Pháp luật về thế chấp DA kinh doanh bđs trong hoạt động tín dụng tại các TCTD và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng TMCP việt nam thịnh vượng VPBank (luận văn thạc sĩ luật học)

Pháp luật thế chấp DA kinh doanh BĐS là một lĩnh vực pháp luật, gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện hoạt động về thế chấp

- -

LÊ THỊ THU HẰNG

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN VIỆT NAM THỊNH VƯỢNG

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

- -

LÊ THỊ THU HẰNG

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN VIỆT NAM THỊNH VƯỢNG

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Thị Dung

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn theo đúng quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Lê Thị Thu Hằng

Bảng/ Biểu Nội dung

Bảng 1 : Tình hình tài chính của VPBank trong 05 năm trở lại đây

Bảng 2 : Cơ cấu cho vay theo khách hàng của VPBank

Bảng 3 : Chất lượng nợ của VPBank

Bảng 4 : Cơ cấu các khoản vay theo hình thức cho vay

Biểu đồ 1 : Tỷ lệ tăng trưởng của VPBank

Biểu đồ 2 : Diễn biến tỷ lệ NPL của VPBank

Biểu đồ 3 : Cơ cấu khoản vay theo thời gian Quý 1 năm 2017

Biểu đồ 4 : So sánh dư nợ cho vay kinh doanh BĐS của VPBank từ năm

2014 đến nay

Phụ lục Nội dung

Phụ lục 1 : Sơ đồ và cơ cấu tổ chức

Phụ lục 2 : Nội dung ghi trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Phụ lục 3 : Danh mục tài sản gắn liền với đất được nhận thế chấp tại VPBank

Phụ lục 4 : Quy định về tiêu chí đánh giá dự án có BĐS được nhận là TSĐB

tại VPBank

Phụ lục 5 : Quy trình nhận TSĐB là đất trúng đấu giá tại VPBank

Chương 1: 5

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG 5

1.1 Lý luận về thế chấp Dự án kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng 5 1.1.1 Khái niệm về Dự án kinh doanh BĐS 5

1.1.1.1 Khái niệm đặc điểm của BĐS 5

1.1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của Dự án đầu tư kinh doanh BĐS: 8

1.1.2 Khái niệm thế chấp DA kinh doanh BĐS 12

1.1.3 Đặc điểm của thế chấp DA kinh doanh BĐS 15

1.2 Lý luận pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS 16

1.2.1 Khái niệm pháp luật thế chấp DA kinh doanh BĐS 16

1.2.2 Nội dung pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS 17

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 22

Chương 2: 23

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI NH THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN VIỆT NAM THỊNH VƯỢNG 23

2.1 Các quy định của pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS tại các TCTD 23

2.1.1 Chủ thể của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS 23

2.1.1.1 Chủ thể thế chấp DA kinh doanh BĐS 23

2.1.1.2 Chủ thể nhận thế chấp DA kinh doanh BĐS 28

2.1.1.3 Một số điểm hạn chế về quy định chủ thể của thế chấp DA kinh doanh BĐS 31

2.1.2 Đối tượng của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS 31

2.1.2.1 Khái niệm và phân loại tài sản thế chấp trong quan hệ thế chấp dự án kinh doanh BĐS 31

2.1.2.2 Một số điểm còn hạn chế về đối tượng của quan hệ thế chấp dự án kinh doanh BĐS 36

2.1.3 Hình thức và hiệu lực của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS 37

2.1.3.1 Hình thức của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS 37

2.1.4 Quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp DA kinh doanh

BĐS 41

2.1.4.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp 42

2.1.4.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp 43

2.1.4.3 Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ TSTC 45

2.1.4.4 Một số điểm còn hạn chế về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp dự án kinh doanh BĐS 45

2.1.5 Xử lý TSĐB trong quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS 46

2.1.5.1 Các trường hợp xử lý TSTC 46

2.1.5.2 Nguyên tắc xử lý TSTC 48

2.1.5.3 Phương thức xử lý TSTC 48

2.1.5.4 Một số điểm còn hạn chế về xử lý tài sản đảm bảo trong quan hệ thế chấp dự án kinh doanh BĐS 50

2.2.2 Khái quát về VPbank và hoạt động tín dụng của VPBank 52

2.2.3 Những quy định của VPBank về thế chấp DA kinh doanh BĐS 57

2.2.3.1 Những quy định chung về bảo đảm tín dụng tại VPBank 57

2.2.3.2 Những quy định về thế chấp tài sản là BĐS tại VPBank 62

2.2.3.3 Những quy định về thế chấp tài sản là quyền tài sản tại VPBank 63

2.2.3.4 Những quy định về thế chấp tài sản HTTTL 64

2.2.4 Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng của VPBank 65

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 74

Chương 3: 75

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT THẾ CHẤP DỰ ÁN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG 75

3.1 Các yêu cầu đặt ra với việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS 75

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS phải đồng bộ và phù hợp với các quy định pháp luật liên quan đến đối tượng thế chấp 75

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS phải đặt trong mối quan hệ phát triển của thị trường tín dụng và thị trường BĐS 75

3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS phải đáp ứng được yêu cầu của xu thế hội nhập 77

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS 78

3.2.1 Hoàn thiện về pháp luật về chủ thể của quan hệ thế chấp DA kinh

doanh BĐS 78

3.2.1.1 Hoàn thiện về pháp luật về chủ thể thế chấp DA kinh doanh BĐS 79 3.2.1.2 Hoàn thiện về pháp luật về chủ thể nhận thế chấp DA kinh doanh BĐS 79 3.2.2 Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp DA kinh doanh BĐS 80 3.2.3 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng công chứng, chứng thực, ĐK thế chấp 81 3.2.4 Hoàn thiện các quy định về xử lý TSĐB trong quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS 82 3.2.5 Hoàn thiện các quy định pháp luật về thể chế hỗ trợ trung gian đối với quan hệ thế chấp 83

3.3 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS tại NH TMCP Việt Nam Thịnh Vượng - VPBank 84 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 86 KẾT LUẬN 87 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Giới thiệu khái quát về đề tài và tính cấp thiết của đề tài

Hệ thống NHTM và các TCTD khác đóng vai trò chủ yếu và quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội và đưa nguồn vốn này vào phục vụ nền kinh tế thông qua hoạt động cho vay vốn hay còn gọi là hoạt động cấp tín dụng Bởi vậy, nó có quan hệ mật thiết với thị trường BĐS Thị trường BĐS là thị trường có vị trí và vai trò quan trọng đối với nền kinh tế quốc dân Thị trường tài chính tiền tệ là một trong những nguồn cung vốn chủ yếu cho hoạt động đầu tư DA kinh doanh BĐS Thông qua hoạt động cấp tín dụng, các NH đã ''bơm'' tiền cho các CĐT để thực hiện tạo lập các BĐS Do tín dụng là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro rất cao, nên kèm theo hoạt động tín dụng NH phải có các biện pháp bảo đảm bằng tài sản cho việc thu hồi vốn cho vay của NH Trong các biện pháp đó, bảo đảm thực hiện HĐTD bằng thế chấp tài sản chiếm vị trí quan trọng Thông thường giá trị khoản cấp tín dụng đầu tư kinh doanh BĐS thường rất lớn do vậy, việc chỉ sử dụng các TSĐB khác để bảo đảm cho khoản vay đầu tư kinh doanh BĐS là việc rất hiếm, phổ biến vẫn là việc các CĐT kinh doanh BĐS thế chấp chính DA kinh doanh BĐS đang thực hiện để lấy vốn thực hiện DA đó Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện HĐTD cho thấy, nội dung của bộ phận pháp luật này còn có nhiều bất cập với yêu cầu của cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn rất thấp Điều bất ổn lớn nhất ở các lĩnh vực là: Xác định loại TSTC, đăng ký TSTC, xử lý TSTC dẫn đến hậu quả là hàng nghìn tỷ đồng tiền vốn cho vay của các NHTM và TCTD khác không thu hồi được, đóng băng trong các BĐS thế chấp Thực tiễn đó bắt nguồn từ nguyên nhân trực tiếp là các văn bản pháp luật về vấn đề này vừa tản mạn, vừa chồng chéo thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa hình thành một hệ thống văn bản pháp luật hoàn chỉnh Điều này dẫn đến nhiều bất cập và vướng mắc trong quá trình nhận thế chấp DA kinh doanh BĐS tại các NH Với mong muốn góp phần

tháo gỡ một trong những tồn tại nói trên, em lựa chọn đề tài: ''Pháp luật về thế

chấp DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng tại các TCTD và thực tiễn áp dụng tại Ngân Hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng - VPBank''

2 2 Tình hình nghiên cứu đề tài:

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về biện pháp đảm bảo tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản là BĐS nói riêng, hiện nay đã

có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm các khóa luận tốt nghiệp, luận văn thạc sỹ, luận án tiến sỹ Các công trình này đã đưa ra một số kết quả nghiên cứu đáng ghi nhận đến một số khía cạnh nhất định trong quan hệ thế chấp tài sản Do vậy, các tác giả mới chỉ đưa ra các bất cập và giải pháp hoàn thiện từ một góc độ cụ thể với một loại TSTC hay một chủ thể nhất định nào đó Ví như:

Một số công trình nghiên cứu về thế chấp tài sản nói chung nhƣ:

- Nguyễn Hồng Vân (2015), Thế chấp tài sản trong hoạt động của TCTD tại

Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc Gia Hà Nội, Hà Nội Trong nội

dung luận văn trên thì tác giả đã phân tích những điểm bất cập của pháp luật là nguyên nhân chính dẫn đến những rủi ro pháp lý tiềm ẩn trong giao dịch thế chấp tài sản tại TCTD và đề ra giải pháp hoàn thiện trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật về thế chấp TSĐB và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cấp tín dụng

- Vũ Thị Hồng Yến (2013), TSTC và xử lý TSTC theo quy định của pháp luật

dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà

Nội, Hà Nội Luận án đã làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp lý và thực trạng của các quy định pháp luật về TSTC và xử lý TSTC để trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật

Một số công trình nghiên cứu về thế chấp QSDĐ và xử lý TSTC là QSDĐ nói riêng nhƣ:

- Lê Thị Thúy Bình (2016), Thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam,

Luận án tiến sĩ, Học viện chính trị Quốc Gia Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh Luận án đã xác định các quan điểm, đề xuất các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam

- Hồ Thị Nga (2013), Xử lý TSTC là QSDĐ tại các TCTD - Thực trạng và

hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội

Luận văn đã đưa ra được những đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý TSTC là quyền sử dụng tại các TCTD, luân văn chỉ rõ nguyên nhân và đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn đề này

- Phan Hồng Điệp (2012), Pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD -

Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại

học Quốc Gia Hà Nội, Hà Nội Đề tài này đã làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD ở Việt Nam hiện nay

- Hoàng Thị Hồng Nhung (2012), Pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các

TCTD của NHTM và thực tiễn áp dụng tại NH công thương Việt Nam, Luận văn

thạc sĩ luật học, Đại học Quốc Gia Hà Nội, Hà Nội Luận văn đã tập trung nghiên cứu lý luận về thế chấp QSDĐ

Một số công trình nghiên cứu về thế chấp tài sản HTTTL nhƣ:

- Phan Ngọc Trâm (2016), Thế chấp nhà ở HTTTL để đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ từ HĐTD, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà

Nội Luận văn đã hệ thống hóa được các quy định hiện hành của pháp luật về thế chấp nhà ở HTTTL, phân tích, đánh giá được thực trạng thi hành pháp luật về vấn

đề này cũng như đã đưa ra được một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở HTTTL

- Nguyễn Thùy Dương (2013), Thế chấp tài sản HTTTL để đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ từ HĐTD, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Kinh tế - Luật, Trường Đại

học Quốc Gia thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh Luận văn đã góp phần tạo điều kiện để hình thức thế chấp tài sản HTTTL được dễ dàng và thuận lợi hơn cũng như phát huy hết những tiện ích mà nó mang lại cho người vay và TCTD cho vay

Kế thừa những thành quả từ các công trình nói trên, Luận văn đi sâu vào nghiên cứu, làm rõ hơn thực tiễn những vấn đề lý luận về thế chấp DA kinh doanh BĐS nhằm đưa ra các giải pháp hữu hiệu cho hoạt động của các TCTD

3 Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của đề tài này là tất cả các quy định liên quan đến việc thế chấp DA kinh doanh BĐS tại TCTD và thực tiễn áp dụng tại VPBank được tổng kết quả các vụ việc thực tế tại VPBank Cụ thể, luận văn sẽ đi sâu nghiên cứu về:

- Các hệ thống lý luận, quan điểm, tài liệu khoa học, luận điểm về thế chấp

DA kinh doanh BĐS tại TCTD

- Hệ thống các quy định của pháp luật dân sự, pháp luật đất đai, pháp luật thuộc lĩnh vực tín dụng NH và các quy định có liên quan đến thế chấp DA kinh doanh BĐS tại TCTD

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS tại VPbank

4 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Trên cơ sở tìm hiểu một cách cụ thể và cập nhật các quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động thế chấp DA kinh doanh BĐS tại các TCTD nói chung và việc áp dụng pháp luật tại VPBank nói riêng Luận văn hướng tới nghiên cứu một cách toàn diện các quy định của pháp luật, những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch thế chấp DA kinh doanh BĐS, phân tích đánh giá những nguyên nhân dẫn đến rủi

ro để đưa ra các giải pháp hoàn thiện nhằm hạn chế rủi ro Để đạt được mục tiêu nêu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn cần phải làm rõ một số vấn đề như sau:

- Khái quát và phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm, đặc điểm của DA kinh doanh BĐS, BĐS, thế chấp, thế chấp DA kinh doanh BĐS,

- Hệ thống hóa các quy định hiện hành của pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS

- Phân tích, đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS và thực tiễn thi hành tại VPBank

- Đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng

5 Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn

Trong quá trình nghiên cứu công trình tác giả đã vận dụng các phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử trong triết học Mác - Lê nin Đồng thời luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau:

- Ở chương 1: Tác giả sử dụng phương pháp phân tích, so sánh các quy định của pháp luật, luận giải khái quát các khái niệm, phương pháp tổng hợp, để nghiên cứu vấn đề lý luận về thế chấp DA và pháp luật về DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng

- Ở chương 2: Tác giả sử dụng phương pháp thống kê, so sánh, phân tích tổng hợp, bình luận những điểm phù hợp và chưa phù hợp, thống kê thực tiễn áp dụng các quy phạm pháp luật về thế chấp tài sản là DA kinh doanh BĐS tại TCTD để đánh giá khái quát, chỉ ra những rủi ro mà TCTD có thể gặp phải khi thực hiện các giao dịch này

- Ở chương 3: Tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp, phương pháp quy nạp, diễn dịch để luận giải các quan điểm, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật thế chấp DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Ý nghĩa khoa học của đề tài là góp phần tạo điều kiện để hình thức thể chấp

DA kinh doanh BĐS được dễ dàng và thuận lợi hơn cũng như phát huy hết tiện ích

mà nó mang lại Bên cạnh đó về mặt thực tiễn, việc nghiên cứu đề tài mang lại những lợi ích tích cực nhất định cho các CĐT và TCTD CĐT thực hiện DA kinh doanh BĐS sẽ dễ dàng sử dụng các tài sản từ chính DA kinh doanh BĐS để thực hiện thế chấp tại các TCTD đề vay vốn thực hiện DA Còn các TCTD sẽ giảm thiểu các rủi ro khi nhận TSĐB phát sinh từ các DA kinh doanh BĐS, tăng thêm lợi nhuận cho các TCTD trong hoạt động cấp tín dụng

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận, phụ lục và tài liệu tham khảo thì luận văn

có kết cấu gồm ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp DA và pháp luật về thế chấp

DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng

Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS và thực tiễn thi hành tại NH TMCP Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank)

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật thế chấp DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng

Chương 1:

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG

TÍN DỤNG 1.1 Lý luận về thế chấp Dự án kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng

1.1.1 Khái niệm về Dự án kinh doanh BĐS

1.1.1.1 Khái niệm đặc điểm của BĐS

Theo từ điển Tiếng Việt thì BĐS là "tài sản không di dời được: ruộng, đất,

nhà cửa, cây cối đều là BĐS"1 Như vậy, theo nghĩa đen thì BĐS là tài sản không

di chuyển được Trên thế giới tại mỗi quốc gia thì lại có quan niệm khác nhau về những tài sản gắn liền với đất đai mà được coi là BĐS như:

Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là BĐS, nếu bứt khỏi cây được coi là động sản”; trong Luật Dân sự của Nhật Bản cũng quan niệm BĐS tương tự quy định này của Pháp

Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan lại quy định BĐS là “đất đai và những vật gắn liền với đất đai hoặc hợp thành một hệ thống thống nhất với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn vói việc sở hữu đất đai…”

Như vậy, BĐS là một thuật ngữ rộng để chỉ các tài sản như đất trống và công trình xây dựng dùng cho các mục đích cư trú, giải trí, nông nghiệp, công nghiệp, kinh doanh và thương mại… Nói vắn tắt, BĐS bao gồm đất đai và tất cả mọi thứ gắn vững chắc và lâu dài với nó

Để một tài sản được coi là BĐS phải hội tụ bốn điều kiện sau: (1) Là một yếu

tố vật chất có ích cho con người; (2) Được chiếm giữ bởi cá nhân, tổ chức hoặc cộng đồng; (3) Có thể đo lường bằng giá trị nhất định; (4) Không thể di dời hoặc di dời hạn chế và tồn tại lâu dài

Ở nước ta, trước khi ban hành Bộ Luật Dân sự (năm 1995), trong hệ thống pháp luật, cũng như trong quản lý và hoạt động kinh tế, chúng ta rất ít sử dụng thuật ngữ BĐS và động sản, chủ yếu chúng ta sử dụng thuật ngữ tài sản cố định và tài sản lưu động Theo thông lệ và tập quán quốc tế, cũng như trên cơ sở thuộc tính tự nhiên của các tài sản và các tài sản có thể di dời được hay không, nên kể từ Bộ luật dân sự 1995 của nước ta thì những quy định về động sản và BĐS là hoàn toàn khách quan và phù hợp với bản chất của tài sản Cụ thể:

1Bùi Quang Tịnh, Bùi Thị Tuyết Khanh (2006), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Từ điển Bách Khoa, Việt Nam, tr 71

Bộ Luật Dân sự nước Cộng hoà Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành năm

1995 tại Điều 181 đã quy định: "BĐS là các tài sản không di, dời được bao gồm:

Đất đai; Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định"

Bộ luật dân sự 2005 đã phân chia tài sản thành BĐS và động sản Điều 174

Bộ Luật Dân sự đã xác định khái niệm BĐS như sau: “BĐS là các tài sản bao gồm:

Đất đai; Nhà, công trình xây đựng gắn nền với đất dai, kê cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định”

Hiện nay Bộ luật dân sự 2015 quy định tại Điều 107: BĐS bao gồm: đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật

Tuy nhiên, các quy định về BĐS trong pháp luật của Việt Nam là khái niệm

mở, cho đến nay chưa có các quy định cụ thể danh mục các tài sản này Ta có thể phân loại các BĐS hiện nay như sau: Nhà ở là nơi cư trú của cá nhân, gia đình; BĐS công nghiệp bao gồm nhà làm việc của các cơ quan DN, nhà kho, nhà sản xuất, nhà máy, ; BĐS nông nghiệp bao gồm các đồn điền, nông trại, khu trồng trọt, chăn nuôi, ; BĐS thương mại bao gồm văn phòng, trung tâm thương mại, cửa hàng, nhà hàng, khách sạn, ; BĐS sử dụng cho mục đích chuyên biệt như giảng đường, nghĩa trang, BĐS thuộc nhà nước quản lý và sử dụng, Tuy nhiên, hiện nay với sự phát triển không ngừng của nền khoa học và công nghệ nên hiện tại và trong tương lai sẽ xuất hiện những mô hình mới có tính năng để ở như nhà, ví dụ hiện tại

đã có nhà nổi, nhà bè, nhà thủy tạ, nhà di động, và sau này có thể có những ngôi nhà bay Như vậy, với các khái niệm mở như hiện nay một mặt tạo ra cơ hội cho các loại nhà mới, một mặt cũng cản trở trong công việc áp dụng pháp luật để xử lý các tranh chấp đến các loại hình nhà ở mới này vì vẫn chưa có những hướng dẫn cụ thể chi tiết Cách phân loại trên phù hợp với yêu cầu của công tác quản lý và hoạt động sản xuất kinh doanh của nước ta hiện nay Đất đai, nhà ở, các công trình xây dựng và các tài sản gắn liền với đất đai là những loại chủ yếu của BĐS Theo quy định của pháp luật, các loại tài sản đó phải được đăng ký nhằm xác định rõ quyền chủ thể, cũng như đảm bảo việc kiểm tra, kiểm soát của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

BĐS là một loại hàng hóa đặc biệt, vì vậy ngoài các đặc điểm chung của hàng hóa thông thường nó còn có các đặc điểm riêng, đó là:

BĐS là hàng hóa cố định không di dời được, bởi lẽ BĐS luôn gắn liền với

đất đai, nên nó bị cố định về vị trí và địa điểm và không có khả năng di chuyển Đây

là điểm khác biệt cơ bản nhất giữa BĐS với các hàng hóa thông thường khác Đặc tính không di dời được của BĐS có được do các yếu tố cấu thành nên BĐS luôn gắn liền với đất đai mà đất đai là yếu tố không thể di đời được trong mọi trường hợp, còn các trường hợp tài sản khác do không gắn liền với đất đai nên không được gọi

là BĐS trừ một số trường hợp đặc biệt do pháp luật quy định;

BĐS là hàng hóa có tính lâu bền, đất đai là một tài sản quý giá do mẹ thiên

nhiên ban tặng, một loại tài sản được xem như không thể hủy hoại, trừ khi có các sự

cố của thiên tai như xói lở, vùi lấp Giá trị của đất đai không bị giảm đi khi đưa vào

sử dụng mà trái lại còn được gia tăng nếu được khai thác và bồi đắp thường xuyên Đồng thời các công trình xây dựng trên đất có thể tồn tại được rất lâu nếu thường xuyên được tu sửa, nâng cấp, cải tạo một cách hợp lý và thời gian sử dụng của BDS

có thể lên tới hàng trăm năm hoặc lâu hơn nữa Trong trường hợp cuối cùng nếu không sử dụng được các công trình trên đất nữa thì người ta có thể thực hiện tháo

dỡ và xây dựng lại trên nền đất cũ

BĐS có tính cá biệt và khan hiếm, đặc điểm này có nguồn gốc từ tính cá biệt

và khan hiếm của đất đai Đất đai khan hiếm là do diện tích bề mặt của trái đất là có giới hạn Tính khan hiếm của đất đai là giới hạn về diện tích của từng miếng đất, từng khu vực, từng vùng, từng địa phương, từng lãnh thổ, Chính từ tính khan hiếm của đất đai, tính cố định không di dời được của đất đai mà BĐS có tính cá biệt

và khan hiếm Tính cá biệt của BĐS ngày nay còn được các nhà đầu tư chú ý để có thể tăng giá trị của BĐS đồng thời đáp ứng nhu cầu về tính cá biệt của người tiêu dùng vì không thể có các BĐS hoàn toàn giống nhau Xã hội càng phát triển thì nhu cầu về tính cá biệt ngày càng cao Do tính khan hiếm của BĐS mà làm cho quan hệ cung cầu về BĐS thường mất cân đối, và chiều hướng thông thường là cầu lớn hơn cung nên dẫn đến tình trạng đầu cơ BĐS

BĐS có tính thích ứng: mỗi loại BĐS đều có công năng sử dụng riêng của

mình, tuy nhiên BĐS lại có tính thích ứng, chỉ cần có nhu cầu là người sử dụng có thể tiến hành điều chỉnh lại công năng để phù hợp hơn với nhu cầu sử dụng Và với các công trình kinh doanh thì việc thay đổi công năng có thể đem lại nguồn lợi lớn cho CĐT, khi thay đổi công năng kịp thời và phù hợp với nhu cầu của khách hàng thì góp phần thúc đẩy sự thu hút của khách hàng với DA BĐS đó Lưu ý là khi thay đổi công năng của BĐS thì CĐT phải tiến hành xin phép cơ quan có thẩm quyền

BĐS có tính ảnh hưởng lẫn nhau: BĐS là loại hàng hóa đặc biệt tuy không

thể di chuyển nhưng có thể đem lại khoản lợi nhuận lớn cho CĐT Chẳng hạn, khi

mở mang đường xá, xây dựng các công trình công cộng như công viên, trường học, siêu thị, chợ, luôn làm cho giá trị của các BĐS lân cận khu vực đó tăng giá trị một cách nhanh chóng Như vậy, nếu CĐT có thể nắm bắt được sớm các thông tin liên quan đến cơ sở hạ tầng hoặc các công trình lân cận BĐS thì có thể mang lại lợi nhuận lớn trong kinh doanh BĐS

BĐS là loại hàng hóa chịu sự chi phối mạnh mẽ của pháp luật và chính sách nhà nước BĐS là tài sản quan trọng và vô cùng đặc biệt đối với mỗi quốc gia Nó

nói lên sự giàu mạnh của mỗi quốc gia là yếu tố cấu thành nên giang sơn đất nước Cùng với đất đai, nhà ở cũng có vị trí hết sức quan trọng với đời sống con người là tài sản của mỗi nhà nước, mỗi gia đình, nó phản ảnh trình độ phát triển kinh tế - xã hội và mức sống của mối quốc gia, mỗi dân tộc BĐS là hàng hóa đặc biệt, các giao dịch liên quan đến BĐS tác động mạnh mẽ đến hầu hết các hoạt động kinh tế - xã hội Vì vậy, các vấn đề liên quan đến BĐS phải chịu sự chi phối và điều chỉnh chặt chẽ của các quy định pháp luật, đặc biệt là hệ thống pháp luật về BĐS và đất đai

1.1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của Dự án đầu tư kinh doanh BĐS:

''Dự án" được hiểu là điều có ý định làm hay đặt kế hoạch cho một ý đồ, quá trình hành động Như vậy, DA có khái niệm vừa là ý tưởng, ý đồ, nhu cầu vừa có ý năng động, chuyển động, hành động Chính vì lẽ đó mà có khá nhiều khái niệm về thuật ngữ này, như:

Xét theo nghĩa chung nhất, DA là một lĩnh vực hoạt động đặc thù, một nhiệm

vụ cụ thể cần phải đạt được thực hiện với phương pháp riêng, nguồn lực riêng và phải theo một kế hoạch tiến độ nhằm tạo ra một thực thể mới Như vậy theo định nghĩa này thì: DA không chỉ là một ý định phác thảo mà có tính cụ thể và mục tiêu xác định; DA không phải là một nghiên cứu trìu tượng mà phải cấu trúc nên một thực thể mới

Xét về hình thức: DA đầu tư được hiểu là một tập tài liệu tổng hợp bao gồm các luận chứng cá biệt được trình bày một cách có hệ thống, chi tiết về một kế hoạch đầu tư nhằm đầu tư các nguồn tài nguyên của một cá nhân, một tổ chức vào một lĩnh vực hoạt động nào đó của xã hội để tạo ra một kết quả kinh tế, tài chính kéo dài trong tương lai

Xét trên góc độ quản lý: DA đầu tư là một công cụ hoạch định nỗ lực có thời hạn trong việc sử dụng vốn, vật tư, lao động nhằm tạo ra những sản phẩm mới cho

xã hội Định nghĩa này nhấn mạnh hai đặc tính: Mọi DA dầu tư đều có điểm bắt đầu

và điểm kết thúc xác định DA kết thúc khi mục tiêu của DA đã đạt được hoặc khi xác định rõ ràng mục tiêu không thể đạt được và DA bị loại bỏ; Sản phẩm hoặc dịch

vụ mới được tạo ra khác biệt so với những sản phẩm tương tự đã có hoặc DA khác

Xét trên góc độ kế hoạch hoá: DA đầu tư được xem là một kế hoạch chi tiết

để thực hiện chương trình đầu tư nhằm phát triển kinh tế, xã hội làm căn cứ đưa ra quyết định đầu tư và sử dụng vốn đầu tư

Căn cứ theo khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 thì: DA đầu tư là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định Cũng theo quy định tại Điều 3 Luật đầu tư 2014 thì DA đầu tư bao gồm: DA đầu tư mở rộng là DA đầu tư phát triển DA đang hoạt động đầu tư kinh doanh bằng cách mở rộng quy mô, nâng cao công suất, đổi mới công nghệ, giảm ô nhiễm hoặc cải thiện môi trường; DA đầu tư mới là DA thực hiện lần đầu hoặc DA hoạt động độc lập với DA đang thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh

Về mặt lý thuyết, DA được hiểu là một công việc với các đặc tính sau: Cần tới nguồn lực (con người, máy móc, vật tư và tiền vốn); có mục tiêu cụ thể; phải được hoàn thành với thời gian và chất lượng định trước; có thời điểm khởi đầu và kết thúc rõ ràng; có khối lượng công việc cần thực hiện cụ thể; có ngân sách hạn chế và sự kết nối hợp lý của nhiều phần việc lại với nhau

Từ những cách nhìn nhận khác nhau về DA nêu trên, có thể rút ra một số đặc trưng cơ bản sau đây:

- DA có mục đích, mục tiêu rõ ràng Mỗi DA thể hiện một hoặc một nhóm nhiệm vụ cần được thực hiện với một bộ kết quả xác định nhằm thoả mãn một nhu cầu nào đó DA cũng là một hệ thống phức tạp nên cần được chia thành nhiều bộ phận khác nhau để thực hiện và quản lý nhưng phải dảm bảo các mục tiêu cơ bản về thời gian, chi phí và việc hoàn thành với chất lượng cao

- DA có chu kỳ phát triển riêng và tồn tại hữu hạn Nghĩa là giống như các thực thể sống, DA cũng trải qua các giai đoạn: hình thành, phát triển, có thời điểm bắt đầu và kết thúc

- DA liên quan đến nhiều bên và có sự tương tác phức tạp giữa các bộ phận quản lý chức năng với quản lý DA… DA nào cũng có sự tham gia của nhiều bên hữu quan như CĐT, người hưởng thụ DA, các nhà tư vấn, nhà thầu, cơ quan quản lý Nhà nước… Vì mục tiêu của DA các nhà quản lý DA duy trì thường xuyên mối quan hệ với các bộ phận quản lý khác

- Sản phẩm của DA mang tính chất đơn chiếc, độc đáo Khác với quá trình sản xuất liên tục và gián đoạn kết quả của DA không phải là sản phẩm sản xuất hàng loạt mà có tính khác biệt cao Sản phẩm và dịch vụ do DA đem lại là duy nhất

- Môi trường hoạt động “va chạm” Quan hệ giữa các DA là quan hệ chia nhau cùng một nguồn lực khan hiếm của một tổ chức DA “cạnh tranh” lẫn nhau và với các bộ phận chức năng khác về tiền vốn, nhân lực, thiết bị

- Tính bất định và rủi ro cao: Hầu hết các DA đòi hỏi lượng tiền vốn, vật tư và lao động rất lớn để thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định Mặt khác, thời gian đầu tư vào vận hành kéo dài nên các DA đầu tư thường có độ rủi ro cao

Như vậy, DA kinh doanh BĐS được hiểu là hoạt động bỏ vốn đầu tư nhằm

tạo lập BĐS trên khu đất để cung cấp hàng hóa BĐS Trên thị trường hiện nay, có các loại DA kinh doanh BĐS như là: DA đầu tư kinh doanh cao ốc văn phòng; DA căn hộ cho thuê; DA trung tâm thương mại; DA khách sạn, nhà hàng; DA về dịch

vụ nhà ở; DA hạ tầng khu công nghiệp; DA kết hợp các mô hình trên Nói cách khác, DA đầu tư kinh doanh BĐS là một tập hợp các hoạt động đầu tư có liên quan

và gắn kết với nhau có kế hoạch nhằm từng bước tạo ra sản phẩm BĐS là các công trình xây dựng

Theo từ điển Luật học: ''Kinh doanh là hoạt động đầu tư sản xuất, mua bán,

cung ứng dịch vụ do các chủ thể kinh doanh tiến hành một cách độc lập, thường xuyên trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi nhuận'' 2

Theo khoản 1 Điều 3 Luật kinh doanh BĐS 2014 thì kinh doanh BĐS là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS; thực hiện dịch vụ môi giới BĐS; dịch vụ sàn giao dịch BĐS; dịch vụ tư vấn BĐS hoặc quản lý BĐS nhằm mục đích sinh lợi

Do tốc độ đô thị hóa ngày càng cao, cùng với tốc độ phát triển dân số và tốc

độ tăng trưởng của nền kinh tế mà nhu cầu về BĐS ngày càng gia tăng Đặc biệt tại khu vực các thành phố lớn nhu cầu về nhà ở, nhu cầu về các khu văn phòng, trung tâm thương mại, khách sạn, nhà hàng hay khu công nghiệp, ngày một gia tăng Lợi nhuận từ BĐS là tương đối lớn do vậy nó thu hút được rất nhiều người đầu tư vào thị trường này Nhưng vẫn có nhiều trường hợp trong một giai đoạn nào đó thị trường sẽ có dấu hiệu chững lại hay đóng băng Lúc này những nhà đầu tư có tài chính yếu thường phải chịu lỗ để trả nợ Với đặc trưng của thị trường BĐS là dao động mang tính chu kỳ phát triển, trầm lắng, suy thoái, phục hồi đem đến một tình

2

Từ điển Luật học (2006), Nxb Từ điển Bách khoa và Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr450 - 451

trạng tất yếu là sẽ có những giai đoạn các nhà đầu tư ồ ạt gia nhập hoặc rút lui khỏi thị trường Khi đầu tư mà lợi nhuận thấp dẫn đến các nhà đầu tư có xu hướng rút dần ra khỏi thị trường làm cho thị trường ngày càng yếu dần và dẫn đến hiện tượng đóng băng Tuy nhiên, thị trường kinh doanh BĐS là một thị trường khá nhạy cảm

nó phụ thuộc rất lớn vào quyết định của nhà đầu tư Do vậy, để thành công nhà đầu

tư cần phải nắm bắt thông tin, am hiểu thị trường một cách sâu sắc, để có những quyết định chính xác

* Đặc điểm của DA kinh doanh BĐS: Hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS cũng có

những đặc điểm tương tự như đặc điểm của hoạt động đầu tư phát triển, ngoài các đặc điểm như: khối lượng vốn đầu tư lớn và bị đọng vốn trong suốt quá trình thực hiện đầu tư, thời gian tiến hành đầu tư DA thường kéo dài với nhiều biến động và rủi ro có thể xảy ra Tuy nhiên, hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS cũng có những đặc điểm mang tính chất riêng biệt đó là:

- Chủ thể kinh doanh BĐS có phạm vi hoạt động kinh doanh không giống nhau, đặc biệt trong so sánh giữa chủ thể trong nước và chủ thể có yếu tố nước ngoài Điều đó có nghĩa là, pháp luật về kinh doanh BĐS có những quy định thể hiện về mặt chính sách trong hoạt động kinh doanh BĐS của từng chủ thể nhất định

và không đồng nhất giữa các chủ thể trong nước và nước ngoài Các chính sách về kinh doanh BĐS sẽ được nới rộng theo xu thế hội nhập của đất nước vào khu vực

và thế giới

- Đối tượng kinh doanh BĐS là một loại tài sản có đặc trưng không thể di dời như: đất đai, nhà ở, công trình xây dựng, nói chung DA kinh doanh BĐS phải luôn gắn liền với đất cho nên hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS phải phù hợp với kế hoạch và quy hoạch phát triển của Nhà nước và địa phương về địa lý và hạ tầng cơ

sở, sự đồng bộ trong kiến trúc và đảm bảo về chất lượng công trình

- Ngành nghề kinh doanh BĐS là ngành nghề kinh doanh có điều kiện liên quan đến chứng chỉ hành nghề của chủ thể kinh doanh, điều kiện về vốn trong kinh doanh đặc biệt khi nhà đầu tư xây dựng các khu nhà ở, hạ tầng kỹ thuật, khu công nghiệp, khu đô thị mới, điều kiện về nhận chuyển nhượng DA về BĐS

- Lĩnh vực kinh doanh BĐS tiềm ẩn lợi nhuận cao song cũng đầy rủi ro trong kinh doanh Lợi nhuận có được hay rủi ro của nhà đầu tư không chỉ xuất phát từ việc điều hành quản trị trong kinh doanh của tổ chức, cá nhân mà trong nhiều trường hợp do cơ chế, chính sách của Nhà nước, môi trường đầu tư, thời điểm đầu

tư, tác động của thị trường trong nước và ngoài nước

- Các DA đầu tư BĐS thường có quy mô vốn đầu tư và diện tích chiếm đất lớn, đặc biệt là các DA đầu tư khu đô thị mới, khu công nghiệp, DA BĐS du lịch

Do vậy, không phải nhà đầu tư nào cũng có thể đáp ứng được khả năng đầu tư kinh doanh BĐS

- Hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS chứa đựng nhiều yếu tố kinh tế xã hội đan xen, theo đó nó không chỉ phụ thuộc vào chính sách quản lý đầu tư của Nhà nước

mà còn phụ thuộc nhiều vào yếu tố xã hội, tâm lý, tập quán của người dân

- Hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS phụ thuộc khá nhiều vào yếu tố thời tiết, khí hậu vì các công trình đều được thực hiện ngoài trời nên ảnh hưởng của yếu tố tự nhiên là rất lớn, nó ảnh hưởng đến tiến độ cũng như chất lượng của công trình

- Hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS là hoạt động có quy mô lớn nên cần một nguồn vốn lớn và thu hồi chậm, chi phí quản lý và chi phí giao dịch lớn Do vậy, nguồn vốn cho hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS thường được huy động hỗn hợp

từ nhiều nguồn khác nhau như từ phần vốn tự có của CĐT, nguồn vốn huy động từ

khách hàng mua BĐS, nguồn vốn viện trợ (trong trường hợp DA xin được nguồn

viện trợ), nguồn vốn từ Ngân sách Nhà nước (trong trường hợp các công trình có

hỗ trợ từ Nhà nước) và nguồn vốn đi vay mà chủ yếu là vay từ NHTM

1.1.2 Khái niệm thế chấp DA kinh doanh BĐS

Hoạt động tín dụng là việc TCTD sử dụng nguồn vốn của mình để thỏa thuận cấp tín dụng cho khách hàng với các nguyên tắc có hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bảo lãnh, bao thanh toán và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác Trong hoạt động của NH thì hoạt động tín dụng là hoạt động mang lại nguồn lợi lớn cho các TCTD, tuy nhiên đồng nghĩa với nó thì đây cũng là mảng hoạt động có rủi ro lớn nhất trong NH Rủi ro trong hoạt động là rủi ro mà người đi vay không hoàn trả được gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi khi đến hạn đúng và đầy đủ như thỏa thuận ban đầu Loại rủi ro này luôn tiền ẩn trong hoạt động tín dụng của các NH, nó có thể xảy ra bất cứ lúc nào và bất cứ khi nào Vì vậy, việc nhận biết rủi

ro để có biện pháp ngăn chặn rủi ro ngay từ đầu là một lựa chọn chủ động và khôn ngoan cho các NH Vì vậy, để đảm bảo an toàn trong hoạt động tín dụng các NH đã

sử dụng các biện pháp đảm bảo tín dụng thông qua việc áp dụng các quy định của pháp luật về các biện pháp đảm bảo nghĩa vụ dân sự

Trong hoạt động tín dụng của các TCTD thì việc đảm bảo tiền vay bằng tài sản có vai trò hết sức quan trọng Các biện pháp đảm bảo được thực hiện phổ biến hiện nay tại các TCTD đó là: cầm cố tài sản của bên vay hoặc bên thứ ba; thế chấp tài sản của bên vay hoặc bên thứ ba Trong các biện pháp này thì biện pháp thế chấp

tài sản được các NH ưa tiên lựa chọn, vì biện pháp này đảm bảo tính linh hoạt cho khách hàng mà vẫn đảm bảo an toàn cho NH cấp tín dụng

''Thế chấp'' là từ Hán - Việt, ''thế'' là bỏ đi, thay cho còn ''chấp'' là cầm giữ, bắt Sự ghép nối hai từ Hán - Việt này có thế hiểu ''thế chấp'' là ''thay thế'', giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ

Theo từ điển Tiếng Việt ngôn ngữ học thì ''Thế chấp'' là dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn3

Trong hệ luật Common Law, thế chấp được hiểu là một giao dịch bằng văn bản nhằm chuyển quyền sở hữu BĐS sang cho người đã thế chấp tài sản khi người này thanh toán nợ Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp Nếu người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp sẽ có quyền sở hữu tuyệt đối

Theo giáo trình Luật dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội nêu khái niệm thế chấp như sau: Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là BDS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền

Theo Điều 317, Bộ luật dân sự năm 2015 thì: "Thế chấp tài sản là việc một

bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế

chấp)''4 Như vậy ta có thể thấy với biện pháp đảm bảo này thì tài sản không phải giao cho bên nhận thế chấp giữ nên tạo điều kiện cho bên thế chấp tiếp tục sử dụng

và khai thác TSTC, đây là một biện pháp đảm bảo tuyệt vời, hữu hiệu Chính vì lẽ

đó mà thế chấp được lựa chọn là biện pháp đảm bảo trong hầu hết các giao dịch dân

sự và đặc biệt là trong hoạt động NH TSTC thông thường là BĐS và động sản và bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà chỉ phải chuyển giao các giấy tờ sở hữu tài sản đó cho bên nhận thế chấp mà thôi Tuy nhiên, trong thực tế hoạt động tín dụng thì TSTC chủ yếu vẫn là BĐS

Trong bối cảnh thị trường BĐS đang hết sức sôi động như hiện nay thì nhu cầu thế chấp các DA BĐS đang diễn ra hết sức mạnh mẽ DA kinh doanh BĐS thường cần rất nhiều vốn vì vậy, nếu chỉ dựa vào nguồn vốn tự có của các CĐT để xây dựng là không khả thi và không mang lại hiệu quả kinh tế Các DA kinh doanh

3

Hoàng Phê (2003), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, Việt Nam, tr 949

4 Điều 317, Bộ luật dân sự 2015

BĐS hiện nay chủ yếu là các DA đầu tư xây dựng nhà ở, khu văn phòng, trung tâm thương mại hay là DA với mục đích hỗn hợp Các DA này khi huy động vốn từ người mua cũng bị quy định khá chặt chẽ bởi các quy định của Luật, cụ thể theo quy định tại Điều 69 Luật Nhà ở 2014, vốn đầu tư thực hiện DA phát triển Nhà ở

bao gồm các loại hình như vốn thuộc sở hữu của CĐT; vốn huy động thông qua

hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các

tổ chức, hộ gia đình, cá nhân; tiền mua, tiền thuê mua, tiền thuê, nhà ở trả trước theo hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở HTTTL; vốn vay từ TCTD, tổ chức tài chính đang hoạt động tại Việt Nam Do vậy, một kênh huy động vốn khá

phổ biến hiện nay của các CĐT đó là thế chấp DA để vay vốn NH

Thế chấp DA kinh doanh BĐS là việc CĐT thế chấp một phần hoặc toàn bộ

DA BĐS của mình cho NH để bảo đảm cho nghĩa vụ vay vốn tại NH Hiện nay có các hình thức thế chấp DA BĐS cho NH đó là: thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền

với đất (đối với DA bắt buộc phải có GCN QSDĐ); thế chấp bằng DA thì không nhất thiết phải có GCN QSDĐ; thế chấp quyền tài sản trên đất (quyền khai thác,

quyền sở hữu, quyền bán tài sản trên đất và nhiều quyền liên quan đến đất) trường

hợp này không cần GCN QSDĐ, Thế chấp tài sản HTTTL của CĐT xây dựng trong

DA đầu tư

Đối với trường hợp thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền với đất thì đây là trường hợp thế chấp tài sản an toàn nhất cho TCTD Bởi trong, trường hợp này việc cấp GCN quyền sử dụng và tính pháp lý của DA đã được Nhà nước đảm bảo Với hình thức thế chấp này thì thông tin thế chấp phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Sở TN & MT

Đối với trường hợp thế chấp bằng DA hay thế chấp bằng các quyền tài sản trên đất CĐT chưa cần phải có GCN QSDĐ và dưới hình thức thế chấp này thì thông tin thế chấp chỉ phải đăng ký tại Cục đăng ký giao dịch đảm bảo mà không phải đăng ký tại Sở TN & MT

CĐT có thể vừa thế chấp DA để vay vốn NH và vừa huy động vốn theo hình thức huy động tiền mua, tiền thuê mua, tiền thuê, nhà ở trả trước theo hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở HTTTL, CĐT có thể thực hiện thế chấp một phần hoặc toàn bộ DA của mình cho NH CĐT DA đã bị thế chấp vẫn được quyền bán, chuyển nhượng, cho thuê nhà ở của DA, với điều kiện phải được NH nhận thế chấp có văn bản chấp thuận Như vậy, trong trường hợp được NH đồng ý bán, chuyển nhượng hoặc cho thuê nhà ở của DA thì CĐT hoàn toàn có thể huy động thêm một lần nữa nguồn vốn để thực hiện DA từ chính nguồn đảm bảo là DA Điều

này trên thực tế sẽ gây ra những rủi ro cho người mua nhà, nhận chuyển nhượng và người thuê nhà trong trường hợp CĐT gặp khó khăn về năng lực tài chính dẫn đến

NH phát mại TSĐB

1.1.3 Đặc điểm của thế chấp DA kinh doanh BĐS

Thế chấp DA kinh doanh BĐS cũng là một trong các biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản và nó có những đặc điểm pháp lý riêng so với các biện pháp đảm bảo khác đó là:

Trong quan hệ thế chấp: Không có sự chuyển giao TSTC, đây là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp Trong quan hệ thế chấp không phải chuyển giao TSĐB cho bên nhận thế chấp mà vẫn trực tiếp được nắm giữ TSTC đó Tính chấp đảm bảo được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của TSTC như giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản, GCN QSDĐ, hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán, hợp đồng chuyển nhượng, Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục công việc liên quan trực tiếp đến việc chuyển giao tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác Sự không chuyển giao TSTC không hề ảnh hưởng tới quyền lợi của bên nhận thế chấp hay nói cách khác quyền định đoạt tài sản với bên nhận thế chấp không bị mất hay giảm sút từ việc không nắm giữ TSTC Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữa TSTC, mặc dù vậy vẫn không thể định đoạt TSTC do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản do bên nhận thế chấp giữ

Biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của chủ thể, bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản TSĐB trong thời hạn thế chấp do vậy họ không phải chịu những chi phí về việc thuê kho bến bãi, người trông coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu như không may làm hỏng, mất mát TSTC Đối với bên thế chấp thì biện pháp thế chấp giúp bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của TSTC

để tìm kiếm lợi nhuận, đồng thời vẫn được sử dụng vốn vay từ bên nhận thế chấp

TSTC thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến việc xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác có liên quan đến TSTC

Sự thay đổi này có thế là sự thay đổi về chủ thế như bên thế chấp cho thuê TSTC, bên thế chấp bán TSTC là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, cũng có thể là sự thay đổi về giá trị như TSTC được mua bảo hiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra, hoặc là sự thay đổi về trạng thái như TSTC là tài sản HTTTL, TSTC đầu tư thêm để làm tăng thêm giá trị

1.2 Lý luận pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS

1.2.1 Khái niệm pháp luật thế chấp DA kinh doanh BĐS

Pháp luật là hệ thống các quy định về các cách thức ứng xử chung giữa các chủ thể trong xã hội, được ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phù hợp với bản chất của nền kinh tế và định hướng của Nhà nước Trong nền kinh tế thị trường hệ thống các TCTD với các hoạt động của mình có vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế Hệ thống NH là kênh cung ứng vốn cho nền kinh tế, đặc biệt đối với lĩnh vực kinh doanh BĐS là một lĩnh vực nhạy cảm và cần nguồn vốn lớn để thực hiện DA Đặc điểm của hoạt động NH là một hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro Bởi vậy, để phòng tránh các rủi ro có thể xảy ra cho hệ thống NH và nền kinh tế Nhà nước đã có các quy định pháp lý hết sức chặt chẽ để điều chỉnh và quản lý hoạt động của các TCTD trong đó có các quy phạm điều chỉnh quan hệ thế chấp giữa các CĐT DA kinh doanh BĐS và NH

Pháp luật thế chấp DA kinh doanh BĐS là một lĩnh vực pháp luật, gồm các

quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện hoạt động về thế chấp DA kinh doanh BĐS nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và lợi ích chung của xã hội, của Nhà nước

Tại nước ta hiện nay, các quy định của pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS không được quy định cụ thể tại một văn bản pháp luật nào mà nó được quy định rải rác trong các văn bản pháp luật như: Bộ luật dân sự, Luật đất đai, Luật kinh doanh BĐS, Luật Nhà ở, Luật xây dựng và một số văn bản pháp luật liên quan khác Pháp luật dân sự là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ dân sự trong

đó có quan hệ thế chấp tài sản đã xây dựng những nguyên lý chung nhất, cơ bản nhất cho giao dịch thế chấp tài sản nói chung là giao dịch thế chấp DA kinh doanh BĐS nói riêng Như đã phân tích ở trên thì thế chấp DA kinh doanh BĐS hiện đang được thực hiện dưới các hình thức là thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền trên đất, thế chấp DA, thế chấp tài sản HTTTL và thế chấp quyền tài sản phát sinh từ DA Căn

cứ vào những quy định chung mà giao dịch thế chấp DA kinh doanh BĐS được vận hành theo một thể thức chung thống nhất, có cơ chế pháp lý rõ ràng nhằm ràng buộc trách nhiệm của các bên tham gia quan hệ thế chấp Theo đó, Bộ luật dân sự 2015 hiện nay cũng đã quy định cụ thể, đầy đủ các nguyên tắc, những yêu cầu về nội dung và hình thức của HĐTC tài sản và HĐTC quyền tài sản; những quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong HĐTC tài sản, quyền tài sản; cũng như cách thức để thiết lập HĐTC tài sản, quyền tàn sản; trên nền tảng của sự tôn trọng tối đa quyền bình đẳng, tự do ý chí của các bên tham gia quan hệ thế chấp Các quy định này là

những chuẩn mực pháp lý chung nhất, tạo nên tiền đề cơ sở để các bên thiết lập và thực hiện giao dịch thế chấp DA kinh doanh BĐS

Bên cạnh các quy định cơ bản trong pháp luật dân sự thì pháp luật chuyên ngành về quản lý và sử dụng đất đai đó là pháp luật đất đai Với ý nghĩa là pháp luật chuyên ngành pháp luật đất đai vừa có nhiệm vụ cụ thể hóa những điều kiện, những yêu cầu mang tính nguyên tắc đã được quy định trong bộ luật dân sự, vừa có nhiệm

vụ cá thể hóa những nội dung mang tính đặc thù của đối tượng thế chấp tài sản là đất đai trong quan hệ thế chấp đảm bảo sự hài hòa và thống nhất giữa luật chung và luật chuyên ngành, giữa những nội dung mang tính nguyên tắc và những nội dung mang tính cụ thế, cá biệt

Pháp luật NH, cũng có nhiều chế định quan trọng điều chỉnh quan hệ thế chấp tài sản, mà cụ thể là thế chấp DA kinh doanh BĐS Luật các TCTD 2010, không chỉ quy định những điều kiện và những nguyên tắc chung trong hoạt động của TCTD, mà còn quy định những điều kiện và nguyên tắc trong hoạt động cấp tín dụng có đảm bảo thông qua hình thức thế chấp DA kinh doanh BĐS nói riêng Các quy định này, nhằm phòng ngừa rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm bằng tài sản là DA BĐS đối với hoạt động của TCTD Ngoài Luật các TCTD, thì văn bản pháp luật ngành NH còn có rất nhiều văn bản hướng dẫn liên quan như các nghị định của Chính Phủ, các thông tư của NHNN, các thông tư của các Bộ ban ngành liên quan

Ta có thể thấy, mỗi lĩnh vực của pháp luật đều điều chỉnh các quan hệ ở phạm vi và khía cạnh khác nhau, song đều hướng tới mục đích chung là điều chỉnh các bên tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản là DA kinh doanh BĐS Các quy định này nhằm mục đích định hướng cho các bên trong quan hệ thế chấp cũng như thiết lập và thực hiện trong một trật tự ổn định, an toàn và hiệu quả Tuy nhiên, trong quá trình tồn tại và phát triển thì hệ thống pháp luật này chịu sự tác động và chi phối sâu sắc bởi các chính sách kinh tế của Nhà nước trong từng thời kỳ bởi vì đất đai luôn là một yếu tố rất nhạy cảm nên các quan hệ liên quan đến đất đai cũng là các quan hệ

có tính nhạy cảm Đặc biệt, pháp luật đất đai bị chi phối bởi tính đặc thù về chế độ

sở hữu đất đai Nhà nước, là người kiến tạo cho đất đai trở thành TSĐB vì thế cũng cần có những thiết chế thuận lợi và linh động cho các bên tham gia, trong quan hệ thế chấp tài sản là DA kinh doanh BĐS được đảm an toàn và hiệu quả

1.2.2 Nội dung pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS

Như đã phân tích ở trên, pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS là tổng thể các quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, có mối quan

hệ hữu cơ với nhau cùng điều chỉnh quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS Dù mỗi quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực pháp luật khác nhau, song chúng đều được áp dụng một cách trực tiếp hoặc gián tiếp để điều chỉnh các quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS, đảm bảo cho giao dịch thế chấp này được đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ thế chấp nói riêng và đảm bảo lợi ích chung của toàn xã hội nói chung

Pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS bao gồm các nội dung liên quan đến chủ thể của quan hệ thế chấp, đối tượng thế chấp, nội dung về hình thức và thời hiệu của quan hệ thế chấp, nội dung thỏa thuận của các bên trong quan hệ thế chấp, nội dung về chấm dứt giao dịch thế chấp và xử lý TSĐB Cụ thể:

* Nhóm các quy định về Chủ thể thế chấp DA kinh doanh BĐS:

Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS bao gồm bên thế chấp DA và bên nhận thế chấp Trong quan hệ thế chấp tài sản, bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là bên bảo đảm hay bên chế chấp Ngược lại, bên có quyền được gọi là bên được bảo đảm, hay bên nhận thế chấp Chủ thể của thế chấp tài sản, phải có đủ điều kiện mà pháp luật quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung

Bên thế chấp DA kinh doanh BĐS có thể là bên vay vốn hoặc bên có tài sản

là bên bảo lãnh Trong quan hệ thế chấp tài sản nói chung, thì bên vay vốn thực hiện thế chấp TSĐB nhằm mục đích thực hiện quan hệ tín dụng giữa họ và NH cấp tín dụng Khi bên vay vốn là bên thế chấp, họ đồng thời là bên có nghĩa vụ đối với nghĩa vụ được bảo đảm là hoàn trả khoản tiền vay bao gồm cả gốc và lãi Pháp luật cho phép, bên thế chấp là bên bảo lãnh bằng tài sản tham gia vào quan hệ thế chấp

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của tổ chức và cá nhân vay vốn

Theo Điều 335 Bộ Luật dân sự 2015 quy đinh: "Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau

đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh" Bên thế chấp

phải là chủ sở hữu của TSTC hoặc phải là người có quyền sử dụng (áp dụng với đất

đai do: đất đai thuộc sở hữu của toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý đất đai 5 ) Thế chấp DA kinh doanh BĐS, như phân tích ở trên

5 Điều 4, Luật đất đai 2013

thì bên thế chấp có thể thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền với đất hoặc thế chấp DA hoặc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ DA hoặc thế chấp tài sản HTTTL Như vậy, đối với trường hợp thế chấp QSDĐ thì chủ thể có QSDĐ phải đáp ứng những điều kiện mà pháp luật quy định "Tùy thuộc vào mục đích sử dụng đất của mỗi chủ thể mà Nhà nước xác lập QSDĐ cho các chủ thể sử dụng đất trong nước và chủ thể

sử dụng đất là người nước ngoài với những hình thức sử dụng đất khác nhau như: Nhà nước giao đất không thu tiền, giao đất có thu tiền, nhận chuyển nhượng QSDĐ hợp pháp từ người khác hoặc được Nhà nước công nhận QSDĐ trong những trường hợp cụ thể6" Căn cứ theo quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 167 Luật đất đai

2013 quy định về quyền thế chấp QSDĐ như sau: “Người sử dụng đất được thực

hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn QSDĐ theo quy định của Luật này; Nhóm người sử dụng đất

mà có chung QSDĐ thì có các quyền và nghĩa vụ như sau: Nhóm người sử dụng đất gồm hộ gia đình, cá nhân thì có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân theo quy định của Luật này.” 7 Và điều kiện để được thế chấp

được quy định tại Khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013 như sau: “Người sử

dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp QSDĐ; góp vốn bằng QSDĐ khi có các điều kiện sau đây: Có GCN, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này; Đất không có tranh chấp; QSDĐ không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; Trong thời hạn sử dụng đất”8 Như vậy, có thể thấy cơ sở và căn cứ để người có QSDĐ được thế chấp QSDĐ của mình đó là các chủ thể sử dụng đất phải có quyền sử dụng hợp pháp, không có tranh chấp, không bị kê biên, trong thời hạn sử dụng và phải hoàn thành nghĩa vụ tài chính với Nhà nước

Bên nhận thế chấp, là bên có vốn và thực hiện cấp tín dụng cho bên có nhu

cầu thông qua hình thức cấp tín dụng có đảm bảo Theo quy định của Bộ luật dân sự

2015 và các văn bản liên quan, hiện chưa có quy định rõ về chủ thể nào được quyền nhận thế chấp tài sản Ở nước ta hiện nay, bên nhận thế chấp thông thường là các TCTD trong nước và các TCTD nước ngoài hoạt động theo Luật các TCTD 2010 Theo quy định của pháp luật, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc sử dụng TSTC, nhưng không được gây khó khăn cho bên thế chấp sử dụng tài sản Trong

6 Nguyễn Thị Nga (2015), Pháp luật về thế chấp QSDĐ tại các TCTD ở Việt Nam, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, tr

73

7 Điều 167, Luật đất đai 2013

8 Điều 188, Luật đất đai năm 2013

trường hợp TSTC được cho thuê, cho mượn thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn phải chấm dứt việc sử dụng tài sản nếu việc sử dụng tài sản làm

hư hỏng, giảm sút giá trị của TSTC đó Đối với TSTC là tài sản HTTTL thì việc giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản HTTTL là cần thiết để đảm bảo tài sản chắc chắn được hình thành Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp các thông tin liên quan đến TSTC khi cần thiết Bên nhận thế chấp,

có quyền giữ các giấy tờ gốc liên quan đến quyền sở hữu của TSTC và trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ của mình, thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý TSĐB để đảm bảo quyền lợi của mình

* Nhóm các quy định về đối tượng thế chấp DA kinh doanh BĐS

Đối tượng tham gia vào quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS: theo quy định của pháp luật, đối tượng của thế chấp có thể là động sản hoặc BĐS, có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản HTTTL Trong quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS,

có TSTC là BĐS tức QSDĐ và tài sản gắn liền với đất nơi thực hiện DA hoặc quyền tài sản phát sinh từ DA, tài sản HTTTL Trường hợp thế chấp một phần DA

mà có vật phụ gắn với phần TSTC đó thì vật phụ cũng là TSTC Ví dụ, trường hợp CĐT thực hiện thế chấp 1/2 số căn hộ của một tòa nhà thì toàn bộ các trang thiết bị gắn với 1/2 tòa nhà đó đều là TSTC Thông thường, tài sản gắn liền với đất là thuộc

sở hữu của người có QSDĐ, như vậy khi QSDĐ là TSTC thì tài sản gắn liền với đất cũng là TSTC Tuy nhiên, nếu tài sản trên đất không thuộc quyền sở hữu của người

sử dụng đất mà thuộc sở hữu của người khác (quyền bề mặt) thì tài sản đó không

thuộc đối tượng của HĐTC Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì quyền bề mặt là quyền của một chủ thể đối với mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất mà QSDĐ đó thuộc về chủ thể khác Thế chấp tài sản

là quan hệ thế chấp đối vật, nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp được đảm bảo thông qua một tài sản cụ thể mà tài sản đó tạo ra những lợi thế và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn vốn cho bên nhận thế chấp, cũng như giải quyết nhu cầu về vốn và tạo ra những nguồn vốn mới cho bên thế chấp Vì vậy, đối tượng TSTC luôn là cơ sở và tiền đề cho quan hệ thế chấp tài sản, đặc biệt đối tượng TSTC là DA kinh doanh BĐS vì đây là đối tượng có giá trị lớn Theo quy định hiện tại của pháp luật thì quyền nắm giữ, khai thác và sử dụng TSTC là do bên thế chấp thực hiện Đây là quy định phù hợp với bản chất của quan hệ thế chấp, là quan hệ dùng tài sản để đảm bảo cho một nghĩa vụ chứ không phải dùng tài sản để hoán đổi Bên nhận thế chấp không phải nhận thế chấp tài sản với mục đích thu hồi vốn mà là với mục đích đảm bảo cho giao dịch cho vay của mình, buộc bên vay phải có tinh

thần chủ động trong việc khai thác tài sản hay hoạt động kinh doanh của mình để tạo ra giá trị làm nguồn trả nợ cho mình mà thôi Và thông qua quan hệ thế chấp các

DA kinh doanh BĐS thì một lượng vốn lớn từ hệ thống tín dụng được chung chuyển sang cho thị trường BĐS góp phần thúc đẩy hoạt động của thị trường BĐS ngày một phát triển và minh bạch hơn

* Nhóm các quy định về hình thức và hiệu lực của thế chấp DA kinh doanh BĐS

Hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp DA kinh doanh BĐS: việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi cùng trong hợp đồng chính Nội dung của văn bản thế chấp lập riêng phải phù hợp với hợp đồng chính HĐTC BĐS phải được công chứng tại cơ quan có thẩm quyền Nếu một BĐS được dùng để đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ thì mỗi lần thế chấp phải được lập thành văn bản riêng HĐTC BĐS phải được đăng ký tại văn phòng đăng

ký QSDĐ cấp huyện hoặc cấp tỉnh, còn đối với HĐTC quyền tài sản thì phải được đăng ký tại Cục đăng ký giao dịch bảo đảm quôc gia Thủ tục đăng ký này là điều kiện bắt buộc để xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp, có giá trị đối kháng với người thứ ba và có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thứ tự thanh toán

* Nhóm các quy định về nội dung thế chấp DA kinh doanh BĐS

Về nội dung thế chấp DA kinh doanh BĐS: Bên thế chấp, phải giao toàn bộ giấy tờ về TSTC cho bên nhận thế chấp Bên thế chấp, phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết các quyền của người thứ ba dối với TSTC Nếu tài sản được dùng để thế chấp cho nhiều nghĩa vụ thì bên thế chấp phải thông báo cho từng người nhận thế chấp tiếp theo về việc tài sản đã được mang đi thế chấp trước đó Và nếu các bên không có thỏa thuận gì khác thì bên thế chấp được giữ tài sản và tiếp tục khai thác công dụng của tài sản Bên thế chấp, phải bảo quản giữ gìn TSTC và phải áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục nguy cơ gây thiệt hai tới TSTC Về giá trị TSTC, hiện pháp luật không có quy định cụ thể nào nên vấn đề này do các bên thỏa thuận Tuy nhiên, thông thường giá trị này thường do bên nhận thế chấp tiến hành định giá tài sản và quyết định số tiền cấp tín dụng tối đa trên tài sản tùy vào mức độ đánh giá của bên nhận thế chấp đối với bên vay Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý TSTC, nếu hết thời hạn cam kết bên thế chấp không hoàn trả được khoản tiền đã vay bên nhận thế chấp hoặc không thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp

* Nhóm các quy định về xử lý TSTC là DA kinh doanh BĐS và chấm dứt HĐTC DA kinh doanh BĐS

Nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, mà bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ của mình hoặc thực hiện không đúng không đầy đủ nghĩa vụ, thì TSTC được xử lý để thực hiện nghĩa vụ Về nguyên tắc, TSTC được xử lý thông qua bán đấu giá Tuy nhiên, nếu các bên có thỏa thuận trước hoặc khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ các bên tự thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thì TSTC được xử lý theo thỏa thuận của các bên TSTC trong quan hệ thế chấp DA BĐS thường có giá trị lớn và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ DA vì vậy trên thực

tế thì các TCTD thường là người có quyền đưa ra các phương thức xử lý tài sản, mà phương thức hiện nay được đa phần các NH sử dụng để xử lý TSĐB được nhanh nhất đó là thông qua hình thức ủy quyền bán tài sản Tức là ngay từ khi ký HĐTC tài sản, thì các bên sẽ ký thêm với nhau một hợp đồng ủy quyền bán TSTC đó Theo

đó thì bên thế chấp sẽ ủy quyền toàn bộ cho bên nhận thế chấp bán tài sản, khi bên

có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ của mình đối với bên NH Trong trường hợp một TSĐB cho nhiều nghĩa vụ, thì khi

xử lý tài sản đó để thanh toán cho một nghĩa vụ, thì các nghĩa vụ còn lại cũng được coi là đến hạn Quyền được ưu tiên thanh toán, sẽ theo thứ tự thế chấp và đăng ký TSĐB của HĐTC

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Như vậy, tại Chương 1 của luận văn tác giả đã phân tích làm rõ được những vấn đề cơ bản về lý luận về thế chấp Dự án kinh doanh BĐS và lý luận về pháp luật thế chấp Dự án kinh doanh bất động sản trong hoạt động tín dụng Có thể thấy nội dung pháp luật về thế chấp DA BĐS là các quy định của pháp luật về chủ thể của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS, các quy định của pháp luật về đối tượng của quan hệ thế chấp, các quy định về hình thức, hiệu lực, của quan hệ thế chấp Các

quy định của pháp luật về quan hệ thế chấp dự án kinh doanh bất động sản, cho thấy

sự kiểm soát và can thiệt chặt chẽ của Nhà nước vào từng khâu của giao dịch thế chấp tài sản

Qua phần trình bày tại Chương 1 của luận văn, tác giả đã đưa ra được một bức tranh tổng thể những vấn đề lý luận chung về thế chấp, pháp luật về thế chấp

DA kinh doanh BĐS trong hoạt động tín dụng tại các TCTD

Chương 2:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI NH THƯƠNG MẠI CỔ

PHẦN VIỆT NAM THỊNH VƯỢNG 2.1 Các quy định của pháp luật về thế chấp DA kinh doanh BĐS tại các TCTD

2.1.1 Chủ thể của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS

Chủ thể của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS là bên thế chấp và bên nhận thế chấp, chủ thể của quan hệ thế chấp phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật đã quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung Trong quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS, thì bên nhận thế chấp là các TCTD, còn bên thế chấp

là bên thực hiện DA đầu tư kinh doanh BĐS

2.1.1.1 Chủ thể thế chấp DA kinh doanh BĐS

Theo quy định tại Điều 117 Bộ luật dân sự 2015 thì chủ thể của giao dịch

dân sự có thể là cá nhân, pháp nhân và chủ thể khác Cụ thể: "Chủ thể có năng lực

pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập;'' 9 Vậy chủ thể tham giao giao dịch dân sự phải có năng lực pháp luật dân và năng lực hành vi dân sự

Đối với cá nhân thì theo quy định tại Điều 16 Bộ luật dân sự 2015 thì: ''Mọi

cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau Năng lực pháp luật dân sự của

cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết.'' 10 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân mới chỉ là một khả năng có tính tiền đề như một loại quyền khách quan do bộ luật dân sự quy định Năng lực pháp luật của cá nhân chỉ có thể trở thành hiện thực trong quan hệ dân sự khi có sự kiện pháp lý xảy ra Đặc thù của năng lực pháp luật dân sự là thuộc tính gắn với một cá nhân trong suốt cuộc đời, nên năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi cá nhân đó sinh ra và gắn liền

với người đó đến khi chết Còn tại Điều 19 Bộ luật dân sự 2015 quy định: "Năng

lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự" 11 Năng lực pháp luật dân sự được pháp luật

công nhận bình đẳng giữa các cá nhân và có từ khi sinh ra đến lúc chết đi Tuy nhiên, năng lực hành vi dân sự của cá nhân chỉ có khi cá nhân đó đã đạt đến độ tuổi nhất định và cá nhân đó phải có trí tuệ phát triển bình thường Năng lực hành vi dân

sự, chính là khả năng để cá nhân tiến hành các hành vi nhất định nhằm xác lập

9 Điểm a, khoản 1, Điều 117, Bộ Luật dân sự 2015

10

Khoản 2, khoản 3, Điều 16, Bộ Luật dân sự 2015

11 Điều 19, Bộ luật dân sự 2015

quyền và nghĩa vụ dân sự của cá nhân Cá nhân nào, có đầy đủ khả năng nhận thức

để làm chủ hành vi của mình trong mọi trường hợp thì cá nhân đó có năng lực hành

vi dân sự đầy đủ Còn cá nhân nào, có nhận thức nhưng chỉ đủ để làm chủ hành vi trong một số trường hợp thì cá nhân đó là người có năng lực hành vi, nhưng không đầy đủ Cá nhân nào, không có khả năng nhận thức hoặc không đủ để làm chủ hành

vi của mình trong mọi trường hợp thì cá nhân đó là người không có năng lực hành

vi dân sự Năng lực hành vi dân sự cùng với năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân, tạo nên tư cách chủ thể của cá nhân đó Như vậy, có thể nói rằng người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người có toàn quyền tham gia vào giao dịch thế chấp DA kinh doanh BĐS nếu người đó là chủ của TSTC

Về chủ thể là pháp nhân thì: theo quy định tại Điều 74 Bộ Luật dân sự 2015

thì pháp nhân là một tổ chức thống nhất, độc lập, hợp pháp có tài sản riêng và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình, nhân danh mình tham gia vào các giao dịch một cách độc lập Như vậy, theo quy định của pháp luật thì một tổ chức được coi là pháp nhân khi có đủ bốn điều kiện sau: tổ chức đó phải được thành lập một cách hợp pháp; phải có cơ cấu tổ chức chặt chẽ nghĩa là tổ chức phải là một tập thể người được sắp xếp dưới một hình thức phù hợp với chức năng và lĩnh vực hoạt động, tổ chức đó phải có cơ cấu chặt chẽ để biến một tập thể người thành một thể thống nhất (một chủ thể) có khả năng thực hiện hiệu quả nhất nhiệm vụ của tổ chức đó; phải có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm độc lập bằng tài sản đó nghĩa là pháp nhân phải có tài sản thuộc sở hữu của mình để bằng tài sản đó thực hiện các nghĩa vụ, trách nhiệm phát sinh từ các quan hệ mà pháp nhân đó tham gia vào; nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập nghĩa là pháp nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật với tư cách riêng, có khả năng hưởng các quyền cũng như gánh chịu các nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định phù hợp với điều lệ của

pháp nhân (được quy định tại Điều 82 Bộ luật dân sự 2015) Như vậy, khi một tổ

chức là pháp nhân có tài sản là QSDĐ và đang được phép thực hiện đầu tư DA thì hoàn toàn có thể tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản là DA kinh doanh BĐS tại các TCTD để lấy nguồn vốn thực hiện DA của mình

Ngoài chủ thể là cá nhân và pháp nhân, thì chủ thể khác có thể tham gia vào quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS đó là hộ gia đình Hộ gia đình có thể được hiểu nghĩa chung, trong đó bao gồm các thành viên cùng chung sống trong một gia đình nhất định Theo quy định tại Điều 101 Bộ luật dân sự 2015 thì trường hợp hộ gia đình không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của

hộ gia đình là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền

cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Khi có sự thay đổi người đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết Và trường hợp thành viên của hộ gia đình không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân

sự không được các thành viên khác ủy quyền làm người đại diện thì thành viên đó

là chủ thể của quan hệ dân sự do mình xác lập, thực hiện Việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của Luật đất đai Cụ thể tại khoản 29 Điều 3 Luật đất đai 2013 có quy định:

''Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có QSDĐ chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ; nhận chuyển QSDĐ'' 12

Như vậy, theo quy định của pháp luật dân sự và đất

đai thì hộ gia đình hoàn toàn có tư cách chủ thể để tham gia vào quan hệ thế chấp

DA kinh doanh BĐS

Bên cạnh những điều kiện về năng lực pháp lý và năng lực hành vi của chủ thể kinh doanh theo quy định của pháp luật dân sự thì tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành, cụ thể:

Theo quy định tại Điều 10 Luật kinh doanh BĐS năm 2014 về điều kiện của

tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS và được hướng dẫn cụ thể tại Điều 3 Nghị định 76/2015/NĐ-CP, điều kiện của cá nhân, tổ chức kinh doanh BĐS gồm:

“1 Tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS phải thành lập DN hoặc HTX (sau đây gọi chung là DN) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này

2 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua BĐS quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập DN nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật.” 13

Theo đó, tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh BĐS phải thành lập DN hoặc HTX Trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân chỉ bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua BĐS có quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập

DN nhưng phải kê khai, nộp thuế theo quy định của pháp luật như thuế thu nhập cá nhân, thuế thu nhập DN,…Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua BĐS quy mô nhỏ, không thường xuyên quy định tại Điều

5 Nghị định 76/2015/NĐ-CP, bao gồm:

12

Khoản 29 Điều 3 Luật đất đai 2013

13 Điều 10 Luật kinh doanh BĐS 2014

- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua BĐS mà không phải do đầu tư DA BĐS để kinh doanh và trường hợp hộ gia đình,

cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua BĐS do đầu tư DA BĐS để kinh doanh nhưng DA có tổng mức đầu tư dưới 20 tỷ đồng

- Tổ chức chuyển nhượng QSDĐ, bán nhà, công trình xây dựng do phá sản, giải thể, chia tách

- TCTD, chi nhánh NH nước ngoài, công ty quản lý tài sản của các TCTD - AMC, công ty quản lý tài sản của các TCTD Việt Nam - VAMC và các tổ chức, cá nhân khác chuyển nhượng QSDĐ, chuyển nhượng DA BĐS, bán nhà, công trình xây dựng đang bảo lãnh, thế chấp để thu hồi nợ

- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân chuyển nhượng QSDĐ, bán nhà, công trình xây dựng để xử lý tài sản theo quyết định của Tòa án, của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi xử lý tranh chấp, khiếu nại, tố cáo

- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua mà không phải thành lập DN theo quy định của pháp luật nhà ở

- Các cơ quan, tổ chức khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển nhượng QSDĐ, bán nhà, công trình xây dựng thuộc sở hữu Nhà nước theo quy định của pháp luật về quản lý tài sản công

- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua BĐS thuộc sở hữu của mình

Về vốn pháp định: quy định về vốn pháp định của DN kinh doanh BĐS trước đây là 06 tỷ đồng Theo Điều 10 của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng

Điều 56 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL:

“1 CĐT DA BĐS trước khi bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL phải được NHTM có

đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của CĐT đối với khách hàng khi CĐT không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng.” 14

Do đó, CĐT DA BĐS trước khi bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL phải được tổ chức tài chính hoặc TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam thực hiện bảo lãnh việc bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL Trường hợp CĐT không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết

14 Điều 56 Luật kinh doanh BĐS 2014

Mặt khác, theo quy định của pháp luật đất đai thì vốn tự có khi thực hiện đầu

tư DA của CĐT không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với DA có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha và không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với DA có quy

mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên

Các quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS liên quan đến QSDĐ và tài sản gắn liền với đất nên không chỉ được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự và Luật kinh doanh BĐS mà nó còn được điều chỉnh bởi luật chuyên ngành là Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật xây dựng Trong các luật này sẽ quy định rõ từng loại chủ thể được thế chấp tài sản trong từng trường hợp cụ thể để vay vốn tại TCTD khi có nhu cầu

Trường hợp thế chấp tài sản là QSDĐ để thực hiện DA kinh doanh BĐS

thì Luật đất đai 2013 quy định rất rõ về quyền thế chấp của từng chủ thể như sau:

Các đối tượng được giao đất, cho thuê đất để thực hiện DA kinh doanh BĐS

và có quyền thế chấp QSDĐ bao gồm các chủ thể được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất và các chủ thể được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê Cụ thể:

"Tổ chức kinh tế được giao đất để thực hiện DA đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc kết hợp cho thuê'' 15 ; ''người Việt Nam định cư ở nước ngoài, DN có vốn đầu tư nước ngoài được giao đất để thực hiện DA đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê''16

đây là các chủ thể được Nhà nước giao đất có thu tiền để thực hiện DA đầu tư kinh doanh BĐS Còn đối tượng được Nhà nước cho thuê đất

để thực hiện DA đầu tư kinh doanh BĐS gồm: ''Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất

để xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh'' 17 ; ''Tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, DN có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng đất để thực hiện DA đầu tư sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối; đất sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp; đất xây dựng công trình công cộng

có mục đích kinh doanh; đất để thực hiện DA đầu tư nhà ở để cho thuê'' 18

Nếu chủ

thể đi thuê đất để thực hiện DA trả tiền thuê hàng năm, thì không có quyền thế chấp tài sản nên nếu CĐT thực hiện DA đầu tư kinh doanh BĐS, thì trong trường hợp này CĐT chỉ có thể thực hiện thế chấp DA hoặc thế chấp tài sản HTTTL từ DA hay thế chấp quyền tài sản phát sinh từ DA Chủ thể đi thuê đất, để thực hiện DA kinh doanh BĐS, trả tiền thuê một lần cho suốt thời gian thuê có quyền thế chấp QSDĐ

để thực hiện vay vốn tại TCTD Điều này được quy định cụ thể tại Điều 174 Luật

đất đai 2013 quy định về Quyền và nghĩa vụ của tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

được: ''Thế chấp bằng QSDĐ, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại

các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam''19 và tại mục g Khoản 1 Điều 179 quy định về Quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời

gian thuê được: ''Thế chấp QSDĐ tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, tại

tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật''20 Như vậy, có thể thấy rằng Luật đất đai 2013 quy định về đối tượng được phép thế chấp QSDĐ trong kinh doanh BĐS để vay vốn thực hiện DA phải là các đối tượng sử dụng đất vào mục đích kinh doanh tạo ra lợi nhuận và các đối tượng đó phải thực hiện hoàn tất nghĩa vụ tài chính với Nhà nước ngay từ khi nhận đất hoặc QSDĐ của họ có được

do nguồn vốn tự có của họ bỏ ra để nhận chuyển nhượng QSDĐ từ người khác thì đối tượng đó mới trở thành chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ để thực hiện DA kinh doanh BĐS

Đối với trường hợp thế chấp DA nhà ở và tài sản HTTTL phải tuân theo

các quy định của Luật nhà ở 2014 và thông tư 26/2015/TT-NHNN của NHNN ngày 09/12/2015

Như vậy, chủ thể thế chấp DA kinh doanh BĐS trước hết phải thỏa mãn các điều kiện về chủ thể theo Bộ luật dân sự và phải thỏa mãn các điều kiện về chủ thể kinh doanh BĐS theo pháp luật chuyên ngành Chủ thể của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS nói chung, đã được pháp luật quy định khá chi tiết trong các pháp luật chuyên ngành Duy chỉ có đối tượng là quyền tài sản phát sinh từ DA thì hiện vẫn chỉ đang được quy định một cách rất chung và mơ hồ tại Bộ luật dân sự

2.1.1.2 Chủ thể nhận thế chấp DA kinh doanh BĐS

Như đã phân tích ở trên, trong thời điểm hiện tại pháp luật chưa quy định cụ thể về đối tượng nhận thế chấp Tuy nhiên, theo lẽ thông thường thì bên nhận thế chấp là bên cung vốn và các dịch vụ thông qua biện pháp đảm bảo là thế chấp tài sản Bên nhận thế chấp thường là các TCTD trong và ngoài nước hoạt động theo Luật các TCTD Cụ thể theo quy định tại Điều 4 Luật các TCTD 2010 thì:

TCTD là DN thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động NH TCTD bao

gồm NH, TCTD phi NH, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân21

NH là loại hình TCTD có thể được thực hiện tất cả các hoạt động NH theo

quy định của Luật này Theo tính chất và mục tiêu hoạt động, các loại hình NH bao gồm NHTM, NH chính sách, NH HTX22

NHTM là loại hình NH được thực hiện tất cả các hoạt động NH và các hoạt

động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận23

TCTD phi NH là loại hình TCTD được thực hiện một hoặc một số hoạt động

NH theo quy định của Luật này, trừ các hoạt động nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng TCTD phi NH bao gồm công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính và các TCTD phi NH khác24

Tổ chức tài chính vi mô là loại hình TCTD chủ yếu thực hiện một số hoạt

động NH nhằm đáp ứng nhu cầu của các cá nhân, hộ gia đình có thu nhập thấp và

DN siêu nhỏ25

Quỹ tín dụng nhân dân là TCTD do các pháp nhân, cá nhân và hộ gia đình tự

nguyện thành lập dưới hình thức HTX để thực hiện một số hoạt động NH theo quy định của Luật này và Luật HTX nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống26

NH HTX là NH của tất cả các quỹ tín dụng nhân dân do các quỹ tín dụng

nhân dân và một số pháp nhân góp vốn thành lập theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu chủ yếu là liên kết hệ thống, hỗ trợ tài chính, điều hòa vốn trong hệ thống các quỹ tín dụng nhân dân27

Ngoài các chủ thể trên, TCTD nước ngoài cũng có thể trở thành một bên

trong quan hệ thế chấp tài sản TCTD nước ngoài là TCTD được thành lập ở nước

ngoài theo quy định của pháp luật nước ngoài28 TCTD nước ngoài được hoạt động tại Việt Nam dưới các hình thức văn phòng đại diện, NH liên doanh, NH 100% vốn nước ngoài, chi nhánh NH nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài NH liên doanh, NH 100% vốn nước ngoài là loại hình NHTM; công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài

là loại hình công ty tài chính; công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài là loại hình công ty cho thuê tài chính theo quy

định của Luật các TCTD Còn chi nhánh NH nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của

NH nước ngoài, không có tư cách pháp nhân, được NH nước ngoài bảo đảm chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại Việt Nam

Tuy nhiên, các chủ thể trên là chủ thể nhận thế chấp tài sản nhưng không phải chủ thể nào cũng là chủ thể nhận thế chấp của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS được Vì theo quy định của NHNN thì mỗi một loại hình có một chức năng và nhiệm vụ kinh doanh khác nhau trong hệ thống NH và hiện nay chủ thể chủ yếu cung ứng vốn cho lĩnh vực kinh doanh BĐS đó là các NHTM, ngoài ra tổ chức NH nước ngoài cũng góp một phần vào hoạt động cho vay kinh doanh BĐS nhưng không nhiều Hơn nữa, hình thức cho vay đầu tư kinh doanh BĐS thông thường là cho vay trung và dài hạn, mà theo quy định của NHNN thì các TCTD phải đảm bảo các giới hạn cho vay nhất định Cụ thể, theo quy định tại Thông tư 06/2016/TT-NHNN ngày 27/05/2016 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư 36/2014/TT-NHNN ngày 20/11/2014 quy định về các giới hạn, tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của TCTD, Chi nhánh NH nước ngoài thì tỷ lệ tối đa sử dụng nguồn vốn ngắn hạn để cho vay trung, dài hạn đối với các NHTM giảm từ 60% xuống 50%, đồng thời hệ số rủi ro đối với các khoản phải đòi để kinh doanh BĐS tăng từ 150% lên 200% Khi NHNN ban hành Thông tư 36/2014/TT-NHNN đã điều chỉnh tăng mạnh

tỷ lệ tối đa nguồn vốn ngắn hạn cho vay trung, dài hạn từ 30% lên 60% và giảm hệ

số rủi ro đối với các khoản cho vay lĩnh vực BĐS từ 250% xuống 150% Sự điều chỉnh này là để đẩy nhanh tăng trưởng tín dụng, trong điều kiện thị trường BĐS đã giảm mạnh nhiều năm liên tiếp Tuy nhiên, tăng trưởng tín dụng sau đó lại tập trung chủ yếu vào đầu tư kinh doanh BĐS, khiến rủi ro toàn hệ thống NH gia tăng Lúc này NHNN lại điều chỉnh các tỷ lệ bằng cách ban hành Thông tư 06/2016/TT-NHNN theo hướng tăng cường dự phòng rủi ro thanh khoản và nắn lại dòng tín dụng vào hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS Theo đó, tỷ lệ tối đa nguồn vốn ngắn hạn cho vay trung, dài hạn của các NHTM sẽ giảm dần từ mức 60% về 50% trong năm 2017 và 40% từ năm 2018; hệ số rủi ro đối với các khoản cho vay kinh doanh BĐS cũng tăng từ 150% lên 200% từ đầu năm 2017 ''Theo ước tính của Ủy ban Giám sát tài chính quốc gia, mặc dù Thông tư 06 đã được ban hành từ giữa năm

2016 nhưng tỷ lệ nguồn vốn ngắn hạn cho vay trung, dài hạn của toàn hệ thống đến cuối năm 2016 vẫn tăng lên 35% từ mức 31,8% cuối năm trước Cá biệt tại một số

NH, tỷ lệ này đang cao sát mức trần quy định 50% (áp dụng từ đầu năm 2017) Tính riêng nhóm NHTM cổ phần, tỷ lệ này tăng mạnh từ 36,9% lên 41,45% vào cuối quí

3-2016 (tức đã vượt quá tỷ lệ tối đa 40% sẽ áp dụng kể từ đầu năm 2018)''29 Như vậy, với các quy định ngày một chặt chẽ hơn của NHNN thì các chủ thể tham gia vào quan hệ cho vay kinh doanh BĐS và thế chấp DA kinh doanh BĐS để vay vốn thực hiện DA là ngày một hạn chế hơn

2.1.1.3 Một số điểm hạn chế về quy định chủ thể của thế chấp DA kinh doanh BĐS

Như đã phân tích, hiện chưa có một quy định cụ thể và rõ nét nào về chủ thể thế chấp DA kinh doanh BĐS cũng như chủ thể nhận thế chấp DA kinh doanh BĐS

Mà các quy định về các chủ thể này hiện đang được quy định rải rác và cũng chưa đồng bộ giữa các văn bản pháp luật dẫn đến phát sinh những vấn đề khó khăn và vướng mắc cho các chủ thể trong quá trình hoạt động Theo Bộ Luật dân sự 2015 thì hiện chủ thể vay vốn tại các TCTD chỉ là cá nhân hoặc pháp nhân mà thôi, vậy

có nghĩa là chỉ có cá nhân hoặc tổ chức có tư cách pháp nhân mới trở thành chủ thể trong quan hệ vay vốn với NH Song trong quan hệ thế chấp tài sản thì không hạn chế cá nhân và pháp nhân mà còn có cả các tổ chức khác như hộ kinh doanh, hộ gia đình, nhóm người có cùng tài sản, Luật đất đai 2013 cũng quy định về chủ thể được giao đất cho thuê đất để thực hiện DA đầu tư kinh doanh BĐS bao gồm tổ chức, cá nhân và hộ gia đình và luật cũng quy định các chủ thể này có quyền thế chấp tài sản là BĐS để thực hiện DA đầu tư kinh doanh BĐS Như vậy, nếu trong trường hợp hộ gia đình là CĐT thực hiện DA thì chủ thể vay vốn sẽ là cá nhân đại diện cho hộ gia đình còn chủ thể thực hiện biện pháp đảm bảo là hộ gia đình nghĩa

là tất cả các thành viên cùng tham gia vào HĐTC tài sản nếu không có ủy quyền cho thành viên đại diện Theo tác giả, đây cũng là điểm chưa thống nhất trong các quy định giữa luật chuyên ngành và luật chung Ngoài ra, về chủ thể thế chấp quyền tài sản phát sinh từ DA kinh doanh BĐS hiện chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể mà mới được quy định chung chung trong Bộ Luật dân sự 2015

2.1.2 Đối tượng của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS

2.1.2.1 Khái niệm và phân loại tài sản thế chấp trong quan hệ thế chấp dự án kinh doanh BĐS

Đối tượng của quan hệ thế chấp DA kinh doanh BĐS là tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của bên thế chấp bao gồm: tài sản là BĐS, tài sản HTTTL từ DA, quyền tài sản phát sinh từ DA

Tài sản là BĐS bao gồm có QSDĐ và tài sản gắn liền trên đất, theo quy định

của Luật đất đai 2013 không phải loại đất nào cũng trở thành tài sản của quan hệ thế

29

Phong Hiếu (2017), ''Thông tư 06 và lãi suất 2017'', Thời báo kinh tế Sài Gòn, tại địa chỉ:

http://www.thesaigontimes.vn/156239/Thong-tu-06-va-lai-suat-2017.html ngày truy nhập 20/05/2017