Một số vấn đề về văn bản pháp luật, án lệ và nghề luật sư tại nước Anh

MỤC LỤC Phần I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ VĂN BẢN PHÁP LUẬT, ÁN LỆ, BỒI THẨM ĐOÀN 2 I. Luật của Anh. 2 1. Văn bản pháp luật 2 2. Án lệ 7 3. Bồi thẩm đoàn 14 II. Thực tiễn áp dụng hệ thống văn bản pháp luật và án lệ 14 III. Luật liên minh Châu Âu (EU) tại Anh 15 Phần II. NGHỀ LUẬT SƯ Ở ANH 17 1. Điều kiện công nhận luật sư 18 1.1. Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 18 1.2. Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 18 2. Điều kiện hành nghề luật sư 20 2.1. Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 20 2.2. Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 20 3. Chức năng của luật sư 21 3.1. Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 21 3.2. Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 21 4. Hình thức hành nghề của luật sư 22 4.1. Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 22 4.2. Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 23 5. Tổ chức nghề nghiệp của luật sư 23 5.1. Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 23 5.2. Đối với các luật sư bào chữa (Barristers) 24 6. Thù lao của luật sư 25 7. Quản lý việc hành nghề của luật sư 25 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 26 CÂU HỎI THẢO LUẬN ĐÚNG SAI 27 TRẢ LỜI 27

MỤC LỤC

Phần I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ VĂN BẢN PHÁP LUẬT, ÁN LỆ, BỒI THẨM ĐOÀN 2

I Luật của Anh 2

1 Văn bản pháp luật 2

2 Án lệ 7

3 Bồi thẩm đoàn 14

II Thực tiễn áp dụng hệ thống văn bản pháp luật và án lệ 14

III Luật liên minh Châu Âu (EU) tại Anh 15

Phần II NGHỀ LUẬT SƯ Ở ANH 17

1 Điều kiện công nhận luật sư 18

1.1 Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 18

1.2 Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 18

2 Điều kiện hành nghề luật sư 20

2.1 Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 20

2.2 Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 20

3 Chức năng của luật sư 21

3.1 Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 21

3.2 Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 21

4 Hình thức hành nghề của luật sư 22

4.1 Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 22

4.2 Đối với luật sư bào chữa (Barristers) 23

5 Tổ chức nghề nghiệp của luật sư 23

5.1 Đối với luật sư tư vấn (Solicitors) 23

5.2 Đối với các luật sư bào chữa (Barristers) 24

6 Thù lao của luật sư 25

7 Quản lý việc hành nghề của luật sư 25

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 26

CÂU HỎI THẢO LUẬN ĐÚNG - SAI 27

TRẢ LỜI 27

Phần I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ VĂN BẢN PHÁP LUẬT, ÁN LỆ, BỒI THẨM

ĐOÀN

Bài nghiên cứu chủ yếu đi sâu vào nghiên cứu những vấn đề của pháp luật nướcAnh Khác với Dân luật (Civil law), pháp luật của nước Anh không phân chia thành luậtcông và luật tư vì sự phân biệt này ít có ý nghĩa trong thời kì phong kiến ở Anh và giaiđoạn đầu của sự phát triển Thông luật (Common law), vì các quyền công và tư được xácđịnh thông qua quyền lợi về tài sản, nhưng không có sự phân biệt giữa sở hữu tài sản vàcác cơ quan công theo kiểu Dân luật Mặt khác, theo quan điểm của người Anh thì vua làtối cao, tất cả đều phải phục tùng nhà vua không phân biệt công hay tư Hệ thống tòa ántrở thành nơi xem xét các hoạt động lập pháp, hành pháp, kể cả trong tranh chấp tư Dovậy, không có sự phân biệt hoàn toàn về quyền lực theo kiểu Dân luật

I Luật của Anh.

Khi nói về nguồn luật ở Anh, người ta thường nói đến hai loại nguồn chính là luậtthành văn và luật bất thành văn Luật thành văn là các đạo luật, các văn bản dưới luật doNghị viện và chính phủ ban hành Luật bất thành văn bao gồm các tập quán phổ biến từthời thượng cổ hay còn gọi là common law và các tập quán địa phương nhưng nhìn chungchúng bao gồm những loại như sau:

xã hội Pháp luật cũng được xem là một hiện tượng xã hội, một bộ phận của xã hội, vậnhành trong bối cảnh xã hội chung và để giải quyết các vấn đề của xã hội.

Trong thực tế, hầu hết các đạo luật do Nghị viện ban hành là dựa trên đề xuất củaChính phủ Mục đích của các đề xuất này là để giải quyết các vấn đề nhất định của xãhội, đáp ứng nhu cầu phát triển Như vậy, khởi điểm của việc xây dựng một đạo luật (doChính phủ đề xuất) là việc nhận diện vấn đề xã hội mà Chính phủ (nhà nước) phải giảiquyết Những vấn đề xã hội mà Chính phủ phải giải quyết này thường được ghi nhậntrong chương trình nghị sự (agenda) của Chính phủ và chương trình này thường phần nàothể hiện qua các cương lĩnh tranh cử của các đảng phái chính trị

Hệ thống văn bản pháp luật của Anh gồm các văn bản pháp luật do Nghị viện trựctiếp ban hành và các văn bản pháp luật do Nghị viện ủy quyền ban hành

Ở Anh, pháp luật thừa nhận án lệ như là một nguồn luật chính thống Tuy nhiên,trong vài thập niên gần đây, trong hệ thống pháp luật nước này, án lệ không còn là nguồnluật duy nhất mà luật thành văn đã ngày trở thành nguồn luật quan trọng, thậm chí lànguồn luật quan trọng hàng đầu, đặc biệt đối với những lĩnh vực không có án lệ Thực tếnày phần nào được lý giải bởi thực tiễn hội nhập giữa các quốc gia trên thế giới đã làmcho các quốc gia nói chung và các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Commonlaw nói riêng thực hiện các cam kết hoặc tham gia Trong quá trình đó, các quốc gia phảinội lực hóa các cam kết bằng cách sửa đổi luật hiện hữu có liên quan đến cam kết quốc tếhoặc ban hành luật mới Việc này chỉ có thể được tiến hành một cách nhanh, gọn nhẹ vàdứt khoát bằng con đường xây dựng và hoàn thiện hệ thống luật thành văn

1.1 Khái quát về quy trình xây dựng luật ở Anh.

Khi nhận diện được vấn đề cần giải quyết, Bộ trưởng quản lý ngành sẽ quyết định

đề xuất các giải pháp để giải quyết vấn đề, Bộ trưởng sẽ có trách nhiệm thúc đẩy đề xuất

ấy để trở thành đề xuất lập pháp, đưa vào chương trình nghị sự của Nội các (Chính phủ)

và sau đó là Nghị viện

Trong quá trình hình thành các đề xuất như vậy, Bộ trưởng thường phải tiến hànhcác công việc tham vấn những đối tượng quan trọng như: các chuyên gia, các nhóm lợiích và các đối tượng dự kiến chịu sự tác động bởi chính sách dự kiến đề xuất

Văn bản đề xuất để tham vấn ý kiến các đối tượng có liên quan này thường được gọi

là “sách xanh” (a green paper) với ý nghĩa là văn bản thể hiện ý định hình thành chínhsách của Bộ trưởng nhưng chưa thực sự chắc chắn Trong những trường hợp nhất định,

Bộ trưởng có thể đề nghị Nội các cho phép công bố “sách trắng” (a white paper) để thểhiện một cam kết chắc chắn hơn về sự theo đuổi chính sách giải quyết một vấn đề xã hộinào đó

Theo bộ quy tắc ứng xử của văn phòng nội các Anh (Cabinet Office Code ofConduct), thời hạn tham vấn công chúng vào khoảng 12 tuần và văn bản sử dụng việctham vấn được công bố công khai trên mạng Internet.

Sau khi đã thực hiện công việc tham vấn chính sách ấy, nếu tiếp tục quyết định theođuổi việc đề xuất chính sách, Bộ trưởng phải có các động thái để thuyết phục các bộtrưởng khác trong nội các ủng hộ đề xuất chính sách của mình Trong giai đoạn này, Bộtrưởng bảo trợ đề xuất chính sách phải thuyết minh được các mặt lợi/hại của chính sách

dự kiến đề xuất và trình cho các ủy ban của Nội các để thảo luận, quyết định Sau đó, Ủyban lập pháp của Nội các (the Legislation Committee) sẽ quyết định xem liệu đề xuất lậppháp này có nên được đệ trình cho Nghị viện hay không

Khi đã được Ủy ban lập pháp chấp thuận, Bộ trưởng quản lý ngành có trách nhiệmphải soạn thảo “bản hướng dẫn soạn thảo dự án luật” (Instructions), trong đó nêu rõ nộidung chính sách dự kiến đưa vào dự án luật (vấn đề cần giải quyết, các phương án giảiquyết vấn đề, mục tiêu giải quyết vấn đề, các công cụ giải quyết vấn đề v.v.) Trên cơ sởbản “Hướng dẫn soạn thảo dự án luật” này, các nhà soạn thảo luật chuyên nghiệp (gọi là

“luật sư nghị viện” – parliamentary counsel) sẽ có trách nhiệm “dịch” những nội dung,định hướng mang tính nguyên tắc (ngôn ngữ của chính sách) thành các quy phạm (tức làthực hiện việc “quy phạm hóa” chính sách), các điều luật cụ thể trong một dự thảo luật.Kkhi các luật sư công này phải soạn thảo các văn bản có nội dung phức tạp, cần kỹ thuậtsoạn thảo cao, họ có thể tham vấn ý kiến với Văn phòng soạn thảo luật thuộc Văn phòngChính phủ của Anh

Tên của các dự thảo luật này sẽ được thông báo cho Nghị viện ngay trong bài phátbiểu khai mạc Nghị viện (của Nữ hoàng) hàng năm (thường là vào tháng 11 hàng năm)

Dự thảo luật (dự luật) này sẽ trải qua công đoạn Nghị viện, theo đó, dự án luật phảiđược cả Hạ viện và Thượng viện chấp nhận mới có thể trở thành đạo luật (mặc dù dự luật

có thể được trình trước ở Hạ viện rồi mới đến Thượng viện hoặc trình ở Thượng việntrước rồi mới chuyển qua Hạ viện)

Ở cả Thượng viện và Hạ viện, Dự luật đều phải trải qua 5 bước gồm:

Bước 1: lần đọc đầu tiên (first reading) chỉ thuần túy mang tính chất giới thiệu rằng

có dự luật được trình ra Nghị viện,

Bước 2: lần đọc thứ hai (second reading) để cho các nghị sỹ thảo luận về những nội

dung chính (các nguyên tắc chung) của dự luật, xem xét bởi ủy ban của nghị viện (ở Hạviện, ủy ban thường gồm khoảng 20 hạ nghị sỹ, còn ở thượng viện, trong giai đoạn ủy

ban, thường toàn thể thượng viện được coi là 1 ủy ban) (committee stage), giai đoạn báocáo trước nghị viện (report stage),

Bước 3: lần đọc thứ ba (third reading) (đây là giai đoạn các nghị sỹ thảo luận và bỏ

phiếu thông qua dự luật ở phiên bản cuối cùng)

Trong thực tế, để có sự đồng thuận của cả 2 viện, dự luật thường phải trải qua mộtquá trình “đánh bóng bàn” (pingpong) để cuối cùng dự luật phản ánh ý chí chung của cả

Các văn bản pháp luật do Nghị viện trực tiếp ban hành nhằm bổ sung hoặc thay thế

án lệ Luật do Nghị viện ban hành có hiệu lực cao hơn án lệ do thẩm phán làm ra Luậtthường được ban hành để bổ sung hoặc thay thế cho án lệ Luật có thể phủ nhận hiệu lựctrong tương lai của một án lệ nào đó và thậm chí luật còn có hiệu lực hồi tố, có thể làmcho bản án nào đó đã tuyên trong quá khứ trở nên vô hiệu

b) Luật thống nhất

Luật thống nhất được soạn thảo để thay thế và trình bày lại tất cả những đạo luậtđược ban hành trước đó về những lĩnh vực cụ thể nào đó Khi ban hành luật thống nhất,Nghị viện Anh chỉ có ý định hợp nhất các quy phạm pháp luật cùng điều chỉnh lĩnh vựcnào đó nằm tản mạn ở các văn bản pháp luật khác nhau về một mối chứ thường không có

ý định thay đổi nội dung các văn bản pháp luật đó

c) Luật hệ thống hóa:

Luật hệ thống hóa là đạo luật chứa đựng toàn diện tất cả những luật điều chỉnh cùngmột lĩnh vực nhất định Đây là sản phẩm của hoạt động pháp điển hóa, gần giống với bộluật ở các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil law Loại văn bản này có thể hệ thốnghóa tất cả các văn bản pháp luật hiện hữu ở thời điểm hệ thống hóa Tuy nhiên, loại văn

bản này cũng có thể được ban hành để cải cách một lĩnh vực pháp luật nào đó (Ví dụ:Luật trộm cắp năm 1968,…)

1.3 Các văn bản pháp luật do Nghị viện ủy quyền ban hành

Ủy quyền lập pháp là vấn đề khá phổ biến ở Anh Văn bản được ban hành theo ủyquyền lập pháp thường gọi là văn bản pháp luật phái sinh (secondary legislation) hoặcvăn bản pháp quy (statutory instruments) Đây là các văn bản do các bộ trưởng hoặc các

cơ quan công quyền khác được các đạo luật của Nghị viện cho phép ban hành văn bảnquy định những vấn đề mà đạo luật gốc (luật mẹ) không quy định chi tiết Tên gọi cụ thểcủa các văn bản này có thể là “lệnh” (orders), “quy chế” (regulations), “kế hoạch”(schemes), “quy tắc” (rules), hoặc bộ quy tắc ứng xử (code of practice) Ví dụ: Bộ quytắc ứng xử trên đường cao tốc (Highway Code) là văn bản thuộc loại lập pháp ủy quyền

Các văn bản pháp luật do Nghị Viện ủy quyền ban hành cũng chiếm một tỷ lệđáng kể trong luật thành văn ở Anh Để thông qua một đạo luật, Nghị viện thường phảitiến hành thủ tục chậm chạp về mặt thời gian và tốn kém về mặt tiền bạc Trong khi đó,

sự thay đổi hàng ngày của hoàn cảnh xã hội có thể làm cho luật quy định chi tiết mauchóng trở nên lỗi thời Vì vậy, những quy định chi tiết thường không được Nghị viện đưavào văn bản luật mà thường ủy quyền cho các cơ quan quản lý nhà nước ban hành thôngqua các văn bản dưới luật hay còn gọi là các văn bản pháp luật ủy quyền Căn cứ vàocách thức ban hành, các văn bản pháp luât ủy quyền được chia làm hai nhóm;

- Các văn bản thi hành luật ( statutory instruments )

- Luật lệ địa phương

a) Các văn bản thi hành luật ( statutory instruments )

Các văn bản thi hành luật được ban hành theo sự ủy quyền được ghi nhận trongmỗi đạo luật của Nghị viện, thường được trình tới Nghị viện và sẽ phát sinh hiệu lực nếukhông bị Nghị viện bác bỏ, các văn bản này gồm có lệnh của Hội đồng, quy định của các

bộ, quy chế của tòa án và các quy định do Hội đồng hay các bộ ban hành theo luật củaLiên minh Châu Âu (EU)

b) Luật lệ địa phương

Các văn bản pháp luật địa phương do địa phương ban hành

1.4 Hiến pháp

Khi nói tới luật thành văn của Anh không thể không đề cập đến hiến pháp mặc dùVương quốc Anh không có hiến pháp thành văn như nhiều quốc gia khác Hiến pháp bấtthành văn ở Anh ghi nhận các nguyên tắc tổ chức và sử dụng quyền lực ở Anh như chủ

quyền quốc gia, quá trình tổ chức sử dụng quyền lực và kiểm soát quyền lực Nhànước….Những quy định có bản chất của hiến pháp ở Anh có thể tìm thấy trong đặcquyền Hoàng gia, trong một số truyền thống và ở một số án lệ cũng như văn bản phápluật do Nghị viện ban hành và gần đây còn nằm trong một số đạo luật của Liên minhChâu Âu Một số đạo luật quan trọng làm nên Hiến pháp của Anh như: Luật quyền conngười năm 1689, Luật kế vị ngai vàng năm 1701, Luật đình quyền giam giữ năm 1679, Trong pháp luật nước Anh không có trật tự đẳng cấp giữa Hiến pháp và luật Hệquả của nó là nếu có xung đột giữa Hiến pháp và luật thì áp dụng quy tắc lex posteriorderogat priori, nghĩa là văn bản ban hành sau sẽ có giá trị áp dụng Do vậy ở Anh, không

có cơ chế kiểm soát tính hợp hiến Ở Anh không có Công báo Vào thế kỷ XIX, sau côngcuộc cải tổ hệ thống pháp luật ở Anh, luật thành văn phát triển hơn bất kỳ một giai đoạnnào trước đó Hiện nay, luật thành văn khá phổ biến trong hệ thống pháp luật Anh

2 Án lệ

Anh được coi là nơi sinh ra của khái niệm “án lệ” Vương quốc Anh cho đến nayluôn được coi là một hình mẫu điển hình cho việc áp dụng cũng như coi án lệ là mộtnguồn pháp luật chủ chốt Bắt đầu được hình thành từ năm 1066, tính đến năm 1980, sauhơn 9 thế kỉ tồn tại và phát triển, ở Anh đã công bố 350.000 án lệ Con số trên là rất ápđảo so với con số 3.000 đạo luật được Nghị viện Anh ban hành từ năm 1235 đến nay.Với Common law, theo chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lối suy luận quy nạp

đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên tắc “stare decisis” luôn được đặt lênhàng đầu Điều này mang tới một hệ thống Common law mở, gần gũi với đời sống thực tế,tạo nên tính chủ động sáng tạo, mềm dẻo và linh hoạt trong tư duy pháp luật Án lệ xuấthiện ở Anh năm 1154 Vua Henry II đã tạo ra một hệ thống luật chung và sáng tạo ra một

hệ thống tòa án thống nhất đầy quyền năng, ông đưa các thẩm phán từ tòa án Hoàng gia đikhắp nơi trong nước và sưu tầm, chọn lọc cách thức giải quyết các tranh chấp Sau đó,những thẩm phán này sẽ trở về thành London và thảo luận về những vụ tranh chấp đó vớicác thẩm phán khác Những phán quyết này sẽ được ghi lại và dần trở thành án lệ(precedent), hay theo tiếng Latin là “stare decisis” Theo đó, khi xét xử thẩm phán sẽ chịu

sự ràng buộc bởi những phán quyết đã có từ trước đó Thuật ngữ “Common Law” bắt đầuxuất hiện từ thời điểm đó Như vậy trước khi Nghị viện ra đời trong lịch sử pháp luật củaAnh, Common law đã được áp dụng trên toàn bộ vương quốc trong vài thế kỷ

a Phần bắt buộc (ratio decidendi)

Ratio decidendi - Lý do để quyết định, tức là nhân tố bắt buộc bất kỳ trong quá trìnhsuy luận dẫn tới quyết định của Tòa án Lý do của Tòa án cấp trên là bắt buộc đối với các

Tòa án cấp dưới trên cơ sở học thuyết tiền lệ của luật án lệ (theo Giáo trình Luật so sánh

của M Bogdan)

Phần này sẽ là phần có giá trị bắt buộc của mỗi án lệ khi nó được áp dụng cho các

vụ việc tương tự phát sinh trong các vụ việc xảy ra sau

Thẩm phán ở Anh khi đưa ra phán quyết trong một vụ án, thường miêu tả các vấn đề

sự kiện, phân tích các sự kiện vụ án và đi đến quyết định cho vụ án bằng việc đưa ra lý do(reason – ratio decidendi)

Khi đưa ra một quyết định, mỗi thẩm phán thường có thể đưa ra rất nhiều quan điểmpháp luật Trong số đó, chỉ những quan điểm, căn cứ pháp lý nào được coi là cần thiết

cho quyết định của thẩm phán thì nó được coi là phần ratio decidendi của bản án Còn những phần còn lại của bản án được coi là obiter dictum.

Một thẩm phán của vụ việc xảy ra sau có thể sử dụng phần ratio decidendi của vụ án

trước bằng cách chắt lọc tất cả những giả định pháp luật đã được cân nhắc trong bản áncủa án lệ xảy ra trước, đặc biệt nếu sự kiện của vụ việc xảy ra trước giống với sự kiệntrong vụ án xảy ra sau mà tòa án đang giải quyết

b Phần không bắt buộc (obiter dictum)

Obiter dictum – Lời nhận xét, bình luận của Thẩm phán, không có giá trị bắt buộc

(theo Giáo trình Luật so sánh của M Bogdan)

Phần này chứa đựng những căn cứ không bắt buộc cho mỗi phán quyết của Tòa án.Đây là phần mà thẩm phán có nêu ra hay không thì nó cũng không ảnh hưởng đến phầnquyết định của mỗi bản án.

Khi luận giải vụ việc để đưa ra quyết định, một thẩm phán có thể đưa ra ví dụ mangtính giả định vụ việc sẽ được quyết định thế nào nếu tình huống của vụ án có thể phátsinh khác với thực tế vụ án Những cách lập luận như thế này thường được coi là phầnobiter dictum của mỗi án lệ và nó không có giá trị ràng buộc với các vụ việc xảy ra sau.Tuy nhiên, trên thực tế phần obiter có thể được sử dụng bởi các thẩm phán trong các vụ

án xảy ra sau và những obiter có giá trị thuyết phục cho sự ra quyết định của vụ án đốivới vụ án xảy ra sau khi án lệ đã được thiết lập

Nguồn : Luận án tiến sỹ: Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam 2011 của tác giả Nguyễn Văn Nam, NXB: Đại học Luật Hà Nội.

2.3 Những điều kiện tạo thành một án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh

Trong hệ thống pháp luật Anh, không phải mọi bản án, quyết định của các Tòa án đã

có hiệu lực đều trở thành án lệ Để trở thành án lệ, một bản án phải đáp ứng các yếu tố cơbản:

a) Sự biến pháp lý hoặc quan hệ tranh chấp chưa được pháp luật quy định trong thực tế ( nội dung bản án phải có tình tiết mới )

Khi các sự biến pháp lý hoặc quan hệ phát sinh tranh chấp đã rõ, đã được pháp luậtquy định thì Thẩm phán áp dụng những điều luật đã có sẵn để phán quyết, cho nên nhữngbản án trong các vụ án này không tạo ra án lệ

Trong trường hợp các sự biến pháp lý hoặc quan hệ phát sinh tranh chấp mặc dù đượcpháp luật quy định nhưng chưa rõ ràng, hoặc chưa được pháp luật hình sự, dân sự, thươngmại… quy định, đòi hỏi Thẩm phán thụ lý phải cân nhắc việc áp dụng pháp luật vào các sựkiện thực tế trong vụ án để giải quyết như thế nào Do đó, khi xét xử Thẩm phán phải tìm

ra lời giải đối với vấn đề pháp luật đặt ra trong vụ án, như vậy Thẩm phán đã sáng tạo rapháp luật Điều này cũng đồng nghĩa với việc phán quyết của Thẩm phán trong vụ việc cụthể này đã tạo ra một án lệ (một tiền lệ pháp) cho các vụ việc trong tương lai

Đơn cử một vụ án xảy ra vào năm 1933 ở Anh Có người đã trình báo với cảnh sátrằng một người đàn ông đã đánh mình và lấy toàn bộ tiền bạc Tuy nhiên, qua điều tra,cảnh sát phát hiện vụ việc trên là không có thật Tòa án đã kết tội người này với tội danh

“Gây rối, làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng” Thời điểm đó, tội danh này không có

trong luật hình sự của Anh, nên Tòa án đã đưa ra hai lý do và sau đó hình thành nên tiền

lệ Thứ nhất, đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; thứ hai, là tốn thời gian và côngsức cho cảnh sát trong quá trình điều tra một vụ việc không có thật Việc Tòa án đưa ratội danh này trong phán quyết đã làm ra án lệ và như vậy những hành vi tương tự như bịcáo nói trên sẽ bị áp dụng tội danh này

b) Thẩm phán thụ lý vụ án phải sáng tạo ra pháp luật khi xét xử

Vai trò của thẩm phán thể hiện rất quan trọng trong việc tạo ra án lệ Trong phápluật nước Anh, Thẩm phán có chức năng làm luật, vì vậy việc trình bày chính kiến củathẩm phán là một phần không thể thiếu được của án lệ Đối với vụ án có các tranh chấpnhưng chưa được pháp luật quy định hoặc có nhưng chưa rõ ràng, thì Thẩm pháp phải thểhiện thái độ, quan điểm của mình về các vấn đề pháp luật được đặt ra hay nói một cáchnôm na là Thẩm phán là một “bộ luật biết đi” Nếu không có quan điểm, đường lối giảiquyết thì bản án đó không thể trở thành án lệ (vì án lệ có thể hiểu ở góc độ là một đườnglối xét xử) Quan điểm và thái độ của Thẩm phán đối với vấn đề pháp lý mới nảy sinhtrong vụ án sẽ được chấp nhận khi Thẩm phán có những lập luận đưa ra trong một án lệphải có “tính hợp lý” (Reasonnable) và "lập luận hợp lý" (Rule of Law)

Hiện nay, lý luận về lập luận hợp lý là một yếu tố góp phần tạo ra án lệ không chỉphổ biến ở trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống Thông luật, mà nó đã ảnhhưởng đến các án lệ của Tòa án châu Âu khi xét xử về các lĩnh vực của pháp luật thuộcphạm vi của Liên minh Châu Âu (EU) Ví dụ như nguyên tắc về lập luận hợp lý trongpháp luật cạnh tranh,…

c) Phải xuất phát từ một tranh chấp hoặc một sự biến pháp lý cụ thể.

Điều này có nghĩa là án lệ được tạo ra trong bối cảnh phải có một tranh chấp hoặcmột sự biến pháp lý xác định mà chưa được pháp luật quy định hoặc có nhưng chưa rõràng Đối với những trường hợp đã có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinhtranh chấp nhưng chưa rõ ràng, thì án lệ được tạo ra chính là việc giải thích và hướng dẫn

áp dụng các quy định pháp luật

Còn trong trường hợp pháp luật không có quy định, có nghĩa là các nhà làm luậtkhông thể tiên đoán hết các thay đổi của điều kiện thực tế của cuộc sống xã hội, Thẩmphán đứng trước nhiệm vụ phải đưa ra phán quyết trong tranh chấp giữa các bên, bằngcách này Thẩm phán đã tạo ra luật trong một trường hợp cụ thể Cách tạo ra luật bởiThẩm phán (made law) trong trường hợp này khác hẳn với công việc xây dựng luật củacác nhà lập pháp trong Quốc hội hoặc Nghị viện Các Thẩm phán trong hệ thống Thông

luật đặc biệt là trong pháp luật Anh không coi công việc của họ đơn thuần là áp dụngpháp luật mà họ còn có chức năng sáng tạo ra pháp luật (qua các án lệ) để góp phần hoànthiện pháp luật.

Như vậy có thể nói, án lệ trên do Thẩm phán tạo ra luôn dựa trên cơ sở của các vụkiện cụ thể, và khi nó được coi là án lệ thì có thể áp dụng cho các vụ việc trong tương lai

có những tình huống tương tự Khi đó, những nội dung của án lệ sẽ được các Thẩm phánviện dẫn, nhắc lại để phục vụ cho lập luận hợp lý của họ

Nhìn chung, một án lệ chỉ ra đời trong hai trường hợp: Một là, khi chưa có luật điềuchỉnh vụ án mà tòa đang xét xử, hoặc đã có luật nhưng chưa đầy đủ và chưa dự liệu đượctình huống phát sinh, thẩm phán sẽ sáng tạo luật để điều chỉnh các vụ án tương tự Hai là,

có luật nhưng chưa rõ ràng và cụ thể, thẩm phán sẽ làm nhiệm vụ giải thích pháp luật để

áp dụng cho vụ án cụ thể Điều đó có nghĩa là một phán quyết chỉ có thể được coi là án lệnếu nó giải quyết những vấn đề pháp luật mới Bởi vì, để giải quyết các vấn đề pháp luậtmới, một án lệ phải chứa đựng những lập luận đủ sức thuyết phục của các thẩm phán, haycòn được gọi là quan điểm của các thẩm phán về vấn đề pháp luật đó

Nguồn1: Luận án tiến sỹ: Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam 2011 của tác giả Nguyễn Văn Nam, NXB: Đại học Luật Hà Nội.

Nguồn 2: Luật so sánh (bản tiếng Việt), Micheal Bogdan năm 2002.

2.4 Hình thức án lệ tại Anh

Thông thường, án lệ tại Anh tồn tại dưới hai hình thức: án lệ dân sự và án lệ hình sự

Án lệ dân sự thường được tạo ra từ các bản án do Tòa dân sự (thuộc Tòa phúc thẩm)

và các Tòa cấp cao đã tuyên và được xuất bản trong các báo cáo pháp luật Những án lệnày chủ yếu liên quan tới những vụ án dân sự và là nhóm án lệ phổ biến nhất

Án lệ hình sự cũng được tạo ra chủ yếu từ các bản án của Tòa hình sự (thuộc Tòaphúc thẩm) và của Tòa Hoàng gia Nhóm án lệ này, đúng như tên gọi của nó, chủ yếuđược dung để xử lý những vụ án hình sự

2.5 Thẩm quyền ban hành án lệ tại Anh.

Ở hầu hết các quốc gia theo truyền thống án lệ, phán quyết tòa án ở cấp thấp nhất(tòa cơ sở) không được coi là án lệ Ở Anh, đó là hệ thống tòa địa hạt (county court)(trong khi đó, ở Mỹ là tòa án địa phương cấp tiểu bang, ở Úc là tòa án quận) Các thẩmphán ở các tòa án địa phương này phải tuân theo các án lệ do các tòa án cao hơn banhành Nguyên tắc hiệu lực của án lệ là phán quyết được coi là án lệ của tòa án cấp cao

hơn thì có giá trị bắt buộc với tòa án cấp thấp hơn Chỉ có những bản án có tính chất bắtbuộc mới trở thành án lệ và có tính pháp lý Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý, thamkhảo

Ở Anh, chỉ có Tòa án tối cao (gồm 03 Tòa chính: Tòa cấp cao, Tòa phúc thẩm vàTòa Hoàng gia) mới được phép ban hành án lệ, các tòa án cấp dưới phải tuân theo Gọi làTòa án tối cao nhưng thực chất vị trí tối cao đích thực thuộc về Thượng nghị viện Các án

lệ bắt buộc được viết trong Law Reports (Tập san án lệ), All England Law Reports,Weekly Law Reports… nó đã được pháp điển hóa Đây có thể coi là một minh chứng cho

sự xích lại gần nhau của hai hệ thống Common law và Civil law Viện dẫn các tập quánkhông có giá trị bắt buộc hoặc bản án không phải là án lệ hoặc các obiter dicta (bình luận,nhận xét của thẩm phán)

Các nguyên tắc ghi án lệ:

+ Mỗi Toà án bị buộc phải theo những phán quyết của Toàn án cấp cao hơn trongcùng một hệ thống

+ Các bản án của Toà án khác hệ thống không có giá trị bắt buộc

+ Chỉ có những quyết định của thẩm phán dựa trên những chứng cứ pháp lý của mộtbản án trước đó thì mới có giá trị bắt buộc cho việc giải quyết vụ án có giá trị sau này.+ Nếu bản án trước đó không dựa vào án lệ trước thì không có giá trị hiệu lực

+Yếu tố thời gian không ảnh hưởng đến hiệu lực của án lệ, án lệ chỉ không có giá trịkhi có những tuyên bố huỷ hoặc bãi bỏ bởi Tòa cấp trên hoặc chính bản thân tòa tạo ra án

lệ hoặc bởi văn bản pháp luật do nghị viện ban hành

2.6 Những án lệ không có giá trị bắt buộc

Sẽ là không chính xác nếu cho rằng tất cả những quyết định của tòa án được công

bố là án lệ đều có giá trị pháp lý bắt buộc Thực tế, trong rất nhiều trường hợp án lệ chỉ

có giá trị thuyết phục mà thôi Có nghĩa là những án lệ này mặc dù được hình thành bởiTòa án cấp cao nhưng các tòa án cấp dưới có thể coi các án lệ đó như giá trị tham khảo.Không phải mọi án lệ đều có giá trị bắt buộc phải tuân theo nó Khi một án lệ không

có giá trị bắt buộc, nó có thể được viện dẫn với tư cách là những lý do có giá trị thuyếtphục cho quyết định của bản án vụ án

Khi một án lệ được viện dẫn với vai trò chỉ có giá trị tham khảo nó phụ thuộc vàonhững lý do như: địa vị của tòa án đã viện dẫn án lệ là tòa án nào (ví dụ tòa án cấp trênviện dẫn án lệ của tòa án cấp dưới); án lệ của hệ thống pháp luật nước ngoài, hay viện

dẫn đến án lệ nhưng tập trung ở những ý kiến bất đồng với lý do quyết định của vụ án đãtạo ra án lệ; mức độ nổi tiếng của thẩm phán đưa ra quan điểm trong án lệ.

Richard Ward đã đưa ra 3 loại án lệ có tính thuyết phục như sau:

Loại 1: án lệ của tòa án cấp cao với tòa án cấp dưới Trong mỗi phán quyết của tòa

án ở Anh, có phần ratio decidendi có giá trị bắt buộc và phần obiter không bắt buộc phảituân theo Vì vậy, khi có các vụ việc nảy sinh liên quan đến án lệ của tòa án cấp trên, tòa

án cấp dưới không tuân theo các tuyên bố obiter trong án lệ của tòa án cấp trên, thì tòa áncấp trên không có lý do để tái thẩm quyết định của tòa án cấp dưới

Loại 2: là một quyết định của tòa án cấp dưới có thể được các tòa án cấp trên tham

khảo viện dẫn Về nguyên tắc, học thuyết về sự bắt buộc tuân theo án lệ stare decisis, chỉđưa ra đòi hỏi tòa án cấp dưới phải tuân theo án lệ của tòa án cấp trên Tuy nhiên, tòa áncấp trên có thể tự nguyện viện dẫn án lệ của tòa án cấp dưới khi có những lý do thuyếtphục trong các án lệ đó, nhưng quyết định của tòa án cấp dưới không buộc tòa án cấp trênphải tuân theo

Loại 3: là các án lệ của các tòa án ngoài hệ thống pháp luật của nước Anh như các

án lệ của tòa án Scotland, của tòa án khối thịnh vượng chung (common wealth)… Khithực thực hiện nhiệm vụ xét xử của mình, các thẩm phán ở Anh có thể tìm kiếm một giảipháp pháp lý trong án lệ của pháp luật nước ngoài, khi mà vấn đề pháp lý này pháp luật

nước Anh chưa có giải pháp cho nó

2.7 Công bố án lệ

Dù hội đủ các yếu tố về thẩm quyền cũng như nội dung quan điểm xét xử, một phánquyết vẫn không được coi là án lệ nếu nó không được lưu trữ và công bố Anh quốc thànhlập Ủy ban Xuất bản báo cáo pháp luật với chức năng ghi chép một cách chi tiết các tìnhtiết của vụ án và quan điểm của thẩm phán cũng như phán quyết sau cùng của tòa Một sốphán quyết sẽ được cơ quan có thẩm quyền cân nhắc lựa chọn để trở thành án lệ và sau

đó xuất bản trong các báo cáo pháp luật (law reports), được công bố công khai để toàndân tham khảo

Ở Anh, các án lệ bắt buộc được viết trong Law Reports (Tập san án lệ), All EnglandLaw Reports, Weekly Law Reports… Ở Úc, các tập san án lệ gồm Commonwealth LawReports (CLR), Australia Law Report (ALR) và Australian Law Journal Reports (ALJR)

Ở Mỹ, người dân có thể truy cập vào cơ sở dữ liệu điện tử của các tòa án hoặc nhữngdịch vụ tư nhân như Findlaw, Westlaw để tra cứu các án lệ; hoặc ở Ấn Độ là Indian