Nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết vụ việc dân sự (luận văn thạc sĩ luật học)

Phạm vi nghiên cứu: Trong phạm vi luận văn, tác giả chỉ nghiên cứu những quy định của BLDS năm 2015 liên quan đến nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải q

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

-

-LÊ THỊ GIANG

NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ CÁC NGUỒN KHÁC TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI -2017

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

-

-LÊ THỊ GIANG

NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ CÁC NGUỒN KHÁC TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS BÙI ĐĂNG HIẾU

HÀ NỘI -2017

HÀ NỘI – NĂM 2017

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Lê Thị Giang

Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với PGS.TS.Bùi Đăng Hiếu -

người hướng dẫn khoa học, đã tận tình chỉ bảo trong quá trình tác giả thực hiện luận văn Tác giả cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến các thầy, cô, anh, chị, bạn bè và gia đình đã động viên, khuyến khích, giúp đỡ, đóng góp ý kiến quý báu để tác giả hoàn thành bản luận văn này

Tác giả luận văn

Lê Thị Giang

BLDS : Bộ luật dân sự

BLTTDS : Bộ luật Tố tụng dân sự TANDTC : Toà án nhân dân tối cao

LỜI MỞ ĐẦU 1

6 Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của luận văn 4

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG PHÁP

LUẬT DÂN SỰ VÀ CÁC NGUỒN KHÁC TRONG VIỆC GIẢI

QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ

6

1.1 Khái niệm nguồn và các loại nguồn của luật dân sự 6

1.1.2 Các loại nguồn trong giải quyết vụ việc dân sự 7

1.2 Khái niệm nguyên tắc áp dụng các loại nguồn 14

1.3 Các yêu cầu đặt ra đối với việc thực hiện nguyên tắc áp dụng các

1.4 Mối quan hệ ưu tiên áp dụng giữa áp dụng văn bản quy phạm

pháp luật dân sự với áp dụng các nguồn khác trong việc giải quyết

các vụ việc dân sự

16

1.5 Sự khác nhau giữa áp dụng các loại nguồn trong giải quyết vụ án

CHƯƠNG 2: ÁP DỤNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ CÁC NGUỒN

KHÁC THEO QUY ĐỊNH CỦA BLDS NĂM 2015 TRONG VIỆC

2.1.2 Điều kiện áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự 29 2.1.3 Thực tiễn thực hiện áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự 31

2.2.3 Áp dụng tập quán trong một số quan hệ dân sự cụ thể 42

2.3.1 Khái niệm áp dụng tương tự pháp luật dân sự 50 2.3.2 Điều kiện áp dụng tương tự pháp luật dân sự 51 2.3.3 Thực tiễn áp dụng tương tự pháp luật dân sự 53

2.4 Áp dụng nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 54 2.4.1 Khái niệm nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 54 2.4.2 Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 55 2.4.3 Điều kiện áp dụng nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 60

CHƯƠNG 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ

NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ CÁC

NGUỒN KHÁC TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ

76

3.1 Kiến nghị hoàn thiện về áp dụng văn bản quy phạm pháp luật

3.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về áp dụng án lệ 82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Xã hội ngày một phát triển, các vụ việc dân sự có tính chất ngày càng phức tạp Do đó hoạt động áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc dân sự ngày càng trở thành một vấn đề quan trọng Việc áp dụng pháp luật thế nào cho đúng, chính xác và thấu tình đạt lý được dư luận xã hội quan tâm Việc áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ việc dân sự góp phần ổn định xã hội và cải thiện các mối quan hệ trong đời sống hàng ngày tại cộng đồng dân cư, giữ gìn kỷ cương pháp luật, trật tự an toàn xã hội, đồng thời góp phần tằng cường pháp chế

xã hội chủ nghĩa BLDS là một trong những đạo luật quan trọng, là luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự; ghi nhận và bảo vệ tốt hơn các quyền của cá nhân, pháp nhân trong giao lưu dân sự

Trong quan hệ xã hội nói chung và trong quan hệ pháp luật dân sự nói riêng thì lợi ích nhân thân và tài sản hợp pháp của các bên chủ thể luôn được pháp luật bảo đảm thực hiện Tuy nhiên, không phải bao giờ và khi nào những lợi ích nhân thân, tài sản đều được một bên hoặc người thứ ba có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ Những tranh chấp, yêu cầu trong quan hệ dân sự đã phát sinh, thì cần có một chuẩn mực pháp lý để điều chỉnh các quan hệ đó đúng với với ý chí của nhà nước, nhằm bảo vệ các quyền dân sự hợp pháp của chủ thể và đảm bảo cho các quan hệ dân sự trong xã hội được ổn định Song pháp luật chỉ thể hiện được vai trò đó của mình khi nó được thực hiện một cách nghiêm chỉnh và đặc biệt là được áp dụng một cách đúng đắn Để tạo cơ chế pháp lý đầy đủ cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân, phát huy được vị trí, vai trò của BLDS, bảo đảm sự thống nhất trong việc áp dụng pháp luật dân sự, BLDS năm 2015 đã quy định rất cụ thể về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự từ Điều 4 đến Điều 6 BLDS năm 2015 Việc tìm hiểu, nghiên cứu về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và thực tiễn áp dụng các nguyên tắc này là một việc làm cần thiết và có ý nghĩa thiết thực

Với những lý do nêu trên, tác giả lựa chọn đề tài nghiên cứu “Nguyên tắc

áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết vụ việc dân sự” làm luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Áp dụng pháp luật dân sự là một trong các hình thức của thực hiện pháp luật dân sự So với các hình thức thực hiện pháp luật dân sự khác thì áp dụng pháp luật dân sự có những đặc trưng riêng Áp dụng pháp luật dân sự đóng một vai trò rất quan trọng trong việc đưa pháp luật đi vào thực tiễn cuộc sống Nhờ

có hoạt động áp dụng pháp luật mà các tư tưởng, chính sách của Nhà nước đi đến với người dân một cách dễ dàng, thiết thực hơn

Để giải quyết các vụ việc dân sự xảy ra trong thực tế một cách đúng đắn, chính xác và có thấu tình đạt lý phụ thuộc rất nhiều vào các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật Vì vậy nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự là một trong những vấn đề rất quan trọng, buộc các chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải tuân theo khi giải quyết các vụ việc dân sự Tuy nhiên hiện nay chưa có nhiều bài viết, công trình nghiên cứu về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự Một số

bài viết về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự có thể kể đến là “Nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự theo BLDS năm 2015” của tác giả Tạ Đình Tuyên đăng ngày 31/08/2016 trên website http://moj.gov.vn; “Áp dụng pháp luật dân sự - dưới góc nhìn thực tiễn” của tác giả Phạm Thị Hồng Đào đăng ngày 18/01/2016

trên website http://moj.gov.vn Hai bài viết này mới chỉ dừng lại ở trình bày sơ qua về thứ tự áp dụng BLDS và các nguồn khác, hay điều kiện áp dụng các nguyên tắc khi giải quyết các vụ việc dân sự mà chưa đi sâu vào từng nội dung

cụ thể

Một số bài viết, công trình có đề cập đến các nguyên tắc áp dụng pháp luật

dân sự là: Chuyên đề 8 “Áp dụng pháp luật trong lĩnh vực dân sự” của PGS.TS Phùng Trung Tập trong Đề tài khoa học nghiên cứu khoa học cấp Trường “Áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiện nay” do PGS.TS Nguyễn Thị Hồi chủ nhiệm đề tài năm 2009; Sách “Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS năm 2015”

xuất bản năm 2016 do Tiến sĩ Nguyễn Minh Tuấn chủ biên; Sách “Bình luận khoa học BLDS năm 2015” xuất bản năm 2016 do Tiến sĩ Nguyễn Minh Tuấn chủ biên; Sách “Bình luận khoa học BLDS năm 2015” xuất bản năm 2017 do

PGS.TS Nguyễn Văn Cừ và PGS.TS Trần Thị Huệ đồng chủ biên Ngoài ra còn

có một số bài viết đề cập đến nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự nhưng chỉ giới hạn đề cập đến một trong các nội dung của nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự, chủ yếu là áp dụng tập quán và án lệ

Nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác chưa được quan tâm nghiên cứu nhiều, những bài viết, công trình nghiên cứu ở trên mới chỉ giới thiệu một cách sơ qua hoặc chỉ phân tích một nội dung của vấn đề, chưa tiếp cận một cách đầy đủ, tổng quan về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự Những tác phẩm này đã đặt nền tảng, cung cấp những thông tin cần thiết cho quá trình nghiên cứu của tác giả

3 Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề

liên quan đến nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự được quy định trong BLDS năm 2015: lý luận chung về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự, quy định của BLDS năm 2015 và thực tiễn thực hiện

Phạm vi nghiên cứu: Trong phạm vi luận văn, tác giả chỉ nghiên cứu những

quy định của BLDS năm 2015 liên quan đến nguyên tắc áp dụng pháp luật dân

sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự và thực tiễn áp dụng các quy định này

4 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu đề tài là nhằm làm rõ những vấn đề lý luận liên quan đến nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự và thực tiễn áp dụng nguyên tắc đó Từ đó đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện nguyên tắc này trong thực tiễn

Để thực hiện được mục tiêu trên, luận văn phải làm những nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu lý luận chung về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự;

- Nghiên cứu nội dung cụ thể của nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của BLDS năm 2015;

- Thực trạng áp dụng nguyên tắc này trong việc giải quyết các vụ việc dân sự;

- Hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả dựa trên phương pháp luận khoa học của chủ nghĩa Mác – Lê nin về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; các quan điểm của Đảng, Nhà nước ta về phát triển kinh tế, định hướng hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới để đánh giá, luận giải những vấn đề lý luận và thực tiễn

Trong phạm vi nghiên cứu và mục đích nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học truyền thống như: liệt kê, diễn giải, phân tích, so sánh, logic để chỉ ra những điểm khác biệt của BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005 khi quy định về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong giải quyết các vụ việc dân sự

6 Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của luận văn

Ý nghĩa khoa học: Luận văn là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách có

hệ thống về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự Về mặt khoa học, luận văn đóng góp một số điểm mới sau:

Thứ nhất, luận văn là công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu một cách có

hệ thống các vấn đề lý luận về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự

Thứ hai, trong bối cảnh BLDS năm 2015 mới được ban hành và có hiệu

lực, luận văn là công trình nghiên cứu khoa học đầu tiên phân tích các quy định của BLDS mới hướng đến bảo đảm thực hiện nguyên tắc áp dụng pháp luật dân

sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự

Thứ ba, trên cơ sở tổng hợp kết quả thi hành BLDS về việc thực hiện

nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các

vụ việc dân sự, luận văn đã đánh giá tính hợp lý của các quy định và những khó khăn trong công tác thi hành pháp luật

Ý nghĩa thực tiễn: Trên cơ sở kết quả nghiên cứu các vấn đề lý luận về

nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các

vụ việc dân sự, các quy định của pháp luật về nguyên tắc này và thực tiễn áp dụng các quy định, luận văn đề xuất một số kiến nghị, giải pháp hướng đến hoàn thiện hơn nữa quy định của pháp luật và nâng cao hiệu quả của việc thực hiện nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các

vụ việc dân sự Luận văn là tài liệu tham khảo trong lĩnh vực luật học về vấn đề nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác trong việc giải quyết các

vụ việc dân sự

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung Luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Lý luận về nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn

khác trong việc giải quyết vụ việc dân sự;

Chương 2: Áp dụng pháp luật dân sự và các nguồn khác theo quy định của

BLDS năm 2015 trong việc giải quyết vụ việc dân sự;

Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc áp dụng pháp luật

dân sự và các nguồn khác trong giải quyết các vụ việc dân sự

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ CÁC NGUỒN KHÁC TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT VỤ

VIỆC DÂN SỰ 1.1 Khái niệm nguồn và các loại nguồn của luật dân sự

1.1.1 Khái niệm nguồn của luật dân sự

Nguồn pháp luật là một trong những vấn đề quan trọng không chỉ trong khoa học pháp lý mà còn ở thực tiễn thực thi pháp luật Có thể hiểu, nguồn pháp luật chính là tất cả các căn cứ được chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế Tùy vào căn cứ phân biệt, nguồn của pháp luật

có thể bao gồm nguồn nội dung và nguồn hình thức; nguồn chủ yếu và nguồn thứ yếu Khi xem xét về nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay, cần phải quan tâm cả nguồn nội dung và nguồn hình thức của nó, trong đó, “nguồn nội dung của pháp luật là xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thể

có thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật”;

“nguồn hình thức của pháp luật được hiểu là phương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật trong thực tế hay là nơi chứa đựng, nơi có thể cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó

để giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế”1

Tuy nhiên, sự phân chia này chỉ có tính chất tương đối

Cho đến nay, nội hàm của khái niệm nguồn pháp luật nói chung và nguồn của luật dân sự nói riêng ,trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn ở Việt Nam vẫn chưa được xác định một cách thống nhất Việc xác định nguồn của luật dân

sự là một vấn đề không hề dễ dàng, vì xuất phát từ các cách tiếp cận khác nhau

mà quan niệm về các thành tố cấu thành luật dân sự cũng có nhiều điểm dị biệt Một số tác giả quan niệm rằng nguồn của pháp luật nói chung có thể xuất phát từ

ba nguồn là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật Có quan

1 Nguyễn Thị Hồi (2008), “Về khái niệm nguồn của pháp luật”, Luật học, (02), tr.25-30;

điểm lại cho rằng, nguồn của pháp luật không chỉ được hiểu như trên mà còn được hiểu là những tư tưởng pháp luật của giai cấp thống trị, các nguyên tắc pháp luật, các học thuyết pháp lý Một số tác giả khác lại cho rằng nguồn của luật dân sự chỉ có thể là những văn bản pháp luật do nhà nước ban hành, theo một thủ tục luật định nhằm điều chỉnh các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân Nếu hiểu theo nghĩa rộng, nguồn của luật dân sự là ý chí của giai cấp thống trị được nâng lên thành luật Theo nghĩa hẹp, nguồn của luật dân sự được hiểu là hệ thống những văn bản pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội của luật dân sự Đây là loại nguồn hình thức chủ yếu, cơ bản và quan trọng nhất của luật dân sự, bởi lẽ, các cơ quan nhà nước

ở Việt Nam khi giải quyết các vụ việc pháp lý thực tế thuộc thẩm quyền của mình đều chủ yếu dựa vào các văn bản pháp luật Văn bản pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo thủ tục, trình tự luật định, trong đó có chứa đựng các quy tắc xử sự chung được nhà nước bảo đảm thực hiện, nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên, theo như các quy định từ Điều 4 đến Điều 6 BLDS năm 2015 thì có thể thấy pháp luật Việt Nam thừa nhận nguồn của luật dân sự trong giải quyết các vụ việc dân sự gồm văn bản quy phạm pháp luật, tập quán và án lệ

1.1.2 Các loại nguồn trong giải quyết vụ việc dân sự

Theo quy định từ Điều 4 đến Điều 6 BLDS năm 2015 thì có các loại nguồn sau đây được áp dụng trong giải quyết vụ việc dân sự:

1.1.2.1 Văn bản quy phạm pháp luật dân sự

Pháp luật dân sự gồm hệ thống các quy phạm pháp luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản và các quan hệ nhân thân Các quy phạm pháp luật dân sự do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự theo mục tiêu, định hướng cụ thể Các quy phạm này là những hình mẫu, hành lang pháp lý để các chủ thể khi hành xử phải tuân theo Đó là các chuẩn mực ứng xử, giới hạn các chuẩn mực của các chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự

Văn bản quy phạm pháp luật dân sự là hình thức pháp luật thành văn, do các cơ quan nhà nước soạn thảo và ban hành Các nhà làm luật khi xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật dân sự thường trình bày các quy phạm pháp luật dân sự trong các điều luật Việc trình bày các quy phạm pháp luật dân sự trong các điều khoản của văn bản quy phạm pháp luật dân sự sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật cũng như việc thực hiện và áp dụng pháp luật

Từ đó có thể hiểu, văn bản quy phạm pháp luật dân sự là văn bản có chứa quy phạm pháp luật dân sự, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo trình tự, thủ tục do luật định nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự

Văn bản quy phạm pháp luật dân sự có các đặc điểm cơ bản sau:

-Văn bản quy phạm pháp luật dân sự chứa đựng quy phạm pháp luật dân

sự Đây là đặc điểm thể hiện rõ sự khác biệt rõ nét giữa văn bản quy phạm pháp luật dân sự với các văn bản khác của nhà nước Quy phạm pháp luật dân sự là những quy định của Nhà nước về cách xử sự của các chủ thể trong những điều kiện hoàn cảnh nhất định Do điều kiện và hoàn cảnh rất đa dạng cho nên, cách

xử sự của các chủ thể cũng rất phong phú và đa dạng Trong nhiều trường hợp, pháp luật không chỉ dự liệu những xử sự cụ thể mà còn đưa ra khung, giới hạn của các xử sự đó hoặc chỉ đưa ra khung pháp lý mà trong phạm vi khung đó các chủ thể có thể tùy ý lựa chọn cách thức xử sự phù hợp với điều kiện và hoàn cảnh sao cho có lợi nhất Tùy theo cách thức quy định trong các quy phạm, người ta có thể phân chia quy phạm luật dân sự thành những loại quy phạm sau: quy phạm định nghĩa, quy phạm mệnh lệnh, quy phạm tùy nghi Cách thức áp dụng mỗi loại quy phạm đó có những điểm khác nhau nhất định Cụ thể, đối với quy phạm mệnh lệnh thì phải được áp dụng vô điều kiện và chỉ tuân theo nội dung của quy phạm Đối với quy phạm tùy nghi (quy phạm hướng dẫn, quy phạm lựa chọn), khi áp dụng thì có thể lựa chọn quy định phù hợp với mỗi loại quan hệ cụ thể để áp dụng Còn đối với quy phạm định nghĩa không được áp dụng một cách trực tiếp như các quy phạm mệnh lệnh và tùy nghi, nhưng có giá

trị trong việc xác định phạm vi, tính chất và đặc điểm của quan hệ để từ đó có căn cứ xác định chuẩn xác quy phạm cần được áp dụng, tránh sự nhầm lẫn hoặc

áp dụng sai quy phạm

-Văn bản quy phạm pháp luật dân sự do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành Pháp luật quy định cho một số cơ quan nhà nước được quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật và những cơ quan đó cũng chỉ được ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về những vấn đề ở những mức độ phù hợp với thẩm quyền của mình do luật định

-Trình tự, thủ tục, hình thức, tên gọi của văn bản quy phạm pháp luật dân

sự được pháp luật quy định cụ thể Văn bản quy phạm pháp luật dân sự được ban hành theo hình thức, thủ tục, tên gọi được quy định cụ thể trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015

-Văn bản quy phạm pháp luật dân sự được áp dụng nhiều lần trong đời sống nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự Vì văn bản quy phạm pháp luật dân sự chứa đựng các quy phạm pháp luật dân sự nên văn bản quy phạm pháp luật dân

sự luôn có tính chất bắt buộc chung, được thực hiện nhiều lần trong cuộc sống Tính chất bắt buộc chung của văn bản quy phạm pháp luật dân sự được hiểu là bắt buộc đối với mọi chủ thể khi ở vào điều kiện, hoàn cảnh mà văn bản quy phạm pháp luật dân sự đó quy định Văn bản quy phạm pháp luật dân sự không đặt ra quy định cho đối tượng cụ thể, xác định mà nhằm tới các đối tượng khái quát, trừu tượng (mọi đối tượng hoặc một nhóm đối tượng) như cá nhân, pháp nhân, doanh nghiệp… Đây là điểm khác biệt so với văn bản áp dụng pháp luật dân sự, vì đối tượng thi hành của văn bản này luôn xác định, cụ thể Văn bản quy phạm pháp luật dân sự được áp dụng nhiều lần trên thực tế còn văn bản áp dụng chỉ được thực hiện duy nhất một lần

1.1.2.2 Tập quán

Trong đời sống, thuật ngữ “phong tục tập quán” thường được dùng để chỉ một thói quen được hình thành từ lâu, được mọi người công nhận và làm theo nên thực tế còn khá lẫn lộn về khái niệm Xét về bản chất thì phong tục và tập

quán là hai thuật ngữ độc lập để chỉ về thói quen ở các mức độ khác nhau Mặt khác, pháp luật nước ta cho phép áp dụng các thói quen đã được coi là tập quán

để giải quyết các vụ việc dân sự

Theo Từ điển tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học thì “phong tục” là “thói quen, tục lệ đã ăn sâu vào đời sống xã hội, được mọi người công nhận và làm theo”, tập quán là “thói quen đã thành nếp sống trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được mọi người công nhận và làm theo” Xét về nghĩa của từ thì phong tục là thói quen ăn sâu vào đời sống xã hội được cộng đồng thừa nhận và làm theo, truyền từ thế hệ này sang thế hệ khác, phong tục có thể tồn tại ở một dân tộc, địa phương hay thậm chí một dòng họ, gia tộc, còn tập quán là thói quen đã trở thành nếp sống trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được mọi người công nhận và làm theo Phong tục là thói quen nhưng người sống trong cộng đồng đó không bắt buộc phải tuân theo Trong khi đó tập quán lại là thói quen mà mọi người phải tuân theo trong cộng đồng đó Nếu phong tục là cái dễ thay đổi theo điều kiện kinh tế, xã hội thì tập quán là cái khó thay đổi và gần như bất biến Khi phong tục được coi là một chuẩn mực mang tính bền vững được cộng đồng dân cư thừa nhận và làm theo thì nó trở thành tập quán hay nói cách khác, tập quán là cái hình thành từ phong tục nhưng buộc mọi người phải tuân theo

Điều 3 BLDS năm 2005 không đưa ra định nghĩa thế nào là tập quán mà

chỉ quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này” Như vậy,

quy định này còn chung chung, không quy định rõ thứ tự ưu tiên và điều kiện áp dụng Điều này dẫn tới sự áp dụng pháp luật không thống nhất trong thực tiễn Trong Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/09/2005 do Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao ban hành về việc hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật tố tụng dân sự về “Chứng minh và chứng cứ” có định nghĩa về

tập quán như sau: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng” Cách định nghĩa

này là thiếu chuẩn xác khi mà giải thích tập quán là tất cả những thói quen hàng ngày đều được thừa nhận là tập quán Đây là một định nghĩa quá rộng, gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật khi giải quyết các vụ việc dân sự

Để khắc phục những hạn chế và nhược điểm của BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 đã ghi nhận áp dụng tập quán thành một điều luật hoàn toàn độc lập tại Điều 5 trong BLDS năm 2015 Theo đó:

“1 Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa

vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp

đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân

sự

2 Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”

Như vậy, một thói quen (phong tục, tục lệ, tục, tập tục) chỉ được coi là tập quán và tập quán đó chỉ được áp dụng để giải quyết các vụ việc dân sự khi hội tụ

đủ các yếu tố sau:

Thứ nhất, thói quen đã trở thành nếp sống, được lặp đi lặp lại nhiều lần

trong một thời gian dài Ở góc độ xã hội thì thói quen phải là nền nếp trong đời sống xã hội, trong lao động sản xuất, trong sinh hoạt thường ngày và do vậy, mọi người trong cộng đồng đều phải tuân theo Ở góc độ quy phạm thì thói quen đã trở thành quy tắc xử sự chung cho mọi người và mọi người trong cộng đồng phải tuân theo quy tắc xử sự đó

Thứ hai, thói quen có liên quan đến quyền, nghĩa vụ của chủ thể Nếu thói

quen chỉ là cái ăn sâu vào đời sống xã hội mà việc tuân theo hay không tuân theo không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của người khác thì thói quen đó không

phải là quy tắc xử sự bắt buộc Thói quen chỉ mang tính bắt buộc khi một người không tuân theo quy tắc xử sự đó sẽ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của người khác Vì thế, thói quen chỉ được coi là tập quán nếu có liên quan đến quyền và nghĩa vụ dân sự của chủ thể trong mối quan hệ nhất định Theo BLDS năm 2015 thì tập quán được áp dụng nếu “có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ” Tuy nhiên, thực tế việc xác định các loại tập quán và lựa chọn tập quán để

áp dụng giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp vụ việc đó có nhiều tập quán có thể áp dụng là những vấn đề cần trao đổi

Thứ ba, thói quen phải thuộc về một lĩnh vực dân sự cụ thể Có nhiều thói

quen đã trở thành tập quán nhưng thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau Trong khi mục đích của áp dụng tập quán chỉ hướng tới giải quyết các vụ việc dân sự nhất là các tranh chấp dân sự Mặt khác, chỉ có thể áp dụng thói quen để giải quyết một vấn đề nào đó nếu thói quen đó thuộc về một lĩnh vực cụ thể mà không thể áp dụng một thói quen chung chung Do đó, tập quán được lựa chọn phải điều chỉnh các quan hệ xã hội thuộc lĩnh vực dân sự

Có thể thấy, định nghĩa về tập quán đưa ra trong BLDS năm 2015 hoàn chỉnh và chuẩn xác hơn, đã quy định rõ chỉ những tập quán chứa đựng “quy tắc

xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể” Bên cạnh đó, định nghĩa này cũng đã chỉ ra được phạm vi áp dụng của tập quán không chỉ ở trong một cộng đồng dân cư nhất định

mà còn được thừa nhận trong một vùng, miền, dân tộc hoặc trong một lĩnh vực dân sự Định nghĩa này đã bao hàm được các trường hợp cụ thể của các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng hoặc theo nghĩa hẹp trong một số lĩnh vực cụ thể như tập quán thương mại hoặc tập quán hôn nhân, gia đình, tập quán lao động mà không cần phải đưa ra định nghĩa trong từng lĩnh vực cụ thể của luật dân sự nữa

1.1.2.3 Án lệ

Thừa nhận áp dụng án lệ là một quy định hoàn toàn mới trong BLDS năm

2015 so với BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 Án lệ đã chính thức trở thành một nguồn bổ trợ bên cạnh luật thành văn, tập quán trong giải quyết các vụ việc

dân sự Ngày 28/10/2015, Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ Khái niệm án lệ được định nghĩa tại Điều 1 Nghị quyết số

03/2015/NQ-HĐTP như sau: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”

So sánh với nguồn văn bản pháp luật, có thể chỉ ra một số ưu điểm của án

lệ như sau: Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao Nghĩa là dựa vào thực tiễn,

tập trung vào việc giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực tế chứ

không phải giải quyết vấn đề bằng các lý thuyết chung chung trừu tượng Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật một cách nhanh chóng

và kịp thời Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng Một số người

cho rằng, án lệ được tạo ra bởi một vài thẩm phán trong hội đồng xét xử khi xử

lý một vụ việc cụ thể nên có thể dân đến tình trạng chủ quan, tùy tiện trong việc tạo ra các quy tắc án lệ Thật ra, nhận định này mới chỉ nhìn bề ngoài về nguồn luật án lệ và hiểu không đúng về bản chất, tinh thần của án lệ Trước hết, một quy tắc án lệ không phải hình thành từ một bản án cụ thể, mà nó phải được hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau, bản án đầu tiên chỉ là hình mẫu phác thảo lên một quy tắc án lệ Vì vậy, một quy tắc án lệ trong pháp luật thông luật không có tác giả, không có bản quyền cho bất kỳ thẩm phán nào Hai là, quy tắc án lệ trong pháp luật thông luật là kết quả của quá trình đưa ra những lý lẽ và tranh luận lâu dài Sự tranh luận được thể hiện thông qua sự tranh luận giữa bên nguyên và bên bị trong vụ việc, giữa các thẩm phán trong hội đồng xét xử, giữa các thẩm phán sau với các thẩm phán trước đó khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyết trước đó Ba là, quy tắc án lệ phải được thừa nhận là giá trị chung hay là lý lẽ chung Thực chất, thẩm quyền làm luật của Toà án bị ràng buộc bởi các quy phạm pháp luật thành văn và các quy tắc án lệ được tạo ra trước đó Mặt

khác, phán quyết của Toà án phải phù hợp với các giá trị hiện hành của xã hội Quyết định của Toà án trong những trường hợp này không chỉ bản thân các thẩm phán cảm thấy rằng nó là hợp lẽ công bằng mà các bên tranh chấp trong vụ việc

và cả xã hội cũng phải thừa nhận tính hợp lý của nó

1.2 Khái niệm nguyên tắc áp dụng các loại nguồn

Hiện nay, có nhiều cách định nghĩa khác nhau về “nguyên tắc” Theo Từ điển Tiếng Việt, “nguyên tắc” được hiểu là “điều cơ bản đã định ra, nhất thiết phải tuân theo trong một loạt việc làm”2 Nhìn nhận dưới một khía cạnh khác, nguyên tắc là kết quả của quá trình nhận thức, nghiên cứu thực tiễn khách quan,

là sự phản ánh của các quy luật, bản chất của thực tiễn khách quan do đó nguyên tắc trở thành những yêu cầu bắt buộc, chỉ đạo một lĩnh vực hoạt động nhất định của con người Nói cách khác, “nguyên tắc” là những tư tưởng mang tính xuất phát điểm, thể hiện bản chất của một lĩnh vực hoạt động nhất định và chỉ đạo toàn bộ các hoạt động thuộc lĩnh vực đó

Áp dụng các loại nguồn trong giải quyết vụ việc dân sự là một dạng của hoạt động thực tiễn, hiện thực hóa các quy định của pháp luật dân sự vào trong thực tế để giải quyết các vụ việc dân sự Do vậy, các chủ thể có thẩm quyền khi

áp dụng các loại nguồn cũng phải tuân theo những nguyên tắc nhất định Các chủ thể khi tiến hành áp dụng các loại nguồn để giải quyết các vụ việc dân sự phải luôn tuân theo nguyên tắc áp dụng pháp luật trong suốt quá trình giải quyết các

vụ việc dân sự Bởi vấn đề áp dụng pháp luật có ý nghĩa rất quan trọng trong hoạt động giải quyết vụ việc dân sự Vì thực chất hoạt động giải quyết vụ việc dân sự cũng chính là hoạt động áp dụng pháp luật Việc áp dụng đúng các loại nguồn trong hoạt động giải quyết vụ việc dân sự không chỉ là một yêu cầu cơ bản của áp dụng pháp luật dân sự mà còn là trách nhiệm của các chủ thể có thẩm quyền nhằm thực hiện đầy đủ các nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự được BLDS quy định

2 Từ điển Tiếng Việt (2003) Nxb Đà Nẵng, tr 694

Từ những nội dung trên đây, có thể đưa ra khái niệm: Nguyên tắc áp dụng các loại nguồn là những tư tưởng pháp lý mang tính chất chỉ đạo, buộc các chủ thể có thẩm quyền phải tuân theo nhằm đảm bảo việc áp dụng đúng pháp luật trong giải quyết các vụ việc dân sự

1.3 Các yêu cầu đặt ra đối với việc thực hiện nguyên tắc áp dụng các loại nguồn

Để giải quyết các vụ việc dân sự một cách chính xác, hợp tình, hợp lý thì đòi hỏi các chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải vận dụng nguyên tắc áp dụng các loại nguồn một cách chính xác, mềm dẻo, linh hoạt Các chủ thể có thẩm quyền khi tiến hành áp dụng pháp luật dân sự phải luôn tuân theo những nguyên tắc áp dụng các loại nguồn trong quá trình giải quyết các vụ việc Do vậy khi thực hiện nguyên tắc áp dụng các loại nguồn một cách chính xác cần bảo đảm các nội dung sau:

- Xác định đặc trưng pháp lý của sự việc;

- Xác định chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật đối với trường hợp đó;

- Nghiên cứu một cách khách quan, toàn diện và đầy đủ những tình tiết, hoàn cảnh, điều kiện của sự việc;

- Lựa chọn đúng loại nguồn áp dụng để giải quyết vụ việc

Mục đích của áp dụng pháp luật dân sự là cá biệt hóa các quy phạm pháp luật trong những điều kiện cụ thể Do vậy, khi áp dụng pháp luật các chủ thể có thẩm quyền phải nghiên cứu thật kỹ vụ việc, làm sáng tỏ cấu thành pháp lý của

nó để từ đó lựa chọn quy phạm pháp luật Khi có sự đề xuất của các tổ chức, cá nhân thì các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dân sự phải tiến hành các hoạt động cần thiết như nghiên cứu, xác định xem sự việc đó có ý nghĩa pháp lý hay không, có cần áp dụng pháp luật đối với trường hợp đó hay không Nếu thấy cần áp dụng pháp luật thì tiến hành xem xét, phân tích, đánh giá đúng, chính xác tất cả các tình tiết của sự việc, làm sáng tỏ những hoàn cảnh, điều kiện và những

sự kiện có liên quan Trong những trường hợp cần thiết, phải sử dụng những biện pháp chuyên môn đặc biệt như giám định, làm thực nghiệm… để xác định

đúng tính chất của sự việc Khi tiến hành xem xét cần bảo đảm sự khách quan, chính xác, công bằng đối với tất cả các tổ chức và cá nhân liên quan đến vụ việc Sau khi xác định xong đặc trưng pháp lý của vụ việc được xem xét, phải lựa chọn quy phạm pháp luật để giải quyết nó Trước hết, phải xác định quy phạm pháp luật nào điều chỉnh vụ việc này, sau đó lựa chọn quy phạm pháp luật

cụ thể thích ứng với vụ việc Chỉ áp dụng quy phạm pháp luật khi trong thực tế tồn tại những tình huống mà quy phạm pháp luật đã dự liệu trước để áp dụng cho trường hợp đó Không được tạo ra các tình huống giả để hợp thức hóa việc áp dụng quy phạm pháp luật nào đó Việc lựa chọn quy phạm pháp luật để áp dụng

là vấn đề hết sức quan trọng, các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật phải khẳng định được là quy phạm pháp luật đã chọn để áp dụng là hoàn toàn phù hợp cho trường hợp cụ thể đó mà không phải là quy phạm pháp luật khác Vì thế khi lựa chọn quy phạm pháp luật phải chú ý đến tính chính xác về nội dung của

nó

Trong trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hoặc quy định chưa rõ thì phải vận dụng sáng tạo việc áp dụng tập quán, áp dụng tương tự pháp luật, nguyên tắc cơ bản của luật dân sự, án lệ hoặc lẽ công bằng để giải quyết vụ việc đó Để thực hiện được điều đó thì đòi hỏi các chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải có ý thức pháp luật cao, có tri thức tổng hợp, có kinh nghiệm phong phú, có đạo đức và có “tay nghề cao”

1.4 Mối quan hệ ưu tiên áp dụng giữa áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự với áp dụng các nguồn khác trong việc giải quyết các vụ việc dân sự

Trong xã hội nguyên thủy chưa có nhà nước thì cũng chưa có pháp luật Để quản lý, điều chỉnh các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ dân sự nói riêng, khi đó người ta dựa vào tập quán, đạo đức, tín điều tôn giáo,…là những công cụ điều chỉnh thể hiện ý chí và bảo vệ lợi ích chung của các thành viên trong xã hội nên được mọi người thừa nhận và tự giác tuân theo Khi xã hội phát triển đến một giai đoạn nhất định thì những công cụ quản lý như đạo đức, tập quán, tín

điều tôn giáo… không còn khả năng hoặc không thể duy trì quản lý xã hội được nữa Vì thế pháp luật ra đời để quản lý xã hội khi nó đã phát triển đến một giai đoạn nhất định

Hiện nay, pháp luật được xem là một trong những công cụ quản lý xã hội hiệu quả nhất Theo lịch sử phát triển, nguồn của pháp luật cũng ngày càng trở nên đa dạng hơn Trong các hệ thống pháp luật, mỗi loại nguồn pháp luật sẽ có một vị trí, một vai trò riêng biệt Mỗi loại nguồn pháp luật lại có những ưu điểm

và hạn chế nhất định nên không một hệ thống pháp luật nào chỉ sử dụng một loại nguồn duy nhất Phổ biến trong lịch sử, pháp luật có các nguồn chủ yếu là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật Ngoài ra, còn một số nguồn pháp luật khác, tuy không gọi là nguồn cơ bản nhưng cũng có những đóng góp nhất định trong đời sống pháp luật như chính sách của nhà nước, lẽ công bằng, học thuyết pháp lý, quan điểm nghiên cứu… Tùy theo truyền thống pháp

lý và thái độ của từng nhà nước mà mỗi loại nguồn được sử dụng hoặc không ở những mức độ khác nhau tùy thuộc vào quan điểm tiếp cận của các nhà lập pháp

Ở một số quốc gia điển hình trong hệ thống pháp luật Anh – Mĩ như Anh, Mĩ,

Úc, Canada,… thì loại nguồn chủ yếu của các quốc gia trong hệ thống pháp luật này là án lệ, phần lớn các quy định pháp luật được hình thành không phải bằng việc ban hành văn bản pháp quy của cơ quan lập pháp mà thông qua các án lệ Khác với hệ thống pháp luật Anh – Mĩ, các quốc gia trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa như Pháp, Đức,Italia,… lại có truyền thống pháp luật coi trọng pháp luật thành văn hơn nguồn luật án lệ

Việt Nam là một quốc gia có hệ thống pháp luật mang nhiều nét đặc trưng của hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa với sự coi trọng văn bản quy phạm pháp luật Tuy nhiên trong xu thế hội nhập và toàn cầu hóa, nguồn của pháp luật dân

sự được sử dụng đa dạng hơn, nhà nước đã chú ý nhiều hơn tới án lệ, lẽ công bằng đáp ứng nhu cầu phát triển đa dạng, phức tạp, năng động của các quan hệ dân sự hiện nay Theo quy định của BLDS năm 2015, từ Điều 4 đến Điều 6, thì

ta có thể xác định thứ tự ưu tiên áp dụng của các chủ thể có thẩm quyền khi giải

quyết các vụ việc dân sự đó là: văn bản quy phạm pháp luật dân sự, tập quán, áp dụng tương tự pháp luật, nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng

Theo đó, văn bản quy phạm pháp luật dân sự được xác định có mức độ ưu tiên áp dụng cao nhất Bởi lẽ: Thứ nhất, các văn bản quy phạm pháp luật dân sự

là sự thể hiện ý chí của toàn dân, được ban hành cho phù hợp với nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ xã hội Văn bản quy phạm pháp luật dân sự

do nhiều tổ chức và cá nhân có vị trí, vai trò, chức năng, quyền hạn khác nhau cùng tiến hành xây dựng, nhằm chuyển hóa ý chí của Nhà nước, của nhân dân thành những quy định pháp luật Thứ hai, văn bản quy phạm pháp luật dân sự gồm các quy tắc xử sự có kết cấu logic rất chặt chẽ và được đặt ra không phải xuất phát từ một trường hợp cụ thể mà là sự khái quát hóa từ rất nhiều những trường hợp có tính phổ biến trong xã hội Điều này làm cho văn bản quy phạm pháp luật dân sự có tính khái quát hóa cao, là những khuôn mẫu điển hình để các

tổ chức, cá nhân thực hiện theo khi gặp phải những tình huống mà pháp luật dự liệu Văn bản quy phạm pháp luật dân sự mang tính bắt buộc chung, chúng được

dự liệu không phải cho một tổ chức hay cá nhân cụ thể mà cho tất cả các tổ chức

và cá nhân có liên quan Bất cứ tổ chức, cá nhân nào khi đã ở vào hoàn cảnh, điều kiện mà pháp luật dân sự đã dự liệu cũng đều phải xử sự thống nhất theo quy định của pháp luật Thứ ba, các văn bản quy phạm pháp luật dân sự còn có tính hệ thống, tính ổn định, chúng chỉ bị thay đổi, hủy bỏ theo những trình tự, thủ tục chặt chẽ; tính minh bạch, nội dung của pháp luật luôn được công khai đến tất cả các tổ chức và cá nhân có liên quan,… Tất cả những ưu thế trên đã tạo cho văn bản quy phạm pháp luật dân sự khả năng giải quyết các vụ việc dân sự một cách hiệu quả nhất mà không một công cụ quản lý xã hội nào có thể sánh nổi trong giai đoạn hiện nay Do đó khi giải quyết các vụ việc dân sự thì văn bản quy phạm pháp luật dân sự luôn được ưu tiên áp dụng cao nhất

Thứ tự ưu tiên áp dụng tiếp theo sau văn bản quy phạm pháp luật dân sự để giải quyết các vụ việc dân sự chính là tập quán Việt Nam là một quốc gia với

trên 54 dân tộc anh em cùng chung sống trên lãnh thổ với những sự khác biệt, đặc trưng riêng của từng dân tộc Trong quá trình sinh sống, lao động sản xuất và thiết lập giao dịch dân sự, nhiều chuẩn mực ứng xử của cộng đồng dân cư, của một dân tộc, của một khu vực địa lý nảy sinh và được chấp nhận như một hiện tượng không thể loại bỏ Các tập quán này là những quy tắc, khuôn mẫu xử sự được hình thành trong đời sống xã hội có tính chất lặp đi, lặp lại sau một thời gian dài Vì vậy, tập quán có ý nghĩa, vai trò quan trọng trong việc giải quyết các

vụ việc dân sự, nhằm góp phần củng cố khối đoàn kết trong cộng đồng, bảo vệ trật tự, an toàn xã hội và đó cũng là mục đích điều chỉnh của pháp luật So với các quy phạm pháp luật thì những tập quán này gần gũi, dễ đi vào đời sống nhân dân hơn Quan hệ xã hội luôn đa dạng, phức tạp và những quan hệ này không ngừng phát triển cùng với sự phát triển của xã hội Vì vậy khi ban hành các văn bản pháp luật, nhà lập pháp không thể “dự liệu” hết được các quan hệ xã hội cần phải được điều chỉnh bằng pháp luật Việc này đã tạo “lỗ hổng” trong pháp luật dân sự bởi vậy sẽ tồn tại những quan hệ xã hội mà pháp luật chưa có sự điều chỉnh Để khắc phục hiện tượng này, BLDS năm 2015 đã đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán Tuy nhiên, tập quán chỉ thể hiện ý chí của số đông dân cư tại một địa phương nhất định, được lặp đi, lặp lại sau một thời gian dài, đọng lại trong tiềm thức của người dân chứ không lập thành văn bản Do đó, tập quán có thứ tự

ưu tiên thứ hai sau văn bản quy phạm pháp luật

Thứ tự ưu tiên áp dụng sau văn bản quy phạm và tập quán là áp dụng tương

tự pháp luật Nếu các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định thì áp dụng tập quán, nếu không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự Đây là một biện pháp không được ưu tiên áp dụng như tập quán và văn bản quy phạm Việc áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có quy phạm

để áp dụng giải quyết, không có tập quán được áp dụng, nhưng hiện có quy phạm điều chỉnh quan hệ cùng loại Để áp dụng tương tự pháp luật cần phải tìm

ra, lựa chọn quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự Khi áp

dụng phải chỉ ra được quy phạm pháp luật đã lựa chọn đang điều chỉnh trường hợp khác có nội dung gần giống như trường hợp đang cần giải quyết Vì thế để chứng minh, tìm ra quy phạm điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự phải mất rất nhiều thời gian và nhiều khi là không thể tìm thấy Vì vậy, trong trường hợp pháp luật không có quy định, nếu như trường hợp đã có tập quán giải quyết vụ việc đó, mà tập quán này phù hợp với cuộc sống, được người dân thừa nhận và

áp dụng, thì ưu tiên áp dụng tập quán Vì thế, thứ tự ưu tiên áp dụng tương tự pháp luật đứng sau văn bản quy phạm và tập quán

Nếu các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định thì áp dụng tập quán, nếu không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự, nếu không có quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng Như vậy, khi không áp dụng được tập quán

và tương tự pháp luật, Bộ luật không quy định thứ tự ưu tiên giữa việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ và lẽ công bằng mà Tòa án, thẩm phán có quyền lựa chọn một trong các công cụ pháp lý này để giải quyết cho phù hợp nhất, bảo vệ tốt nhất quyền, lợi ích của các chủ thể trong giải quyết

vụ việc cụ thể Vì thế án lệ thể hiện ý chí của một cơ quan nhà nước (Toà án) nên chỉ áp dụng như một giải pháp tình thế khi không có quy phạm pháp luật và không có tập quán được áp dụng, không thể áp dụng tương tự pháp luật Đối với việc áp dụng tương tự pháp luật và áp dụng án lệ, đều có điểm giống nhau là: một là, đều được áp dụng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định trực tiếp và không có tập quán được áp dụng; hai là, nếu

muốn áp dụng tương tự pháp luật hay áp dụng án lệ, các bên đều phải chứng minh được tính tương tự của vụ việc và phải chỉ ra được án lệ hoặc quy phạm điều chỉnh quan hệ tương tự đã có trước đó Trường hợp pháp luật có “lỗ hổng” nào đó (không có quy phạm để áp dụng trực tiếp, không có tập quán để áp dụng)

mà đã có án lệ giải quyết vụ việc tương tự thì nên ưu tiên áp dụng án lệ trước áp dụng tương tự pháp luật Bởi án lệ là sản phẩm của thực tiễn gắn với từng vụ việc cụ thể, được tạo ra bởi các thẩm phán trong quá trình xét xử, chứa đựng trong đó sự lập luận nhằm giải thích, làm rõ các quy định của pháp luật còn có sự nhận thức chưa thống nhất hoặc tạo ra quy phạm, từ đó có giá trị là căn cứ để các thẩm phán giải quyết các vụ việc sau có tình tiết tương tự Còn nếu áp dụng pháp luật tương tự thì các bên sẽ phải mất thời gian đi chứng minh tính tương tự của

vụ việc và lại phải chứng minh được có quy phạm điều chỉnh vấn đề tương tự

Do đó, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì nên ưu tiên áp dụng án lệ trước sau

đó mới đến áp dụng tương tự pháp luật

Lẽ công bằng là một chuẩn mực xử sự trong quan hệ giữa các bên chủ thể,

mà mục đích đạt được nhằm bảo đảm các quyền, lợi ích hợp pháp của các bên được thực hiện một cách tất yếu, đương nhiên Lẽ công bằng được áp dụng nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự không có luật để áp dụng, không có tập quán, không thể áp dụng tương tự, không có án lệ Lẽ công bằng được áp dụng

để giải quyết các vụ việc dân sự đã vượt qua ngoài phạm vi của pháp luật dân sự nhưng phù hợp với bản chất của quan hệ dân sự Việc áp dụng lẽ công bằng được khoản 3 Điều 45 BLTTDS năm 20153

chỉ dẫn áp dụng là áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 BLDS năm 2015 Nguyên tắc quy định tại khoản 1 Điều 3 BLDS năm 2015 là một nguyên tắc thể hiện rõ bản chất của quan hệ pháp luật dân sự, bảo đảm quyền bình đẳng về tư cách chủ thể, về quan hệ giữa quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên chủ thể khi

3

Lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó

tham gia quan hệ pháp luật dân sự được pháp luật bảo đảm thực hiện: “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản”4

Theo cách chỉ dẫn này, lẽ công bằng gần giống như nguyên tắc quy định tại khoản 1 Điều 3 BLDS năm 2015 Tuy nhiên lẽ công bằng không đồng nhất với nguyên tắc này

Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 BLDS năm

2015 là tư tưởng chỉ đạo trong việc xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa vụ trong từng loại quan hệ dân sự nhất định Buộc các quan hệ pháp luật dân sự phải tuân theo những nguyên tắc cơ bản mang tính mệnh lệnh này Dựa trên những nguyên tắc cơ bản tại Điều 3 BLDS năm 2015, là một định hướng chủ đạo trong việc đánh giá và giải quyết các tranh chấp dân sự Những nguyên tắc cơ bản này thể hiện rõ bản chất và đặc trưng pháp luật dân sự Việt Nam, nhằm điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản trong xã hội Do đó, trong trường hợp pháp luật không có quy định, không có tập quán, không có quy định tương tự được áp dụng, thì áp dụng nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự để giải quyết

Áp dụng lẽ công bằng là một giải pháp giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng án lệ Điều kiện của việc áp dụng này phải theo các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 BLDS năm 2015 Những nguyên tắc cơ bản này là khuôn mẫu để điều chỉnh các quan hệ dân sự, đồng thời là tư tưởng chỉ đạo Tòa án các cấp trong việc áp dụng lẽ công bằng để giải quyết tranh chấp dân sự khi cần thiết Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự theo quy định tại Điều 3 BLDS năm

2015 có nội dung bao quát hầu như tất cả các quan hệ pháp luật dân sự và thể hiện bản chất của quan hệ pháp luật dân sự giữa các bên chủ thể trong xã hội Tuy nội dung các quy định trong BLDS luôn luôn tiếp cận phù hợp với các nguyên tắc cơ bản này, cuộc sống cũng luôn luôn phát sinh những sự kiện cần thiết phải được giải quyết, nhưng pháp luật không thể hoàn thiện đến mức có thể

4 Bộ luật dân sự năm 2015, khoản 1, Điều 3

điều chỉnh tất cả các quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản phát sinh trong xã hội ngày một đa dạng, phức tạp Vì vậy, việc áp dụng lẽ công bằng để giải quyết tranh chấp dân sự vừa là nhu cầu vừa là một giải pháp linh hoạt để hóa giải những tranh chấp dân sự phát sinh trong xã hội để bảo vệ sự bình ổn trong giao lưu dân sự

Khi xây dựng pháp luật, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền luôn cố gắng tới mức cao nhất dự liệu trước những vụ việc dân sự có thể xảy ra trong thực tế cần phải được điều chỉnh bằng pháp luật để ban hành ra văn bản quy phạm pháp luật dân sự đối với trường hợp đó Tuy nhiên, do đời sống xã hội hết sức đa dạng, phức tạp và luôn thay đổi không ngừng nên có không ít những trường hợp quan hệ xã hội xảy ra trong thực tế liên quan đến lợi ích của cá nhân, tổ chức cần phải được giải quyết bằng pháp luật nhưng lại không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh, do vậy không có căn cứ pháp lý để áp dụng Khắc phục những vấn đề này nếu bằng việc ban hành các quy phạm pháp luật mới đòi hỏi phải có thời gian Mặt khác, rất nhiều sự kiện, hiện tượng như thế chỉ xảy ra đột xuất, nhất thời nên cũng chưa hẳn đã cần đến các quy phạm pháp luật mới Trong khi đó, nhu cầu giải quyết các vụ việc dân sự đòi hỏi các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết vấn đề đó ngay để đảm bảo lợi ích của người dân, của các

tổ chức, của nhà nước Do vậy việc áp dụng đa dạng các loại nguồn của pháp luật dân sự sẽ góp phần giải quyết kịp thời, chính xác các vụ việc dân sự

Việc áp dụng đa dạng các loại nguồn này cũng phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 14 BLDS năm 2015 quy định Toà án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, Toà án căn cứ vào tập quán, nguyên tắc áp dụng pháp luật tương tự, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ và lẽ công bằng để xem xét, giải quyết Tác giả cho rằng quy định Toà án không được từ chối yêu cầu giải quyết

vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng là hoàn toàn phù hợp với thực tiễn xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật của Việt Nam hiện nay Ví

dụ như, trong quan hệ hôn nhân cùng giới tính, dù pháp luật hiện hành không

công nhận hôn nhân này nhưng thực tiễn những người cùng giới vẫn kết hôn theo cách truyền thống, chung sống với nhau như vợ chồng, cùng tạo lập tài sản

Do vậy, khả năng mâu thuẫn về tài sản của những người này rất dễ xảy ra, vì vậy, cần phải có cơ sở pháp lý để Toà án xem xét, giải quyết theo tập quán hoặc tương tự pháp luật khi có yêu cầu

Như vậy, quan hệ và sự kết hợp giữa các loại nguồn của pháp luật sẽ làm cho hoạt động áp dụng pháp luật trở nên thuận lợi hơn khi có nhiều cách tiếp cận

và giải quyết vấn đề từ thực tiễn đòi hỏi Việc nghiên cứu mối quan hệ ưu tiên áp dụng giữa văn bản quy hạm pháp luật dân sự các nguồn khác của pháp luật có thể cho thấy được sự ảnh hưởng lẫn nhau giữa chúng, trong đó chỉ ra được vai trò, vị trí của từng loại nguồn ở các hệ thống pháp luật

1.5 Sự khác nhau giữa áp dụng các loại nguồn trong giải quyết vụ án dân sự và giải quyết việc dân sự

Theo quy định của pháp luật tố tụng thì: “Việc dân sự là việc cơ quan, tổ chức, cá nhân không có tranh chấp, nhưng có yêu cầu Toà án công nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý là căn cứ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động của mình hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác; yêu cầu Toà án công nhận cho mình quyền

về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động”5 Căn cứ vào bản chất của các loại việc dân sự có thể phân chia các việc được giải quyết theo thủ tục giải quyết việc dân sự thành hai loại cơ bản sau đây Thứ nhất, các việc dân sự mà bản chất là không có tranh chấp về quyền, lợi ích hợp pháp giữa các bên do các đương sự đã thoả thuận được với nhau về các tình tiết của sự việc cũng như những quyền và lợi ích giữa các bên và các bên cùng yêu cầu Toà án công nhận để làm cơ sở cho việc thi hành án sau này Thứ hai, các việc dân sự

mà bản chất là không có tranh chấp về quyền, lợi ích hợp pháp giữa các bên do tính chất đặc thù của loại việc và chỉ một bên đương sự yêu cầu Toà án giải quyết Đối với các vụ việc mà bản chất là không có tranh chấp về quyền, lợi ích

5 Điều 361 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

hợp pháp giữa các bên do tính chất đặc thù của loại việc và chỉ một bên đương

sự yêu cầu Toà án giải quyết như yêu cầu xác định tình trạng của một cá nhân do

sự vắng mặt của họ tại nơi cư trú hoặc yêu cầu xác định năng lực hành vi dân sự của một cá nhân…thì bản chất của những loại việc này không thay đổi trong suốt quá trình Toà án giải quyết Do vậy, đối với những vụ việc này vấn đề chuyển hoá giữa việc dân sự và vụ án dân sự không được đặt ra Vấn đề chuyển hoá giữa việc dân sự và vụ án dân sự chỉ đặt ra đối với các vụ việc mà bản chất là không

có tranh chấp về quyền, lợi ích hợp pháp giữa các bên do các đương sự đã thoả thuận được với nhau về các tình tiết của sự việc cũng như những quyền và lợi ích giữa các bên và các bên cùng yêu cầu Toà án công nhận làm cơ sở cho việc thi hành án sau này như yêu cầu công nhận thuận tình ly hôn, nuôi con, chia tài sản khi ly hôn… Bởi lẽ trong quá trình Toà án thụ lý, giải quyết theo thủ tục giải quyết việc dân sự, trên cơ sở nguyên tắc quyền tự định đoạt các bên đương sự có thể thay đổi yêu cầu của mình Ngược lại, với việc dân sự là vụ án dân sự, trong

vụ án dân sự thì các bên đương sự có tranh chấp về quyền và nghĩa vụ dân sự Vì thế, sự khác nhau cơ bản giữa vụ án dân sự và việc dân sự ở chỗ các bên có tranh chấp với nhau về quyền và nghĩa vụ hay không

Do sự khác nhau đó, việc áp dụng pháp luật dân sự trong hai trường hợp này cũng mang ý nghĩa khác nhau Nếu như việc áp dụng pháp luật dân sự trong giải quyết vụ án dân sự nhằm mục đích xác định rõ quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên hoặc của người thứ ba có liên quan khi giải quyết tranh chấp dân sự Còn việc áp dụng pháp luật dân sự khi giải quyết việc dân sự nhằm cá biệt hóa các quy phạm pháp luật dân sự vào những trường hợp cụ thể đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể để công nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý hoặc yêu cầu chủ thể có thẩm quyền công nhận cho mình quyền dân sự Đối với việc dân

sự, để công nhận một quyền dân sự hay công nhận một sự kiện pháp lý, cơ quan

có thẩm quyền căn cứ vào các quy định của pháp luật để giải quyết Vì với yêu cầu của một nhà nước pháp quyền là khi thi hành công vụ, các cơ quan công quyền chỉ được làm và phải làm theo các quy định của pháp luật Cơ quan nhà

nước không thể công nhận một quyền dân sự hay công nhận một sự kiện pháp lý khi mà văn bản pháp luật không có quy định Tác giả cho rằng, mọi tranh chấp dân sự có thể giải quyết khi pháp luật chưa có quy định, nhưng việc dân sự phải nhìn nhận kỹ Giả sử khi người dân yêu cầu cơ quan nhà nước công nhận quyền của công dân khi chưa có luật quy định, thì cơ quan nhà nước sẽ phải căn cứ vào đâu để xem xét, giải quyết? Ví dụ như yêu cầu xác nhận tình trạng ly thân, hoặc công nhận về quyền biểu tình hiện nay pháp luật không có quy định về vấn đề này Cơ quan nhà nước không thể áp dụng tập quán được vì tập quán là quy tắc

xử sự, cũng không thể áp dụng tương tự pháp luật vì nó không có các tình tiết tương tự, áp dụng án lệ và lẽ công bằng thì càng không vì nó không phải tranh chấp Vì thế, nên chăng chỉ quy định Tòa án không được từ chối giải quyết các tranh chấp dân sự nếu chưa có điều luật áp dụng Như vậy, đối với vụ án dân sự

có thể áp dụng đa dạng các loại nguồn như văn bản quy phạm pháp luật, tập quán, tương tự pháp luật, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết Còn với việc dân sự Tòa án chỉ giải quyết khi pháp luật có quy định

Ngoài ra, về pháp luật tố tụng, do việc dân sự và vụ án dân sự có những đặc điểm khác nhau nên trình tự, thủ tục giải quyết việc dân sự có những đặc điểm khác biệt so với thủ tục giải quyết các vụ án dân sự Việc giải quyết việc dân sự thường được tiến hành nhanh gọn hơn với thủ tục đơn giản hơn so với việc giải quyết các vụ án dân sự Do đó, pháp luật tố tụng dân sự quy định trình tự, thủ tục giải quyết các việc dân sự theo hướng thủ tục đơn giản, gọn nhẹ hơn so với trình

tự, thủ tục giải quyết vụ án dân sự Trong việc dân sự không có nguyên đơn và bị đơn mà chỉ có người yêu cầu Toà án giải quyết việc dân sự và những người có quyền, nghĩa vụ liên quan Còn khi giải quyết vụ án dân sự bao giờ cũng có nguyên đơn, bị đơn và những người có quyền, nghĩa vụ liên quan Các quy định của pháp luật tố tụng dân sự có sự phân biệt giữa việc dân sự và vụ án dân sự tạo

cơ sở pháp lý để Toà án tiến hành giải quyết vụ việc dân sự được thuận lợi, đúng đắn, nhanh chóng, bảo vệ kịp thời quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trước Toà án

CHƯƠNG 2: ÁP DỤNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ CÁC NGUỒN KHÁC THEO QUY ĐỊNH CỦA BLDS NĂM 2015 TRONG VIỆC GIẢI

QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ 2.1 Áp dụng pháp luật dân sự

2.1.1 Mối quan hệ giữa luật dân sự và các ngành luật khác

Hệ thống pháp luật dân sự được biết đến với toàn thể các ngành luật thuộc

hệ thống luật tư Trong hệ thống pháp luật dân sự, các văn bản pháp luật được thể hiện một cách bao trùm, trong đó có thể phân chia thành hai nhóm: BLDS (luật chung) và các luật khác (luật chuyên ngành) Trong mối quan hệ với các luật chuyên ngành, BLDS đứng ở vị trí trung tâm với tư cách là luật gốc Các quy định trong BLDS năm 2015 thể hiện rõ nét chức năng đạo luật gốc của hệ thống luật tư

Phạm vi điều chỉnh của BLDS năm 2015 rất rộng, được xác định tại Điều 1

theo đó: “Bộ luật này quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)” Phạm vi điều chỉnh của BLDS năm 2015 là các quan hệ về tài sản và các

quan hệ nhân thân phát sinh giữa các cá nhân, pháp nhân trên cơ sở bình đẳng, tự

do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm Điều 1 BLDS năm 2015 quy định về các quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân phát sinh giữa các chủ thể trong tất cả các quan hệ pháp luật được xác lập dựa trên các căn cứ đã quy định mà không quy định cụ thể như Điều 1 của BLDS năm 2005 về phạm vi điều chỉnh là các quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân trong quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động BLDS năm 2005 quy định theo hướng cụ thể như vậy sẽ là bó hẹp phạm vi điều chỉnh của BLDS chưa nêu được nên bản chất của các quan hệ dân sự

Phạm vi điều chỉnh của BLDS năm 2015 đã thể hiện được đầy đủ vai trò là luật chung của hệ thống luật tư, là luật gốc trong hệ thống pháp luật tư Vai trò

luật chung của BLDS ngoài việc thể hiện ở ngay trong việc xác định phạm vi điều chỉnh của BLDS còn thể hiện ở các quy định trong từng chế định cụ thể của BLDS Theo đó, các quy định trong BLDS năm 2015 đã có sự nhất quán thể hiện

vị trí là luật chung và xác định rõ cơ chế áp dụng luật trong trường hợp có sự khác biệt giữa BLDS với luật chuyên ngành Điều 4 BLDS năm 2015 quy định:

“1 Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự

2 Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này

3 Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng

4 Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật này và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên về cùng một vấn

đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế.”

Đây là một quy định hoàn toàn mới so với BLDS năm 1995 và BLDS năm

2005 Đây là một quy định cần thiết khẳng định những trường hợp được áp dụng BLDS để giải quyết các vụ việc dân sự Nếu BLDS năm 2005 chỉ nhấn mạnh về hiệu lực của BLDS về thời gian, không gian và hiệu lực với quan hệ đặc biệt có yếu tố nước ngoài mà chưa có quy định về việc áp dụng BLDS trong mối quan

hệ với luật chuyên ngành thì BLDS năm 2015 đã mở ra một trạng thái mới khi quy định về áp dụng BLDS Theo đó, khi giải quyết vụ việc dân sự sẽ áp dụng trực tiếp các quy định trong BLDS để giải quyết Trong trường hợp có luật chuyên ngành điều chỉnh từng lĩnh vực cụ thể của dân sự thì luật chuyên ngành

sẽ được ưu tiên áp dụng trước Tuy nhiên, nếu không có luật chuyên ngành hoặc luật chuyên ngành trái với nguyên tắc chung của BLDS thì quy định của BLDS

sẽ được áp dụng

Tác giả cho rằng đây là bước cấp tiến về mặt lập pháp mà chúng ta đạt được trong việc xây dựng BLDS lần này Trong xu thế hiện nay, khi bên cạnh BLDS đã và đang tồn tại ngày càng nhiều các đạo luật điều chỉnh các lĩnh vực

hoạt động đặc thù như Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản, Luật hôn nhân và gia đình… thì việc quy định cụ thể mối quan hệ ưu tiên áp dụng giữa BLDS và luật chuyên ngành sẽ hạn chế sự chồng chéo trong việc điều chỉnh pháp luật của luật chuyên ngành với BLDS Mặt khác tạo điều kiện thuận lợi cho công tác áp dụng pháp luật dân sự khi giải quyết các vụ việc dân sự phát sinh

2.1.2 Điều kiện áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự

Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự trong việc giải quyết các vụ việc dân sự là hoạt động cụ thể của cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào những sự kiện thực tế đã xảy ra, dựa vào những quy phạm pháp luật phù hợp với

sự kiện thực tế đó để đưa ra quyết định phù hợp với thực tế và những quy định của pháp luật Điều kiện áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự trong giải quyết các vụ việc dân sự bao gồm:

Thứ nhất, những vụ việc cần giải quyết phải là vụ việc có liên quan đến

quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự Nói cách khác đó phải là các quan hệ dân sự Khi phát sinh các vụ việc pháp lý thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải xác định đó có phải quan hệ pháp luật dân sự hay không Điều kiện này dùng để phân biệt với các quan hệ thuộc phạm

vi điều chỉnh của quy phạm luật hành chính hay quy phạm luật hình sự Nếu như luật hành chính điều chỉnh các quan hệ xã hội hình thành trong lĩnh vực quản lý hành chính nhà nước trên các lĩnh vực của đời sống xã hội Luật hình sự điều chỉnh những quan hệ xã hội phát sinh giữa nhà nước và người phạm tội Luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản và nhân thân trên nguyên tắc bình đẳng, độc lập của các chủ thể

Thứ hai, có quy phạm pháp luật dân sự trực tiếp điều chỉnh quan hệ dân sự

đó Để giải quyết các vụ việc dân sự xảy ra trong thực tế, các chủ thể có thẩm quyền phải xem xét, phân tích, đánh giá vụ việc nhằm lựa chọn các quy phạm pháp luật phù hợp Khi giải quyết các vụ việc dân sự thì bao giờ các chủ thể có thẩm quyền cũng ưu tiên áp dụng quy phạm pháp luật dân sự đầu tiên sau đó mới

đến các loại nguồn khác Tuy nhiên, xuất phát từ bản chất của quan hệ dân sự được hình thành trên nguyên tắc bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm Do đó, thỏa thuận được xác lập giữa hai bên được coi là luật giữa các bên Vì thế khi giải quyết các vụ việc dân sự chủ thể có thẩm quyền ngoài việc căn cứ vào các tình tiết, sự kiện thực tế còn phải xem xét đến thỏa thuận của các bên

Khi giải quyết vụ việc dân sự các chủ thể có thẩm quyền có thể lựa chọn quy phạm định nghĩa, quy phạm mệnh lệnh hoặc quy phạm tùy nghi hoặc kết hợp lựa chọn nhiều quy phạm với nhau để giải quyết một vụ việc dân sự Chủ thể lựa chọn áp dụng quy phạm định nghĩa để xác định chính xác quy phạm cần được áp dụng Còn nếu lựa chọn áp dụng quy phạm mệnh lệnh vào giải quyết các vụ việc thì các chủ thể phải áp dụng vô điều kiện và chỉ tuân theo nội dung của quy phạm Nhưng nếu như chủ thể có thẩm quyền lựa chọn áp dụng quy phạm tùy nghi để giải quyết thì trước tiên các chủ thể có thẩm quyền phải xem xét đến các cam kết, thỏa thuận của các bên trong vụ việc dân sự để ra quyết định phù hợp Bởi vì mặc dù với tính chất là một quy phạm pháp luật nhưng các điều luật trong BLDS năm 2015 thường có nội dung hướng dẫn, chỉ dẫn để các chủ thể khi xác lập, thực hiện quan hệ dân sự biết và làm theo, bao gồm cả việc thỏa thuận chế tài hoặc trách nhiệm trong những trường hợp cần thiết nên BLDS năm 2015 là luật chung để điều chỉnh các quan hệ dân sự Mọi sự tùy nghi trong cam kết, thỏa thuận của các chủ thể nhằm xác lập những quyền, nghĩa vụ dân sự trong các quan hệ dân sự được Nhà nước tôn trọng và luôn được sự bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế Như vậy có thể thấy, việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật là một điều không đơn giản Xác định đúng văn bản quy phạm pháp luật để áp dụng là một nội dung quan trọng giúp bảo vệ quyền và lợi ích, thực hiện đúng nghĩa vụ của các cá nhân và tổ chức; hạn chế các quyết định, bản án bị hủy bỏ, khiếu kiện kéo dài

2.1.3 Thực tiễn thực hiện áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự

Thực tiễn cho thấy, các chủ thể có thẩm quyền hầu hết đều áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự để giải quyết các vụ việc dân sự, việc sử dụng các nguồn khác còn ở mức rất hạn chế Tuy nhiên công tác áp dụng văn bản quy phạm pháp luật dân sự trong giải quyết các vụ việc dân sự còn nhiều bất cập Những năm gần đây, chất lượng giải quyết các vụ việc dân sự của Toà án, đặc biệt là số vụ án bị hủy, bị sửa luôn được dư luận quan tâm Thực tế, số án này chiếm tỷ lệ không nhỏ trong tổng số vụ án đã xét xử6, có nhiều trường hợp phải xử đi, xử lại, kéo dài nhiều năm; cá biệt có vụ kéo dài hàng chục năm, sau 6 -7 lần xét xử sơ thẩm, phúc thẩm rồi giám đốc thẩm lại quay về điểm xuất phát Điều này gây phiền toái cho người phải “đáo tụng đình” và khiến người dân hoài nghi về hiệu quả của tiến trình cải cách tư pháp Tuy chưa tổng kết, đánh giá để

có cái nhìn chuẩn xác về thực trạng án bị hủy, bị sửa, song qua tìm hiểu, nguyên nhân chính là do quá trình điều tra của Toà án chưa đầy đủ, máy móc, phiến diện trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự Tỷ lệ giải quyết các loại vụ việc dân sự tuy cao hơn nhưng số vụ án, vụ việc tạm đình chỉ còn nhiều

Việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc áp dụng pháp luật nội dung (điều chỉnh quyền và nghĩa vụ giữa các bên) trong việc giải quyết yêu cầu của đương sự Để xác định quan hệ pháp luật tranh chấp, cần phải dựa vào yêu cầu của đương sự và quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội mà đương sự tham gia Trên thực tế, do quan hệ pháp luật

đa dạng, tồn tại đan xen nhau nên việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp dựa vào yêu cầu của người khởi kiện không hề dễ dàng Có nhiều trường hợp Toà án xác định không đúng quan hệ pháp luật tranh chấp, mỗi Tòa đều đưa ra các quan điểm khác nhau trong việc áp dụng quy phạm pháp luật để giải quyết vụ việc,

dẫn đến việc nhiều bản án bị hủy, bị sửa và kéo dài Dưới đây, tác giả xin nêu ra một số vụ án làm ví dụ

Vụ việc thứ nhất: Năm 1996, chị Nguyễn Thị Bích Thảo đã vay của ông

Lê Văn Sang 60 triệu đồng và đã giao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà đối với nhà số 50/3 đường Xuân An, phường 3, thành phố Đà Lạt do ông Nguyên Văn Lộc và bà Trần Thị Phục (bố, mẹ chị Thảo) đứng tên cho ông Sang để làm tin Khi ông Sang bị bệnh, ông Sang có lên nhà bố mẹ chị Thảo để nói về sự việc trên Theo đề nghị của ông hai bên ra đã ra công chứng để hợp pháp hóa việc thế chấp và khoản nợ vay của chị Thảo Theo đó ông Lộc, bà Phục đồng ý thế chấp nhà 50/3 Xuân An, Đà Lạt (trị giá 100 triệu đồng) để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán món nợ vay 65 triệu đồng (với lãi suất 1,28%/tháng; thời hạn vay 13 tháng,

kể từ ngày 07/11/1996) Hợp đồng thế chấp này các bên không thực hiện, không

có việc giao nhận tiền, cũng không có việc chuyển giao nghĩa vụ dân sự từ chị Thảo sang ông Lộc, bà Phục Sau đó ông Sang chết, vợ cùng các con của ông Sang đã có đơn khởi kiện yêu cầu yêu cầu bố mẹ chị Thảo trả nợ gốc và lãi suất

đã thỏa thuận theo đúng hợp đồng thế chấp đã công chứng trước đó

Tòa án cấp sơ thẩm tỉnh Lâm Đồng buộc vợ chồng ông Lộc, bà Phục phải trả nợ gốc 60 triệu đồng và tiền lãi; Giao giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà mang tên ông Lộc, bà Phục cho các đồng thừa kế của ông Sang giữ và sẽ thực hiện theo các quy định về thế chấp

Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh buộc chị Thảo hoàn trả 60 triệu đồng và tiền lãi phát sinh; Tiếp tục giao giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà mang tên ông Lộc, bà Phục cho các đồng thừa kế của ông Sang giữ và sẽ thực hiện theo các quy định về thế chấp [Phụ lục]

Nhận xét: Trong vụ án này, chị Thảo là người vay tiền của ông Sang Giữa

ông Lộc, bà Phục và ông Sang không có việc vay tiền hay chuyển giao nghĩa vụ

từ chị Thảo sang ông bà Do đó, hợp đồng thế chấp đã ký là hợp đồng giả tạo, vì thực chất các bên không có việc giao nhận tiền Tòa án sơ thẩm tỉnh Lâm Đồng buộc ông Lộc, bà Phục có nghĩa vụ trả tiền và giao giấy tờ nhà của ông bà cho