Thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI NGUYỄN PHƯƠNG VY THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ LUẬN VĂN THẠC

Trang 1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Trang 2

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN PHƯƠNG VY

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC

CÔNG TƯ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS Lê Đình Vinh

HÀ NỘI - 2017

Trang 3

LỜI CẢM ƠN

Trong suố t qua ́ trình học tập và hoàn thành luận văn này, tôi đã nhận được sự hướng dẫn, giúp đỡ quý báu của các thầy cô, các anh chi ̣, các em và

ca ́ c bạn Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc tôi xin được bày tỏ lời cảm ơn chân tha ̀ nh tới:

Ban gia ́ m hiê ̣u nhà trường, Phòng đào tạo sau đại học, bộ môn Luật kinh tế trươ ̀ ng Đại học Luật Hà nội đã tạo mọi điều kiê ̣n thuận lợi giúp đỡ tôi trong suố t qua ́ trình học tập và hoàn thành luận văn

TS Lê Đình Vinh, người thầy hướng dẫn đã hết lòng giúp đỡ, dạy bảo

va ̀ tạo mọi điều kiê ̣n thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập và hoàn tha ̀ nh luận văn tốt nghiê ̣p

Ca ̉m ơn các thầy cô đã trang bi ̣ nhiều kiến thức quý báu trong quá tri ̀nh đào tạo tại trường Đại học Luật Hà Nội

Ca ̉m ơn TS Đinh Lương Minh Anh, là người đồng hành có vai trò quan tro ̣ng đã giúp đỡ, động viên và hỗ trợ cho em hoàn thành luận văn này

Chân tha ̀ nh cảm ơn bố me ̣ và người thân đã luôn ở bên cạnh động viên, giu ́ p đỡ tôi học tập và ủng hộ tôi trong suốt thời gian qua

Ha ̀ Nội, ngày 10 tháng 4 năm 2017

Trang 4

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Nguyễn Phương Vy

Trang 5

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Chư ̃ cái viết tắt Cu ̣m từ đầy đủ

BOO Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh

BOOT Xây dựng – Sở hữu – Vâ ̣n hành – Chuyển giao

BOOST Xây dựng – Sở hữu – Vâ ̣n hành – Chia sẻ – Chuyển giao

BOST Xây dựng – Kinh doanh – Chia sẻ – Chuyển giao

BOT Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao

BLT Xây dựng – Thuê di ̣ch vu ̣ – Chuyển giao

BT Xây dựng – Chuyển giao

BTL Xây dựng – Chuyển giao – Thuê di ̣ch vu ̣

BTO Xây dưng – Chuyển giao – Kinh doanh

CBO Tổ chứ c cô ̣ng đồng

DBFO Thiết kế – xây dựng – tài trợ – vâ ̣n hành

NGO Tổ chứ c phi Chính phủ

O&M Kinh doanh – Quản lý

PPP Hình thức đố i tác công tư

Trang 6

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUÂ ̣N VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 7

1.1 Như ̃ng vấn đề lý luâ ̣n về hơ ̣p đồng đối tác công tư 7

1.1.1 Kha ́ i niê ̣m về hợp đồng đối tác công tư 7

1.1.2 Đă ̣c điểm của hợp đồng đối tác công tư 11

1.1.3 Phân loại hợp đồng đối tác công tư 13

1.2 Những vấn đề lý luận về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư 18

1.2.1 Khái niệm đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư 18

1.2.2 Đặc điểm đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư 20

1.2.3 Nội dung pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư 22

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 27

2.1 Ca ́ c quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong PPP 27

2.1.1 Quy đi ̣nh về quy trình lựa chọn nhà đầu tư 27

2.1.2 Quy đi ̣nh về năng lực nhà đầu tư 35

2.2 Thư ̣c tiễn thi hành pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong PPP 39

Trang 7

2.2.1 Thư ̣c tiễn pháp luật về chuẩn bi ̣ và tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.

39

2.2.2 Thư ̣c tiễn pháp luật về đánh giá nhà đầu tư 47

2.2.3 Thư ̣c tiễn pháp luật về công khai kết quả và ký kết hợp đồng 51

CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 54

3.1 Phương hươ ́ ng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư 54

3.1.1 Đảm bảo phù hợp với điều kiện kinh tế 54

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về tri ̀nh tự thủ tục bảo vê ̣ chủ đầu tư 56

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư nhằm nâng cao hiê ̣u quả đầu tư 58

3.2 Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư 60

3.2.1 Nhóm các giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật 60

3.2.2 Nhóm các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi 63

KẾT LUẬN 67

Trang 9

MỞ ĐẦU

1 Ti ́nh cấp thiết của đề tài

Trong diễn đàn Kinh tế Viê ̣t Nam – Nhâ ̣t Bản VJEF 2015 diễn ra ngày 14/10 tại Hà Nô ̣i về chủ đề “ Hướng tới tăng cường liên kết kinh tế Viê ̣t Nam – Nhâ ̣t Bản” các chuyên gia kinh tế và doanh nhân hai nước đã cho rằng: Không một chính phủ nào có thể kham nổi toàn bô ̣ viê ̣c đầu tư cho hê ̣ thống

cơ sở ha ̣ tầng, nhưng cũng không có nhà đầu tư tư nhân nào có thể làm được việc này vì đây là lĩnh vực có hiê ̣u quả kinh tế thấp và nhiều rủi ro Bối cảnh phát triển nhanh và những nhu cầu về di ̣ch vu ̣ công cô ̣ng cũng như cơ sở ha ̣ tầng ngày càng lớn khiến cho sự ra đời mô hình hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân (Public Private partnership – PPP) đảm bảo tính cấp thiết Viê ̣c thu hút

các thành phần kinh tế ngoài Nhà nước, đă ̣c biê ̣t là khu vực kinh tế tư nhân đầu tư phát triển cơ sở ha ̣ tầng là đóng góp quan tro ̣ng trong viê ̣c quản lý hiê ̣u quả nguồ n vốn của các dự án đầu tư, ha ̣n chế tối đa viê ̣c không đáp ứng được nhu cầu đầu tư củ a ngân sách Nhà nước

Nhìn ra bối cảnh của các quố c gia khác trên thế giới cũng thấy đươ ̣c mô

hình đối tác công – tư đã manh nha từ rất sớm Thuâ ̣t ngữ hơ ̣p tác công – tư đươ ̣c bắt nguồn từ Hoa kỳ, theo Yescombe, tác giả cuốn Public – Private Partnerships: Principles of Policy and Finance, vớ i các chương trình giáo du ̣c đươ ̣c cả khu vực công và khu vực tư cùng tài trợ trong thâ ̣p niên 1950 Kể từ năm 1980, thuâ ̣t ngữ hợp tác công – tư dần phổ biến ở nhiều nước và mô hình

này đươ ̣c nhiều nước áp du ̣ng thực hiê ̣n Năm 1974, Chile đi đầu trong hoa ̣t

đô ̣ng tư nhân hóa ở các nước đang phát triển Năm 1989, Argentina lă ̣p la ̣i thử nghiệm với quy mô tương tự Những năm 1990, xu thế này lan rô ̣ng và ở mô ̣t số nướ c Đông Á bắt đầu có những dự án hơ ̣p tác giữa nhà nước và tư nhân trong những ha ̣ng mu ̣c cơ sở ha ̣ tầng

Trang 10

Mãi tới những năm 1976-1986, Viê ̣t Nam với những bối cảnh kinh tế, chính tri ̣, xã hô ̣i chuyển biến mới thực sự chuyển mình, hòa vào dòng chảy

củ a thế giới Xuất phát từ những khó khăn của Nhà nước ta, thời kỳ của 2 kế hoạch 5 năm 1976-1980 và 1981-1986, hay còn go ̣i là thời kỳ bao cấp, kinh tế Việt nam áp du ̣ng mô hình kinh tế cũ ở miền Bắc cho cả nước sau khi thống nhất và đồng thời tìm tòi những điểm mới để thoát khỏi mô hình này Viê ̣c chuyển mình trong nền kinh tế gă ̣p nhiều thách thức kèm theo đó là những khó khăn khác, cu ̣ thể như mức phí di ̣ch vu ̣ hiê ̣u du ̣ng đối với dân đi ̣nh cư khá thấp, chất lượng di ̣ch vu ̣ công ngày càng xuống cấp (mất điê ̣n, mất nước, giao thông kém an toàn, điê ̣n thoa ̣i thiếu tin câ ̣y, v.v ), viê ̣c thu hồi chi phí kém

cộng với thiếu hu ̣t ngân sách được bù đắp bằng viê ̣c gia tăng thuế khiến gánh

nặng ngân sách ngày càng lớn Ý thức được điều này, Nhà nước ta đã có đô ̣ng thái lớn chuyển đổi nền kinh tế kế hoa ̣ch hóa tâ ̣p trung sang nền kinh tế thi ̣ trường đi ̣nh hướng xã hô ̣i chủ nghĩa mang la ̣i những vai trò to lớn trên mo ̣i

mặt của đời sống xã hô ̣i Ngoài viê ̣c khẳng đi ̣nh vai trò của Nhà nước trong việc bảo đảm cung cấp các di ̣ch vu ̣ công, Nhà nước đã cho phép mô ̣t số lĩnh

vực, đă ̣c biê ̣t là các lĩnh vực sự nghiê ̣p, tư nhân tham gia cung cấp di ̣ch vu ̣

cù ng với các đơn vi ̣ của Nhà nước (giáo du ̣c, y tế, văn hóa, ) trong tiến trình

xã hô ̣i hóa, đă ̣t nền móng cho mô hình hợp tác công – tư sau này

Để quá trình thực hiê ̣n mô hình hợp tác này được hiê ̣u quả Chính phủ đã ban hành Nghi ̣ đi ̣nh 15/2015/NĐ-CP – Nghi ̣ đi ̣nh về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ngày 14 tháng 02 năm 2015 trong đó quy đi ̣nh rõ ràng về trình

tự thực hiê ̣n và hoa ̣t đô ̣ng đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư đóng vai trò quan trọng Đấu thầu là quá trình lựa cho ̣n nhà đầu tư đáp ứng các yêu cầu của các bên mờ i thầu để thực hiê ̣n gói thầu thuô ̣c các dự án theo quy đi ̣nh của pháp luật trên cơ sở đảm bảo tính ca ̣nh tranh, công bằng, minh ba ̣ch và hiê ̣u quả kinh tế Sự ra đời của Luâ ̣t Đấu thầu (2005) và các văn bản hướng dẫn được ban hành cho thấy sự phổ biến của hoa ̣t đô ̣ng đấu thầu ngày này đối với cơ

Trang 11

chế thị trường đã thu hút sự quan tâm của doanh nghiê ̣p và đông đảo công chú ng

Tuy nhiên, thực tế cho thấy rằng tình tra ̣ng đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu

tư trong hơ ̣p đồng đối tác công tư vẫn còn bô ̣c lô ̣ nhiều bất câ ̣p và ha ̣n chế Việc áp du ̣ng tràn lan, bừa bãi, không đảm bảo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t còn tồn

tại khá phổ biến hoă ̣c những câu chuyê ̣n, vu ̣ viê ̣c trong thực tế phát sinh vượt

xa so vớ i những quy đi ̣nh hiê ̣n hành của pháp luâ ̣t Mô ̣t số doanh nghiê ̣p trúng thầu nhưng cho ra những sản phẩm với chất lươ ̣ng công trình không đảm bảo, chậm tiến đô ̣, điều đó đă ̣t ra câu hỏi về chất lượng nhà đầu tư và quá trình đấu thầu như thế nào? Nếu chu trình đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trái pháp luật còn dẫn đến tình tra ̣ng tham nhũng, lãng phí và hiê ̣u quả sự du ̣ng vốn suy giảm

Hành lang pháp lý chưa chă ̣t chẽ, còn nhiều thiếu sót là nguyên nhân chính gây ra những tồ n ta ̣i kể trên Viê ̣c ban hành các văn bản hướng dẫn cu ̣ thể củ a Bô ̣ kế hoa ̣ch và Đầu tư còn châ ̣m cha ̣p, chưa rõ ràng và thiếu tính thố ng nhất dẫn đến tình tra ̣ng “lách luâ ̣t” trong quá trình thi hành ngày càng tăng cao

Vớ i tất cả những lí do đó tôi đã lựa cho ̣n đề tài: “Thực tiễn áp dụng

pha ́ p luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư”

làm đề tài luâ ̣n văn cao ho ̣c của mình

2 Ti ̀nh hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề pháp luâ ̣t về đấu thầu và mô hình đối tác công tư được đề câ ̣p đến trong khá nhiều công trình nghiên cứu hoă ̣c bài viết như:

“Quan hê ̣ đối tác giữa Nhà nước với khu vực tư nhân (PPP) trong cung cấp

mô ̣t số loại di ̣ch vụ công cơ bản: Kinh nghiê ̣m, thông lê ̣ quốc tế tốt và ý nghĩa ứng dụng cho Viê ̣t Nam - 2008” (Nguyễn Thi ̣ Kim Dung – Đề tài khoa ho ̣c

cấp Bộ – Bô ̣ kế hoa ̣ch và Đầu tư); “Mô hình hợp tác công tư – giải pháp tăng

nguồ n vố n, công nghê ̣ và kỹ năng quản lý của tư nhân cho các dự án môi

Trang 12

trường ở Viê ̣t Nam – 2011” (Hồ Công Hòa); “Hoàn thiê ̣n khung pháp lý về

hơ ̣p tác giữa nhà nước và tư nhân – 2011” (Vu ̣ Pháp chế, Bô ̣ Kế hoa ̣ch và

Đầu tư); “Hình thức hợp tác công-tư (Public private partnership) để phát

triển cơ sơ ̉ hạ tầng giao thông đường bộ Viê ̣t Nam – 2012” (Huỳnh Thi ̣ Thúy

Giang – Luận án tiến sĩ kinh tế); “PPP – lời giải cho bài toán vốn để phát

triển cơ sơ ̉ hạ tầng giao thông đô thi ̣ tại TP Hồ Chí Minh” (Phan Thi ̣ Bích

Nguyệt – Nghiên cứu đăng trên Ta ̣p chí Phát triển và Hô ̣i nhâ ̣p 2013);

“Những quy đi ̣nh mới của pháp luật xây dựng năm 2003 về đấu thầu xây

dư ̣ng và các giải pháp thực hiê ̣n” (Bùi Lê Bá Hùng); “Chế độ đấu thầu – Thư ̣c trạng pháp luật, thực tế thực hiê ̣n và những vấn đề cần giải quyết”

(Đă ̣ng Thi ̣ Khánh Ly); “Pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh

trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước” (Bùi Thanh

Hằ ng); “Pha ́ p luật kiểm soát hành vi thông đồng trong đấu thầu tại Viê ̣t nam – Thực trạng và giải pháp hoàn thiê ̣n” (Trần Anh Quân); “Pháp luật về đấu thầu mua sắm công như ̃ng vấn đề lý luận và thực tiễn” (Nguyễn Thi ̣ Như

Nga);

Những nghiên cứu và các bài viết nói trên đã nêu đươ ̣c những ưu điểm

cũng như những bất câ ̣p của pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong

hợp đồng đố i tác công tư và những ý kiến đóng góp chi tiết cho vấn đề hoàn thiện pháp luâ ̣t và đề xuất hợp lý cho viê ̣c áp du ̣ng pháp luâ ̣t trong các trường

hợp thực tiễn

3 Đối tươ ̣ng nghiên cứu và pha ̣m vi nghiên cứu

Hình thức hơ ̣p tác công tư đã xuất hiê ̣n và phát triển khá ma ̣nh mẽ ở nhiều quố c gia trên thế giớ i trong nhiều lĩnh vực khác nhau nhưng ở nước ta,

mô hình này chủ yếu đươ ̣c áp du ̣ng vào phát triển cơ sở ha ̣ tầng và phát triển

di ̣ch vu ̣ công Do đó có thể nói, đề tài về mô hình hợp tác công tư là mô ̣t đề

tài liên quan đến nhiều vấn đề pháp lý ở các lĩnh vực khác nhau nhưng vấn đề

Trang 13

pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư là pháp luâ ̣t liên quan trực tiếp đến việc áp du ̣ng mô hình này

Tuy nhiên việc lựa cho ̣n nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư đươ ̣c thực hiê ̣n dưới hai hình thức đó là đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư và chỉ

đi ̣nh thầu Trong khuôn khổ luâ ̣n văn này, tác giả xin lựa cho ̣n mô ̣t hình thức

làm đề tài nghiên cứu để đảm bảo tính cu ̣ thể của đề tài Vì “thực tiễn áp dụng

pha ́ p luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư” là

một đề tài có pha ̣m vi rõ ràng nên luâ ̣n văn tâ ̣p trung vào thực tra ̣ng áp du ̣ng đối với vấn đề này và qua đó đưa ra những phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luâ ̣t để quá trình áp du ̣ng pháp luâ ̣t trong tương lai sẽ dễ dàng hơn,

có hành lang pháp lý chă ̣t chẽ hơn ta ̣o điều kiê ̣n thuâ ̣n lơ ̣i cho các cơ quan nhà nước ở góc đô ̣ quản lý và các bên tư nhân ở góc đô ̣ thực thi

4 Mu ̣c đích và nhiê ̣m vu ̣ nghiên cứu

Luận văn sẽ tâ ̣p trung nghiên cứu mô ̣t số vấn đề pháp luâ ̣t về đấu thầu

lựa cho ̣n nhà đầu tư, đưa ra những nhìn nhâ ̣n về thực tra ̣ng áp du ̣ng pháp luâ ̣t hiện hành, từ đó tìm kiếm các giải pháp, kiến nghi ̣ sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiê ̣n pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong hơ ̣p đồng đối tác công tư

Để đa ̣t đươ ̣c mu ̣c đích nếu trên khi nghiên cứu đề tào này cần phải thực hiện những nhiê ̣m vu ̣ chủ yếu sau đây:

- Xác đi ̣nh đươ ̣c mô ̣t số khái niê ̣m liên quan đến đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư và pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư

- Phân tích, đánh giá đươ ̣c thực tra ̣ng pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư hiê ̣n hành ở Viê ̣t Nam

- Đề xuất được mô ̣t số giải pháp hoàn thiê ̣n pháp luâ ̣t về chỉ đi ̣nh thầu

ở Viê ̣t Nam

5 Phương pha ́ p nghiên cứu

Trang 14

Phương pháp luâ ̣n nghiên cứu của luâ ̣n văn là chủ nghĩa Mác – Lê nin về duy vật biê ̣n chứng và duy vâ ̣t li ̣ch sử Luâ ̣n văn được thực hiê ̣n trên cơ sở

vận du ̣ng những quan điểm cơ bản của Đảng Cô ̣ng sản Viê ̣t nam và Nhà nước trong sự nghiê ̣p đổi mới về xây dựng và phát triển nền kinh tế thi ̣ trường theo

đi ̣nh hướng xã hô ̣i chủ nghĩa Đồng thời áp du ̣ng các phương pháp nghiên cứu tổng hợp, như: phân tích, bình luâ ̣n, so sánh, tổng hợp, diễn di ̣ch và quy na ̣p

6 Ý nghi ̃a khoa ho ̣c và thực tiễn

Luận văn có những đóng góp sau đây:

- Trình bày những vấn đề cơ bản của pháp luâ ̣t về đấu thầu, từ đó làm

rõ những vấn đề có tính đă ̣c thù trong hoa ̣t đô ̣ng đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư

- Tìm hiều và phân tích những ưu, nhươ ̣c điểm về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư hiê ̣n nay

- Đưa ra những đánh giá về thực tra ̣ng pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư và thực tiễn áp du ̣ng các quy đi ̣nh này

- Trình bày và đề xuất những giải pháp cần thiết cho viê ̣c thực hiê ̣n hiệu quả các quy đi ̣nh về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư

7 Bố cu ̣c của luâ ̣n văn

Ngoài phần mở đầu, kết luâ ̣n, danh mu ̣c tài liê ̣u tham khảo, luâ ̣n văn gồ m có 3 chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luâ ̣n về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong

hợp đồ ng đối tác công tư

Chương 2: Thực tra ̣ng pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong

hợp đồ ng đối tác công tư

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiê ̣n pháp luâ ̣t về đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong hợp đồng tối tác công tư

Trang 15

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUÂ ̣N VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ

1.1 Những vấn đề ly ́ luâ ̣n về hơ ̣p đồng đối tác công tư

1.1.1 Khái niê ̣m về hợp đồng đối tác công tư

Hợp đồng PPP không phải là khái niệm mới, nhưng vẫn chưa có một định nghĩa khái luận đầy đủ, chính xác và rõ ràng về bản chất hợp đồng PPP, bởi lẽ trên thực tế, mô hình, phương thức và các nội dung của hợp tác công –

tư được xây dựng và tiếp cận theo những phạm vi và cách thức khác nhau, tùy thuộc vào các yếu tố về lịch sử, văn hóa, chính sách, luật pháp, và mức độ phát triển của từng quốc gia

Theo cuố n sách “PPP: Hướng dẫn cho chính quyền đi ̣a phương”– 5/1999, Chính quyền bang British Columbia, Canada coi Đối tác công tư là

“sự phối hơ ̣p giữa các cơ quan chính phủ và tổ chức tư nhân nhằm mu ̣c đích cung cấp cơ sở ha ̣ tầng công, các tiê ̣n nghi cho cô ̣ng đồng và các di ̣ch vu ̣ liên quan” (Ministry of Municipal Affair, 1999) Khái niê ̣m “PPP là mô ̣t liên doanh hợp tác giữa khu vực công và tư, dựa trên lợi thế của mỗi bên nhằm

xác đi ̣nh nhu cầu của cô ̣ng đồ ng thông qua viê ̣c phân bố hơ ̣p lý nguồn lực, rủi

ro và lơ ̣i ích” là cắt nghĩa được Hô ̣i đồng PPP của Canada (Canada Council for Public Private Partnership) và Hô ̣i đồ ng quốc gia về PPP của Mỹ (National Council for Public Private Partnership) công nhận.1

Bên cạnh đó, Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) coi thuâ ̣t ngữ “mối quan hệ đối tác nhà nước – tư nhân” là mô ̣t loa ̣t các mối quan hê ̣ giữa các tổ chứ c nhà nước và tổ chức tư nhân liên quan đến lĩnh vực cơ sở ha ̣ tầng và các

lĩnh vực di ̣ch vu ̣ khác (Sổ tay hướng dẫn về PPP – 2008)

1 HSLaws’s Lawyers, Kha ́i niê ̣m và bản chất của PPP, ta ̣i đi ̣a chỉ: cong-tu-ppp/khai-niem-va-ban-chat-cua-ppp.html nga ̀y truy câ ̣p 17/7/2017

Trang 16

http://www.luatsurieng.vn/du-an-hop-tac-“Đối tác công tư (PPP) là việc chuyển giao cho khu vực tư nhân các

dự án đầu tư mà theo truyền thống thì đó là các dự án phải do nhà nước đầu

tư và vận hành Định nghĩa này nhấn mạnh vào vấn đề đầu tư của PPP nhưng

có hai khía cạnh cần được lưu ý: 1, Nhà đầu tư tư nhân nhận trách nhiệm cung cấp dịch vụ thông qua dự án; 2, một số rủi ro liên quan đến dự án sẽ được chuyển giao từ khu vực nhà nước cho khu vực tư nhân Tuy nhiên, PPP rất khác với việc từ bỏ tài sản của nhà nước hay hợp đồng các dịch vụ ra bên ngoài Đó là vì PPP hàm chứa việc cùng hợp tác vận hành giữa nhà nước và khu vực tư nhân, khá rõ ràng là tinh thần của một liên doanh.” (Báo cáo Phát triển Việt Nam 2009, Ngân hàng Thế giới) 2

Ở bình diện chung nhất khái niệm hợp đồng PPP là phạm trù động và được hiểu rất linh hoạt tùy theo cách tiếp cận hợp đồng và những hoàn cảnh

áp dụng cụ thể, một hướng xây dựng định nghĩa hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) trên cơ sở bao quát các khía cạnh pháp lý, tài chính chủ yếu của hợp đồng như quá trình đầu tư, chủ thể, tính cấp quyền, tính chất tài chính và mối quan hệ giữa các bên tham gia hợp đồng Với mô

hình PPP này, nhà nước sẽ thiết lâ ̣p các tiêu chuẩn về cung cấp di ̣ch vu ̣ và tư nhân đươ ̣c khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng

di ̣ch vu ̣ Đây là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiê ̣u quả đầu tư và cung cấp di ̣ch

vụ công cô ̣ng chất lươ ̣ng cao, nó sẽ mang la ̣i lợi ích cho cả nhà nước và người dân vì tâ ̣n du ̣ng đươ ̣c nguồn lực tài chính và quản lý từ tư nhân, trong khi vấn đảm bảo lợi ích cho người dân

Việc tìm đủ nguồn tài chính để phát triển và duy trì chất lượng của cơ

sở ha ̣ tầng theo sự yêu cầu của sự gia tăng dân số là mô ̣t trong những khó khăn của Chính phủ phải đối mă ̣t khi đô ̣c lâ ̣p thực hiê ̣n nghĩa vu ̣ của mình đối

vớ i viê ̣c xây dựng cơ sở ha ̣ tầng và cung cấp các loa ̣i hình di ̣ch vu ̣ công Nhu

2 Ngân hàng Thế giới (2009), Những vấn đề cơ bản trong Báo cáo Phát triển Viê ̣t Nam năm 2009, tr.93

Trang 17

cầu đô thị hóa ngày càng tăng, nhu cầu tu bổ những cơ sở ha ̣ tầng đã được xây

dựng lâu năm, nhu cầu mở rô ̣ng ma ̣ng lưới di ̣ch vu ̣ cho dân số mới tăng lên và nhu cầu đem lại di ̣ch vu ̣ cho những khu vực trước đây chưa được cung cấp hoặc đươ ̣c cung cấp nhưng chưa đầy đủ vẫn là bài toán nan giải đối với các Chính phủ Mô ̣t phương án đã đươ ̣c đưa ra để giải quyết vấn đề trên khi cho rằ ng chuyển giao công việc này cho khu vực tư nhân đảm nhiê ̣m sẽ giảm bớt

gánh nă ̣ng cho Chính phủ, nhưng tuy nhiên theo nghiên cứu của Yescombe (2007), tác giả cuốn Public - Private Partnerships: Principles of Policy and Finance, điều này không hẳn là mô ̣t phương án khả thi Để lý giải quan điểm

củ a mình, Yescombe đã chỉ ra rằng:

• Khu vực tư nhân không thể tính toán hết những lợi ích về mă ̣t kinh tế

và xã hô ̣i

• Nếu không có sự can thiê ̣p của Chính phủ, những hàng hóa, di ̣ch vu ̣ công khi cung cấp miễn phí như đường giao thông, đèn chiếu sáng sẽ chỉ đươ ̣c cung cấp ở mức ha ̣n chế, không đủ để đảm bảo nhu cầu dân sinh

• Cung cấp ca ̣nh tranh sẽ không hiê ̣u quả trong khi cung cấp đô ̣c quyền vẫn cần có sự quản lý của nhà nước

• Ngay cả khi ca ̣nh tranh có thể thực hiê ̣n, nhà nước cũng nên cung cấp những hàng hóa, di ̣ch vu ̣c công thiết yếu nhằm đảm bảo tính đa ̣i chúng

cho người dân (Ví dụ: Đối với ngành giáo dục, người nghèo không thể

tra ̉ tiền cho học phí và các chi phí phát sinh tại các trường tư thục)

• Không có mức đi ̣nh khung (giá sàn) đối với các hàng hóa, di ̣ch vu ̣ nếu không có sự quản lý, điều chỉnh từ phía Nhà nước

• Tổn thất đối với ngân sách Nhà nước là điều hoàn toàn có thể xảy ra khi các nhà đầu tư tư nhân sẽ vâ ̣n hành các dự án đươ ̣c giao vì lợi nhuận

Trang 18

• Đối với cơ sở ha ̣ tầng chung, vốn đầu tư ban đầu lớn và thời gian thu hồ i vố n dài, viê ̣c kêu go ̣i đầu tư của khu vực tư nhân nếu không có sự hỗ trợ của Nhà nước là khá khó khăn

Do đó, lời giải hợp lý cho bài toán trên chính là kết hợp giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân trong xây dựng cơ sở ha ̣ tầng và cung cấp các

di ̣ch vu ̣ công Có thể hiểu đơn giản lợi ích được tích lũy từ viê ̣c hợp tác giữa Chính phủ và khu vực tư nhân là khi đươ ̣c cơ cấu mô ̣t cách phù hơ ̣p, theo đó tiếp cận nguồ n vố n tư nhân, làm tăng giá tri ̣ đồng tiền, hoàn thành dự án đúng tiến độ và cải thiê ̣n chất lượng di ̣ch vu ̣

Theo cách hiểu truyền thống, Hợp đồng PPP là thỏa thuận hợp tác giữa Nhà nước và khu vực tư nhân trong đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng và cung cấp các dịch vụ công, theo đó một phần hoặc toàn bộ công việc sẽ được chuyển giao cho khu vực tư nhân thực hiện với sự hỗ trợ của Nhà nước Cũng

có thể hiểu hợp đồng hợp tác công – tư là một khái niệm chung đề cập toàn bộ các yếu tố khác biệt và cách tiếp cận khác nhau về hợp tác giữa Nhà nước và khu vực tư nhân, hoặc có thể chỉ đề cập đến một phương thức hoặc một hình thức hợp tác cụ thể giữa nhà nước và khu vực tư nhân Như vâ ̣y có thể hiểu, PPP là sự tổng hòa của nhiều yếu tố trong đó có thể kể đến như:

• Sự hợp tác giữa khu vực công và khu vực tư dựa trên mô ̣t hợp đồng dài

hạn để cung cấp hàng hóa hoă ̣c di ̣ch vu ̣ công;

• Phân bổ hợp lý về lợi ích, chi phí, rủi ro, trách nhiê ̣m, quyền ha ̣n và nghĩa vu ̣ giữa hai khu vực;

• Kết quả cần đa ̣t là chất lượng hàng hóa, di ̣ch vu ̣ tốt và sử du ̣ng vốn hiê ̣u quả

• Viê ̣c thiết kế, xây du ̣ng, tài trợ vốn và vâ ̣n hành dự án do đối tác tư nhân thực hiê ̣n;

Trang 19

• Quyền sở hữu tài sản vẫn thuô ̣c về khu vực công và khu vực tư nhân sẽ chuyển giao tài sản la ̣i cho khu vực công khi kết thúc thời gian hơ ̣p đồng;

• Viê ̣c thanh toán sẽ được thực hiê ̣n trong suốt thời gian diễn ra hợp đồng

1.1.2 Đặc điểm cu ̉ a hơ ̣p đồng đối tác công tư

Có thể dễ dàng nhâ ̣n thấy, mô hình đối tác công tư là mô ̣t giải pháp hữu hiệu cho vấn đề xây dựng cơ sở ha ̣ tầng và các di ̣ch vu ̣ công Ưu điểm của mô

hình này là mang la ̣i lơ ̣i ích cho Nhà nước người dân và nhà đầu tư Người dân đươ ̣c cung cấp di ̣ch vu ̣ hàng hóa với chất lượng tốt hơn, Nhà nước thì tâ ̣n

dụng đươ ̣c nguồ n lực tài chính, kinh nghiê ̣m quản lý và san sẻ rủi ro với nhà đầu tư Nhà đầu tư thì chấp rủi ro nhưng thu được lợi nhuâ ̣n Khi thực hiện dự

án theo phương thức PPP những bất cập phát sinh trong công tác đấu thầu, quản lý dự án,vận hành, bảo dưỡng của dự án công được hạn chế đến mức có thể Với các điều khoản chặt chẽ của hợp đồng PPP, thì ngoài việc chịu rủi ro phát sinh, bên tư nhân phải đảm bảo công trình thực hiện đầu tư và vận hành đúng thời hạn, đúng chất lượng theo các tiêu chí đã ký kết Ngoài ra, khi thực hiện mô hình PPP Chính phủ (hoặc chính quyền địa phương) sẽ giảm được chi phí đầu tư và gánh nặng quản lý trong một số lĩnh vực hàng hoá dịch vụ công, tập trung thực hiện một số nhiệm vụ trọng tâm để góp phần thực hiện chính sách phát triển kinh tế địa phương Tuy nhiên, những thách thức mang tến “quyền kiểm soát” và tính minh ba ̣ch, tính trách nhiê ̣m cũng là mô ̣t trong những điểm yếu mà mô hình đối tác công tư này còn tồn ta ̣i

Tài liê ̣u giới thiê ̣u về mô hình hợp tác công tư ta ̣i cuô ̣c hô ̣i thảo do Tổng lãnh sự quán Anh ta ̣i Thành phố Hồ Chí Minh tổ chức (vào tháng 7/2005) cũng đưa ra những đă ̣c điểm chung của các dự án PPP, tựu chung la ̣i

có thể chỉ ra dự án này có những đă ̣c điểm chính như sau:

Trang 20

• Thể hiê ̣n khuôn khổ có sự tham gia của khu vực tư nhân những vẫn ghi nhận và thiết lâ ̣p vai trò của Chính phủ đảm bảo đáp ứng các nghĩa vu ̣

xã hô ̣i và đa ̣t đươ ̣c thành công trong cải cách của khu vực Nhà nước và đầu tư công Điểm ma ̣nh trong phương thức này là thu hút sự tham gia đầu tư của khu vực tư nhân trong các dự án vốn được coi là ít có khả năng sinh lời, do vậy cần có sự tham gia, sự cam kết của nhà nước để

dự án trở thành khả thi trong mô ̣t thời gian dài (10-50 năm)

• Tính toán kỹ lưỡng các yếu tố tác động đến suốt vòng đời của dự án, phân đi ̣nh hơ ̣p lý các nhiê ̣m vu ̣, nghĩa vu ̣ và rủi ro giữa các bên một cách tối ưu nhằm đạt được hiệu quả cao nhất Đố i tác Nhà nước trong mố i quan hệ hơ ̣p tác công tư là các tổ chức Chính phủ, bao gồm các bô ̣ ban ngành, các chính quyền đi ̣a phương hoă ̣c các doanh nghiê ̣p Nhà nước Đối tác tư nhân có thể là các đối tác trong và ngoài nước, và có thể là các doanh nghiê ̣p, các nhà đầu tư có kinh nghiê ̣m, là chuyên gia về tài chính hoă ̣c kỹ thuâ ̣t liên quan đến dự án Các tổ chức phi Chính phủ (NGO) hoă ̣c các tổ chức cô ̣ng đồng (CBO) đa ̣i diê ̣n cho những tổ chứ c và cá nhân mà dự án có tác đô ̣ng trực tiếp cũng có thể là đối tươ ̣ng nằm trong mô hình này

• Ghi nhận những lợi thế tương đối nhất định của mỗi đối tác khi thực hiện những nhiệm vụ cụ thể Đóng góp của Chính phủ cho mối quan hê ̣

này có thể dưới da ̣ng vốn đầu tư, chuyển giao tài sản, đóng góp hiê ̣n vâ ̣t khác hoă ̣c tư nhân hóa (mô ̣t số trường hơ ̣p đă ̣c biê ̣t). Tư nhân hóa đồng nghĩa với việc nhà nước thoát vốn hay từ bỏ quyền sở hữu, quản lý và chuyển giao các quyền này cho nhà đầu tư tư nhân Còn trong mô hình

này, Nhà nước góp phần trong các yêu tố về trách nhiê ̣m xã hô ̣i, ý thức môi trường, kiến thức bản đi ̣a và khả năng huy đô ̣ng sự ủng hô ̣ chính trị, giữ nguyên quyền quản lý, kiểm soát nhất định, đồng thời có thể đặt

Trang 21

ra những chuẩn mực, yêu cầu ràng buộc về cam kết chất lượng và dịch

vụ đối với nhà cung cấp tư nhân

• Phân bổ các rủi ro cho đối tác nào có khả năng giải quyết rủi ro đó mô ̣t

cách tốt nhất và vì thế giảm thiểu được chi phí và nâng cao hiê ̣u quả hoạt đô ̣ng

Một số đặc điểm khác của phương thức PPP được Kappeler và Nemoz (2010) mô tả bao gồm mối quan hệ hợp tác lâu dài giữa đối tác công và tư; các nội dung chính của dự án PPP bao gồm “thiết kế, xây dựng, vận hành hoặc/và bảo trì”, gắn liền với nguồn tài chính từ đối tác tư nhân; đối tác công trả công cho đối tác tư trong suốt vòng đời của dự án PPP, căn cứ vào chất lượng dịch vụ cung cấp…

1.1.3 Phân loại hợp đồng đối tác công tư

• Các mô hình PPP phổ biến trên thế giới hiện nay

Nhươ ̣ng quyền khai thác (Franchise) là mô hình mà theo đó cơ sở ha ̣ tầng được nhà nước xây dựng và sở hữu nhưng giao cho tư nhân tiến hành

vận hành và khai thác (thường thông qua đấu giá)

DBFO (Thiết kế – xây dựng – tài trợ – vâ ̣n hành) là mô hình mà theo đó khu vực tư nhân sẽ đứng ra xây dựng, tài trợ và vâ ̣n hành công trình nhưng công trình vẫn thuô ̣c sở hữu của nhà nước

BOT (Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao) là mô hình mà theo đó công ty thực hiê ̣n dự án sẽ đứng ra xây dựng và vâ ̣n hành công trình trong

một thời gian nhất đi ̣nh sau đó chuyển giao toàn bô ̣ cho nhà nước

BTO (Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh) là mô hình mà theo đó quyền sở hữu cơ sở ha ̣ tầng đươ ̣c chuyển giao ngay cho nhà nước sau khi xây

dựng xong nhưng công ty thực hiê ̣n dự án vẫn giữ quyền khai thác công trình

BOOT (Xây dựng – Sở hữu – Vâ ̣n hành – Chuyển giao) là mô hình mà theo đó nhà đầu tư được ủy quyền tiến hành xây dựng, quản lý hoạt động và bảo trì cơ sở hạ tầng trong một thời hạn nhất định trước khi chuyển giao

Trang 22

Trong suốt thời gian quản lý cơ sở hạ tầng, nhà đầu tư có quyền sở hữu và điều hành cơ sở hạ tầng Doanh thu tạo ra từ cơ sở hạ tầng để thu hồi các khoản chi phí tài chính và đầu tư, cùng các khoản chi phí bảo trì và vận hành

cơ sở hạ tầng cũng thuô ̣c về chủ đầu tư

BOST (Xây dựng – Kinh doanh – Chia sẻ – Chuyển giao) là mô hình

mà theo đó nhà đầu tư chịu trách nhiệm về tài chính, xây dựng, điều hành và bảo trì, chia sẻ một phần doanh thu và chuyển giao cơ sở hạ tầng cho cơ quan nhà nước quản lý vào cuối một khoản thời gian nhất định được thể hiện trong hợp đồng Nhà đầu tư được phép thu hồi chi phí đầu tư, điều hành và chi phí bảo dưỡng cộng với một mức lợi nhuận hợp lý bằng cách thu lệ phí cầu đường, phí, cho thuê hoặc các khoản thu khác từ người sử dụng cơ sở hạ tầng

BOOST (Xây dựng – Sở hữu – Vâ ̣n hành – Chia sẻ – Chuyển giao) là

mô hình mà theo đó nhà đầu tư chịu trách nhiệm về mặt tài chính, xây dựng,

sở hữu, điều hành hoạt động, bảo trì, chia sẻ một phần doanh thu và chuyển giao cơ sở hạ tầng vào cuối của một thời hạn nhất định được thể hiện trong hợp đồng Nhà đầu tư được phép thu hồi tổng chi phí đầu tư, vận hành và chi phí bảo trì, bảo dưỡng công trình cộng với một mức lợi nhuận hợp lý bằng cách thu lệ phí cầu đường, phí, cho thuê hoặc các khoản thu khác từ người sử dụng cơ sở hạ tầng

• Các dạng hợp đồng theo mô hình đối tác công tư

BOT (Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao) là mô hình mà sau khi xây dựng, nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; sau đó chuyển giao công trình cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền

BTO (Xây dưng – Chuyển giao – Kinh doanh) là mô hình mà sau khi xây dựng, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

Trang 23

BT (Xây dựng – Chuyển giao) là mô hình mà sau khi xây dựng, nhà đầu tư chuyển giao công trình cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác

BOO (Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh) là mô hình mà sau khi xây dựng, nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

BTL (Xây dựng – Chuyển giao – Thuê di ̣ch vu ̣) là mô hình mà sau khi xây dựng, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trong một thời hạn nhất định

BLT (Xây dựng – Thuê di ̣ch vu ̣ – Chuyển giao) là mô hình mà sau khi xây dựng, nhà đầu tư được quyền cung cấp dịch vụ trong một thời hạn nhất định sau đó chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền

O&M (Kinh doanh – Quản lý) là mô hình mà nhà đầu tư kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định

• Điểm khác biệt của PPP đối với hình thức đầu tư truyền thống

Hình thức đầu tư truyền thố ng đươ ̣c nhà nước tài trơ ̣ toàn bô ̣ chi phí, bao gồ m cả phí vượt trô ̣i được trích từ thuế và nợ công Thực tế dự án thường

bi ̣ kéo dài cả thời gian chuẩn bi ̣ và thời gian thực hiê ̣n, do vâ ̣y chi phí đầu tư sau cù ng vươ ̣t xa so với dự toán ban đầu Các chi phí vâ ̣n hành, bảo dưỡng biến động khó xác đi ̣nh nên hiê ̣u quả đầu tư không cao

Hình thức đầu tư PPP có hướng phát triển dự án, thực hiê ̣n và quản lý,

các quy trình hành chính và phê duyê ̣t khác với các dự án xây dựng đầu tư truyền thố ng Việc phân bổ rủi ro giữa các đối tác là trung tâm của bất kỳ hợp đồng PPP nào và mức đô ̣ phức ta ̣p cao hơn các dự án đầu tư truyền thống Cả hai bên đếu phải hiểu rõ các rủi ro khi tham gia và đồng ý sự phân bổ rủi ro trong hợp đồng Hình thức đầu tư PPP theo đó cũng có thời ha ̣n dài hơn so

vớ i các hình thức đầu tư khác, thường từ 10 – 50 năm Viê ̣c quản lý mối quan

Trang 24

hệ giữa các công ty bên tư nhân và các cơ quan thực hiê ̣n trong thời gian thực hiện hơ ̣p đồ ng là rất quan tro ̣ng cho sự thông công của mô ̣t dự án PPP

Theo khoản 1 Điều 4 Nghi ̣ đi ̣nh 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thứ c đối tác công tư quy đi ̣nh cu ̣ thể về lĩnh vực đầu tư và phân loa ̣i dự án là các dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình kết cấu

hạ tầng, cung cấp trang thiết bị hoặc dịch vụ công gồm:

a) Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan;

b) Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư; nghĩa trang;

c) Nhà máy điện, đường dây tải điện;

d) Công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước;

đ) Công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin;

e) Công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

g) Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ

• Ưu điểm của hình thức đầu tư PPP

Xu hướng hiê ̣n nay của nhiều quốc gia trên thế giới là chuyển dần để khu vực tư nhân cung cấp các di ̣ch vu ̣ công như cơ sở ha ̣ tầng trong nhiều lĩnh

vực: năng lươ ̣ng, điê ̣n, nước, thông tin liên la ̣c và giao thông vâ ̣n tải Viê ̣c hợp

tác với khố i tư nhân trong phát triển và cung cấp các di ̣ch vu ̣ cơ sở ha ̣ tầng

này có những ưu điểm rõ rê ̣t như:

- Tăng cườ ng hiê ̣u quả trong viê ̣c phân phối, điều hành và quản lý dự án về ha ̣ tầng

Trang 25

- Là mô ̣t nguồn lực bổ sung, đáp ứng đươ ̣c nhu cầu ngày càng tăng

củ a viê ̣c đầu tư vào cơ sở ha ̣ tầng

- Có cơ hô ̣i tiếp câ ̣n và câ ̣p nhâ ̣t các công nghê ̣ tiên tiến trên thế giới Việc triển khai đúng đắn công tác quy hoa ̣ch và phát triển cho phép lựa chọn, sàng lo ̣c các đối tác tốt hơn, hỗ trợ tích cực trong viê ̣c đưa ra quyết đi ̣nh về cơ cấu củ a dự án, cũng như có cái nhìn toàn diê ̣n để lựa cho ̣n công nghê ̣ áp

dụng kết hơ ̣p với chi phí trong toàn bô ̣ quá trình dự án được thực hiê ̣n

Mô hình PPP trở nên hấp dẫn với chính phủ các nước đang phát triển vì

nó đươ ̣c đánh giá như mô ̣t cơ chế ngoài ngân sách phu ̣c vu ̣ cho sự phát triển

củ a cơ sở ha ̣ tầng và di ̣ch vu ̣ công như:

- Mật đô ̣ và chất lượng cơ sở ha ̣ tầng và di ̣ch vu ̣ công tăng lên

- Giảm gánh nă ̣ng về chi phí thiết kế và xây dựng vì không yêu cầu chi tiền mặt gấp rút đối với dự án tiến hành theo mô hình PPP

- Cho phép chuyển nhươ ̣ng rủi ro sang khu vực tư nhân

- Giú p đưa ra những lựa cho ̣n tố t hơn về thiết kế, công nghê ̣, xây

dựng, vâ ̣n hành và chất lượng cung cấp di ̣ch vu ̣ ha ̣ tầng

• Nhược điểm của hình thức đầu tư PPP

Khi tham gia ký kết hơ ̣p đồng đối tác công tư, chúng ta cần phải xem

xét nhiều khía ca ̣nh quan tro ̣ng về kinh tế, xã hô ̣i, chính tri ̣, pháp lý và hành chính Những ha ̣n chế chủ yếu mà ta có thể nhâ ̣n thấy ở mô hình đố i tác công

tư là:

- Vì lí do pháp lý, chính tri ̣ hoă ̣c tính khả thi trong thương ma ̣i nên không phải tất cả các dự án PPP đều có tính khả thi tuyê ̣t đối

- Khu vực tư nhân có thể không quan tâm đến mô ̣t sự án PPP do rủi

ro cao xuất phát từ năng lực nhâ ̣n thức của các bên tham gia về mô ̣t

dự án PPP hoă ̣c có thể là sự ha ̣n chế về mă ̣t kỹ thuâ ̣t, năng lực tài chính, trình đô ̣ quản lý thực hiê ̣n dự án

Trang 26

- Một dự án PPP có thành công hay không phu ̣ thuô ̣c rất nhiều vào hiệu quả của công tác quản lý và phối hợp giữa các bên liên quan

- Chi phí cho mô ̣t dự án PPP có thể tố n kém hơn so với mô ̣t dự án thông thường, trừ khi chi phí tài chính và chi phí vâ ̣n hành dự án đươ ̣c bù đắp thông qua viê ̣c tăng tính hiê ̣u quả của dự án

- Hiệu suất kinh tế của mô ̣t dự án PPP không thể cải thiê ̣n chỉ bởi sự thay đổi trong hoa ̣t đô ̣ng quản lý và kiểm soát tài sản của các cơ sở

hạ tầng mà phải đáp ứng được các điều kiê ̣n cần thiết khác như môi trường hoa ̣t đô ̣ng thích hợp, cải cách hành chính, thay đổi trong thực tiễn hoạt đô ̣ng và quản lý hoa ̣t đô ̣ng của cơ sở ha ̣ tầng

1.2 Những vấn đề lý luận về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư

1.2.1 Khái niệm đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư

Theo khoản 3 Điều 29 Nghi ̣ đi ̣nh 15/2015/NĐ-CP về lựa cho ̣n nhà đầu

tư, điều kiê ̣n lựa cho ̣n nhà đầu tư và thủ tu ̣c lựa cho ̣n nhà đầu tư đối với nhà đầu tư trong quá trình đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư được thực hiê ̣n theo quy

đi ̣nh của pháp luâ ̣t về đấu thầu Như vâ ̣y có thể thấy, đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong hơ ̣p đồng đối tác công tư và đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư thông thường tương đồng về mă ̣t bản chất Bởi vâ ̣y hiểu rõ thế nào là đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong các trường hợp thông thường cũng là nắm được thế nào

là đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong hơ ̣p đồng đố i tác công tư

Theo từ điển tiếng Viê ̣t (Viê ̣n ngôn ngữ ho ̣c tái bản năm 2002) thì cu ̣m

từ “đấu thầu” đươ ̣c giải thích là đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều

kiê ̣n tốt nhất thì được giao làm hoặc bán hàng (phương thức giao làm công tri ̀nh hoặc mua hàng) 3

3 Tư ̀ điển Tiếng Viê ̣t, Viê ̣n ngôn ngữ ho ̣c, NXB Đà Nẵng 2003, tr.302

Trang 27

Đấu thầu còn được hiểu là Đấu giá để thầu 4

Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of Business) không cho thấy định nghĩa chính xác của đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắ m là viê ̣c sử du ̣ng các phương pháp hoă ̣c nỗ lực đă ̣c biê ̣t để nhâ ̣n đươ ̣c hay mua đươ ̣c sản phẩm mà mình mong muốn

Theo khoản 2 Điều 4 của Luâ ̣t Đấu thầu (2005), “đấu thầu” là quá trình

lựa cho ̣n nhà đầu tư để ký kết và thưc hiê ̣n hợp đồng cung cấp di ̣ch vu ̣ tư vấn,

di ̣ch vu ̣ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa cho ̣n nhà đầu tư để ký kết

và thực hiê ̣n hơ ̣p đồ ng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu

tư có sử du ̣ng đất trên cơ sở bảo đảm ca ̣nh tranh, công bằng, minh ba ̣ch và hiệu quả kinh tế

Theo đi ̣nh nghĩa ta ̣i khoản 1 Điều 214 Luâ ̣t Thương ma ̣i (2005) thì:

“Đấu thầu hàng hóa, di ̣ch vu ̣ là hoa ̣t đô ̣ng thương ma ̣i, theo đó mô ̣t bên mua

hàng hóa, di ̣ch vu ̣ thông qua mời thầu (go ̣i là bên mời thầu) nhằm lựa cho ̣n trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (go ̣i là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đă ̣t ra và được lựa cho ̣n để ký kết và thực hiê ̣n hơ ̣p đồng (go ̣i là bên trúng thầu)”

Như vậy, có thể thấy, đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng toàn bô ̣ các yêu cầu đã đă ̣t ra của mình Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và với chi phí thấp nhất Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp mua hàng hóa, dịch vụ đó với mức giá hợp lý, đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể Vì vậy, bản chất của đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như mô ̣t sự cạnh tranh lành mạnh để được thực hiện mô ̣t việc nào đó, một yêu cầu nào đó Sau khi quá trình đấu thầu kết thúc, kết quả của sự lựa cho ̣n đó là có hơ ̣p đồng ký kết giữa

4 Tư ̀ điển Tiếng Viê ̣t, Vĩnh Ti ̣nh, NXB Lao Đô ̣ng 2006, tr.318

Trang 28

các bên với các điều khoản quy đi ̣nh chi tiết trách nhiê ̣m của từng bên tham gia: bên nhà đầu tư có trách nhiê ̣m thực hiê ̣n các nhiê ̣m vu ̣ nêu trong hồ sơ

mờ i thầu, còn bên chủ đầu tư phải giám sát, kiểm tra, nghiê ̣m thu và thanh toán Toàn bô ̣ quá trình này là quá trình chi tiêu, sử du ̣ng tiền của Nhà nước

Vớ i mong muố n lựa cho ̣n đươ ̣c người cung cấp hàng hóa, cung ứng

di ̣ch vu ̣ với mức giá ca ̣nh tranh và chất lượng tiêu chuẩn, người tổ chức mời thầu phải đưa ra các gói thầu khác nhau để các bên dự thầu ca ̣nh tranh Dưới

góc đô ̣ của lí luâ ̣n về ca ̣nh tranh, sự ca ̣nh tranh chỉ diễn ra khi có nhiều người tham gia dự thầu, các nhà đầu tư đô ̣c lâ ̣p với nhau và với người mời thầu

Như vâ ̣y, với hành lang pháp lý hiê ̣n hành, Luâ ̣t Thương ma ̣i và Luâ ̣t Đấu thầu đảm nhiê ̣m toàn bô ̣ nhiê ̣m vu ̣ ta ̣o môi trường cho cơ chế ca ̣nh tranh

vận hành trong hoa ̣t đô ̣ng đấu thầu và mô ̣t phần của nhiê ̣m vu ̣ duy trì và đảm

bảo sự lành ma ̣nh của cơ chế ca ̣nh tranh đó bằng các quy đi ̣nh về nguyên tắc đảm bảo ca ̣nh tranh trong đấu thầu, nghĩa vu ̣ của các bên tham gia và viê ̣c xử

lý vi pha ̣m pháp luâ ̣t về đấu thầu

1.2.2 Đặc điểm đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư

Hình thức đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư mang nhiều đă ̣c điểm của hình thứ c đấu thầu nói chung bởi đây cũng là mô ̣t hoa ̣t đô ̣ng thương ma ̣i phổ biến

vì vâ ̣y nó cũng có những đă ̣c điểm chung với các hoa ̣t đô ̣ng thương ma ̣i khác:

Thư ́ nhất, những nhà đầu tư tham dự hoa ̣t đô ̣ng đấu thầu phải có tư

cách pháp nhân

Thư ́ hai, đối tươ ̣ng của đấu thầu là các hàng hóa thương ma ̣i đươ ̣c phép

lưu thông theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t

Thư ́ ba, những hình thức pháp lý do pháp luâ ̣t quy đi ̣nh là căn cứ để xác

lập quyền và nghĩa vu ̣ của các bên tham gia quan hê ̣ đấu thầu

Thực tế cho thấy, các dự án trong hợp đồng đối tác công tư hiê ̣n nay hầu hết chỉ có mô ̣t nhà đầu tư tham gia đấu thầu nên đa số các nhà đầu tư

Trang 29

đươ ̣c lựa cho ̣n là do chỉ đi ̣nh Tuy nhiên viê ̣c tồn ta ̣i hình thức đấu thầu rô ̣ng

rãi nhằm lựa cho ̣n đươ ̣c nhà đầu tư thích hợp đáp ứng được các yêu cầu của

mình Trong đó mu ̣c tiêu của bên mời thầu là hoàn thành đươ ̣c dự án đã đề ra

vớ i chất lươ ̣ng thỏa mãn các yêu cầu về kỹ thuâ ̣t và đúng tiến đô ̣ mong muố n

và mức chi phí hợp lý Mu ̣c đích của nhà đầu tư là giành được quyền thực hiện, tiếp xúc với dự án và đảm bảo mức lợi nhuâ ̣n cao nhất có thể Hình thức đấu thầu rô ̣ng rãi trong quan hê ̣ hợp tác công tư này có những đă ̣c điểm riêng

rẽ như:

Thư ́ nhất, hình thức đấu thầu rô ̣ng rãi là mô ̣t quá trình đa chủ thể

Trong quá trình đấu thầu luôn có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu Bên

mờ i thầu thông thường là chủ sở hữu của nguồn vốn và có vai trò chi phối đối

vớ i gói thầu Trong đó bên dự thầu là các doanh nghiê ̣p, công ty thuô ̣c khố i tư nhân có đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi nhuận

Trong quan hệ đấu thầu, chủ thể thứ ba cũng thường xuất hiê ̣n, đó là

các nhà tư vấn Ho ̣ hiê ̣n diê ̣n như mô ̣t nhân tố đảm bảo cho quá trình đấu thầu đươ ̣c thực hiê ̣n nghiêm túc Ngoài các chủ thể trên còn có thêm mô ̣t thành phần chủ thể nữa là các cơ quan, các nhân có thẩm quyền thẩm đi ̣nh, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu diễn ra theo đúng trình tự, thủ tu ̣c, nhanh chóng phát hiê ̣n và sửa chữa ki ̣p thời những sai

sót trong toàn bô ̣ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai đoa ̣n ký và thực hiê ̣n hợp đồng Luật đấu thầu năm 2013 đã quy định thêm về

tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp Quan hệ đấu thầu luôn được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều bên dự thầu

Thư ́ hai, đấu thầu rô ̣ng rãi là mô ̣t quy trình gồm nhiều giai đoa ̣n, giữa

các giai đoa ̣n có sự liên kết mâ ̣t thiết với nhau, giai đoa ̣n trước là nền móng để

Trang 30

thực hiê ̣n giai đoa ̣n sau Sau khi lựa cho ̣n đươ ̣c nhà đầu tư phù hợp sẽ tiến

hành công bố kết quả và ký kết hơ ̣p đồ ng Mỗi giai đoa ̣n thực hiê ̣n các mu ̣c tiêu khác nhau nhưng tvô cùng thống nhất Khi tham gia vào các giai đoa ̣n,

các chủ thể đều phải tuân theo các quy tắc chung

Thư ́ ba, đấu thầu rô ̣ng rãi là mô ̣t giai đoa ̣n tiền hơ ̣p đồ ng Mu ̣c đích

cuố i cù ng của đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra được đối tác có khả năng cung cấp dịch vu ̣, sản phẩm có chất lượng tốt với giá cả hợp lý nhất Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, bên trúng thầu và bên mời thầu sẽ đi đến thương thảo và ký kết hợp đồng cung ứng di ̣ch vu ̣ hay xây lắp công trình

Thứ tư, hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu rô ̣ng rãi là hồ sơ mời

thầu và hồ sơ dự thầu Bên mời thầu sẽ lâ ̣p văn bản go ̣i là hồ sơ mời thầu trong đó có đầy đủ các yêu cầu và thông số tài chính, kỹ thuâ ̣t, di ̣ch vu ̣ cần

sử du ̣ng Bên dự thầu sẽ lâ ̣p mô ̣t bô ̣ hồ sơ dự thầu thể hiê ̣n khả năng đáp ứng

củ a doanh nghiê ̣p mình đối với những yêu cầu đề ra của bên mời thầu để chứ ng tỏ năng lực và những điểm ma ̣nh của mình so với các bên dự thầu khác

Thứ năm, giá gói thầu hoă ̣c dự toán là yếu tố cần thiết phải khống chế

Giá gói thầu đươ ̣c bên mời thầu đưa ra theo khả năng tài chính hiê ̣n có và bên

dự thầu sẽ đưa ra mức giá gói thầu thấp và thể hiê ̣n khả năng đáp ứng về mă ̣t chất lượng di ̣ch vu ̣, kỹ thuâ ̣t và tiến đô ̣ tốt thì cơ hô ̣i thắng thầu sẽ cao Bên dự thầu, nhà đầu tư nào đưa ra gói thầu cao thì khả năng thắng thầu sẽ thấp

1.2.3 Nội dung pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư

Theo quy đi ̣nh ta ̣i khoản 1 Điều 29 Nghi ̣ đi ̣nh 15/2015/NĐ–CP có quy

đi ̣nh rõ: “Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu.” Việc lựa chọn nhà đầu tư dự án PPP, dự án đầu

tư có sử dụng đất phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi quốc tế, trừ các trường hợp quy định về chỉ định nhà đầu tư thực hiện dự án theo quy định tại

Trang 31

Khoản 4 Điều 22 của Luật Đấu thầu hoă ̣c áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi trong nước trong các trường hợp sau đây:

a) Lĩnh vực đầu tư mà pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định hạn chế nhà đầu tư nước ngoài tham gia thực hiện;

b) Nhà đầu tư nước ngoài không tham dự sơ tuyển quốc tế hoặc không trúng sơ tuyển quốc tế;

c) Dự án PPP nhóm C theo quy định pháp luật về đầu tư công Trường hợp cần sử dụng công nghệ, kỹ thuật tiên tiến, kinh nghiệm quản lý quốc tế thì nhà đầu tư trong nước được liên danh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc sử dụng nhà thầu nước ngoài để tham dự thầu và thực hiện dự án

d) Dự án đầu tư có sử dụng đất mà sơ bộ tổng chi phí thực hiện dự án (không bao gồm chi phí bồi thường, giải phóng mặt bằng) dưới 120.000.000.000 (một trăm hai mươi tỷ) đồng.5

Tuy nhiên, trong khuôn khổ luận văn này, tác giả đã lựa cho ̣n mô ̣t hình thứ c làm đề tài nghiên cứu để đảm bảo tính cu ̣ thể của đề tài đó là đấu thầu

lựa cho ̣n nhà đầu tư hay chính là hình thức đấu thầu rô ̣ng rãi

Như đã nói ở trên, khác với hình thức đấu thầu thông thường có 07 hình thứ c lựa cho ̣n nhà đầu tư: đấu thầu rô ̣ng rãi, đấu thầu ha ̣n chế, chỉ đi ̣nh thầu, chào hàng ca ̣nh tranh trong mua sắm hàng hóa, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, lựa cho ̣n nhà đầu tư 6; việc lựa cho ̣n nhà đầu tư trong hợp đồng đối tác công tư ở đây chỉ có 02 hình thức Vì vâ ̣y khi nói đến đấu thầu lựa cho ̣n nhà đầu tư trong hơ ̣p đồng đối tác công tư có thể hiểu đích danh là đấu thầu rô ̣ng

rãi, tránh nhầm lẫn với đấu thầu ha ̣n chế

Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự.7 Bên mời thầu phải

5 Điều 9 Nghi ̣ đi ̣nh số 30/2015/NĐ-CP ngày 17 tháng 3 năm 2015

7 Khoa ̉n 1 Điều 20 Luâ ̣t Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2013

Trang 32

thông báo công khai về các điều kiện, thời gian dự thầu trên các phương tiện thông tin đại chúng trước khi phát hành hồ sơ mời thầu Đấu thầu rộng rãi là hình thức chủ yếu được áp dụng trong đấu thầu Hình thức đấu thầu này có ưu điểm nổi bật là tính cạnh tranh trong đấu thầu cao, hạn chế tiêu cực trong đấu thầu, kích thích các nhà thầu phải thường xuyên nâng cao năng lực.8

Trên thực tế khái niê ̣m lựa cho ̣n nhà đầu tư và lựa cho ̣n nhà đầu tư giố ng nhau về mặt hình thức nhưng khác nhau về mă ̣t nô ̣i dung Nếu khi thực hiện các dự án, gói thầu sử du ̣ng vốn nhà nước, nhà đầu tư và chủ đầu tư diễn

ra việc mua, bán trong mô ̣t thời gian ngắn và hoàn toàn sử du ̣ng vốn nhà nước để chi trả thì đối với viê ̣c lựa cho ̣n nhà đầu tư, trong mô ̣t số trường hợp để tăng tính khả thi, tăng mức đô ̣ thành công cho dự án Nhà nước cũng góp vốn

vào những dự án này Quá trình hợp tác giữa hai bên được thực hiê ̣n khi nhà đầu tư đầu tư vố n, công nghê ̣ kỹ thuâ ̣t và công tác quản lý cho toàn bô ̣ dự án

cù ng với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cùng ta ̣o nên lơ ̣i nhuâ ̣n, cùng chịu rủi ro nếu có phát sinh Tuy nhiên thực tế này cũng cho thấy mô ̣t vấn đề về nguồ n nhân lực, trình đô ̣ chuyên môn kỹ thuâ ̣t, công nghê ̣ và kinh nghiê ̣m quản lý, ha ̣n chế rủi ro đối với các nhà đầu tư trong nước còn chưa được sâu

rộng đă ̣t ra mô ̣t tư duy mới đối với viê ̣c lựa cho ̣n nhà đầu tư đó là tiếp câ ̣n nhà đầu tư nước ngoài để có được những sản phẩm chất lượng cao, những công trình với di ̣ch vu ̣ tốt nhất Sự ra đời của Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư đề

cập đến hình thức cơ bản phải áp dụng để lựa chọn nhà đầu tư là đấu thầu rộng rãi quốc tế, kể cả dự án đầu tư theo hình thức PPP và dự án đầu tư có sử dụng đất là đề xuất có tính dài ha ̣n và chiến lược, ta ̣o đà phát triển cho các dự án có các nhà đầu tư là khối tư nhân trong nước, thúc đẩy tính ca ̣nh tranh và

cũng là cơ hô ̣i để các nhà đầu tư này ho ̣c hỏi phương thức thực hiê ̣n để cải

8 Wikipedia Ba ́ch khoa toàn thư mở (2016), Đấu thầu, ta ̣i đi ̣a chỉ:

https://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%E1%BA%A5u_th%E1%BA%A7u nga ̀y truy câ ̣p 17/7/2017

Trang 33

thiện chất lươ ̣ng dự án ngày mô ̣t tốt hơn Điểm khác biệt này kéo theo việc thay đổi tư duy đối với quy trình lựa chọn nhà đầu tư Nếu như trước đây, việc xác định hình thức lựa chọn nhà đầu tư dựa trên số lượng nhà đầu tư đăng ký tham gia (sau khi Danh mục dự án được công bố) thì theo quy định mới trong Nghị định số 30/2015/NĐ-CP, việc xác định hình thức lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện tại bước sơ tuyển So với lựa chọn nhà thầu, đây cũng lại là quy trình “ngược”, thực hiện sơ tuyển trước khi lập kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư Tuy làm “ngược” nhưng hiệu quả đem lại vô cùng lớn

Thông qua sơ tuyển, hình thức lựa chọn nhà đầu tư được xác định rõ, minh bạch với tư duy nếu từ hai nhà đầu tư trở lên trúng sơ tuyển mà có ít nhất mô ̣t nhà đầu tư nước ngoài thì sẽ tổ chức đấu thầu rộng rãi quốc tế Tương tự, nếu có ít nhất hai nhà đầu tư trúng sơ tuyển mà không có nhà đầu

tư nước ngoài nào thì chỉ tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nước Chỉ định thầu được áp dụng khi chỉ có mô ̣t nhà đầu tư trúng sơ tuyển Cách tư duy này vừa

có tính lô-gic, lại giảm chi phí không cần thiết và quan trọng nhất là tạo ra sự minh bạch, chống thông đồng Không những thế, việc tách bước sơ tuyển (mục đích để lựa chọn nhà đầu tư có đủ năng lực, kinh nghiệm) thực hiện trước còn góp phần giảm gánh nặng về chi phí, thời gian cho nhà đầu tư trong việc chuẩn bị hồ sơ dự thầu khi mà họ được đánh giá là không đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm để thực hiện dự án

Hơn nữa, để công khai, minh bạch, tất cả các thông tin về lựa chọn nhà đầu tư từ bước công bố danh mục dự án, thông báo mời sơ tuyển đến kết quả lựa chọn nhà đầu tư đều được công khai trên Báo Đấu thầu, Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Nhà đầu tư nước ngoài cũng không phải lo lắng vì không tiếp cận được thông tin do thông báo mời sơ tuyển quốc tế cũng sẽ còn được đăng tải trên Trang thông tin điện tử hoặc tờ báo quốc tế bằng tiếng Anh được phát hành rộng rãi tại Việt Nam Minh bạch trong thông tin, thay đổi trong tư

Trang 34

duy góp phần quan trọng làm nên hiệu quả của công tác đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư

Trang 35

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ

2.1 Ca ́ c quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam về đấu thầu lựa cho ̣n nha ̀ đầu tư trong PPP

2.1.1 Quy đi ̣nh về quy trình lựa chọn nhà đầu tư

Trong quy trình lựa cho ̣n nhà đầu tư của mô ̣t dự án đố i tác công tư thì

hình thức lựa cho ̣n nhà đầu tư là vấn đề các bên đều quan tâm Lựa cho ̣n mô ̣t

hình thức phù hơ ̣p với quy mô của dự án, mô ̣t mă ̣t sẽ giúp lựa cho ̣n đươ ̣c nhà đầu tư đúng năng lực và trình đô ̣ chuyên môn, mă ̣t khác sẽ giúp xác đi ̣nh đươ ̣c chính xác luâ ̣t áp du ̣ng và văn bản thi hành Hiê ̣n nay hình thức lựa cho ̣n nhà đầu tư đối với hơ ̣p đồ ng đối tác công tư đươ ̣c quy đi ̣nh cu ̣ thể ta ̣i khoản 1

và khoản 2 Điều 9 Nghi ̣ đi ̣nh số 30/2015/NĐ-CP ngày 17 tháng 3 năm 2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư: trong đó khoản 1 quy đi ̣nh về các trường hợp áp du ̣ng hình thức đấu thầu

rộng rãi quốc tế; khoản 2 quy đi ̣nh về các trường hợp áp du ̣ng hình thức đầu thầu rộng rãi trong nước Như vâ ̣y ta có thể hiểu có hai hình thức chính trong quy trình lựa cho ̣n nhà đầu tư là đấu thầu trong nước và đấu thầu quố c tế Trong một số trường hợp đặc biệt như lĩnh vực đầu tư mà quy định hạn chế nhà đầu tư nước ngoài tham gia thực hiện hay dự án PPP nhóm C… thì được phép tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nước để tránh gây lãng phí về nguồn lực

và thời gian Tuy nhiên, một cách linh hoạt, trường hợp cần sử dụng công nghệ, kỹ thuật tiên tiến, kinh nghiệm quản lý quốc tế thì nhà đầu tư trong nước vẫn được phép liên danh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc sử dụng nhà thầu nước ngoài để tham dự thầu và thực hiện dự án PPP nhóm C Thông qua

sơ tuyển, hình thức lựa chọn nhà đầu tư được xác định rõ, minh bạch với tư duy nếu từ 02 nhà đầu tư trở lên trúng sơ tuyển mà có ít nhất 01 nhà đầu tư nước ngoài thì sẽ tổ chức đấu thầu rộng rãi quốc tế Tương tự, nếu có ít nhất

Trang 36

02 nhà đầu tư trúng sơ tuyển mà không có nhà đầu tư nước ngoài nào thì chỉ

tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nước Ngoài ra còn mô ̣t hình thức khác theo Nghị đi ̣nh là chỉ đi ̣nh thầu, nhưng hình thức này sẽ không được đề câ ̣p đến trong khuôn khổ luận văn (Chỉ định thầu được áp dụng khi chỉ có 01 nhà đầu

tư trúng sơ tuyển) Thông tư số 15/2016/TT-BKHĐT có hiê ̣u lực thi hành từ ngày 15 tháng 11 năm 2016 nhằm cu ̣ thể hóa nghi ̣ đi ̣nh số 30/2015/NĐ-CP không đề câ ̣p, sửa đổi, bổ sung về hình thức lựa cho ̣n nhà đầu tư cho thấy quy

đi ̣nh này kể từ khi ban hành và trong quá trình áp du ̣ng đáp ứng được thực tiễn khách quan cũng như nhu cầu quản lý của các bô ̣, ngành, đi ̣a phương

Quy trình lựa cho ̣n nhà đầu tư đươ ̣c bắt đầu bằng thủ tu ̣c sơ tuyển Căn

cứ điều 16 Nghi ̣ đi ̣nh số 30, viê ̣c sơ tuyển nhà đầu tư đươ ̣c thực hiê ̣n trước khi

lập kế hoa ̣ch lựa cho ̣n nhằm kiểm đi ̣nh năng lực và kinh nghiê ̣m của nhà đầu

tư Tương ứng với hai hình thức đấu thầu thì Nghi ̣ đi ̣nh cũng quy đi ̣nh hai

hình thức sơ tuyển là sơ tuyển trong nước và sơ tuyển quốc tế trong đó:

• Sơ tuyển quốc tế áp dụng đối với dự án PPP, dự án đầu tư có sử dụng đất

• Sơ tuyển trong nước áp dụng đối với dự án, lĩnh vực đầu tư mà pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định hạn chế nhà đầu tư nước ngoài tham gia thực hiện

Ngoài ra trong mô ̣t số trường hơ ̣p đối với các dự án nhóm C của PPP, người có thẩm quyền phê duyê ̣t dự án có thể căn cứ vào tính chất và không áp

dụng sơ tuyển

Thủ tu ̣c sơ tuyển nhà đầu tư có hai bước cơ bản được thực hiê ̣n cu ̣ thể như sau:

• Chuẩn bi ̣ sơ tuyển

Công tác chuẩn bi ̣ sơ tuyển là hoa ̣t đô ̣ng đầu tiên trong tiến trình thực hiện dự án Đây là giai đoa ̣n tiền lựa cho ̣n nhà đầu tư do bên mời thầu đảm

Trang 37

nhiệm Đố i với mô ̣t dự án nói chung và với các nhà đầu tư nói riêng thì giai đoa ̣n này khá quan tro ̣ng Những tiêu chuẩn được đă ̣t ra trong hồ sơ mời thầu

củ a mỗi dự án là khác nhau, được nghiên cứu và đưa ra dựa trên từng dự án

cụ thể Theo đó, các nhà đầu tư sau khi nhâ ̣n được hồ sơ mời thầu sẽ xem xét những yêu cầu đươ ̣c đă ̣t ra so với năng lực hiê ̣n ta ̣i của mình có hoă ̣c không phù hơ ̣p để trở thành ứng viên tham gia sơ tuyển Vì vâ ̣y, hồ sơ mời sơ tuyển hoàn chỉnh cần tiến hành qua hai giai đoa ̣n:

Giai đoạn một, lâ ̣p hồ sơ mời sơ tuyển

Một hồ sơ mời sơ tuyển có chất lượng thì nô ̣i dung cần trình bày thông tin cụ thể, yêu cầu rõ ràng, tiêu chuẩn chính xác và phương pháp đánh giá khoa học Khoản 1 Điều 17 Nghi ̣ đi ̣nh 30/2015/NĐ-CP đã quy đi ̣nh rõ nô ̣i dung hồ sơ cần thể hiện đươ ̣c:

▪ Khái quát sơ bô ̣ về dự án: lĩnh vực, quy mô, đi ̣a điểm tiến hành, thờ i ha ̣n dự án dự khiến ; hướng dẫn chi tiết trình tự, thủ tu ̣c để tham gia sơ tuyển dự án

▪ Thông báo điều kiê ̣n tiên quyết đối với các nhà đầu tư, nhà đầu

tư phải đảm bảo tư cách hợp lê ̣ tham gia sơ tuyển dự án theo luâ ̣t

đi ̣nh

▪ Yêu cầu ứng cử viên tham gia sơ tuyển chứng minh được năng

lực phù hợp, đáp ứng được yêu cầu của dự án, có khả năng hoàn thành dự án đúng với cam kết ban đầu với chất lươ ̣ng đảm bảo và

có kinh nghiê ̣m giải quyết các vấn đề phát sinh nếu có

▪ Công bố thang điểm đánh giá đối với các nhà đầu tư để từ đó khách quan xác đi ̣nh % đáp ứng yêu cầu đố i với dự án

Giai đoạn hai, thẩm đi ̣nh và phê duyê ̣t hồ sơ mời sơ tuyển

Hồ sơ mờ i sơ tuyển là văn bản có tính đi ̣nh hướng đối với quá trình lựa chọn nhà đầu tư Do vâ ̣y, mô ̣t hồ sơ mời sơ tuyển có chất lượng cần phải được thẩm định bởi các cơ quan chức năng và các chuyên gia trong lĩnh vực đấu

Trang 38

thầu Theo điểm a khoản 2 điều 18 Nghi ̣ đi ̣nh 30, bên mời thầu sẽ trình người

có thẩm quyền dự thảo hồ sơ mời sơ tuyển và các tài liê ̣u liên quan, đồ ng thời

gử i đơn vi ̣ có chuyên môn tiến hành thẩm đi ̣nh Các vấn đề cần thẩm đi ̣nh bao gồ m:

▪ Hành lang pháp lý được sử du ̣ng làm căn cứ xác lâ ̣p hồ sơ mời sơ tuyển đảm bảo tính chính xác, áp du ̣ng đúng pha ̣m vi

▪ Các tiêu chí đề ra trong hồ sơ mời sơ tuyển phù hợp với dự án; không trái với pháp luâ ̣t hiê ̣n hành

▪ Tham vấn ý kiến của các chuyên gia trong lĩnh vực này để có cái nhìn đa chiều và hoàn thiê ̣n hồ sơ

Báo cáo thẩm đi ̣nh hồ sơ mời sơ tuyển sẽ đươ ̣c thực hiê ̣n sau khi xác

đi ̣nh rõ các nô ̣i dung cần thẩm đi ̣nh như đã nêu ở trên Bên ca ̣nh trình bày tổng quan về dự án, báo cáo phải đề câ ̣p đến các ý kiến thống nhất và không thố ng nhất trong quá trình thẩm đi ̣nh, đối với các ý kiến không thống nhất báo

cáo cần đề xuất phương hướng giải quyết Đơn vi ̣ thẩm đề xuất phương hướng hoàn thiê ̣n cho cơ quan có thầm quyền phê duyê ̣t dự án, đồ ng thời kiến nghi ̣ biện pháp xử lý đối với các vi pha ̣m pháp luâ ̣t đấu thầu và pháp luâ ̣t có liên quan (nếu có), các trường hơ ̣p chưa đủ điều kiê ̣n để phê duyê ̣t

Sau khi trình thẩm đi ̣nh hồ sơ kết thúc, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ ban hành quyết đi ̣nh phê duyê ̣t hồ sơ mời sơ tuyển căn cứ vào tờ trình phê duyê ̣t và báo cáo thẩm đi ̣nh hồ sơ mời sơ tuyển

• Tổ chức sơ tuyển

Tổ chứ c sơ tuyển là giai đoa ̣n tiếp theo sau khi có hồ sơ mời sơ tuyển hoàn chỉnh Tổ chức sơ tuyển bao gồm:

▪ Đối với nhà đầu tư: làm rõ hồ sơ mời sơ tuyển, chuẩn bi ̣, nô ̣p,

sử a đổi hồ sơ dự sơ tuyển và rút hồ sơ dự sơ tuyển (nếu có)

Trang 39

Làm rõ hồ sơ mời sơ tuyển: Nhà đầu tư sau khi tiếp câ ̣n hồ sơ mời sơ tuyển có những thắc mắc cần làm rõ phải gửi đơn đề nghi ̣ làm rõ đến bên mời thầu trướ c 05 ngày làm viê ̣c trước thời điểm đóng thầu

Chuẩn bị và nô ̣p hồ sơ dự sơ tuyển: Nhà đầu tư phải tuân thủ quy đi ̣nh hướng dẫn và yêu cầu của bên mời thầu trong hồ sơ mời dự sơ tuyển Mo ̣i hồ

sơ không hơ ̣p lê ̣ đều không đươ ̣c chấp nhâ ̣n

Sử a đổi hồ sơ dự sơ tuyển: Mo ̣i hồ sơ dự sơ tuyển từ nhà đầu tư sửa đổi sau thờ i điểm đóng thầu đều không đươ ̣c bên mời thầu chấp nhâ ̣n Nhà đầu tư phải có đơn đề nghi ̣ gửi đến bên mời thầu trong trường hợp sửa đổi này

Rú t hồ sơ dự sơ tuyển: Viê ̣c ngừng tham gia dự sơ tuyển dự án cần phải

có văn bản đề nghi ̣ rút hồ sơ gửi tới bên mời thầu

Làm rõ hồ sơ dự sơ tuyển: Sau thời điểm mở thầu, nếu bên mời thầu có yêu cầu, nhà đầu tư có trách nhiê ̣m làm rõ hoă ̣c bổ sung tài liê ̣u để chứng minh tư cách, năng lực và kinh nghiê ̣m Nhà đầu tư có quyền bổ sung những

tài liê ̣u kể cả khi thời điểm đóng thầu đã kết thúc

▪ Đối với bên mời thầu: Thông báo, phát hành, sửa đổi, làm rõ hồ

sơ mời sơ tuyển, tiếp nhận, quản lý và mở thầu; đánh giá hồ sơ

dự sơ tuyển, trình, thẩm định, phê duyệt kết quả sơ tuyển và công khai danh sách ngắn

Thông báo mời sơ tuyển: Bên mời thầu có trách nhiệm cung cấp các thông tin cần thiết và các thông tin liên quan lên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia hoặc cho Báo đấu thầu Pháp luâ ̣t quy đi ̣nh khác nhau về thời gian thông

báo tùy theo từng nhóm dự án cu ̣ thể

Phát hành mời sơ tuyển: Sau khi đăng tải thông báo hồ sơ mời sơ tuyển, thông báo mời thầu 03 ngày làm viê ̣c cơ quan có thẩm quyền sẽ tiến hành phát hành Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép mô ̣t thành viên trong liên danh nhà đầu tư đa ̣i diê ̣n mua hồ sơ mời sơ tuyển

Trang 40

Sử a đổi hồ sơ mời sơ tuyển: Quyết đi ̣nh sửa đổi, bổ sung hồ sơ mời sơ tuyển và nô ̣i dung hồ sơ mời sơ tuyển mới đươ ̣c bên mời thầu gửi tới các nhà đầu tư đã mua hồ sơ trong trường hợp cần sửa đổi, bổ sung hồ sơ mời sơ tuyển

Làm rõ hồ sơ mời sơ tuyển: Bên mời thầu có trách nhiê ̣m nhâ ̣n đơn đề nghi ̣ làm rõ hồ sơ mời sơ tuyển của nhà đầu tư trước 05 ngày làm viê ̣c so với thờ i điểm đóng thầu và hồi đáp bằng văn bản Đối với mô ̣t số trường hơ ̣p, nô ̣i dung làm rõ hồ sơ cần thông qua bằng hình thức lấy ý kiến từ số đông đa ̣i diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chuyên gia trong lĩnh vực này dưới

dạng hô ̣i nghi ̣ Nô ̣i dung làm rõ không trái với nô ̣i dung hồ sơ mời dự tuyển ban đầu, hoă ̣c cần thiết sẽ tiến hành sửa đổi bổ sung dưới da ̣ng văn bản

Tiếp nhận hồ sơ dự sơ tuyển: Bên mời thầu có trách nhiê ̣m tiếp nhâ ̣n hồ

sơ dự tuyển trong mo ̣i trường hợp trước thời điểm đóng thầu

Quản lý hồ sơ dự sơ tuyển: Mo ̣i thông tin hồ sơ của nhà đầu tư là tuyê ̣t

mật đố i với các nhà đầu tư khác Trách nhiê ̣m bảo quản, quản lý thuô ̣c về bên

mờ i thầu Sau thời điểm đóng thầu, tất cả các văn bản bổ sung đều hơ ̣p đươ ̣c chấp nhận trừ các văn bản làm rõ, văn bản chứng minh tư cách, năng lực và kinh nghiệm của nhà đầu tư

Sử a đổi hồ sơ dự sơ tuyển: Các ứng viên sau khi nô ̣p hồ sơ dự sơ tuyển

có nhu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ buô ̣c phải có văn bản đề nghi ̣ gửi tới bên

mờ i thầu Bên mời thầu có quyền từ chối tất cả các hồ sơ dự sơ tuyển sửa đổi

củ a các ứng viên được gửi đến sau thời điểm đóng thầu

Mở thầu: Hồ sơ dự sơ tuyển sẽ đươ ̣c bên mời thầu mở công khai 01 giờ sau khi đóng thầu Các nhà đầu tư có hồ sơ dự sơ tuyển hợp lê ̣ sẽ được nhâ ̣n biên bản thông báo đối với viê ̣c mở hồ sơ này

Đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển: Tiêu chí đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển được quy đi ̣nh cu ̣ thể trong hồ sơ mời dự sơ tuyển Số lượng ứng viên được cho ̣n

Định dạng
Số trang	82
Dung lượng	1,17 MB