Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam hiện nay từ thực tiễn thành phố hồ chí minh

Trừ các trường hợp sau:  Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HÀ THỊ CẨM VÂN

THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH

BẤT ĐỘNG SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC

TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI, năm 2018

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HÀ THỊ CẨM VÂN

THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH

BẤT ĐỘNG SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi Các số liệu nêu trong luận văn là có thực, có nguồn gốc rõ ràng và được trích dẫn đầy đủ theo quy định

Tác giả

Hà Thị Cẩm Vân

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU

TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 6

1.1 Khái quát về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản 6 1.2 Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản 13 1.3 Trình tự, thủ tục thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam 15

Chương 2: THỰC TRẠNG THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 38

2.1 Hoạt động cho vay dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của các ngân hàng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh 38 2.2 Khó khăn vướng mắc trong quá trình nhận tài sản bảo đảm là dự án đầu tư kinh doanh bất động sản 43 2.3 Trình tự, thủ tục giải chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các

tổ chức tín dụng thương mại 50

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO HIỆU LỰC, HIỆU QUẢ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG THƯƠNG MẠI TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 54

3.1 Quản lý vĩ mô của nhà nước đối với hoạt động cho vay có biện pháp bảo đảm là thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản 55 3.2 Xây dựng cơ chế cấp tín dụng phù hợp với thị trường kinh doanh bất động sản 60

KẾT LUẬN 76 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ngành kinh doanh bất động sản ở Việt Nam có thời gian phát triển khoảng 25 năm, bắt đầu từ năm 1991 đến nay Mặc dù vậy ngành kinh doanh này đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế và đáp ứng nhu cầu thực tiễn về chổ ở, là tài sản trong chu trình sản xuất kinh doanh Hiện nay, ngành kinh doanh bất động sản chiếm khoảng 6,5% tổng nguồn lực đầu tư của toàn xã hội

và chiếm khoảng 8% tổng dư nợ của toàn hệ thống các tổ chức tín dụng tại Việt Nam

Trong những năm gần đây, sự phát triển của ngành kinh doanh bất động sản phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố trong và ngoài nước như: Chính sách quản lý của Nhà nước đối với ngành, các gói hỗ trợ cho ngành, chính sách tín dụng đối với ngành, số vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài FDI vào ngành, lượng kiều hối gửi về nước hàng năm, nhu cầu mua nhà ở của người nước ngoài tại Việt Nam, sự phát triển kinh tế của khu vực địa phương,… Hiện tại, lĩnh vực này cần có lượng vốn đầu tư cao, nhưng lượng vốn này phụ thuộc rất nhiều vào nguồn vốn tín dụng Theo Hiệp hội bất động sản Việt Nam, quy mô thị trường kinh doanh bất động sản Việt Nam hiện nay còn rất khiêm tốn, khoảng 21 tỷ USD, trong đó quy mô dư nợ khoảng 16 tỷ USD Và tập trung chủ yếu tại 2 thành phố lớn là Thành phố Hồ Chí Minh và Hà Nội, chiếm khoảng 80% thị phần bất động sản trong cả nước

Trong những năm gần đây, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật

về thế chấp các dự án kinh doanh bất động sản tại các các ngân hàng thương mại nhằm đảm bảo cho nhu cầu nguồn vốn tín dụng, vừa đảm bảo an toàn trong hoạt động tín dụng, vừa đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan là các tổ chức tín dụng, chủ đầu tư và người mua nhà, tránh tình trạng nguồn vốn tín dụng không khơi thông hoặc tiềm ẩn những rủi ro bất ổn

cho các hoạt động của các tổ chức tín dụng Đến nay, có một số công trình nghiên cứu đề cập đến hoạt động của các dự án kinh doanh bất động sản, thế chấp tài sản nhưng mỗi công trình nghiên cứu nêu lên một khía cạnh trong hệ thống bao quát và toàn diện của hệ thống pháp luật Việt Nam về thế chấp Vì

vậy, tác giả chọn đề tài “Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn khoa học thạc sĩ

của mình góp phần nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự của các chủ thể

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong lĩnh vực bất động sản nói chung, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản nói riêng, trong thời gian vừa qua, đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu và rất nhiều bài báo khai thác về vấn đề này, và cũng đã góp phần quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật Có thể kể đến các đề tài liên quan như sau:

Bùi Thị Duyên (2014), Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - thực trạng và phương hướng hoàn thiện, Luận văn

Thạc sĩ Luật học, Đại học quốc gia Hà Nội;

Lê Nguyên Thanh Thúy (2014), Cho vay dự án bất động sản tại ngân hàng ngoại thương Việt nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học

Luật Thành phố Hồ Chí Minh;

Trân Thị Kim Đào (2015), Cho vay kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại thành phố Hồ Chí Minh, Luận văn Thạc sĩ Kinh tế;

Tô Thị Hoa Lư (2014), Kinh doanh bất động sản ở Việt Nam, Luận văn

tốt nghiệp khoa Luật, Trường Đại Luật Cần Thơ

Tuy nhiên, một lần nữa, việc đi sâu nghiên cứu thực tiễn thế chấp dự án kinh doanh bất động sản tại thành phố Hồ Chí Minh từ việc xem xét quy định của pháp luật, thu thập số liệu, …về vấn đề có liên quan, cũng như thực tiễn

áp dụng pháp luật,… để thấy được những vấn đề còn bất cập, hạn chế và từ

đó đưa ra những kiến nghị hoàn thiện Vì vậy, có thể nói đề tài “Thế chấp dự

án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” là đề tài mới,

chưa có công trình khoa học pháp lý nghiên cứu về đề tài này Do đó, việc đi

sâu nghiên cứu đề tài trong khuôn khổ luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp dự

án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” là một công

việc có ý nghĩa cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn áp dụng pháp luật Việc lựa

chọn đề tài nêu trên để làm luận văn thạc sỹ luật học là không trùng lặp với các công trình khoa học đã được công bố

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại, Tác giả đánh giá thực trạng thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh, từ đó đề ra định hướng và giải pháp đảm bảo hiệu lực, hiệu quả của việc thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiện cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề liên quan đến quy định của Pháp luật thế chấp dự án kinh doanh bất động sản, điều kiện để chủ đầu tư được đầu tư kinh doanh bất động sản và điều kiện để

dự án được thế chấp, trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp

Phạm vi nghiên cứu: Luận văn đi vào nghiên cứu những vấn đề cơ bản

về quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên tham gia quan hệ thế chấp, cơ chế kiểm soát cho vay đối với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (Chủ đầu tư)

để đầu tư xây dựng và kinh doanh các dự án bất động sản; việc nhận và kiểm

soát tài sản hình thành từ vốn vay đối với dự án bất động sản, người mua nhà

và những kiến nghị hoàn thiện quy định của Pháp luật

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, luận văn được thực hiện trên cơ sở lấy chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử làm phương pháp luận cho quá trình nghiên cứu Đề tài nghiên cứu sử dụng các phương pháp nghiên cứu mang tính xã hội pháp lý: phân tích và giải thích các quy định pháp luật hiện hành; thống kê, tổng hợp; vận dụng vào thực tiễn và nhiều phương pháp nghiên cứu của các ngành Khoa học xã hội nói chung cũng như của ngành Luật học nói riêng để làm sáng tỏ vấn đề nghiên cứu

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Với việc tập trung phân tích quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản, quy định thế chấp và thực trạng thế chấp các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại Trong đó, trú trọng nghiên cứu việc áp dụng các quy định về điều kiện, trình tự, thủ tục thế chấp

dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại, đồng thời phân tích những khó khăn, vướng mắc trong quá nhận thế chấp, để

từ đó đề xuất phương hướng, giải pháp trong việc áp dụng pháp luật để tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp (chủ đầu tư), người mua nhà và các

tổ chức tín dụng thương mại Công trình luận văn thạc sĩ có một số ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng nhất định như sau:

Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung

và thế chấp dự án kinh doanh bất động sản nói riêng là vấn đề được rất nhiều chủ đầu tư, các tổ chức tín dụng quan tâm Các vấn đề tác giả đưa ra trong luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn tổng quan nhất về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành Với tính mới này, đề tài sẽ là nguồn tư liệu

tham khảo có giá trị khi thực hiện các công trình khoa học pháp lý có liên quan;

Thứ hai, ý nghĩa thực tiễn: đề tài cung cấp những kiến thức nhất định

về các điều kiện, trình tự thủ tục thế chấp dự án kinh doanh bất động sản và định hướng giải pháp bảo đảm, hiệu quả của thế chấp dự án kinh doanh bất

động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh

bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại theo pháp luật Việt Nam

Chương 2: Thực trạng thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

tại các ngân hàng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh

Chương 3: Định hướng và giải pháp đảm bảo hiệu lực, hiệu quả của

thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 1.1 Khái quát về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

1.1.1 Khái niệm dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều phân loại tài sản theo Luật La

Mã, tức là phân loại tài sản thành “Động sản” và “Bất động sản” Ở Việt

Nam, Bộ luật dân sự 2015 phân chia tài sản như sau:“Tài sản là vật, tiền, giấy

tờ có giá và quyền tài sản; tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai” Trong đó,“Bất động sản bao gồm đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật”, “Động sản là những tài sản không phải là bất động sản”

Bất động sản, theo quy định tại khoản 2 điều 105 và khoản 1 điều 107

Bộ luật dân sự 2015 thì bất động sản là các tài sản không di dời được Bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng, tài sản khác theo quy định của pháp luật

Kinh doanh bất động sản, theo khoản 1 điều 3 Luật kinh doanh bất

động sản 2014, là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản

nhằm mục đích sinh lợi

Dự án đầu tư là một tập hợp các hoạt động có liên quan với nhau được

kế hoạch hoá nhằm đạt được các mục tiêu đã định bằng việc tạo ra các kết quả

cụ thể trong một thời gian nhất định, thông qua việc sử dụng các nguồn lực xác định Là cơ sở để cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành các biện pháp quản lý, cấp phép đầu tư Nó là căn cứ để nhà đầu tư triển khai hoạt động đầu tư và đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín dụng cấp vốn cho

dự án Trong hoạt động tín dụng, dự án đầu tư là căn cứ để nhà đầu tư triển

khai hoạt động đầu tư và đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín dụng cấp vốn cho dự án

Hiện nay, ở Việt Nam có rất nhiều quan niệm khác nhau về đầu tư kinh doanh bất động sản Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, dựa trên cơ sở nghiên cứu lý luận, tác giả nêu một số quan điểm điển hình như sau:

Quan điểm thứ nhất, Đầu tư kinh doanh bất động sản 1, tr.10 là dùng lượng tiền, vàng để mua bất động sản và bán ra thị trường vào thời điểm khác với giá chênh lệch gọi là đầu tư mua bán Trường hợp đầu tư bằng cách sửa chữa, xây nhà để bán được gọi là đầu tư gia tăng giá trị bất động sản

Quan điểm thứ hai, Đầu tư kinh doanh bất động sản 2, tr.1 là hoạt

động bỏ vốn đầu tư để tạo lập ra hàng hóa là bất động sản nhằm mục đích bán, cho thuê hàng hóa đó ra thị trường

Quan điểm thứ ba, Đầu tư kinh doanh bất động sản 35, tr.1 là việc bỏ

vốn đầu tư, tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản

để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lời cao,

Những quan điểm và phân tích nêu trên, Dự án đầu tư kinh doanh bất động sản có thể được hiểu là việc nhà đầu tư đầu tư vốn để thực hiện hoạt

động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản nhằm mục đích sinh lợi hay hưởng chênh lệch lợi nhuận Nói cách khác, trên một khu đất sẵn có, thuộc sở hữu/

sử dụng của mình, nhà đầu tư phải lựa chọn mô hình đầu tư tối ưu trong số

các mô hình như Dự án nhà ở (gồm căn hộ, chung cư, biệt thự, nhà liên kế, đất nền), Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà xưởng, nhà kho), và quản lý khai thác hiệu quả mô hình (còn gọi là dự án kinh doanh bất động sản) đã chọn nhằm mục đích sinh lời

Từ góc nhìn của pháp luật thực định, thế chấp là việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ của chính mình (của chính bên thế chấp) hoặc của người khác (không phải của bên thế chấp); đối tượng của thế chấp tài sản là tài sản bất kì nhưng phải là tài sản trị giá được thành tiền và được phép giao dịch, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch 32, tr.31 Từ cách hiểu này thì “hoạt động đầu tư vốn của các chủ đầu tư để thực hiện dự án kinh doanh bất động sản”, kết quả là sản phẩm của dự án đó sẽ, đang hình thành (có thể là căn hộ, căn biệt thự hay nhà liên kế, ) và nó được xem là đối tượng thế chấp tài sản

1.1.2 Đặc điểm cơ bản và phân loại của dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

Hiện nay, ở Việt Nam, căn cứ vào đặc điểm hoạt động kinh doanh và sản phẩm thì dự án đầu tư kinh doanh bất động sản được chia thành các

nhóm dự án sau:

 Dự án nhà ở (gồm căn hộ, chung cư, biệt thự, nhà liên kế, đất nền);

 Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà xưởng, nhà kho);

 Dự án khu công nghiệp, khu chế xuất;

 Dự án trung tâm thương mại

Về bản chất, hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản cũng có những đặc điểm tương tự như đặc điểm của dự án đầu tư phát triển như chủ đầu tư đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng; mua; nhận chuyển nhượng để

bán; chuyển nhượng; cho thuê; cho thuê lại; cho thuê mua,… nhằm mục đích sinh lời cao Ngoài những đặc điểm trên, dự án đầu tư kinh doanh bất động sản có những đặc điểm riêng:

Thứ nhất, Sản phẩm của dự án gắn liền với quyền sử dụng đất, tài sản

gắn liền với đất nên sản phẩm của dự án là dạng tài sản bất động sản

Thứ hai, Đầu tư xây dựng các công trình trên đất để tạo ra các sản

phẩm bất động sản là quyền sử dụng đất, công trình trên đất (tài sản gắn liền với đất)

Thứ ba, Đối với một số hoạt động (trừ cho thuê) thì bất động sản được

dịch chuyển quyền sở hữu từ chủ đầu tư dự án chuyển giao cho người mua (người nhận chuyển nhượng) Đặc điểm này khác biệt rất lớn so với các dự án kinh doanh khác

Thứ tư, Việc sinh lời của dự án phát sinh từ các giao dịch chuyển

nhượng quyền sử dụng đất sau khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, bán, cho thuê, cho thuê mua các tài sản gắn liền với đất Trong một số trường hợp nhất định, chủ đầu tư được thực hiện giao dịch mua bán, chuyển nhượng, trước khi sản phẩm hoàn thành và đưa vào sử dụng

Thứ năm, Hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản chứa đựng nhiều

yếu tố kinh tế xã hội đan xen, theo đó, nó không chỉ phụ thuộc vào chính sách quản lý đầu tư của Nhà nước mà còn phụ thuộc nhiều vào yếu tố xã hội, tâm

lý, tập quán của người dân

1.1.3 Quy định đối với chủ thể (doanh nghiệp) được đầu tư kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt nam

Lĩnh vực kinh doanh bất động sản đã hình thành, phát triển rất mạnh

mẽ và nhanh chóng Với những đặc điểm riêng của mình, kinh doanh bất động sản đem lại những khoản lợi nhuận khổng lồ cho các nhà đầu tư, kinh doanh; như các hoạt động mua bán, cho thuê, thế chấp… Tuy nhiên, không

phải bất cứ một tổ chức hay cá nhân nào cũng được tham gia kinh doanh bất động sản mà phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo luật định Tính đến thời điểm hiện tại, luật kinh doanh bất động sản năm 2014, đã có hiệu lực được 03 năm, phần nào đã khẳng định được giá trị thực tiễn và giá trị pháp lý (cụ thể

và chặt chẽ) Cụ thể, quy định tại điều 10 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 về điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản:

“1 Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 điều này

2 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật.”

Như vậy, các tổ chức và cá nhân muốn kinh doanh bất động sản thì phải

Thứ nhất, điều kiện đối với các chủ thể kinh doanh bất động sản:

- Phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp)

- Phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng (quy định về vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo luật kinh doanh bất động sản 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành là 06 tỷ đồng) và chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của số vốn pháp định

Mức vốn pháp định này được xác định căn cứ vào số vốn điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về hợp tác xã Doanh nghiệp, hợp tác xã không phải làm thủ tục đăng ký xác nhận về mức vốn pháp định

- Đăng ký ngành nghề kinh doanh (kinh doanh bất động sản) theo quy định của pháp luật

Thứ hai, điều kiện về thủ tục và năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án

kinh doanh bất động sản:

- Điều kiện về thủ tục: Phải đăng ký (đăng ký theo luật đầu tư hoặc đăng ký theo Luật nhà ở) và được cơ quan nhà nước chấp thuận thông qua việc xét duyệt đăng ký dự án thì cơ quan nhà nước xét duyệt qua thẩm định năng lục tài chính, tính khả thi dự án, mức độ phù hợp quy hoạch, chính sách phát triển kinh tế,…

- Điều kiện về năng lực tài chính của chủ đầu tư: Mặc dù không quy định rõ về tỷ lệ cụ thể giữa vốn điều lệ (vốn chủ sở hữu) và vốn đầu tư (vốn chủ sở hữu và nợ) nhưng Luật kinh doanh bất động sản và nghị định 76/NĐ –

CP hướng dẫn thi hành có tham chiếu đến pháp luật về đất đai khi yêu cầu nhà đầu tư dự án bất động sản phải đáp ứng các điều kiện về vốn chủ sở hữu theo luật đầu tư và luật đất đai Theo đó, theo quy định của Nghị định 43/2014/NĐ – CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2014 quy định rằng chủ đầu tư dự án có sử dụng đất phải có:

+ Vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn:

 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới

cơ quan nhà nước cấp phép đầu tư trong trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu

tư Mức ký quỹ được tính bằng tỷ lệ % trên vốn đầu tư của dự án đầu tư theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau:

 Mức ký quỹ là 3% với phần vốn đầu tư đến 300 tỷ đồng

 Mức ký quỹ là 2% với phần vốn đầu tư trên 300 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng

 Mức ký quỹ là 1% với phần vốn đầu tư trên 1.000 tỷ đồng

Trừ các trường hợp sau:

 Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê;

 Nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đấu thầu;

 Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận chuyển nhượng dự án đầu tư đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp vốn, huy động vốn theo tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, văn bản quyết định chủ trương đầu tư;

 Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự

án đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất khác;

 Nhà đầu tư là đơn vị sự nghiệp có thu, công ty phát triển khu công nghệ cao được thành lập theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để phát triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu chức năng trong khu kinh tế

Thứ ba, quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành

trong tương lai:

Tại điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thể hiện “Chủ đầu

tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng” Điều này yêu cầu, chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình

thành trong tương lai phải được tổ chức tài chính hoặc tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam thực hiện bảo lãnh việc bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai Trường hợp chủ đầu tư không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã

ký kết

Như vây, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã quy định rõ ràng

và chi tiết về từng chủ thể kinh doanh bất động sản, mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước cũng như điều kiện để các chủ đầu tư dự án bất động sản được bán sản phẩm ra thị trường

Từ đó, nâng cao trách nhiệm của chủ đầu tư đối với tiền ứng trước của khách hàng khi bán, cho thuê, cho thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai

để tránh tình trạng chiếm dụng vốn của khách hàng để sử dụng sai mục đích, bảo đảm công khai, minh bạch, tạo tính thanh khoản cho thị trường

1.2 Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

Thế chấp tài sản là một chế định pháp luật có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng Biện pháp thế chấp tài sản

là những biện pháp được sử dụng nhiều trong các mối quan hệ dân sự và quan

hệ thương mại Đây là biện pháp mang tính truyền thống và áp dụng rộng rãi

ở mọi nơi từ nông thôn đến thành thị, vùng sâu, vùng xa Biện pháp này thường áp dụng đối với quan hệ cho vay giữa cá nhân với nhau hoặc giữa các

tổ chức tín dụng với cá nhân và doanh nghiệp Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thương mại và hoạt động đi vay của các doanh nghiệp thì biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến Và tài sản thế chấp của các doanh nghiệp thường là hàng hóa, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất và các tài sản hình thành từ vốn vay (tài sản hình thành trong tương lai)….Hiện nay, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đã và đang có vai trò quan trọng trong mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm để thực hiện hợp đồng tín dụng được sử dụng để huy động vốn cho dự án kinh doanh bất động sản Bởi lẽ các nguyên nhân như sau 36, tr.3 :

Thứ nhất, Biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến đối với các

doanh nghiệp, vì các doanh nghiệp khi thế chấp tài sản vẫn khai thác sử dụng tài sản để bảo đảm nhu cầu sản xuất, kinh doanh của mình

Thứ hai, Các doanh nghiệp thì tài sản bảo đảm thường là hàng hóa lưu

thông và các bất động sản, cho nên các doanh nghiệp sẽ lựa chọn biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ

Thứ ba, Đối với các dự án bất động sản của các doanh nghiệp kinh

doanh bất động sản thường có giá trị lớn, cho nên khi các doanh nghiệp đầu

tư vào dự án bất động sản cần phải có một phần vốn, còn lại phải vay vốn của ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng khác Khi vay vốn thì doanh nghiệp phải thế chấp tài sản của mình và thông thường doanh nghiệp sẽ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là các công trình xây dựng từ vốn vay

Thực tế cho thấy, tính đến ngày 31/12/2017, tổng dư nợ tín dụng đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh bất động sản đạt 471.022 tỷ đồng, tăng

12,2% so với năm 2016, chiếm 15,8% trong tổng tín dụng (năm 2016 là 17,1%) Đây là con số rất lớn, cho thấy thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại đóng một vai trò rất quan trọng trong mối quan hệ với với các biện pháp bảo đảm khác trong thời gian qua

1.3 Trình tự, thủ tục thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam

1.3.1.Khái quát chung về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

Theo từ điển Tiếng Việt “Thế chấp tài sản dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn” (trang 104)

Và theo từ điển giải thích thuật ngữ luật học của trường Đại học luật Hà Nội – phần luật dân sự thì định nghĩa: “Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản Văn bản thế chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc ủy ban nhân dân có thẩm quyền chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Việc thế chấp phải đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu (trang 118)

Nói chung, khái niệm thế chấp tài sản là một thuật ngữ pháp lý, được sử dụng

phổ biến trong các bộ luật Việt Nam Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật dân

sự năm 2005 thì “thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu

của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản

thế chấp” Nhưng đến khoản 1 điều 317 Bộ luật dân sự 2015 thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

Hiện tại, chưa có một điều khoản nào của pháp luật Việt Nam định

nghĩa chính xác như thế nào là thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản, nhưng theo Tác giả, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản là

hành vi tự nguyện của chủ đầu tư, dùng tài sản là dự án kinh doanh bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với các

tổ chức tín dụng và không chuyển giao tài sản đó cho các tổ chức tín dụng; theo đó tổ chức tín dụng giao hoặc cam kết giao cho chủ đầu tư một khoản tiền để sử dụng vào mục đích đầu tư, xây dựng chính dự án đó trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận (có hoàn trả vốn gốc và lãi)

Như vậy, đặc điểm của thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản,

bao gồm:

- Đối tượng của thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản: là các

dự án kinh doanh bất động sản Nó có thể là quyền sử dụng đất; tài sản hình thành từ vốn vay là bất động sản (còn gọi là tài sản hình thành trong tương lai) hoặc quyền tài sản

- Hành vi “thế chấp” mang tính chất tự nguyện rất cao giữa các chủ thể tham gia quan hệ

- Việc thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản chịu sự tác động

sâu sắc bởi các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và pháp luật kinh doanh bất động sản

Theo quy định của pháp luật nói chung và pháp luật kinh doanh bất động sản nói riêng như Bộ luật dân sự 2015, Luật nhà ở 2014, luật kinh doanh bất động sản 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì nhà nước gián tiếp cho phép các chủ đầu tư được thế chấp dự án của mình để huy động vốn phục

vụ cho việc đầu tư, xây dựng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đó Cụ

thể, đối với dự án đầu tư bất động sản nhà ở: “Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín

dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó” (theo quy định tại khoản 1 điều 147 Luật Nhà ở 2014) Khi thế chấp, chủ đầu tư có thể thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản hình thành từ

vốn vay là bất động sản (còn gọi là tài sản hình thành trong tương lai) hoặc thế chấp khoản phải thu từ hợp đồng mua bán bất động sản Trong đó, tài sản hình thành trong tương lai(HTTTL) (theo quy định tại khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015) được hiểu dưới hình thức liệt kê, theo đó, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tài sản chưa hình thành, tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch

Nhà ở cũng là một loại tài sản nên khi đáp ứng được các đặc điểm của tài sản HTTTL thì đó cũng là nhà ở HTTTL Vì vậy, nó có các đặc điểm sau:

- Nó có thể là nhà ở chưa hình thành hoặc đã hình thành Nhà ở hình thành tức là đã tồn tại như một thực thể mà mọi người đều có thể nhận dạng, gọi tên và khai thác theo đúng tính năng, công dụng của nó

- Nhà ở đó chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể xác lập giao dịch; đó

có thể xác lập quyền sở hữu lần đầu hoặc xác lập quyền sở hữu kế tục cho chủ thể của giao dịch Sự xác lập quyền sở hữu lần đầu được hiểu là tài sản đang hình thành và khi hình thành thì lần đầu tiên mới xác định được chủ sở hữu của tài sản là ai Còn sự xác lập quyền sở hữu kế tục được hiểu là nhà ở đã hình thành và đã có chủ sở hữu, nay đang trong quá trình dịch chuyển quyền

sở hữu cho chủ thể mới

Hai yếu tố trên phải được xét tại thời điểm xác lập giao dịch, nghĩa là thời điểm các bên ký kết giao dịch (đối với giao dịch được giao kết dưới hình thức văn bản) hoặc thỏa thuận xong nội dung cơ bản của giao dịch (đối với giao dịch được giao kết dưới hình thức lời nói), trừ trường hợp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác Trong khi đó, tại khoản 4 điều 3

Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 được hiểu “nhà, công trình xây dựng

hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình

xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” Và theo quy định của

khoản 19 điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, nhà ở hình thành trong tương lai là

nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào

sử dụng Từ các quy định trên, tác giả có thể rút ra khái niệm “Nhà ở hình thành trong tương lai” bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình

hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp

Như vậy, ngoài dự án đầu tư bất động sản nhà ở thì chủ đầu tư của các

dự án khác như Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà xưởng, nhà kho); Dự án khu công nghiệp, khu chế xuất; Dự án trung tâm thương mại, được thế chấp tại các tổ chức tín dụng để huy động vốn nếu chủ đầu tư bị thiếu hụt nguồn vốn trong quá trình đầu tư kinh doanh của mình Và việc thế chấp, tài sản thế chấp,…phải tuân theo một số quy định đặc thù Vì vậy, khi tham gia vào quan hệ thế chấp và nhận thế chấp, các bên phải chú ý đến những điều chỉnh đặc thù này

Ví dụ như: đối với dự án khu công nghiệp, khu chế xuất (Điều 51 Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai, Điều này được sửa đổi bởi Khoản 36 Điều 2 Nghị định 01/2017/NĐ-CP):

Thời hạn sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu chế xuất theo thời hạn của

dự án đầu tư Trường hợp thời hạn của dự án đầu tư dài hơn thời hạn sử dụng đất còn lại của khu công nghiệp, khu chế xuất thì doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất phải xin phép

cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép điều chỉnh thời hạn sử dụng đất cho phù hợp nhưng tổng thời hạn sử dụng đất không quá 70 năm và phải nộp tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất đối với diện tích đất được gia hạn sử dụng;

Trách nhiệm của doanh nghiệp đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất: Khi ký hợp đồng cho thuê đất, cho thuê lại đất phải xác định cụ thể tiến độ sử dụng đất tương ứng với tiến độ thực hiện dự án đầu tư

và biện pháp xử lý nếu bên thuê đất, bên thuê lại đất không đưa đất vào sử dụng hoặc chậm tiến độ sử dụng đất so với tiến độ sử dụng đất đã giao kết trong hợp đồng;

Trường hợp bên thuê đất, thuê lại đất không đưa đất vào sử dụng, chậm đưa đất vào sử dụng so với tiến độ đã giao kết trong hợp đồng thuê đất, thuê lại đất, trừ trường hợp bất khả kháng quy định tại khoản 1 Điều 15 của Nghị định 43/2014 thì doanh nghiệp đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất có trách nhiệm thực hiện như sau: Yêu cầu bên thuê đất, thuê lại đất thực hiện các biện pháp để đưa đất vào sử dụng hoặc có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê đất, thuê lại đất; lập danh sách các trường hợp không đưa đất vào sử dụng hoặc chậm tiến độ sử dụng đất báo cáo Ban Quản lý các khu công nghiệp, Sở Kế hoạch và Đầu tư, Sở Tài nguyên và Môi trường, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ Tài nguyên và Môi trường Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ kết quả kiểm tra, kết luận thanh tra thực hiện việc thu hồi đối với diện tích đất vi phạm của bên thuê đất, thuê lại đất và giao cho chủ đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất Trường hợp có nhà đầu tư có nhu cầu sử dụng đất thì chủ đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất cho nhà đầu tư thuê đất, thuê lại đất đối với diện tích đất mà Nhà nước đã thu hồi; Việc xử lý quyền và nghĩa vụ có liên quan giữa chủ đầu tư kinh doanh kết cấu

hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất và bên thuê đất, thuê lại đất thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự

1.3.2 Nguyên tắc thực hiện thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

Sự ra đời và đổi mới của Bộ luật dân sự 2015 so với Bộ luật dân sự

2005 vừa tạo tính chủ động, kịp thời của các chủ thể trong các quan hệ dân sự vừa tạo ra hành lang pháp lý vững chắc khi có tranh chấp trong các quan hệ

đó Đặc biệt là các tranh chấp liên quan đến kinh tế, các tranh chấp liên quan đến ngân hàng trong việc cho vay, giải ngân, cầm cố thế chấp tài sản Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì thế chấp tài sản là một trong 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm đã được quy định tại Bộ luật dân sự

2005, tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2015 đã có những quy định mới bảo đảm được quyền và lợi ích chính đáng của chủ thể có quyền theo quy định của pháp luật Thế chấp tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 gồm có 11 điều từ điều 317 đến điều 327 theo các nguyên tắc chung như sau:

Thứ nhất, Về tài sản thế chấp: Tại điều 318 Bộ luật dân sự 2015 quy

định, trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác; trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Thứ hai, Về hiệu lực của thế chấp tài sản: Bộ luật dân sự 2015 đã có

một điều luật riêng quy định về vấn đề này (Điều 319) Theo đó, hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký

Thứ ba, Nghĩa vụ của bên thế chấp: Điều 320 BLDS năm 2015 quy

định nghĩa vụ cho bên thế chấp, gồm:

- Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên

có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác

- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp

- Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

- Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

- Cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp

- Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm quy định tại Điều 299 của Bộ luật này

- Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

- Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này

Thứ tư, Quyền của bên thế chấp: Điều 321 BLDS 2015 đã bổ sung một

số quyền của bên thế chấp tài sản, gồm:

- Nhận lại giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do bên nhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

- Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Trong trường hợp này,

quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ

số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp

- Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng, bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận

Thứ năm, Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp: BLDS 2015 bắt buộc thực

hiện thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo đúng quy định pháp luật; đồng thời, không yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký trong các trường hợp xử lý, hủy bỏ, chấm dứt tài sản thế chấp

Thứ sáu, Quyền của bên nhận thế chấp: BLDS 2015 ghi nhận quyền

đối với bên nhận thế chấp: Thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định pháp luật; Giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên

có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác

Thứ bảy, Trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế

chấp tài sản gắn liền với đất; và thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì cách thức xử lý đối với hai trường hợp này như sau:

- Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

- Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm

vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

- Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác

- Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Ngoài việc đảm bảo đầy đủ các nguyên tắc về thế chấp tài sản trên thì việc thế chấp các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản dự phải đáp ứng các quy định tại điều 3 thông tư 26/2015/TT-NHNN ngày 09 tháng 12 năm 2015

và điểm c khoản 1 điều 11 thông tư 09/2016/TTLT – BTP ngày 23 tháng 06 năm 2016 thể hiện:

- Tổ chức tín dụng nhận thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai phải thực hiện theo quy định tại Thông tư này, quy định của pháp luật khác có liên quan

- Chủ đầu tư được thế chấp dự án hoặc nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho việc đầu tư

dự án hoặc xây dựng nhà ở đó

- Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở đó; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để mua chính nhà ở đó

- Trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở, khi thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở

đó chỉ được thế chấp phần dự án không bao gồm nhà ở hình thành trong tương lai này

- Trường hợp đã thế chấp quyền tài sản liên quan đến dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp luật thì không được thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai đó

- Việc đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai phải gắn với thửa đất nơi có tài sản

Ngoài ra, pháp luật dân sự và pháp luật kinh doanh bất động sản công nhận “Quyền tài sản” là một loại tài sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ dân sự (theo Khoản 2 điều 1, khoản 6 điều 3 Thông tư 26/2015/TT –

NHNN ngày 09/12/2015) Có thể hiểu “Quyền tài sản” là các quyền được coi

là tài sản hay “tài sản vô hình”(Giao dịch bảo đảm bằng tài sản vô hình – Bùi Đức Giang Đây là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến trên thế giới như Anh, Pháp) Nếu xem xét kỹ các quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản, Nghị định 163/2006 và các văn bản hướng dẫn áp dụng khác có thể dễ dàng nhận thấy còn thiếu rất nhiều quy định cho việc thế chấp quyền tài sản Điển hình, các quy định chưa nêu ra được các nguyên tắc áp dụng cho việc xác lập và xử lý giao dịch bảo đảm bằng loại hình tài sản đặc biệt này

Như vậy, các quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản và giao dịch bảo đảm về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản chỉ mới hướng tới các tài sản hữu hình, chưa đề cập đến quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp liên quan đến tài sản thế chấp là “Quyền tài sản” hay còn gọi là “tài sản vô hình” Vì vậy, nếu chỉ áp dụng các nguyên tắc chung của pháp luật dân sự, Nghị định 163/2006, Nghị định 16/2014,…về việc thế chấp cũng như xử lý tài sản đảm bảo thì không thể giải quyết một cách thỏa đáng trong hợp đồng thế chấp về hệ quả pháp lý của giao dịch thế chấp “Quyền tài sản” như Tác giả đã nêu

1.3.3 Điều kiện thế chấp và hồ sơ thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam

Tại điều 7 thông tư 26/2015/TT-NHNN ngày 09 tháng 12 năm 2015 quy định:

i Chủ đầu tư được thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:

 Có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt;

 Có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

 Là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, bao gồm: Dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở, Dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn, Dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở, Dự án đầu tư xây dựng công trình có mục đích sử dụng hỗn hợp

để ở và kinh doanh

ii Chủ đầu tư được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:

 Các điều kiện quy định tại mục i

 Nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng;

 Không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp theo quy định tại mục i;

 Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu;

 Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

 Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

iii Loại dự án đầu tư xây dựng nhà ở được thế chấp vay vốn tại tổ chức tín dụng

Theo quy định tại khoản 2 điều 17 Luật Nhà ở 2014 và điều 8 thông tư 26/2015/TT-NHNN thì dự án đầu tư xây dựng nhà ở được thế chấp để vay vốn tại các tổ chức tín dụng bao gồm:

 Dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở

 Dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và

hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn

 Dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở

 Dự án đầu tư xây dựng công trình có mục đích sử dụng hỗn hợp

i Đối với tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở:

 Hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt;

 Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (bản gốc);

 Hợp đồng thế chấp phù hợp với quy định của pháp luật;

 Các giấy tờ khác (nếu có)

ii Đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở:

 Các giấy tờ quy định tại mục i; và

 Giấy tờ chứng minh đã hoàn thành xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng

Từ những quy định trên của pháp luật, cơ quan nhà nước hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai (gồm nhà ở hình thành trong tương lai, công trình xây dựng khác hình thành trong tương lai đang trong quá trình đầu tư xây dựng, chưa

được nghiệm thu đưa vào sử dụng (Khoản 2, Điều 3, Thông tư liên tịch số

09/2016/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường)) như sau (Điều 21 và Điều 32 của Thông tư 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường): cho phép đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận

sở hữu trên Giấy chứng nhận với điều kiện trong hồ sơ đăng ký thế chấp phải

có hồ sơ đề nghị chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất Theo đó, văn phòng đăng ký đất đai sẽ thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trên Giấy chứng nhận đã cấp (trong trường hợp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất mà trước đó đã được cấp Giấy chứng nhận ghi nhận quyền sử dụng đất) hoặc đề nghị cơ quan tài nguyên và môi trường cấp Giấy chứng nhận (trong trường hợp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất) trước khi ghi nội dung đăng ký thế chấp vào Giấy chứng nhận Như vậy, đăng ký thế chấp trong trường hợp này cũng không rút ngắn được nhiều thời gian so với trường hợp bên thế chấp làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận trước sau đó thế chấp công trình xây dựng cho tổ chức tín dụng trong khi cách làm này dường như tiềm

ẩn ít rủi ro hơn cho tổ chức tín dụng (Bùi Đức Giang, quản lý rủi ro khi cho

vay và nhận thế chấp bất động sản trong khu công nghiệp) trong thời gian tài sản chưa được đăng ký thế chấp Hành lang pháp lý hoàn chỉnh hơn sẽ giúp tổ chức tín dụng vững tâm hơn khi cấp tín dụng cho các chủ đầu tư

1.3.4 Giao dịch bảo đảm có đối tượng là dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

1.3.4.1 Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (bao

gồm tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai)

Theo quy định tại khoản 1 điều 147 Luật Nhà ở 2014, “Chủ đầu tư dự

án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại

tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự

án hoặc xây dựng nhà ở đó” Như vậy, Chủ đầu tư được dùng nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp để vay vốn phục vụ cho việc đầu tư

dự án hoặc xây dựng nhà ở đó Nói cách khác, chủ đầu tư không thể sử dụng

dự án hay nhà ở thuộc dự án này để thế chấp phục vụ cho việc vay vốn với mục đích đầu tư vào một dự án khác hay nhà ở thuộc dự án khác Việc thế chấp này, chủ đầu tư có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư Và tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai thì phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng Nếu chủ đầu

tư đã thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án thì sau đó chỉ được thế chấp phần dự án (không bao gồm nhà ở hình thành trong tương lai)

Và khoản 3 điều 4 Thông tư liên tịch 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT quy

định, đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai là

việc cơ quan có thẩm quyền đăng ký ghi nhận các thông tin về thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai vào Sổ địa chính hoặc Sổ đăng

ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai và Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp Việc đăng ký thế chấp này có hiệu lực kể từ thời điểm Văn phòng đăng ký đất đai ghi nội dung đăng ký vào Sổ địa chính Để đảm bảo quyền lợi của mình, cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp cần chứ ý các vấ đề sau:

Thứ nhất, về đối tượng thế chấp và điều kiện hồ sơ thế chấp, Thế chấp

dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai có đối tượng

thế chấp là nhà ở sẽ hình thành, hồ sơ thế chấp ngoài các giấy tờ như đã nêu tại mục 1.3.3 trên như đã xây xong phần móng, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở, bản vẽ chi tiết 1/500 và tiến độ thực hiện dự án đã được phê duyệt…

Thứ hai, về hình thức của hợp đồng, thế chấp dự án đầu tư xây dựng

nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai thì hợp đồng cần lập thành văn bản, hợp đồng bắt buộc phải được công chứng

Thứ ba, về đăng ký giao dịch, thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở,

nhà ở hình thành trong tương lai được đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai, theo thủ tục đăng ký xác minh và là thủ tục bắt buộc

Thứ tư, về sự thay đổi của tài sản trong quá trình bảo đảm, thế chấp dự

án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở được hình thành, có sự thay đổi về trạng thái vật chất và vật lý của tài sản; nhà được bàn giao là căn cứ làm xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở cho bên mua

Thứ năm, về xử lý tài sản bảo đảm, thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà

ở, nhà ở hình thành trong tương lai, được xử lý khi nhà ở chưa hình thành theo chuyển giao hợp đồng mua bán nhà; xử lý khi nhà ở đã hình thành thì nhà ở thế chấp được bán và hoàn tất thủ tục sang tên cho người mua nếu đã thực hiện việc chuyển tiếp đăng ký từ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai sang nhà ở đã hình thành

Nhìn chung, khi các tổ chức tín dụng cấp tín dụng cho chủ đầu tư trong giai đoạn đầu của việc thực hiện dự án đầu tư kinh doanh bất động sản cần thận trọng tuân theo các quy định của pháp luật Giai đoạn này, chủ đầu tư chỉ

có thể sử dụng dự án làm tài sản bảo đảm, bởi vì, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thuộc dự án phải đáp ứng các điều kiện như xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng, không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu, không bị kê biên

để thi hành án hoặc chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và không thuộc diện có quyết định thu hồi đất, thông báo giải tỏa, phá dỡ, của cơ quan nhà nước (Thông tư 26/2015/TT – NHNN ngày 09/12/2015) Tránh trường hợp nhận thế chấp chồng chéo Nếu vi phạm, hợp đồng thế chấp có thể vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật thực định

1.3.4.2 Thế chấp quyền tài sản liên quan đến dự án đầu tư

Trên thực tế, phải đáp ứng những yêu cầu khá phức tạp về hồ sơ, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, bên cấp tín dụng và chủ đầu tư

có thể thỏa thuận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Theo khoản 2 điều 1 của Thông tư 26/2015/TT-NHNN quy định thì việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp luật phải thực hiện theo quy định của Luật Nhà

ở, Nghị định số 99/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật nhà ở và các quy định của pháp luật có liên quan

Hình thức thế chấp này, xét về đối tượng thế chấp và điều kiện hồ sơ thế chấp, thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà có đối

tượng thế chấp là quyền tài sản, hồ sơ thế chấp bao gồm hợp đồng mua bán nhà ở thế chấp 37, tr.2 

Về hình thức của hợp đồng, thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp

đồng mua bán nhà chỉ cần lập văn bản có đủ chữ ký, con dấu (nếu có); việc công chứng là tự nguyện

Về đăng ký giao dịch bảo đảm, thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp

đồng mua bán nhà là đăng ký tự nguyện tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản; theo thủ tục công bố

Về sự thay đổi của tài sản trong quá trình bảo đảm, thế chấp quyền tài

sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà là khi nhà ở hình thành, được bàn giao; nghĩa vụ trả tiền đã xong thì hợp đồng chấm dứt: tài sản thế chấp không còn vì căn cứ phát sinh quyền tài sản là hợp đồng mua bán nhà ở đã chấm dứt, các bên đã hoàn thành quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng

Về xử lý tài sản bảo đảm, tại khoản 5 Điều 7 Thông tư liên tịch số

16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Các tổ chức tín dụng Nhà nước hướng dẫn một số vấn đề về xử

lý tài sản bảo đảm là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở giống như xử lý thế chấp quyền đòi nợ Như vậy, đối với trường hợp thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà: Tài sản thế chấp được xử lý khi nhà ở chưa hình thành, các bên có thể thỏa thuận xử lý theo phương thức chuyển giao hợp đồng mua bán từ bên thế chấp sang chủ thể mới Khi nhà ở

đã hình thành thì tài sản thế chấp không thể xử lý được vì đối tượng thế chấp

là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở nay đã chấm dứt, trừ khi các bên thỏa thuận sửa đổi hoặc ký mới lại hợp đồng thế chấp Hợp đồng sửa đổi hoặc ký mới cần có công chứng và có đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai

Các quy định nêu trên chưa nêu ra được các nguyên tắc xác lập và xử lý giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản “Quyền tài sản” liên quan đến dự án đầu

tư Các quy định riêng của các luật chuyên ngành như luật doanh nghiệp điều chỉnh đối với phần vốn góp, luật sở hữu trí tuệ đối với quyền sở hữu trí tuệ, luật thương mại đối với quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, Riêng đối với biện pháp giao dịch bảo đảm là thế chấp “Quyền tài sản” liên quan đến dự án đầu tư ít nhiều còn bỏ ngỏ chưa có quy định cụ thể Nên chăng pháp luật dân

sự cần có các quy định điều chỉnh việc thế chấp này Đồng thời pháp luật chuyên ngành kinh doanh bất động sản bổ sung phần quy định tạo cơ chế hoàn chỉnh cho cho việc xác lập và xử lý các giao dịch bảo đảm này

1.3.5 Trình tự thực hiện thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hành thương mại

Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản hiện tại liên quan chủ yếu đến ba bên, bao gồm chủ đầu tư dự án, tổ chức tín dụng và người mua nhà; trình tự và thủ tục thế chấp này bị chi phối bởi nhiều bộ luật, được xây dựng trong nhiều thời điểm khác nhau, như Bộ luật Dân sự; Luật Các tổ chức tín dụng và Luật Nhà ở, luật kinh doanh bất động sản, và rất nhiều nghị định, thông tư hướng dẫn Vì vậy, mỗi tổ chức tín dụng thương mại thường chủ động quy định cụ thể thủ tục và trình tự thế chấp tài sản Xét về bản chất bao gồm bộ hồ sơ và các bước như sau:

Thứ nhất, Hồ sơ thế chấp:

- Đơn đề nghị thế chấp;

- Kế hoạch hoặc dự án kinh doanh cần đầu tư vốn;

- Giấy tờ chứng minh quyền sở hữu/ sử dụng của bên thế chấp;

- Hợp đồng thế chấp có chứng nhận của công chứng;

- Xác nhận đăng ký thế chấp

Thứ hai, Trình tự thế chấp:

Bước 1: Bên thế chấp có đơn đề nghị thế chấp gửi tổ chức tín dụng kèm

theo kế hoạch hoặc dự án kinh doanh cần đầu tư vốn;

Bước 2: Nếu đồng ý, tổ chức tín dụng sẽ xem xét và thẩm định giá trị

sử dụng để đăng ký thế chấp;

Bước 5: Bên thế chấp chuyển Giấy chứng nhận quyền sở hữu/ sử dụng

và thông báo đã đăng ký thế chấp cho tổ chức tín dụng và làm thủ tục nhận tiền vay

Về hình thức thì các tổ chức tín dụng đều có quy định chung như nhau, tuy nhiên, nội dung thực hiện thì hoàn toàn khác biệt:

Thứ nhất, việc tuân thủ các quy định chung của pháp luật: vấn đề thực

thi xuất phát từ việc nhận thức của mỗi cá nhân, tổ chức, vì vậy, có tổ chức tín dụng thương mại thậm chí vi phạm các quy định của pháp luật hiện hành Cụ thể: theo điều 3 Khoản 6 Thông tư 26/2015/TT-NHNN quy định “Trường hợp

đã thế chấp quyền tài sản liên quan đến dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp luật thì không được thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai đó” Quy định là vậy, nhưng thực tế thực hiện các tổ chức tín dụng đồng ý nhận thế chấp cả 2 loại nêu trên Hoặc “Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở đó”, thực tế, chủ đầu tư sử dụng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của 1 dự án A (không phải là tài sản đã được cấp giấy chứng nhận quyền

sở hữu riêng biệt) để thế chấp vay vốn đầu tư cho dự án B và các tổ chức tín dụng vẫn đồng ý nhận thế chấp, Điều này, ít nhiều đã ảnh hưởng đến chất lượng đầu tư của dự án đầu tư cũng như ảnh hưởng đến quyền lợi của người mua nhà

Thứ hai, các tổ chức tín dụng cần hiểu rõ hệ quả pháp lý của thế chấp

đối với loại dự án đầu tư kinh doanh bất động sản theo quy định hiện hành Trước hết, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản là một loại hình giao dịch bảo đảm, tài sản thế chấp có thể là tài sản hữu hình và quyền tài sản Biện pháp giao dịch bảo đảm này thiết lập ba mối quan hệ khác nhau

Đầu tiên là quan hệ giữa bên nhận thế chấp (ngân hàng) và bên thế chấp (bên

đi vay hoặc người thứ ba thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đi vay) Trong mối quan hệ này bao gồm các mối quan hệ sau:

- Mối quan hệ giữa thế chấp và nghĩa vụ được bảo đảm: về nguyên tắc, biện pháp thế chấp nêu trên có mối quan hệ mang tính chấp phụ thuộc vào nghĩa vụ mà nó bảo đảm Tại khoản 1 điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ – CP

về giao dịch bảo đảm quy định “Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác”, điều này thể hiện mối quan hệ phụ thuộc giữa thế chấp và nghĩa vụ

được bảo đảm, khi hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm) bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng thế chấp không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

- Quyền quản lý và sử dụng tài sản thế chấp: Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm không kéo theo việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp Vì vậy, trong thời gian thế chấp, bên thế chấp vẫn được thực hiện

các quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp như Quyền chiếm hữu

và hưởng dụng tài sản (bên thế chấp được khai thác công dụng, hưởng hoa

lợi, lợi tức từ tài sản trừ trường hợp các bên thỏa thuận hoa lợi, lợi tức thuộc

tài sản thế chấp, hình thức chuyển giao quyền sử dụng phổ biến nhất là thông

qua hợp đồng cho thuê tài sản, theo quy định tại điều 24 của Nghị định 163, trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp, bên thuê được tiếp tục thuê cho đến khi hết thời hạn thuê theo hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận

khác); Quyền định đoạt tài sản thế chấp (quyền yêu cầu bên mua thanh toán

tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài

sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán,…Các trường hợp còn lại quyền định oạt này phài có điều kiện tức là phải được bên nhận thế chấp đồng ý)

Kế tiếp là mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và các chủ nợ khác Trong mối

quan hệ này, bên nhận thế chấp tài sản có các quyền như Quyền ưu tiên thanh toán (bên nhận thế chấp sẽ dược thanh toán trước các chủ nợ không có bảo

đảm và trong trường hợp có nhiều chủ nợ có bảo đảm thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác lập dựa trên thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Nếu số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán cho các bên nhận bảo đảm có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán thì số tiền đó sẽ được thanh toán

cho các bên theo tỷ lệ tương ứng với giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm

(Khoản 3, điều 6, Nghị định 163/NĐ - CP)); thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán Theo quy định tại khoản 2 và khoản 3, Điều 6, Nghị định 163/NĐ – CP thì hiện nay, chỉ công nhận việc thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản

Cuối cùng là mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và người thứ ba mua tài sản thế chấp (người mua) Việc thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại ngân hàng là hoạt động bình thường trong kinh doanh, nhưng nó sẽ là bất thường nếu thế chấp bị nhìn nhận sai lệch giữa cả chủ đầu tư và người mua nhà Đa số chủ đầu tư sử dụng vốn huy động đúng mục đích; nhưng cá biệt, cũng có chủ đầu tư sử dụng vốn huy động sai mục đích, đầu tư dàn trải,… dẫn đến không hoàn thành dự án, không bàn giao được nhà cho người mua, mất thanh khoản, gây ra nợ xấu gây thiệt hại cho khách hàng và làm cho người thứ ba mất lòng tin Tuy nhiên, các quy định hiện tại của Luật kinh doanh bất động sản đã và đang ràng buộc trách nhiệm của bên nhận thế chấp như: Trước khi bán, chủ đầu tư phải có hợp đồng bảo lãnh của ngân hàng, văn bản cho phép bán của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với việc bán nhà ở hình thành trong tương lai (khoản 1Điều 55 Luật KD BĐS 2014); và trước khi

bán chủ đầu tư phải giải chấp tài sản thế chấp trừ trường hợp tổ chức tín dụng, người mua nhà và chủ đầu tư đồng ý (Khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP) Và bên nhận thế chấp vẫn có quyền nhất định đối với tài sản thế chấp như khi bên có quyền (chủ đầu tư) yêu cầu chuyển giao quyền yêu cầu cho người thế quyền (bên nhận thế chấp) thì bên nhận thế chấp trở thành bên có quyền yêu cầu Việc chuyển giao này không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ (người mua) (điều 365 và điều 369 Bộ LDS 2015) Mặt khác, căn cứ theo Nghị quyết 42/2017 của Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng có hiệu lực từ ngày 15/8/2017, về mặt quyền lợi, người mua sản phẩm tại các dự án kinh doanh bất động sản vẫn được đảm bảo nếu chủ đầu tư bị xử lý tài sản thế chấp Cụ thể, khi bán đấu giá thì trong hồ

sơ mời dự thầu sẽ bao gồm cả danh sách các khách hàng đã mua các sản phẩm của dự án Khi đó, tổ chức nào trúng thầu bắt buộc phải kế thừa quyền

và nghĩa vụ của chủ đầu tư ban đầu đối với các khách hàng đã mua các sản phẩm hợp pháp trước đó