Hạn chế cạnh tranh thông qua chỉ định thầu từ thực tiễn tại tổng công ty viễn thông mobifone hiện nay (luận văn thạc sĩ luật học)

Nguyễn Thị Nhung 2012, “Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” Sách chuyên khảo, NXb.Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phạm Linh Chi, “Pháp luật về chỉ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -

LÊ VĂN HUY

HẠN CHẾ CẠNH TRANH THÔNG QUA CHỈ ĐỊNH THẦU

TỪ THỰC TIỄN TẠI TỔNG CÔNG TY VIỄN THÔNG

MOBIFONE HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI –2017

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -

LÊ VĂN HUY

HẠN CHẾ CẠNH TRANH THÔNG QUA CHỈ ĐỊNH THẦU

TỪ THỰC TIỄN TẠI TỔNG CÔNG TY VIỄN THÔNG

MOBIFONE HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Như Phát

HÀ NỘI –2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất ký công trình khoa học nào Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn theo đúng quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Lê Văn Huy

Đặc biệt, tôi xin gửi lòng biết ơn sâu sắc đến PGS.TS Nguyễn Nhƣ

Phát người đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và

thực hiện luận văn

Cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp, gia đình đã động viên, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập nghiên cứu

Xin trân trọng cảm ơn!

Tác giả luận văn

Lê Văn Huy

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của luận văn 3

4 Mục tiêu, nhiệm vụ của việc nghiên cứu luận văn 3

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 4

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 5

7 Bố cục của luận văn 5

Chương 1:NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ HẠN CHẾ CẠNH TRANH VÀ CHỈ ĐỊNH THẦU 6

1.1 Khái quát chung về hạn chế cạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh 6

1.1.1 Khái niệm về hạn chế cạnh tranh 6

1.1.2 Nội dung pháp luật về hạn chế cạnh tranh 9

1.1.2.1 Xác định thị trường liên quan 9

1.2.1.2 Xác định thị phần liên quan 12

1.1.2.3 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh 13

1.1.2.4 Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và vị trí độc quyền 17

1.1.2.5 Tập trung kinh tế 21

1.2.Khái quát chung về chỉ định thầu 24

1.2.1.Khái niệm về chỉ định thầu 24

1.2.2.Đặc điểm của chỉ định thầu 25

1.2.3.Vai trò của Chỉ định thầu 26

1.2.4 Ảnh hưởng của chỉ định thầu đối với môi trường cạnh tranh 30

1.3 Chỉ định thầu theo pháp luật cạnh tranh 32

1.3.1 Quan niệm của pháp luật chống hạn chế cạnh tranh về chỉ định thầu 32

1.3.2 Sự chi phối của pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu đối với

chỉ định thầu 33

1.3.3 Kiểm soát chỉ định thầu theo pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu 40

1.3.4.Hậu quả pháp lý của chỉ định thầu phản cạnh tranh 44

Chương 2:THỰC TRẠNG THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NÂNG CAO CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG CHỈ ĐỊNH THẦU QUA THỰC TIỄN TẠI TỔNG CÔNG TY VIỄN THÔNG MOBIFONE 46

2.1 Thực trạng pháp luật liên quan đến chỉ định thầu 46

2.1.1 Quy định của pháp luật cạnh tranh về đấu thầu 46

2.1.2 Quy định của pháp luật đấu thầu về chỉ định thầu 47

2.1.2.1 Khái niệm pháp luật chỉ định thầu 47

2.1.2.2 Nội dung về pháp luật chỉ định thầu 50

2.2 Thực tiễn thực hiện chỉ định thầu tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone 58

2.2.1 Khái quát về Tổng Công ty Viễn thông MobiFone 58

2.2.2.1 Quy trình thực hiện chỉ định thầu tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone 60

2.2.2.2 Thực tiễn thực hiện chỉ định thầu tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone 63

2.3 Kiến nghị nâng cao cạnh tranh trong hoạt động chỉ định thầu qua thực tiễn Tổng Công ty Viễn thông MobiFone 65

2.3.1 Nhu cầu nâng cao cạnh tranh trong hoạt động chỉ định thầu 65

2.3.2 Một số biện pháp nâng cao cạnh tranh trong pháp luật chỉ định thầu 67

2.3.3 Một số kiến nghị nâng cao cạnh tranh trong pháp luật chỉ định thầu 69

KẾT LUẬN 73 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn Đặc biệt, đối với các dự án, công trình có quy mô lớn, có yêu cầu kỹ thuật phức tạp; các dự

án, công trình được đầu tư bằng ngân sách nhà nước tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ nước ngoài thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ đầu tư về chất lượng công trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng Tuy nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều vấn tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu, thiên vị trong đánh giá hồ

sơ dự thầu… đã làm hạn chế cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả

Trong đó việc thường xuyên áp dụng hình thức chỉ định đầu là hành vi luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy định nhằm hạn chế

áp dụng đối với hình thức này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí

ở một số nước đã sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử dụng chế tài hình sự để xử lý các chủ thể thường xuyên áp dụng hình thức chỉ định thầu gây thiệt hại lớn đến nền kinh tế

Ở Việt Nam, để nâng cao tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu thì hoạt động đấu thầu được điều chỉnh bởi Luật Đấu thầu bên cạnh là Luật Cạnh tranh và một số văn bản pháp luật chuyên ngành Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra vụ việc nào liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh và hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu

Vì vậy, nghiên cứu các quy định pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu nhất là hạn chế cạnh tranh thông qua chỉ định thầu từ đó

kiến nghị các giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật

về chỉ định thầu là vấn đề hết sức cấp bách

Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn nghiên

cứu đề tài “Hạn chế cạnh tranh thông qua chỉ định thầu từ thực tiễn tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone hiện nay” với mong muốn tìm hiểu các quy

định pháp luật, đánh giá thực trạng về pháp luật Việt Nam hiện hành từ đó tìm

ra những điểm còn chưa phù hợp và đề xuất các giải pháp giúp hoàn thiện các quy định này, góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng hình thức chỉ định thầu tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Từ trước đến nay, tình hình nghiên cứu về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu được nhiều tác giả đề cập trong các công trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo, các luận án, luận văn, các bài viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia như: Vũ Đặng Hải Yến,

“Một số vấn đề về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, số 6/2006; Đồng Ngọc Giám (2006), “Kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh – Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn

thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội; TS Nguyễn Thị Nhung

(2012), “Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” (Sách chuyên khảo), NXb.Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phạm Linh Chi, “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam – Thực trạng và giải pháp”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014…

Quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu cũng được đề cập sơ lược trong một số bài viết trên tạp chí:

Th.S Nguyễn Ngọc Sơn, “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đầu trong đấu thầu” Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 2/2006; Phùng Văn Thành, “Một số dấu hiệu cơ bản nhận biết hành vi thông đồng giữa các bên dự thầu trong đấu

thầu” Tạp chí đăng trên Website của Cục quản lý cạnh tranh Và trong

chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh – Bộ Công thương tổ chức

với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thông thầu” diễn ra ngày 22

tháng 03 năm 2011

Một mặt, các đề tài trên đã nói lên được những ưu điểm cũng như những bất cấp của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu Mặt khác, các đề tài đã góp phần không nhỏ giúp hoàn thiện pháp luật liên quan đến hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầy phù hợp hơn với thực tiễn

Tuy nhiên, mặc dù có rất nhiều đề tài nghiên cứu về hạn chế cạnh tranh

và pháp luật về chỉ định thầu nhưng chưa có đề tài nào đề cập, đi sâu nghiên cứu đến vấn đề hạn chế cạnh tranh trong chỉ định thầu Vì vậy, tác giả mạnh

dạn chọn đề tài “Hạn chế cạnh tranh thông qua chỉ định thầu từ thực tiễn tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone” với mong muốn sẽ góp một phần nhỏ

hoàn thiện hơn nữa để hệ pháp luật về hạn chế cạnh tranh và hệ thống pháp luật đấu thầu phù hợp hơn với thực tiễn

3 Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quan điểm pháp lý các văn bản pháp luật của Việt Nam liên quan đến hạn chế cạnh tranh và chỉ định thầu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là tập trung vào phân tích, đánh giá các quy định pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong chỉ định thầu theo Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Đấu thầu 2013 cũng như thực tiễn thực hiện chỉ định thầu tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone

4 Mục tiêu, nhiệm vụ của việc nghiên cứu luận văn

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận

và thực tiễn pháp luật về hạn chế cạnh tranh thông qua chỉ định thầu, từ đó

đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này

Để thực hiện mục đích đó, nhiệm vụ đặt ra cho luận văn là:

- Tìm hiểu, phân tích khái niệm, đặc điểm liên quan đến hạn chế cạnh tranh và chỉ định thầu

- Đưa ra quan niệm của pháp luật chống hạn chế cạnh tranh về chỉ định thầu và sự chi phối của pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu đối với chỉ định thầu

- Kiểm soát chỉ định thầu theo pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu, nêu ra hậu quả pháp lý của chỉ định thầu phản cạnh tranh

- Đánh giá thực trạng chỉ định thầu từ góc độ pháp luật cạnh tranh

- Từ những nghiên cứu, phân tích, thực trang nêu trên đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật, thống nhất pháp luật về chỉ định thầu

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình nghiên cứu luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:

(i) Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin;

(ii) Hệ thống quan điểm, lý luận của Đảng Cộng sản Việt Nam, tư tưởng Hồ Chí Minh về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa;

(iii) Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể như:

- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử… được sử dụng khi nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận về pháp luật hạn chế cạnh tranh và chỉ định thầu

- Phương pháp so sánh luật học, phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp phân tích v.v…được sử dụng khi tìm hiểu quy định pháp luật cạnh tranh về đấu thầu và thực trạng thực hiện pháp luật chỉ định thầu

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

Luận văn có những đóng góp sau đây:

- Trình bày những vấn đề cơ bản của pháp luật về hạn chế cạnh tranh

và chỉ định thầu từ đó làm rõ những vấn đề có tính đặc thù của pháp luật hạn chế cạnh trạnh về chỉ định thầu

- Đưa ra những đánh giá của pháp luật cạnh tranh về đấu thầu và chỉ định thầu và thực tiễn thực hiện chỉ định thầu

- Đưa ra những kiến nghị hoàn thiện, thống nhất pháp luật về chỉ định thầu và một số biện pháp nâng cao hiệu quả pháp luật chỉ định thầu

7 Bố cục của luận văn

Bố cục của luận văn được xây dựng phù hợp với mục đích, nhiệm vụ

và phương pháp nghiên cứu Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu luận văn gồm 2 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về hạn chế cạnh tranh và chỉ định thầu

Chương 2: Thực trạng thi hành pháp luật về chỉ định thầu và nhu cầu biện pháp hoàn thiện, nâng cao hiệu quả pháp luật liên quan đến chỉ định thầu qua thực tiễn tại Tổng Công ty Viễn thông MobiFone

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ HẠN CHẾ CẠNH TRANH

VÀ CHỈ ĐỊNH THẦU

1.1 Khái quát chung về hạn chế cạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh

1.1.1 Khái niệm về hạn chế cạnh tranh

Cạnh tranh là một quy luật vận động cơ bản của kinh tế thị trường là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, nhờ có cạnh tranh - với sự thay đổi liên tục về nhu cầu và bản tính sáng tạo của con người - mà nền kinh

tế thị trường đã có những bước phát triển nhảy vọt chưa từng có trong lịch sử nhân loại Theo Black‟Law Dictionary, cạnh tranh - với tư cách là động lực nội tại trong mỗi trật tự kinh tế thị trường - được hiểu là sự nỗ lực hoặc hành

vi của hai hay nhiều thương nhân nhằm tranh giành những lợi ích giống nhau

từ chủ thể thứ ba Về bản chất, cạnh tranh là sản phẩm của nền kinh tế thị trường, cạnh tranh có thể được mô tả thông qua những dấu hiệu riêng vốn có của nó: (i) Cạnh tranh là hiện tượng xã hội diễn ra giữa các chủ thể kinh doanh, cạnh tranh chỉ có thể tồn tại nếu như các chủ thể kinh doanh có quyền

tự do hành xử trên thị trường; (ii) Cạnh tranh thể hiện sự ganh đua, sự kình địch giữa các doanh nghiệp, nói cách khác, cạnh tranh là phương thức giải quyết mâu thuẫn về lợi ích tiềm năng giữa các nhà kinh doanh với vai trò quyết định của người tiêu dùng; (iii) Mục đích của cạnh tranh là tranh giành thị trường mua hoặc bán sản phẩm hàng hóa, dịch vụ [52, tr 11] Trong đó, hành vi cạnh tranh thường được phân loại thành: hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh

Theo pháp luật cạnh tranh của Việt Nam tại Khoản 3, Điều 3 Luật Cạnh tranh 2004, hành vi hạn chế cạnh tranh là “hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường, bao gồm hành vi thỏa thuận

hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế thị trường, thúc đẩy các thương nhân phải tìm mọi cách giành giật thị trường thông qua việc nỗ lực cung cấp các sản phẩm tốt với giá cả phải chăng, với các nỗ lực không ngừng như vậy, nhiều sản phẩm mới ra đời với chi phí thấp và giá cả có lợi cho người tiêu dùng, phúc lợi xã hội vì vậy cũng tăng cao và nền kinh tế nhờ vậy sẽ có động lực để phát triển

Có thể nói, ý nghĩa ngắn gọn của cạnh tranh là “động lực phát triển cho nền kinh tế” Chính vì vậy, về lý thuyết, một nền kinh tế không có cạnh tranh sẽ là nền kinh tế “chết”, không phát triển Tuy nhiên, trên thực tế, sự tồn tại của cạnh tranh là khách quan, chỉ có điều ở các giai đoạn khác nhau thì mức độ cạnh tranh và mức độ ảnh hưởng của cạnh tranh tới kinh tế là khác nhau Nhận thức rõ vai trò của cạnh tranh như vậy, Luật Cạnh tranh các nước đều tăng cường bảo vệ cạnh tranh thông qua việc kiểm soát các hành vi có khả năng làm giảm, sai lệch hoặc triệt tiêu năng lực cạnh tranh của các thương nhân (hành vi hạn chế cạnh tranh) Các hành vi này được chia thành thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh/vị trị độc quyền và tập trung kinh tế Bên cạnh đó, những hành vi cạnh tranh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng (hành vi cạnh tranh không lành mạnh) cũng được pháp luật Cạnh tranh Việt nam ghi nhận như là những yếu tố xâm phạm đến môi trường cạnh tranh cần kiểm soát

Hiện nay có rất nhiều tiêu chí để phân loại các hành vi hạn chế cạnh tranh, tuy nhiên, cách phân loại phổ biến hiện nay là dựa vào thái độ của Nhà nước đối với hành vi hạn chế cạnh tranh mà chia hành vi hạn chế cạnh tranh thanh hai loại sau đây:

Hành vi hạn chế cạnh tranh hợp pháp: Đây là hành vi cạnh tranh của các chủ thể kinh doanh nhằm mở rộng thị trường mà không xâm hại hoặc ít

xâm hại đến khả năng cạnh tranh, khả năng gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh khác Với bản chất như vậy, hành vi cạnh tranh loại này luôn được pháp luật khuyến khích bảo vệ, cho phép

Hành vi hạn chế cạnh tranh không hợp pháp: Là hành vi cạnh tranh của các chủ thể kinh doanh nhằm mở rộng thị trường mà hậu quả của hành vi là xâm hại nghiêm trọng hoặc có khả năng xâm hại nghiêm trọng đến năng lực cạnh tranh, khả năng gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh khác, thông qua đó sẽ ảnh hưởng đến sự phát triển của nền kinh tế

Về cơ bản, tất cả các hành vi cạnh tranh đều bị pháp luật kiểm soát thông qua việc vạch ra ranh giới để xác định một hành vi cạnh tranh là hợp pháp hay bất hợp pháp Vượt ra khỏi ranh giới đó, pháp luật sẽ ngăn cấm và

có biện pháp xử lý thích hợp

Luật Cạnh tranh Việt Nam không đưa ra định nghĩa cụ thể về hạn chế cạnh tranh mà chỉ đưa ra các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Theo Điều 8 Luật Cạnh tranh Việt Nam quy định như sau:

Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm:

- Thỏa thuận ấn định hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

- Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ;

- Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ;

- Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

- Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

- Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

- Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận;

- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ;

Như vậy, từ nội dung của những quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh chúng ta có thể hiểu: “Hạn chế cạnh tranh là sự nhất chí từ hai chủ thể kinh doanh trở lên được thể hiện dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường”

1.1.2 Nội dung pháp luật về hạn chế cạnh tranh

1.1.2.1 Xác định thị trường liên quan

Dưới góc độ kinh tế học, thị trường là nơi gặp gỡ giữa cung và cầu về một loại hàng hóa hoặc dịch vụ nhất định Cục Thương mại Công bằng của Vương quốc Anh đã nhận định: Thị trường là một giai đoạn rất quan trọng trong bất cứ cuộc điều tra nào về hành vi lạm dụng Bởi lẽ thị phần chỉ được tính toán sau khi những ranh giới của thị trường đã được xác định Do đó, nếu thị trường được xác định sai, thì tất cả những phân tích tiếp theo dựa trên thị phần hoặc cấu trúc thị trường đều không hoàn thiện [53, tr 238]1 Việc xác định được thị trường liên quan là để có thể đánh giá được sức mạnh thị trường của một doanh nghiệp, là để xem mức độ những sản phẩm và dịch vụ thay thế lẫn nhau tạo sức ép cạnh tranh lên các nhà cung cấp những sản phẩm và dịch

vụ tương ứng Thị trường liên quan là cơ sở quan trọng để các cơ quan thực thi luật, kết luận một hành vi cụ thể là có vi phạm Luật Cạnh tranh hay không Nói cách khác, xác định thị trường liên quan là công đoạn đầu tiên trong

1 Tổ chức hợp tác và phát triển Liên hợp quốc, Luật mẫu về cạnh tranh, Bản dịch tiếng Việt của Hoàng Xuân

Bắc, tr 52-23 Trích lại từ Nguyễn Như Phát, Nguyễn Ngọc Sơn, tlđd, tr 42-43.

chuỗi tác nghiệp thực thi Luật Cạnh tranh liên quan đến các hành vi hạn chế cạnh tranh Thị trường liên quan được cấu thành bởi hai loại giới hạn cơ bản

là giới hạn về sản phẩm (loại hàng hóa, dịch vụ) và giới hạn về phạm vi, không gian địa lý, khu vực địa lý Đó là: thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan

Thứ nhất, thị trường sản phẩm liên quan được xác định trong một phạm

vi mà ở đó hàng hoá, dịch vụ có những đặc tính, hình dạng, mục đích sử dụng

và giá cả tương tự, có khả năng thay thế cho nhau một cách hợp lý Tính chất tương tự giữa những hàng hoá, dịch vụ này phải được xét trong tổng thể các yếu tố nói trên, không ngoại trừ yếu tố nào Căn cứ để xác định đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả của hàng hóa, dịch vụ cũng như “thuộc tính có thể thay thế cho nhau” được quy định tại Nghị định số 116/2005/NĐ-CP (Điều 5), đặc tính của hàng hóa, dịch vụ được xác định theo một hoặc một số căn cứ như: tính chất vật lý, tính chất hóa học; tính năng kỹ thuật; tác dụng phụ của sản phẩm; khả năng hấp thụ Mục đích sử dụng của hàng hóa, dịch vụ được xác định căn cứ vào mục đích sử dụng thông thường nhất của hàng hóa, dịch vụ

đó Giá cả của hàng hóa, dịch vụ là giá ghi trong hóa đơn bán lẻ Ngoài ra, trong một số trường hợp đặc biệt, thị trường sản phẩm liên quan còn có thể được xác định là thị trường của một loại sản phẩm đặc thù hoặc một nhóm các sản phẩm đặc thù căn cứ vào cấu trúc thị trường và tập quán của người tiêu dùng Khi xác định thị trường sản phẩm liên trong trường hợp này có thể xem xét thêm thị trường của các sản phẩm bổ trợ cho sản phẩm liên quan Sản phẩm được coi là sản phẩm bổ trợ cho sản phẩm liên quan nếu giá của sản phẩm này tăng hoặc giảm thì cầu đối với sản phẩm liên quan sẽ giảm hoặc tăng tương ứng

Thứ hai, thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể có thể

là một thành phố, một tỉnh, một miền, một quốc gia, một khu vực kinh tế,

thậm chí là toàn cầu mà ở đó hàng hoá, dịch vụ có khả năng thay thế được cho nhau một cách hợp lý với các điều kiện cạnh tranh tương tự, đặc biệt, khu vực địa lý này phải có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận khác về hàng rào kiểm soát thương mại, phương tiện phân phối, chi phí vận chuyển và ngôn ngữ thương mại Theo khoản 3 Điều 7 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, khu vực địa lý được coi là có điều kiện cạnh tranh tương tự và khác biệt đáng

kể với các khu vực địa lý lân cận nếu thỏa mãn một trong các tiêu chí sau: (i) Chi phí vận chuyển và thời gian vận chuyển làm giá bán lẻ hàng hóa tăng không quá 10%; hoặc (ii) có sự hiện diện của một trong các rào cản gia nhập thị trường như: rào cản từ sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý theo quy định của pháp luật về sở hữu công nghiệp; rào cản về tài chính bao gồm chi phí đầu tư vào sản xuất, phân phối, xúc tiến thương mại hoặc khả năng tiếp cận với các nguồn cung cấp tài chính; quyết định hành chính của cơ quan quản lý nhà nước; quy định về điều kiện kinh doanh, sử dụng hàng hóa, dịch vụ, các chuẩn mực nghề nghiệp; thuế nhập khẩu và hạn ngạch nhập khẩu; tập quán của người tiêu dùng Việc xác định khu vực đại lý liên quan được thực hiện dựa trên quan điểm của người sử dụng về khả năng thay thế cho nhau của những sản phẩm được sản xuất hoặc được mua bán tại những địa điểm khác nhau Nếu người đang sử dụng sản phẩm được bán hoặc được sản xuất tại một địa điểm nhất định chuyển sang mua sản phẩm tương tự tại địa điểm khác để phản ứng lại việc tăng giá đáng

kể trong một thời gian đủ dài, khi đó, hai địa điểm được xem xét nằm trong khu vực địa lý mà các sản phẩm có thể thay thế cho nhau, nói cách khác là chúng có cùng thị trường địa lý liên quan và ngược lại

Như vậy, việc xác định thị trường liên quan chỉ có thể được coi là hoàn tất cho đến khi cơ cấu thị trường đã được mô tả đầy đủ trong việc phân tích các dấu hiệu về khả năng thay thế của cầu bên cạnh việc xác định khả năng thay thế từ phía cung bằng cách xác định có bao nhiêu doanh nghiệp tham gia

vào thị trường và thị phần của họ Làm tốt công việc này sẽ có được những kết luận đúng về cấu trúc thị trường liên quan của hiện tại và trong tương lai gần, đồng thời có được số liệu về tổng thị phần trên thị trường làm cơ sở xác định vị trí của từng doanh nghiệp Thông qua việc xác định này sẽ làm cho chính các doanh nghiệp luôn phải tự đánh giá mình hiện đang ở trạng thái cần

sự điều tiết hay không từ phía nhà nước để được bảo vệ và phát triển trong một nền kinh tế Việt nam ngày càng rộng mở

1.2.1.2 Xác định thị phần liên quan

Thị phần kết hợp Theo Luật Cạnh tranh năm 2004: Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch

vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm [37, Điều 3, khoản 5] Dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, thị phần được đề cập đến khi xác định hành

vi hạn chế cạnh tranh, đặc biệt là vị trí thống lĩnh thị trường và tập trung kinh

tế Bản thân thị phần chưa đủ để khẳng định một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể Tuy nhiên, thị phần cũng là điều kiện cần thiết để xác định hành vi hạn chế cạnh tranh Trong quá trình giải quyết các vụ việc cạnh tranh, bên cạnh xác định thị phần, thì xác định thị phần kết hợp cũng là vấn đề quan trọng Nếu như thị phần chỉ tỷ lệ doanh thu của một doanh nghiệp so với tổng doanh thu của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan, thì thị phần kết hợp là tỷ lệ doanh thu của hai hay nhiều doanh nghiệp trên thị trường liên quan Khoản 6 Điều 3

Luật Cạnh tranh năm 2004 đã định nghĩa rằng: “Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận

hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế” Trong Luật Cạnh tranh, thị phần

kết hợp thường được đề cập đến khi xác định các doanh nghiệp cùng nhau thực hiện các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế Thị phần kết hợp thể hiện năng lực cạnh tranh của một nhóm doanh nghiệp Vì vậy, thông qua tỷ lệ thị phần kết hợp người ta xác định một nhóm doanh nghiệp có thuộc trường hợp bị kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh hay không Theo Luật Cạnh tranh 2004, trường hợp một số thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chỉ bị cấm khi thị phần liên kết của họ vượt quá 30%, hoặc trường hợp tập trung kinh tế, nếu thị phần kết hợp từ 30% - 50% thì các doanh nghiệp phải báo cáo với cơ quan quản lý cạnh tranh, nếu thị phần kết hợp trên 50% thì hoạt động tập trung kinh tế đó sẽ bị cấm… Bởi khi sở hữu tỷ lệ thị phần đó, các doanh nghiệp có thể gây hạn chế cạnh tranh một cách sâu sắc mà không phải do năng lực tự sản xuất, kinh doanh của họ

1.1.2.3 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

* Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một trong số những hành vi hạn chế cạnh tranh được Luật cạnh tranh điều chỉnh Mặc dù Luật cạnh tranh không trực tiếp đưa ra định nghĩa về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhưng từ nội dung của khoản 3, Điều 3 có thể hiểu thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là thỏa thuận giữa hai hay nhiều chủ thể kinh doanh trên thị trường liên quan hướng tới hoặc có tác động làm giảm, làm sai lệch hay cản trở, thậm trí thủ tiêu cạnh tranh bình thường trên thị trường

Theo Điều 8, Luật cạnh tranh, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh gồm:

- Thỏa thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp,

- Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ,

- Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ,

- Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư,

- Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng,

- Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh,

- Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận,

- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Như vậy, những yếu tố của cạnh tranh trên thị trường như giá cả, chất lượng, sản lượng hay các yếu tố kinh doanh khác cũng chính là những yếu tố

mà các bên tham gia thỏa thuận hướng tới nhằm làm áp lực cạnh tranh lẫn nhau Dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mang bản chất hạn chế cạnh tranh nên cần phải được kiểm soát

* Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có những đặc trưng pháp lý sau: Thứ nhất, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là thỏa thuận giữa các doanh

nghiệp Doanh nghiệp là chủ thể trong quan hệ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Doanh nghiệp, theo quy định tại khoản 1, Điều 2, Luật Cạnh tranh, được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức của cạnh tranh, đồng thời, cũng chính các doanh nghiệp

có thể gây hạn chế, giảm bớt hay thậm chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình

tạo ra bằng các thỏa thuận Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể là giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trực tiếp của nhau hoặc có thể là giữa những doanh nghiệp có mối liên hệ với nhau trong cùng một chuỗi sản xuất hay cung ứng sản phẩm, dịch vụ

Thứ hai, giữa các doanh nghiệp có thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Thỏa

thuận là đặc trưng pháp lý cơ bản và là yếu tố cấu thành hành vi quan trọng, được hiểu là sự thống nhất ý chí giữa các bên tham gia

Trong thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đòi hỏi phải có sự thể hiện và thống nhất ý chí giữa các bên tham gia thỏa thuận thông qua sự thể hiện và thống nhất ý chí của những người có thẩm quyền và hướng tới mục đích hạn chế cạnh tranh Vì vậy, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thường là kết quả của quá trình đàm phán, thương lượng giữa các bên tham gia với nhau liên quan đến một hoặc một số nội dung hay yếu tố nào đó của thị trường Tuy nhiên, cũng có trường hợp các bên tham gia không trực tiếp thỏa thuận với nhau mà gián tiếp đạt được sự thỏa thuận thông qua các nghị quyết, quyết định hay hành động chung của Hiệp hội mà các bên là thành viên Sở dĩ trường hợp này cũng được coi là thỏa thuận bởi khi các doanh nghiệp tham gia và là thành viên của hiệp hội, tự nguyện chấp nhận hay đồng tình theo những cam kết hay chủ trương chung của hiệp hội, chấp nhận cho phép hiệp hội được đưa

ra nghị quyết, quyết định hoặc hành động chung và bản thân các doanh nghiệp thành viên tuân thủ theo thì đó cũng chính là một sự thỏa thuận giữa các doanh nghiệp thành viên đã đạt được Hình thức của thỏa thuận dạng kiểu như vậy gần như mang tính chất uỷ quyền quyết định cho hiệp hội do vậy có giàng buộc nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý với các thành viên Ngoài ra, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn có thể biểu hiện dưới dạng các cam kết tuân thủ hay đáp ứng những yêu cầu do một hoặc một số bên đặt ra Trong thực tế, có trường hợp các doanh nghiệp thực hiện những hành vi giống nhau nhưng không vì thế mà có thể kết luận giữa các doanh nghiệp có sự thỏa thuận bởi

có thể đó là sự trùng hợp ngẫu nhiên trên cơ sở tính toán và đưa ra quyết định một cách độc lập của từng doanh nghiệp Chỉ có thể quy kết là có sự tồn tại một thỏa thuận nếu có thông tin, chứng cứ cho thấy rằng giữa các doanh nghiệp đã có sự gặp gỡ, trao đổi và thống nhất giữa ý chí, hay nói cách khác các doanh nghiệp đã tìm được tiếng nói và hành động chung mà không bị tác động bởi bất cứ lý do nào

Thứ ba, mục đích của thỏa thuận là nhằm hạn chế cạnh tranh Thỏa

thuận hạn chế cạnh tranh có thể theo chiều ngang hoặc chiều dọc Nội dung của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là các yếu tố của cạnh tranh như giá cả hay thị trường Mục đích của các bên tham gia thỏa thuận là làm giảm sức ép cạnh tranh hay chính là hạn chế cạnh tranh và thông qua đó gây thiệt hại cho các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận, cho các doanh nghiệp tiềm năng, xâm phạm quyền và lợi ích chính đáng của người tiêu dùng và toàn xã hội Đối với khách hàng, lợi ích trực tiếp bị thiệt hại là không được hưởng các sản phẩm với chất lượng tốt hơn và mức giá cả phù hợp hơn Đối với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận có nguy cơ mất cơ hội kinh doanh, bị loại

ra khỏi thị trường Với sự liên kết giữa các doanh nghiệp thông qua một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tạo nên sức mạnh khống chế và buộc khách hàng phải tuân theo những luật chơi do các doanh nghiệp này tự ra không dựa trên cơ sở quy luật của thị trường Ngoài ra, bằng việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận cũng có thể áp đặt những điều kiện bất lợi trong các giao dịch với những doanh nghiệp ngoài thỏa thuận

Thứ tư, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được biểu hiện dưới một hình

thức nhất định Hình thức biểu hiện của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không được coi là tiêu chí bắt buộc, có thể bằng miệng hoặc bằng văn bản, chính thức hay không chính thức Tuy nhiên, trong thực tế việc xác định hình thức biểu hiện của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh lại có ý nghĩa rất quan trọng

trong việc điều tra và xử lý đối với các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, cho dù hình thức biểu hiện của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không làm ảnh hưởng đến hậu quả pháp lý của các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể được biểu hiện dưới các hình thức như bằng miệng hoặc văn bản, thỏa thuận ngầm hay thỏa thuận công khai dưới các loại như hợp đồng, nghị quyết, quyết định, nội quy của các hiệp hội

Việc xác định hình thức biểu hiện của các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không ảnh hưởng đến hậu quả pháp lý nhưng có khả năng ảnh hưởng tới mức độ thành công của việc chứng minh thỏa thuận Nếu thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được thể hiện thông qua hình thức văn bản như hợp đồng, biên bản cuộc họp, quyết định, nghị quyết, các trao đổi điện thoại, fax, email thì việc thu thập chứng cứ và chứng minh sẽ dễ dàng hơn Vấn đề sẽ trở nên khó khăn nếu thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là các thỏa thuận ngầm Khi đó cần phải dựa vào các loại chứng cứ gián tiếp nên việc chứng minh sẽ khó khăn hơn

Thứ năm, hậu quả của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là làm giảm, làm

sai lệch hay cản trở hoặc thậm chí triệt tiêu các hoạt động cạnh tranh bình thường trên thị trường Tuy nhiên, hậu quả này có thể đã xảy ra hoặc chưa xảy ra Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chỉ đòi hỏi đảm bảo các yếu tố cấu thành về mặt hình thức Khi xác định hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không cần xét đến hậu quả thực tế mà chỉ cần xác định hậu quả về mặt hình thức Hậu quả thực tế chỉ có ý nghĩa trong việc xác định mức độ trách nhiệm pháp lý hay mức phạt

1.1.2.4 Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và vị trí độc quyền

* Khái niệm lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và vị trí độc quyền:

Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường được tiếp cận theo hai cách Cách thứ nhất là liệt kê các hành vi được coi là lạm dụng thông qua các dấu hiệu của hành vi Pháp luật cạnh tranh Việt Nam nhận diện hành vi được coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo cách này và liệt kê thành 06 nhóm (gồm nhóm ấn định giá, nhóm hạn chế, cản trở cạnh tranh) [47, Điều 13] Cách thứ hai là đưa ra định nghĩa về hành vi này, tùy thuộc từng trường hợp và cách giải quyết của cơ quan quản lý cạnh tranh mà hành vi đó có được coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hay không Ví dụ theo Tổ chức hợp tác và phát triển Liên hợp quốc: "Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh là hành vi hạn chế cạnh tranh mà doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền sử dụng để duy trì hay tăng cường

vị trí của nó trên thị trường bằng cách hạn chế khả năng gia nhập thị trường hoặc hạn chế quá mức cạnh tranh" [49, tr 52]2 Có thể nhận thấy hai cách tiếp cận này chỉ nhau ở tính chủ động của hành vi Nếu như cách tiếp đầu tiên dựa vào hậu quả của hành động, tức là khả năng làm cản trở, sai lệch hoặc làm giảm cạnh tranh; thì cách thứ hai lại xem xét hành vi ở mục đích khi chủ thể hành động, nhằm tăng cường và củng cố địa vị của mình thông qua việc ngăn chặn đối thủ thực tế hoặc tiềm năng tham gia thị trường hoặc hạn chế quá mức cạnh tranh cho phép Bình luận trên góc độ lý luận và áp dụng thực tiễn, khái niệm được xây dựng theo cách thức đầu tiên sẽ gây khó khăn trong cách hiểu và áp dụng thực thi bởi cách xác định được căn cứ trên phương pháp định tính Ngược lại, xác định sự duy trì hay tăng cường vị trí của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường lại đơn giản hơn nhiều Nhưng dù hành

vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường được khái niệm theo cách thức nào thì về cơ bản khi giải quyết các vụ việc về hành vi lạm dụng, cơ quan có thẩm quyền của của các nước sẽ tiến hành xác định ba nội

2 Tổ chức hợp tác và phát triển Liên hợp quốc, Luật mẫu về cạnh tranh, Bản dịch tiếng Việt của Hoàng Xuân Bắc, tr 52 Trích lại từ Nguyễn Như Phát, Nguyễn Ngọc Sơn, tlđd, tr 43-44

dung: (i) chủ thể được xem xét có vị trí thống lĩnh thị trường hay không; (ii) chủ thể đó có thực hiện hành vi lạm dụng hay không; và (iii) hành vi lạm dụng đó gây ra hoặc có khả năng gây ra hậu quả hạn chế cạnh tranh hay không Về bản chất, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường là một dạng của hành vi hạn chế cạnh tranh nhằm khai thác lợi thế mà vị trí thống lĩnh thị trường đem lại Hành vi này khác với hành vi thỏa thuận ở chỗ các doanh nghiệp không có sự thỏa thuận trước nhưng cùng hành động các hành vi vi phạm để loại bỏ đối thủ, gây thiệt hại đến khách hàng…

* Đặc điểm của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và vị trí độc quyền: Thứ nhất, về chủ thể thực hiện hành vi Đó là doanh nghiệp hoặc nhóm

doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc có vị trí độc quyền trên thị trường liên quan Ta có thể nhận định một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường nếu doanh nghiệp đó có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể Căn cứ để xác định hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể có thể dựa trên những tiêu chí:

- Năng lực tài chính của doanh nghiệp, của tổ chức kinh tế, cá nhân thành lập doanh nghiệp; của tổ chức, cá nhân có quyền kiểm soát hoặc chi phối hoạt động của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hoặc Điều lệ của doanh nghiệp

- Năng lực công nghệ;

- Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp;

- Quy mô của mạng lưới phân phối

Để xác định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hay không cần phải xem xét nhóm doanh nghiệp đó có cùng hoạt động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp theo quy định của pháp luật hay không Nếu có được xác định như sau:

- Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trên thị trường liên quan

- Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trên thị trường liên quan

- Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trên thị trường liên quan Doanh nghiệp có vụ trí độc quyền được hiểu là trường hợp nếu không

có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan thì doanh nghiệp đó được coi là có vị trí độc quyền

Thứ hai, doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc doanh nghiệp

có vị trí độc quyền đã thực hiện những hành vi mà pháp luật quy định là hạn chế cạnh tranh trên thị trường Luật cạnh tranh 2004 nghiêm cấm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền được quy định tại Điều 13, Điều 14 Luật cạnh tranh 2004 chủ yếu nhằm hạn chế việc lạm dụng để bóc lột khách hàng hoặc nhằm ngăn cản, loại bỏ đối thủ cạnh tranh Cần chú ý một số điểm cơ bản như:

- Pháp luật chỉ xử lý hành vi lạnh dụng chứ không xử lý vị trí thống lĩnh hay độc quyền của doanh nghiệp, tức là chỉ tạo ra khuôn khổ để quản lý hành vi lạm dụng mà không tạo ra khuôn khổ cho sự cạnh tranh kinh doanh trên thị trường của các doanh nghiệp;

- Quyền cạnh tranh của các doanh nghiệp thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp độc quyền vẫn được pháp luật bảo hộ;

- Quy định đặt ra ranh giới các hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp thống lĩnh hoặc độc quyền bằng cách đặt ra các hành vi bị coi là lạm dụng

Thứ ba, về hậu quả của hành vi lạm dụng là làm sai lệch, cản trở hoặc

giảm cạnh tranh giữa các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan Luật cạnh tranh 2004 coi hậu quả là một trong các yếu tố cấu thành hành vi lạm dụng Do hành vi vi phạm được liệt kê rất đa dạng (các hành vi về định giá

bán, giá mua sản phẩm, hành vi hạn chế số lượng sản xuất, phân phối hạn chế thị trường; hành vi phân biệt đối xử…), mỗi hành vi có đối tượng xâm hại khác nhau và mức độ thiệt hại có thể gây ra không giống nhau nên không thể đưa ra một tiêu chuẩn chung để xác định hậu quả mà phải phân tích từng hành

vi vi phạm để đưa ra kết luận cụ thể

1.1.2.5 Tập trung kinh tế

Hiện nay, dưới sức ép của cạnh tranh, nhà kinh doanh luôn tìm cách nâng cao năng lực kinh doanh để có thể tồn tại và phát triển bằng cách tập trung các nguồn lực kinh tế ngay từ thời kỳ phôi thai của thị trường Hình thức tập trung nguồn lực kinh doanh này đã diễn ra khá phổ biến với những mức độ khác nhau và trở thành một phần quan trọng của quyền tự do kinh doanh Cùng với đó là những quy định về kiểm soát tập trung kinh tế được xác lập nhằm giới hạn và điều tiết của nhà nước vào hiện tượng kinh tế này

Có thể nói, tập trung kinh tế là một xu hướng phát triển tất yếu trong nền kinh

tế thị trường và luôn cần có một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, hành lang pháp lý đồng bộ để kiểm soát tập trung kinh tế một cách hữu hiệu nhất

* Khái niệm tập trung kinh tế

Trong khoa học kinh tế và khoa học pháp lý, khái niệm tập trung kinh

tế ở Việt Nam được bình luận ở nhiều góc độ khác nhau Nhưng tựu trung lại

có ba cách tiếp cận cơ bản, đáng quan tâm sau:

Một là, với tư cách là quá trình gắn liền với việc hình thành và thay đổi

của cấu trúc thị trường, tập trung kinh tế trên thị trường được hiểu là quá trình

mà số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường bị giảm đi thông qua các hành vi sáp nhập (theo nghĩa rộng) hoặc thông qua tăng trưởng nội sinh của doanh nghiệp trên cơ sở mở rộng năng lực sản xuất Cách nhìn nhận này đã làm rõ nguyên nhân và ảnh hưởng của tập trung kinh tế đối với cấu trúc thị trường cạnh tranh

Hai là, với tính chất là hành vi của các doanh nghiệp, tập trung kinh tế

(còn gọi là tập trung tư bản) được hiểu là sự gia tăng tư bản do hợp nhất nhiều

tư bản lại hoặc một tư bản này thu hút một tư bản khác Hướng tiếp cận này lại không đưa ra các biểu hiện cụ thể của tập trung kinh tế, nhưng lại cho thấy bản chất và phương thức của hiện tượng

Ba là, dưới góc độ pháp luật, Luật Cạnh tranh năm 2004 không quy

định thế nào là tập trung kinh tế mà chỉ liệt kê các hành vi được coi là tập trung kinh tế Theo đó, khoản 3 Điều 3 Luật Cạnh tranh khẳng định tập trung kinh tế là hành vi hạn chế cạnh tranh; Điều 16 quy định tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp gồm: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp, các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật

* Đặc điểm của tập trung kinh tế

Như vậy, cho dù được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau, tập trung kinh tế vẫn có 3 đặc điểm cơ bản sau:

i) Chủ thể của tập trung kinh tế là các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thể là các doanh nghiệp hoạt động trong cùng hoặc không cùng thị trường liên quan

ii) Hành vi tập trung kinh tế được thể hiện dưới những hình thức nhất định theo quy định của pháp luật

iii) Tập trung kinh tế đã hình thành nên doanh nghiệp có năng lực cạnh tranh tổng hợp hoặc liên kết thành nhóm doanh nghiệp, tập đoàn kinh tế, từ đó làm thay đổi cấu trúc thị trường và tương quan cạnh tranh hiện có trên thị trường

Theo pháp luật về cạnh tranh, các hình thức tập trung kinh tế bao gồm tập trung theo chiều ngang, tập trung theo chiều dọc hoặc tập trung theo

đường chéo (tập trung hỗn hợp) Luật Cạnh tranh năm 2004, quy định có 4 hình thức cơ bản tại Điều 16 và Điều 17 Luật Cạnh tranh, như sau:

Thứ nhất: Sáp nhập doanh nghiệp Khoản 1 Điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp

bị sáp nhập” Theo quy định này, sáp nhập doanh nghiệp là một hình thức tập

trung kinh tế nên bị kiểm soát nhằm ngăn ngừa khả năng hình thành doanh nghiệp có sức mạnh trên thị trường có thể dẫn đến thực hiện hành vi gây cản trở cạnh tranh

Thứ hai: Hợp nhất doanh nghiệp Khoản 2 Điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định: “Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình

để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất” Như vậy, sau khi đăng ký kinh doanh, các doanh

nghiệp bị hợp nhất chấm dứt tồn tại, doanh nghiệp hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các doanh nghiệp bị hợp nhất

Thứ ba: Mua lại doanh nghiệp Khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh năm

2004 quy định: “Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn

bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” Có một số ý kiến cho

rằng mua lại toàn bộ doanh nghiệp là hình thức sáp nhập doanh nghiệp bởi khi mua lại toàn bộ doanh nghiệp, người mua trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp cũng như tài sản của doanh nghiệp, được hưởng các quyền, nghĩa vụ

và tính hợp pháp của doanh nghiệp đó Về bản chất, việc mua lại không phải

là quá trình thống nhất về tổ chức giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp

bị mua lại Ngoài ra, khoản 1 Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ, quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh (viết tắt Nghị định 116/2005/NĐ-CP), còn quy định trường hợp mua lại doanh nghiệp khác không bị coi là tập trung kinh tế

Thứ tư: Liên doanh giữa các doanh nghiệp Khoản 4 Điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định: “Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa

vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới” Có

thể thấy, hành vi liên doanh có một sự khác biệt cơ bản so với hành vi hợp nhất doanh nghiệp đó là sau khi các doanh nghiệp góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vu, lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới thì địa vị pháp lý của các doanh nghiệp đó vẫn còn tồn tại

1.2 Khái quát chung về chỉ định thầu

1.2.1 Khái niệm về chỉ định thầu

Luật đấu thầu năm 2013 được Quốc hội nước Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam thông qua đã đưa ra một định nghĩa về chỉ định thầu có tính cách pháp lý như sau: “Chỉ định thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả do các sự cố bất khả kháng, các gói thầu có tính chất đặc thù phục vụ hoạt động nhà nước được quy định cụ thể để

ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà thầu theo hình thức đối tác công tư,

dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở đẩy nhanh quá trình lựa chọn nhà thầu, hoàn thành công trình trong thời gian ngắn nhằm giải quyết các tình huống khẩn cấp góp phần nâng cao hiệu quả đầu tư gói thầu”

Từ định nghĩa trên có thể thấy chỉ định thầu là:

Hình thức lựa chọn nhà thầu mà chỉ có duy nhất một nhà thầu được tham gia và chính nhà thầu này được lựa chọn để thực hiện yêu cầu của bên mời thầu Hình thức này được áp dụng khi bên mời thầu cần phải khắc phục ngay những sự cố kỹ thuật quan trọng, những hậu quả do thiên tai dịch họa gây ra hoặc vì những lý do bảo vệ bí mật an ninh quốc phòng Bên cạnh đó trong những trường hợp khác như giá trị công việc nhỏ hoặc công việc phải thực hiện ở địa điểm không thuận lợi khiến nhiều nhà thầu không quan tâm thì bên mời thầu cũng có thể áp dụng chỉ định thầu

Đây là hình thức đặc biệt được áp dụng theo quy định của Luật đấu thầu đối với gói thầu xây dựng cơ bản hoặc gói thầu hỗn hợp, gói thầu tư vấn

sử dụng vốn nhà nước được chỉ định thầu Chỉ định thầu là hình thức lựa chọn nhà thầu cần thiết để giải quyết những trường hợp cấp bách hay đảm bảo bí quyết công nghệ, bí mật quốc gia

Tóm lại khác với các hình thức lựa chọn nhà thầu còn lại là có từ 2 nhà thầu trở lên tham gia quá trình đấu thầu, đối với hình thức lựa chọn nhà thầu chỉ định thầu chủ đầu tư hoặc cơ quan trực tiếp có trách nhiệm quản lý gói thầu sau khi xác nhận được nhà thầu có đủ năng lực kinh nghiệm chỉ thương thảo với một nhà thầu do người có thẩm quyền quyết định đầu tư chỉ định

1.2.2 Đặc điểm của chỉ định thầu

Chỉ định thầu giúp cho Chủ đầu tư trong thời gian ngắn nhất chọn được nhà thầu đáp ứng được về năng lực, kinh nghiệm cũng như biện pháp triển khai, giá trúng thầu để thực hiện gói thầu hoàn thành sớm nhất Mặc dù bản chất đều là đấu thầu nhằm lựa chọn được nhà thầu song so với các hình thức lựa chọn nhà thầu còn lại chỉ định thầu có một số đặc điểm sau đây:

Thứ nhất: Về chủ thể tham gia chỉ có Chủ đầu tư hoặc cơ quan quản lý

trực tiếp gói thầu và nhà thầu được xác định đánh giá là đơn vị đảm bảo năng lực nhân sự, năng lực tài chính, kinh nghiệm thực hiện các công việc tương tự

tham gia vào quy trình chỉ định thầu thông thường (với gói thầu xây lắp có giá trị không quá 1 tỷ đồng) và quy trình chỉ định thầu rút gọn (giá trị gói thầu tư vấn thiết kế xây dựng và lập dự toán thi công dưới 500 triệu đồng)

Thứ hai: về thời gian tổ chức chỉ định thầu ngắn hơn nhiều so với các

Như vậy, so với các hình thức khác chỉ định thầu không cần công đoạn chuẩn bị Hồ sơ mời quan tâm, đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển

Thứ ba: Về đối tượng, chỉ định thầu chủ yếu áp dụng cho các gói thầu

từ nguồn nhân sách Nhà nước: các dự án gói thầu của các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhà nước, dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30 % trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án, mua sắm hàng hóa dự trữ, mua sắm nhằm cung cấp sản phẩm dịch vụ công, mua thuốc vật tư y tế, và vốn vay từ nước ngoài do đối tác yêu cầu hình thức chỉ định thầu

Thứ tư: Về phạm vi áp dụng, Chỉ định thầu áp dụng vào các trường hợp

khẩn cấp như thiên tai các tình huống khẩn cấp, các gói thầu liên quan đến bí mật an ninh, các gói thầu có tính chất đặc thù chỉ có những đơn vị chuyên ngành mới tham gia đảm nhận được…

1.2.3 Vai trò của Chỉ định thầu

* Đối với bên mời thầu – người mua sản phẩm trong hoạt động chỉ

định thầu:

Chỉ định thầu giúp cho người mua trong các tình huống khẩn cấp cần khắc phục ngay những hậu quả do thiên tai, dịch bệnh, các hậu quả xảy ra từ các tình huống bất khả kháng… hay dịch vụ mình cần trong khoảng thời gian ngắn nhất hay nói một cách khác là sử dụng đồng tiền của mình một cách hiệu quả nhất Trong quá trình chỉ định thầu chủ đầu tư chỉ tập trung xác định duy nhất một nhà thầu đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu chỉ định thầu, ngoài yếu tố thời gian nhanh chóng ký hợp đồng triển khai, hình thức chỉ định thầu còn có một số tính năng ưu việt sau:

- Trong nhiều trường hợp do tính chất quy mô kỹ thuật của gói thầu chỉ

có những doanh nghiệp chuyên ngành mới có khả năng thực hiện

- Trong các trường hợp gói thầu cần đảm bảo bí mật Nhà nước, có thể chỉ định trực tiếp cho các doanh nghiệp quốc phòng, an ninh, doanh nghiệp Nhà nước

- Các gói thầu cần khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây

ra do các sự cố bất khả kháng

- Các gói thầu vì nhiệm vụ chính trị ở những địa điểm xa xôi, hẻo lánh tại địa phương đó không có nhà thầu có khả năng thực hiện được hoặc ở những địa điểm xa xôi không có nhà thầu quan tâm

- Trong quá trình thẩm định hồ sơ đề xuất chỉ định thầu có thể phát hiện

ra những sản phẩm tương đương với sản phẩm cần thiết Do đặc thù hình thức chỉ định thầu áp dụng trong các tình huống khẩn cấp, ít có tiền lệ, nhà thầu có thể tìm ra những giải pháp thực hiện công việc cũng như các sản phẩm khác nhau và vẫn đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu Điều này tạo ra một cơ hội tốt

để bên mời thầu phát hiện và có thể sử dụng các sản phẩm mới, các giải pháp biện pháp thi công mới hiệu quả hơn so với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác

Ngoài ra trong bối cảnh đất nước ta đang trong thời kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa đặt ra yêu cầu cần đầu tư xây dựng lớn vào cơ sở hạ tầng Theo thống kê Bộ kế hoạch và Đầu tư nhu cầu đầu tư ở nước ta khoảng 16 tỷ đô/năm trong khi đó Nhà nước chỉ bố trí được từ 6-7 tỷ đô Vì vậy, cần huy động thêm nhiều nguồn lực khác cùng chung tay trong công cuộc phát triển

hạ tầng kinh tế xã hội

Cũng phải kể các dự án gói thầu từ nguồn vốn vay ODA, FDI … 95%

đã góp phần giảm tải gánh nặng ngân sách nhà nước cho đầu tư công (trong các dự án ODA kể trên, tiêu biểu là dự án xây dựng đường vành đai 3 của thủ

đô Hà Nội được thông xe vào tháng 10/2012, dự án cầu Nhật Tân khánh thành 04/01/2015 các dự án trên góp phần cải thiện nâng cao năng lực giao thông, nhằm hạn chế ùn tắc, phát triển giao thương trục phía tây thủ đô với phía nam của cả nước …)3 Trong các dự án gói thầu từ nguồn vốn vay trên phần lớn các nhà cho vay yêu cầu sử dụng hình thức chỉ định thầu trong đó các nhà thầu chính là các đơn vị do nhà tài trợ cho vay giới thiệu để chỉ định, các gói thầu nhỏ hoặc nhà thầu phụ chỉ định các đơn vị doanh nghiệp lớn có uy tín của Việt Nam

Các nhà đầu tư, cho vay ưu đãi yêu cầu hình thức chỉ định thầu bởi lẽ suy cho cùng đó là kênh đầu tư, theo quy luật kinh tế thị trường trong nền kinh tế toàn cầu hiện nay, họ bỏ đồng vốn đầu tư với lãi suất ưu đãi ngược lại

họ được hưởng các quyền lợi khác (ví dụ vay vốn ODA Nhật Bản đường 5b

Hà Nội Hải Phòng mới nhà đầu tư được hưởng ưu đãi khai thác quỹ đất một

số điểm dọc tuyến đường cao tốc … ) có quyền chỉ định thầu cho các nhà thầu được họ xác định có năng lực kinh nghiệm để đảm bảo gói thầu hoàn thiện

3 Quang Toàn (2014) “Dấu ấn ODA Nhật Bản tại các dự án giao thông cho Việt Nam”, Báo Mới tại địa chỉ :

https://baomoi.com/dau-an-oda-nhat-ban-tai-cac-du-an-giao-thong-cho-viet-nam/c/15136554.epi ngày truy cập 26/07/2017

đúng thời gian, đảm bảo chất lượng để có thể thu hồi vốn nhanh nhất mà họ

đã bỏ ra

* Đối với nhà thầu trong hoạt động chỉ định thầu

Mục đích của các nhà thầu là bán được sản phẩm của mình muốn tức giá chào thầu sau khi đã hiệu chỉnh sửa lỗi Trước khi đưa ra giá chào chỉ định thầu, các nhà thầu phải nghiên cứu giá thành sản phẩm của mình, đồng thời phải tìm hiểu kỹ về nội dung, khối lượng công việc cần thực hiện trong hồ sơ yêu cầu đưa ra mức giá hợp lý thì mới có cơ hội trúng chỉ định thầu

Khác với các hình thức khác có nhiều nhà tham gia vào quá trình đấu thầu, trong quy trình thực hiện chỉ định thầu, bản thân nhà thầu đã được xác định là đảm bảo năng lực tổ chức nhân sự thi công, năng lực tài chính lành mạnh, có kinh nghiệm đã thực hiện các công trình tương tự về tính chất, nội dung quy mô để được tham gia vào quá trình chỉ định thầu (với chỉ định thầu rút gọn nhà thầu được mời đến thương thảo hoàn thiện hợp đồng làm cơ sở trình người có thẩm quyền phê duyệt chỉ định thầu thông thường) nhà thầu cần phát huy tối đa khả năng cạnh tranh bằng nâng cao chất lượng sản phẩm của mình hạ giá thành sản phẩm thi công trong thời gian ngắn nhất

Đối với những nhà thầu liên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, bí quyết công nghệ riêng thì chỉ định thầu là cách giúp họ tự khẳng định mình và sự thành công sẽ mang lại cho nhà thầu cơ hội lớn hơn để tiếp tục phát triển

* Đối với Nhà nước trong hoạt động chỉ định thầu

Thông qua chỉ định thầu, các cơ quan quản lý nhà nước có thể khắc phục ngay những hậu quả từ các tình huống trường hợp khẩn cấp Những điều

đó giúp nhà nước phát huy đúng được vai trò của mình trong nền kinh tế thị trường: tổ chức thị trường xây dựng, giữ vững sự bình yên ổn định của xã hội

Tại Việt Nam thời gian qua, hình thức chỉ định thầu xây dựng đã từng bước khẳng định vai trò quan trọng đối với nâng cao hiệu quả đầu tư xây dựng công trình Công tác chỉ định thầu tại Việt Nam (1994- 2016), hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về chỉ định thầu đang ngày càng hoàn thiện và đồng bộ, góp phần thiết lập môi trường minh bạch, tạo cơ sở cho việc lựa chọn nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm thực hiện các gói thầu sử dụng vốn nhà nước, đem đến hiệu quả cao hơn trong đầu tư công, phòng chống tham nhũng, tiết kiệm không nhỏ cho ngân sách nhà nước Song song với việc hoàn thiện khung pháp lý, công tác kiểm tra, giám sát về chỉ định thầu cũng được triển khai hiệu quả

1.2.4 Ảnh hưởng của chỉ định thầu đối với môi trường cạnh tranh

Hình thức lựa chọn nhà thầu chỉ định thầu tác động tiêu cực tới môi trường cạnh tranh

- Thứ nhất, về khả năng cạnh tranh giữa các nhà thầu nó làm mất đi cơ hội cho các nhà thầu không được chỉ định

- Thứ hai, về phía chủ đầu tư trong nhiều trường hợp không chọn lựa được nhà thầu đáp ứng tốt nhất để thực hiện gói thầu

Việc chỉ định thầu tràn lan đang là mảnh đất màu mỡ nảy sinh tiêu cực, lãng phí,vì chỉ định thầu tràn lan mà dẫn đến hiện tượng “đi đêm”, làm cho việc triển khai dự án kém hiệu quả Điều này không chỉ làm lãng phí, thậm chí thất thoát ngân sách nhà nước, mà còn tác động tiêu cực đến hoạt động của những doanh nghiệp là nhà thầu chân chính, có năng lực thực sự Theo ông Phạm Trọng Vân Giám đốc Tổng CTCP Xây dựng An Bình (Nghệ An):

“Là người nhiều năm lăn lộn trong thi công xây lắp, tôi khẳng định, đa số các nhà thầu được chỉ định không phải vì họ giỏi, có năng lực cạnh tranh hơn các doanh nghiệp khác Trái lại, có những doanh nghiệp năng lực yếu kém cả về

đội ngũ nhân lực, trình độ công nghệ, tiềm lực tài chính…, nhưng vì họ giỏi

„chạy‟, nên trúng thầu”.4

Một số nhà đầu tư dự án BOT mở rộng quốc lộ 1A và đường Hồ Chí Minh đoạn qua Tây Nguyên đã trình quyết toán dự án lên Bộ Giao thông Vận tải Theo đó, tổng mức đầu tư thực thấp hơn so với tổng mức đầu tư ban đầu được duyệt Đơn cử như dự án BOT đường Hồ Chí Minh đoạn đi qua tỉnh Đắk Nông, tổng mức đầu tư ban đầu là 1.023 tỉ đồng, tuy nhiên khi báo cáo quyết toán chỉ là 634 tỉ đồng Đoạn qua tỉnh Gia Lai, nhà đầu tư báo cáo quyết toán là 1.298 tỉ đồng nhưng tổng mức đầu tư phê duyệt ban đầu tới 1.775 tỉ đồng.5

Một số dự án khác như BOT quốc lộ 1A đoạn qua Bình Thuận, nhà đầu

tư báo cáo quyết toán hơn 2.193 tỉ đồng, trong khi tổng mức đầu tư ban đầu được duyệt là 2.608 tỉ đồng Còn tại dự án BOT cải tạo nền, mặt đường quốc

lộ 1A đoạn Phan Thiết - Đồng Nai, nhà đầu tư báo cáo quyết toán 1.943 tỉ đồng, trong khi tổng mức đầu tư được duyệt ban đầu là 2.085 tỉ đồng6

Trên thực tế, thời gian thu phí tại các dự án BOT hiện nay vẫn được tính dựa trên tổng mức đầu tư được phê duyệt ban đầu nên có nhiều dự án với chiều dài nhà đầu tư thi công chỉ từ 20-30 km mà thu phí đến hơn 20 năm Điều này đã gây bức xúc cho người dân và doanh nghiệp Sau đó, Kiểm toán Nhà nước đã kiểm toán lại và đề nghị Bộ Giao thông Vận tải rút ngắn thời gian thu phí ở một số trạm ít nhất là năm năm Cho đến nay, chưa thấy Bộ Giao thông Vận tải công bố một dự án BOT nào phải rút ngắn thời gian thu phí

4 Tân Văn (2012) “Chỉ định thầu tràn lan, khoảng tối chạy chọt”, báo Đầu tư Chứng khoán, tại địa chỉ:

http://tinnhanhchungkhoan.vn/dau-tu/chi-dinh-thau-tran-lan-khoang-toi-chay-chot-26655.html ngày truy cập 24/07/2017;

5 Bộ Giao thông Vận tải - Báo cáo tổng kết công tác đầu tư xây dựng các Dự án mở rộng Quốc lộ 1 và Đường

Hồ Chí Minh đoạn qua Tây Nguyên ngày 04/01/2016;

6 Lê Anh (2016), “Cái giá phải trả cho chỉ định thầu”, Thời báo kinh tế Sài Gòn, tại địa chỉ:

http://www.thesaigontimes.vn/154431/a.html ngày truy cập 24/07/2017

Tổng mức đầu tư ban đầu của các dự án nói trên bị đẩy lên cao là hệ quả của việc chỉ định thầu tràn lan mà không qua đấu thầu Thông thường khi chỉ định thầu, tổng mức đầu tư ban đầu bao giờ cũng cao hơn so với đấu thầu Nếu dự án được đấu thầu từ đầu thì tổng mức đầu tư có thể giảm xuống 10%, thậm chí là 20% hoặc chí ít cũng đưa tổng mức đầu tư của dự án về giá trị thực Không chỉ tổng mức đầu tư cao mà với việc chỉ định thầu, sẽ không chọn được đơn vị có năng lực tốt nhất Chính vì vậy, một số đoạn mở rộng quốc lộ 1A vừa đưa vào sử dụng chưa được bao lâu đã xảy ra hiện tượng lún hàng chục ki lô mét, như đoạn từ thị trấn Diễn Châu đến Quán Hành (Nghệ An) Hay như việc một số nhà đầu tư dự án đường Hồ Chí Minh đoạn qua Tây Nguyên bán thầu

1.3 Chỉ định thầu theo pháp luật cạnh tranh

1.3.1 Quan niệm của pháp luật chống hạn chế cạnh tranh về chỉ định thầu

Dưới góc độ lý thuyết về cạnh tranh, đấu thầu cũng được nhìn nhận

là phương thức để lựa được chọn bên cung cấp hàng hoá hoặc cung ứng dịch

vụ tốt nhất, theo đó bên mời thầu sử dụng cơ chế đấu thầu cạnh tranh với mong muốn lựa chọn được người cung cấp hàng hoá hay cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất với mức giá rẻ nhất Cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu chỉ đạt được hiệu quả khi thông qua đó để một bên lựa chọn được đối tác tốt nhất

Về mặt lý thuyết, cạnh tranh trong đấu thầu chỉ được đảm bảo khi có nhiều bên dự thầu, các bên dự thầu độc lập với nhau và với bên mời thầu, không có bất cứ thỏa thuận nào giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, hoặc giữa những người dự thầu với nhau Trong cuộc đấu thầu, trên cơ sở các nội dung mời thầu, các bên dự thầu phải tự mình đưa ra các gói thầu có tính cạnh tranh với cam kết về chất lượng, giá cả đối với các hàng hoá hay dịch vụ của mình và đáp ứng các điều kiện khác của bên mời thầu

Với vai trò đảm bảo duy trì cạnh tranh trên thị trường, Luật Cạnh tranh cấm đoán mọi hành vi có khả năng làm tổn hại đến trật tự hoặc mức độ cạnh tranh, trong đó có những hành vi phát sinh trong hoạt động đấu thầu Trong lĩnh vực này, pháp luật cạnh tranh chỉ chú ý đến những hành vi có thể làm hủy hoại cạnh tranh giữa những người dự thầu, ảnh hưởng đến mục đích và hiệu quả của hoạt động đấu thầu Luật Cạnh tranh năm 2004 cấm đoán mọi thông đồng để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

1.3.2 Sự chi phối của pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu đối với chỉ định thầu

Mục tiêu của hoạt động đấu thầu nhằm đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng và minh bạch trong quá trình đấu thầu để có thể lựa chọn nhà thầu phù hợp, đảm bảo hiệu quả kinh tế Hoạt động đấu thầu chỉ có thể vận hành hiệu quả trong một môi trường cạnh tranh thực sự Luật đấu thầu là công cụ quan trọng nhất để Nhà nước quản lý và kiểm soát hoạt động đấu thầu, lần đầu tiên được ban hành năm 2005 Tuy nhiên, do có nhiều bất cập thực thi nên được thay thế bằng Luật đấu thầu năm 2013, được Quốc hội khóa XIII, kỳ họp thứ

6 thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2013, gồm 13 chương, 96 điều, có hiệu lực

từ ngày 01 tháng 7 năm 2014

Theo quy định tại khoản 12, Điều 4, Luật đấu thầu 2013, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ

tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư

để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư,

dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế Để tham gia đấu thầu, theo quy định tại điểm đ,

khoản 1, Điều 5, Luật đấu thầu 2013, nhà thầu, nhà đầu tư phải có tư cách hợp

lệ Và một trong số những điều kiện để nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ

là phải đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu

Dưới góc độ lý luận, trong các cuộc đấu thầu phải gồm nhiều bên có liên quan một cách trực tiếp và/hoặc gián tiếp với nhau gồm bên mời thầu hay chủ đầu tư, các bên dự thầu, các bên tư vấn, giám sát thầu… Mỗi bên khi tham gia đấu thầu phải độc lập, có chức năng, nhiệm vụ và mục đích riêng Tuy nhiên, khi tham gia vào cùng một cuộc đấu thầu sẽ tạo nên một hệ thống các hành vi và quan hệ thầu phức tạp đan xen lẫn nhau Để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, pháp luật đấu thầu phải hướng tới điều chỉnh và kiểm soát đối với các hành vi và mối quan hệ giữa nhiều bên liên quan, ngăn chặn

và loại trừ đối với các dạng hành vi, các quan hệ có thể gây tác động xấu, làm mất đi mục đích và ý nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu quả của cuộc đấu thầu

Với ý nghĩa như vậy, Điều 6, Luật đấu thầu 2013 quy định các bên liên quan đến hoạt động đấu thầu phải có sự độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính, theo đó:

1 Nhà thầu nộp hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển

2 Nhà thầu tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây:

a) Chủ đầu tư, bên mời thầu;

b) Các nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ

đề xuất; thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu đó;