng là hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ tài sản nói chung và các quan hệ kinh doanh nói riêng Quan hệ hợp đồng in dấu ở mọi mặt của đời sống kinh doanh, tự do hợp đồng vì thế có ý nghĩa quan trọng trong việc thực hiện tự do kinh doanh Về

cơ bản, các phương diện nội dung và hình thức của hợp đồng đều thể hiện sự tự thỏa thuận, tự do lựa chọn như: lựa chọn đối tác và đối tượng hợp đồng, tự thỏa thuận nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên, lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, hoạt động kinh doanh là hoạt động phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực và gian lận trong thương mại, kinh doanh nhiều khi xuất phát từ hợp đồng kinh tế không chặt chẽ về thủ tục giao kết Do đó, pháp luật quy định rõ ràng, đầy đủ về thủ tục giao kết hợp đồng làm tiền đề thực hiện

6 Nguyễn Thị Giang (2012), Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp

2005, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr 20.

khích các hành vi kinh doanh như cạnh tranh lành mạnh, tự do hợp đồng, tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp, pháp luật còn xác lập những hoạt động bị cấm hoặc hạn chế thực hiện như độc quyền, hạn chế cạnh tranh, đồng thời xác lập chế tài pháp lý đối với những hành vi phạm pháp luật Do những thôi thúc từ nhu cầu tìm kiếm lợi nhuận, những toan tính đi ngược với môi trường kinh doanh lành mạnh, xuất hiện những biểu hiện tiêu cực xâm hại trật tự kinh tế và xâm phạm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể khác Sự hỗn loạn đó buộc Nhà nước phải vào cuộc để sắp xếp lại trật tự thị trường, đảm bảo quyền tự do kinh doanh được thực hiện hoàn chỉnh Nhà nước can thiệp bằng nhiều biện pháp, biện pháp cụ thể cuối cùng là đặt ra các chế tài pháp lý đối với những vi phạm pháp luật Các chế tài này cũng rất đa dạng, bao gồm chế tài hành chính (quy định chế tài xử phạt đối với vi phạm hành chính, cưỡng chế, ), bồi thường thiệt hại và nặng hơn là chế tài hình sự đối với tội phạm Qua đó pháp luật đảm bảo loại trừ những hành vi vi phạm trong việc đua tranh giành lợi nhuận, bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể và môi trường kinh doanh lành mạnh.

1.3 Các yếu tố ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Ở mỗi giai đoạn phát triển của lịch sử, mỗi chế độ khác nhau, giai cấp thống trị sử dụng những phương thức và thủ đoạn khác nhau để thực hiện quyền lực nhà nước, trong đó có việc xây dựng hệ thống pháp luật Quyền con người mang thuộc tính tự nhiên và đều được thừa nhận, do những khác biệt về lịch sử, mỗi giai cấp thống trị ở mỗi thời kỳ bảo đảm quyền con người, quyền công dân

7 Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình Lý luận Nhà nước và Pháp luật, Nxb Công an nhân

dân, Hà Nội, tr 38.

ở mức độ khác nhau Trong chế độ chiếm hữu nô lệ, người nô lệ phụ thuộc hoàn toàn vào giai cấp chủ nô về chính trị, tư tưởng, kinh tế Ở xã hội phong kiến, tuy

họ đã có quyền sống, không bị bóc lột thậm tệ như trước nhưng về cơ bản vẫn bị hạn chế rất nhiều quyền con người Đến Nhà nước tư sản với thể chế dân chủ là một tiến bộ lớn trong lịch sử so với chế độ phong kiến Các quyền tự do của cá nhân đã được chính thức ghi nhận trong hiến pháp và pháp luật

Chế độ xã hội Xã hội chủ nghĩa là kiểu chế độ chính trị dân chủ cao nhất trong lịch sử xã hội loài người Sự thay đổi quan hệ sở hữu, sự thiết lập chế độ chính trị mà bản chất là tất cả quyền lực thuộc về nhân dân đã tạo điều kiện giải phóng con người, làm cho các quyền con người, trong đó có quyền được khẳng định và bảo vệ Hiến pháp các nước xã hội chủ nghĩa đều quy định rộng rãi các quyền công dân Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân, trước hết là cơ chế quản lý kinh tế theo mô hình kế hoạch hóa tập trung quan liêu bao cấp bị duy trì quá lâu, quyền tự do kinh doanh phải mất một thời gian dài mới được xác lập và dần hoàn thiện Ở nước ta cũng vậy Phải đến Hiến pháp 1992, quyền tự do kinh doanh mới chính thức được ghi nhận và Hiến pháp 2013 đã tái khẳng định quyền này một cách hoàn chỉnh hơn

1.3.2 Cơ chế quản lý kinh tế

“Cơ chế quản lý kinh tế là khái niệm chỉ phương thức mà qua đó Nhà nước tác động vào nền kinh tế để định hướng nền kinh tế tự vận động đến các mục tiêu

đã định.”8 Từ khái niệm trên có thể thấy cơ chế quản lý kinh tế bao gồm mặt khách quan và chủ quan Khách quan ở phương thức vận động của nền kinh tế, còn chủ quan ở vai trò tác động của nhà nước vào nền kinh tế Để nền kinh tế hoạt động hiệu quả, vai trò của Nhà nước phải được thể hiện rõ và xu hướng trong nền kinh tế thị trường là ngày càng đề cao vai trò của Nhà nước

Trước đây, nước ta cũng như các nước xã hội chủ nghĩa khác, cơ chế quản

lý kinh tế là tâp trung quan liêu, bao cấp Cơ sở kinh tế được thiết lập trên nền tảng của chế đô công hữu về tư liệu sản xuất Nhà nước thiết lập thành phần kinh tế xã hội chủ nghĩa với hai hình thức sở hữu là sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể Sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất chưa được coi trọng Nhà nước can

8 Lương Xuân Quỳ (1994), Cơ chế thị trường và vai trò của nhà nước trong nền kinh tế Việt Nam,

Nxb Thống kê, Hà Nội, tr 8.

thiệp quá sâu, quá chi tiết vào hoạt động sản xuất kinh doanh, hạn chế tính tự chủ kinh doanh của các chủ thể Do đó, cơ chế quản lý kinh tế này tất yếu dẫn đến hệ quả là các quyền công dân trong hoạt động sản xuất, kinh doanh không được coi trọng, khái niệm quyền tự do kinh doanh rất mờ nhạt, thậm chí có thể nói là không tồn tại Có ý kiến cho rằng: “Cơ chế quản lý kinh tế tập trung, quan liêu, bao cấp kép dài đã làm nghèo đi những nội dung, phương thức quản lý một cách dân chủ theo những trình tự, thủ tục thông thường.” 9

Từ sau Đại hội Đảng toàn quốc tháng 12 năm 1986, nước ta chủ trương thực hiện nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa Nền kinh tế vận động tự nhiên theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước Công cuộc đổi mới to lớn này đã đem lại những thành tựu quan trọng, đặc biêt là trong lĩnh vực kinh tế Đó cũng là cơ sở để quyền tự do kinh doanh chính thức được thừa nhận và thể hiện vai trò của nó trong việc thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội

Sự trình bày khái quát trên cho thấy cơ chế quản lý kinh tế là nhân tố ảnh hưởng trực tiếp đến việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh

1.3.3 Văn hóa kinh doanh

Nói đến văn hóa là nói đến truyền thống gắn liền với một quốc gia, dân tộc, tạo ra bản sắc riêng Nhất là ở nước ta, bên cạnh pháp luật thì yếu tố đạo đức truyền thống có ảnh hưởng không nhỏ đến các hoạt động kinh tế, xã hội Văn hóa trong kinh doanh là việc sử dụng các nhân tố văn hoá vào hoạt động kinh doanh của chủ thể, là cái văn hoá mà các chủ thể kinh doanh tạo ra trong quá trình kinh doanh, hình thành nên những kiểu kinh doanh ổn định và đặc thù của họ Văn hóa kinh doanh tác động trực tiếp đến nhận thức của con người trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, vì vậy nó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền

tự do kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh Sự khác biệt về văn hóa phần nào dẫn tới sự khác biệt về biệt về mức độ tự trọng trong kinh doanh Xu thế toàn cầu hóa hiện nay tất yếu đòi hỏi sự hội nhập giữa các quốc gia, các nền kinh tế Khoảng cách văn hóa cũng dần được thu hẹp nhưng không thể bị xóa bỏ

9 Trần Đình Hảo (2000), “Nhà nước pháp quyền và kinh tế thị trường ở Việt Nam”, Báo cáo khoa học

tại Hội thảo khoa học Nhà nước pháp quyền trong Bối cảnh Việt Nam, Hà Nội, tr 1

bởi nó thể hiện bản sắc dân tộc và phù hợp với điều kiện địa lý, lịch sử của từng nơi

“Văn hóa kinh doanh là một trong những yếu tố quan trọng chi phối quyền tự do kinh doanh Những ngành nghề kinh doanh không phù hợp với truyền thống đạo đức của nước ta sẽ bị nhà nước cấm hoặc hạn chế.”10 Ví dụ, Việt Nam không cho phép mại dâm là một ngành nghề hợp pháp và nghiêm cấm hoạt động mại dâm cũng những những hoạt động liên quan đến môi giới mại dâm, tổ chức mại dâm hay chứa mại dâm Do vậy, quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam bị hạn chế trong lĩnh vực này Ngược lại, ở nhiều nước châu Âu lại công nhận mại dâm là một nghề và các cơ sở mại dâm đều được cơ quan nhà nước tổ chức quản lý

Ngoài ra, những triết lý, tập tục riêng, nghệ thuật kinh doanh mà chủ thể kinh doanh tạo ra trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của họ cũng là một phương diện biểu hiện của văn hóa kinh doanh Với triết lý tiến bộ, nghệ thuật kinh doanh sắc sảo, chủ thể kinh doanh có thể mở rộng hoạt động kinh doanh của mình đến nhiều lĩnh vực, hướng tới nhiều đối tượng khách hàng, từ

đó làm cho quyền tự do kinh doanh của mình được mở rộng hiệu quả và ngược lại

1.4 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới.

1.4.1 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Cộng hòa liên bang Nga

Cũng giống như Việt Nam, quyền tự do kinh doanh ở Cộng hòa liên bang Nga cũng phải trải qua một thời gian dài mới được pháp luật ghi nhận Từ năm

1971 đến năm 1991, nền kinh tế Nga là một nền kinh tế điển hình của mô hình kinh tế kế hoạch hóa tập trung Với sự vận hành của nền kinh tế này, tự do kinh doanh không tồn tại Các chủ thể sản xuất, kinh doanh chủ yếu bao gồm xí nghiệp nhà nước và các nông trang tập thể Các chủ thể này thậm chí không có

tự do hợp đồng Hầu hết hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các xí nghiệp nhà

10 Phạm Thị Hải Ninh (2016), Bảo đảm quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014, Luận

văn Thạc sỹ Luật học, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam – Học viện khoa học xã hội, Hà Nội,

tr 18.

nước, nông trang tập thể đều được thực hiện thông qua các hợp đồng được ký kết trên cơ sở các chỉ tiêu kế hoạch được Nhà nước giao.

Từ sau năm 1991, sự thay đổi của cơ chế quản lý kinh tế đã dẫn đến những thay đổi to lớn về pháp luật Hiến pháp năm 1993 có 137 Điều của Cộng hòa Liên bang Nga có một số quy định rất quan trọng liên quan đến hoạt động

kinh tế, trong đó, ghi nhận một cách chính thức nguyên tắc tự do kinh doanh:

“ Mỗi người đều có quyền tự do sử dụng khả năng và tài sản của mình để tiến hành kinh doanh hoặc những hoạt động kinh tế hợp pháp khác.”11.

Bộ luật dân sự Nga năm 1995 với 1551 điều luật là văn bản pháp lý quan trọng bậc nhất trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế thị trường ở Cộng hòa liên bang Nga Nó điều chỉnh hầu như toàn bộ các vấn đề liên quan đến sản xuất – kinh doanh, từ việc xác định địa vị pháp lý của các chủ thể kinh doanh tồn tại trong nền kinh tế thị trường (công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), công ty cổ phần (CTCP), hợp tác xã ), năng lực hành vi của cá nhân, pháp nhân, chế định pháp lý về sở hữu, về hợp đồng, Cũng chính vì vậy, Bộ luật dân sự chỉ đứng sau Hiến pháp và được người Nga gọi là “Bộ luật của nền kinh tế thị trường”.12

Cùng với Bộ luật dân sự, các Luật liên bang - một nguồn quan trọng của

hệ thống pháp luật Nga là những đạo luật quy định về các chủ thể kinh doanh ở Liên bang Nga, qua đó thiết kế mô hình tổ chức sản xuất - kinh doanh để các nhà đầu tư tự do lựa chọn, góp phần bảo đảm quyền tự do kinh doanh Tóm lại, cũng giống như ở Việt Nam, các chủ thể kinh doanh ở Liên bang Nga đều được quy định trong luật Tuy nhiên, ở Liên bang Nga, hầu như mỗi một loại hình doanh nghiệp đều được quy định trong một luật riêng (ví dụ: Luật Nhà nước Liên bang số 208/LB ngày 26/12/1995 “Về công ty cổ phần”, Luật Nhà nước Liên bang số 14/LB ngày 8/02/1989 “Về công ty trách nhiệm hữu hạn”; Luật Nhà nước Liên bang số 41/LB ngày 8/5/1996 “Về các hợp tác xã sản xuất”; Luật Nhà nước Liên bang số 209/LB ngày 24/7/2007 “Về phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ”, ) Ngoài ra, Liên bang nga còn có luật riêng quy định về đăng ký kinh doanh và khuyến khích phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa, cho thấy pháp

11 Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Lã Khánh Tùng, Vũ Công Giao Tuyển (đồng chủ biên,

2012), Tuyển tập Hiến pháp của một số quốc gia, Nxb Hồng Đức, Hà Nội, tr 397.

12 Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (đồng chủ biên, 2016), Thể chế pháp

luật kinh tế một số quốc gia trên thế giới, Nxb Tài chính, Hà Nội, tr 454.

luật quan tâm và can thiệp vào từng loại hình kinh doanh, mức độ phát triển sản xuất, phù hợp với nền kinh tế rộng lớn và đa dạng của nước Nga.

1.4.2 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Hàn Quốc

Trong những năm gần đây, theo đánh giá của Ngân hàng thế giới, Hàn Quốc là một trong những quốc giá có môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đứng hàng top ten trên thế giới Cụ thể, chỉ số về sự thuận lợi trong hoạt động kinh doanh được Ngân hàng thế giới công bố hàng năm (World Bank Doing Business Index) cho biết, trong 4 năm liên tiếp (từ

2011 đến 2004), Hàn quốc luôn đứng trong top 10.13

Để đạt được thành tựu này, nền kinh tế Hàn Quốc đã biến chuyển và vận động thực sự mạnh mẽ, trong đó phải kể tới môi trường kinh doanh lành mạnh được tạo lập trên cơ sở duy trì trật tự kinh tế vừa tôn trọng quyền tự do của công dân, vừa có sự điều tiết, can thiệp kịp thời của Nhà nước

Hiến pháp Hàn Quốc năm 1987 đã thiết lập được một hệ thống các quyền con người cơ bản cùng cơ chế bảo vệ quyền con người khá hữu hiệu (thông qua Tòa án Hiến pháp và Hội đồng Nhân quyền Quốc gia), tạo tiền đề pháp lý vững chắc bảo đảm tư cách chủ thể của mỗi cá nhân con người trong đời sống kinh tế, chính trị, xã hội Quyền tự do kinh doanh tuy không được định danh trong Hiến pháp, không được quy định thành một quyền giống như quyền tự do đi lại và cư trú, quyền tự do nghề nghiệp, quyền sở hữu, nhưng vẫn được thể hiện qua các

quy định trong một chương riêng về kinh tế (chương IX), như: “Trật tự kinh tế của Cộng hòa Hàn Quốc dựa trên sự tôn trọng tự do và sáng kiến của doanh nghiệp và sáng kiến của cá nhân trong đời sống kinh tế.”(Điều 119); “Nhà nước

hỗ trợ các tổ chức được thành lập với tinh thần tự lực bởi các nông dân, ngư dân

và thương nhân tham gia vào công nghiệp nhỏ và vừa, bảo đảm các hoạt động và

sự phát triển độc lập của họ.” (Điều 123); “Các doanh nghiệp tư nhân không thể

bị quốc hữu hóa hoặc chuyển sử hữu bởi một chính quyền địa phương, việc quản

lý chúng không bị kiểm soát hay điều hành bởi Nhà nước, trừ khi pháp luật quy định nhằm đáp ứng các nhu cầu khẩn cấp vì quốc phòng hoặc vì nền kinh tế quốc dân.”(Điều 126)14 Điều này cho thấy sự tôn trọng và quan tâm của Nhà nước

13 Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (đồng chủ biên, 2016), Thể chế pháp

luật kinh tế một số quốc gia trên thế giới, Nxb Tài chính, Hà Nội, tr 354 - 355.

đến quyền tự do kinh doanh trong việc phát triển kinh tế, thậm chí tôn trọng tự do

và sáng kiến của công dân là nền tảng của trật tự kinh tế của Hàn Quốc

Hàn Quốc không có một luật riêng quy định về các loại hình doanh nghiệp mà nó có vị trí là một phần trong 5 phần của Bộ luật thương mại Có 5 loại hình công ty là: công ty hợp danh, công ty hợp danh hữu hạn, công ty TNHH, CTCP, công ty hữu hạn Về cơ bản, mô hình hoạt động, cơ cấu tổ chức của từng loại hình đã được quy định rõ để chủ thể kinh doanh có thể lựa chọn

mô hình kinh doanh phù hợp với vốn, nhu cầu và thị trường

Ngoài ra cũng còn có nhiều văn bản pháp luật khác thể hiện sự bảo hộ của Nhà nước đối với hoạt động kinh doanh, đảm bảo hoạt động sản xuất kinh doanh trong diễn ra trong khuôn khổ và môi trường kinh doanh lành mạnh, như: Bộ luật dân sự với các quy định về quyền sở hữu, tôn trọng và bảo hộ sở hữu tư nhân, bảo đảm quyền tự chủ, tự quyết trong giao kết hợp đồng; Luật Kiểm soát độc quyền và thương mại công bằng quy định cấm các hành vi chống cạnh tranh,

14 Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Lã Khánh Tùng, Vũ Công Giao Tuyển (đồng chủ biên,

2012), Tuyển tập Hiến pháp của một số quốc gia, Nxb Hồng Đức, Hà Nội, tr 68-70.

Kết luận chương 1

1 Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền kinh tế cơ bản của công dân, đã được ghi nhận trong Hiến pháp 2013 (Điều 33) Tuy nhiên, quyền này có được thực thi trong cuộc sống hay không lại là một việc hoàn toàn khác

Vì vậy, sau Hiến pháp, muốn tự do kinh doanh được thực thi thì phải quan tâm ban hành một hệ thống pháp luật đồng bộ Nhận thức được ý nghĩa và tầm quan trọng của cả hệ thống pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, năm 2014, Quốc hội đã ban hành nhiều Luật, trong đó có LDN và LĐT

2 Kinh doanh là hoạt động yêu cầu phải có nhiều điều kiện, yếu tố Kinh doanh không thể không có tài sản, không thể không có sự quản trị, điều hành và đặc biệt không thể không tuân theo pháp luật Vai trò của pháp luật đối với việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh quan trọng nhất là ở chỗ pháp luật củng cố cơ

sở kinh tế (vật chất, tài sản) cho các chủ thể hoạt động kinh doanh, làm cho các chủ thể này được độc lập về mặt tài sản – một yêu cầu đầu tiên và không thể thiếu của bất cứ hoạt động sản xuất – kinh doanh thực thụ nào Ngoài ra, để có thể hoạt động sản xuất – kinh doanh được thì chỉ có yếu tố độc lập tài sản là chưa đủ Các doanh nghiệp còn cần các quy định để được hướng dẫn về cách thức, trình tự, thủ tục, điều kiện thực hiện các hành vi kinh doanh (hoạt động kinh doanh) cụ thể Pháp luật nói chung và LDN 2014, LĐT 2014 đã giúp doanh nghiệp thỏa mãn được nhu cầu chính đáng này

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM

2014 VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014 VỀ VIỆC BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ

DO KINH DOANH CỦA DOANH NGHIỆP

Trong năm 2014 - năm đầu tiên thể chế hóa Hiến pháp năm 2013, nổi bật trong số những đạo luật được thông qua là LDN và LĐT - hai đạo luật mang tính định khung, tạo điều kiện mở ra bước tiến mạnh mẽ để cải thiện môi trường kinh doanh, đầu tư của đất nước Với quan điểm sửa đổi một cách toàn diện, tinh thần toát lên của hai luật mới này là sự thừa nhận và tôn trọng quyền tự do kinh doanh, trao quyền tự chủ mạnh mẽ hơn cho doanh nghiệp.

2.1 Những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

2.1.1 Luật Doanh nghiệp thiết kế nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để các nhà đầu tư tự do lựa chọn

Để bước chân vào môi trường kinh doanh, các nhà đầu tư căn cứ vào nhu cầu, mục đích, khả năng của mình để quyết định lựa chọn mô hình kinh doanh cho phù hợp Sự đa dạng của nhu cầu, mục đích kinh doanh cũng như mức độ vốn nhiều hay ít tất yếu sẽ dẫn đến cách lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh khác nhau Quyền tự do kinh doanh cũng chỉ có thể được bảo đảm thực thi khi pháp luật ghi nhận nhiều mô hình tổ chức kinh doanh với các tính chất pháp lý khác nhau để các nhà đầu tư tự do lựa chọn Theo pháp luật hiện hành, các hình thức tổ chức kinh doanh được ghi nhận phong phú và đa dạng hơn rấtnhiều so với các hình thức trong cơ chế kinh tế cũ Ở mỗi thời kỳ phát triển kinh tế, pháp luật cũng có những thay đổi nhất định về các quy định mô hình tổ chức kinh doanh Những thay đổi đó đều xuất phát từ yêu cầu thực tế, các mô hình không còn phù hợp với nền kinh tế sẽ bị đào thải là điều tất yếu

Các mô hình tổ chức kinh doanh được quy định trong LDN 2014 bao gồm: doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai thành viên trở lên, CTCP, công ty hợp danh Luật vẫn quy định về 3 loại hình công ty cơ bản kế thừa tại những văn bản luật trước đây là CTCP, công ty hợp danh, công ty TNHH Đây cũng là những loại hình công ty phổ biến trên thế giới, phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam Đồng thời Luật bổ sung quy định mới về doanh nghiệp xã hội và định nghĩa lại doanh nghiệp nhà nước (DNNN) Theo đó, LDN 2014 đã quy định rất chi tiết, tỉ mỉ về cách định nghĩa các mô hình doanh nghiệp, hồ sơ thành lập đối với từng loại hình; quyền

và nghĩa vụ của các thành viên trong doanh nghiệp; quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp,

Đối với DNNN – đây là một hình thức tổ chức không mới, từ lâu nó đã tồn tại ổn định và tất yếu trong nền kinh tế nhưng là lần đầu tiên được quy định trong LDN (trước đây DNNN được tổ chức và hoạt động theo Luật DNNN 2003), thể hiện tư duy mới của các nhà làm luật Xét về mô hình hoạt động, DNNN được tổ chức quản lý dưới hình thức công ty TNHH một thành viên (Điều 89 LDN 2014)

Ngoài ra, LDN 2014 còn quy định về hình thức doanh nghiệp mới là doanh nghiệp xã hội Đây là loại hình doanh nghiệp đặt mục tiêu hoạt động là nhằm giải quyết các vấn đề xã hội, môi trường vì lợi ích cộng đồng (điểm b khoản 1 Điều 10) Tuy nhiên, xét về mô hình tổ chức, doanh nghiệp xã hội vẫn được thành lập theo trình tự, thủ tục và hồ sơ tương ứng đối với từng loại hình doanh nghiệp cơ bản như Công ty TNHH một thành viên, Công ty TNHH hai thành viên, CTCP

Tóm lại, cá nhân, tổ chức khi muốn khởi sự kinh doanh cần lựa chọn một

mô hình tổ chức trong LDN 2014 phù hợp với nhu cầu, mục đích, điều kiện của mình để tiến hành sản xuất, kinh doanh

2.1.2 Luật Doanh nghiệp mở rộng quyền thành lập, tổ chức lại, giải thể doanh nghiệp, đồng thời cải cách các thủ tục này theo hướng có lợi cho doanh nghiệp

2.1.2.1 Thành lập doanh nghiệp

Về mặt lý luận, thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung pháp lý quan trọng, vì nó có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho doanh nghiệp Với nguyên tắc tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của nhà đầu tư Tuy nhiên việc thành lập doanh nghiệp cũng phải thực hiện trong khuôn khổ pháp luật Các quy định của pháp luật về thành lập doanh nghiệp một mặt phải bảo đảm quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, mặt khác phải đáp ứng yêu cầu của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp Trên tinh thần đó, LDN đã ghi nhận vào bảo đảm ở mức độ nhất định quyền tự do thành lập doanh nghiệp qua hai

vấn đề cơ bản: quyền thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp và thủ tục đăng ký doanh nghiệp.

a) Quyền thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp

LDN chia nhà đầu tư thành hai đối tượng: đối tượng có quyền thành lập

và quản lý doanh nghiệp; đối tượng được quyền góp vốn vào doanh nghiệp

Khoản 1 Điều 18 LDN có quy định: “Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và

quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam”, trừ một số trường hợp bị cấm theo Khoản

2 Điều 18 Tương tự với quy định tại khoản 3 Điều 18: “Tổ chức, cá nhân có

quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây: ” Việc quy định đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp, góp

vốn vào doanh nghiệp theo phương pháp loại trừ vừa cho thấy pháp luật ghi nhận một phạm vi rất rộng các chủ thể có quyền thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp, cũng vừa là phù hợp với đòi hỏi của cơ chế thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư có thể tự nhận thức pháp luật để tiến hành thành lập doanh nghiệp một cách đúng pháp luật

Việc cấm một số đối tượng thành lập doanh nghiệp được xuất phát từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích của xã hội cũng như lợi ích của bản thân các nhà đầu tư Cũng cần lưu ý rằng, những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp vẫn có quyền góp vốn vào doanh nghiệp, trừ trường hợp họ thuộc đối tượng bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp Hơn nữa, LDN hiện hành còn kế thừa một điểm rất tiến bộcủa LDN 2005, đó là đã ghi nhận quyền thành lập và quản

lý doanh nghiệp của cá nhân, tổ chức nước ngoài mà không phân biệt cư trú hay không cư trú tại Việt Nam

b) Thủ tục đăng ký doanh nghiệp

Để đáp ứng yêu cầu của quyền tự do kinh doanh mà trực tiếp là quyền tự

do thành lập doanh nghiệp, LDN đã quy định thủ tục thành lập doanh nghiệp theo hướng đơn giản hóa thủ tục và đề cao trách nhiệm của nhà đầu tư Về cơ bản, việc thành lập doanh nghiệp do các nhà đầu tư tự quyết định và thực hiện, nhà nước chỉ can thiệp vào quá trình thành lập doanh nghiệp ở giai đoạn đăng ký kinh doanh “Đăng ký kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý cho công ty (thừa nhận tư cách pháp lý của công ty) và công ty sẽ được