Những quy định về hợp đồng dân sự trong bộ luật dân sự năm 2015 là căn cứ pháp lý trong ký kết hợp đồng thương mại (luận văn thạc sĩ luật học)

Trên cơ sở đó, các quy định của Bộ luật Dân sự có thể được vận dụng là căn cứ pháp lý để ký kết hợp đồng thương mại nhằm điều chỉnh các vấn đề thuộc hình thức, nội hàm và các vấn đề liên

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRỊNH THU GIANG

ĐỀ TÀI NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 LÀ CĂN CỨ PHÁP LÝ TRONG

KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Mã số : 60380107

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYỄN VIẾT TÝ

HÀ NỘI - NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn theo đúng quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trịnh Thu Giang

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

MỤC LỤC

Trang

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ VIỆC ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ TRONG KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 7

1.1 Khái quát về hợp đồng thương mại 7

1.1.1 Khái niệm “Hợp đồng thương mại” 7

1.1.2 Đặc điểm hợp đồng thương mại 10

1.1.3 Phân loại hợp đồng thương mại 13

1.2 Ký kết hợp đồng thương mại - Khái niệm và pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại 15

1.2.1 Khái niệm ký kết hợp đồng thương mại 15

1.2.2 Pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại 16

1.3 Cơ sở lý luận cho việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong ký kết hợp đồng thương mại 19

Kết luận chương 1 21

Chương 2 NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 LÀ CĂN CỨ PHÁP LÝ ĐỂ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 23

2.1 Quy định về đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng 23

2.1.1 Đề nghị giao kết hợp đồng 23

2.1.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng 34

2.2 Quy định về hình thức, nội dung và địa điểm giao kết của hợp đồng thương mại 40

2.2.1 Những vấn đề chung về hình thức của hợp đồng thương mại 40

2.2.2 Nội dung của hợp đồng thương mại 43

2.2.3 Địa điểm trong giao kết hợp đồng thương mại 47

2.3 Điều kiện có hiệu lực và vấn đề hiệu lực của hợp đồng thương mại 48

2.3.1 Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại 48

2.3.2 Hiệu lực của hợp đồng thương mại 58

Kết luận chương 2 64

Chương 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 ĐIỀU CHỈNH VẤN ĐỀ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 66

3.1 Kiến nghị về định hướng hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về ký kết hợp đồng thương mại 66

3.2 Sửa đổi, bổ sung một số quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 về ký kết hợp đồng thương mại 68

3.2.1 Sửa đổi, bổ sung quy định đề nghị giao kết hợp đồng thương mại 68 3.2.2 Sửa đổi, bổ sung quy định chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng thương mại 69

3.2.3 Sửa đổi, bổ sung quy định về địa điểm giao kết hợp đồng 71

3.2.4 Sửa đổi, bổ sung quy định về thời điểm giao kết của hợp đồng thương mại 71

3.2.5 Sửa đổi, bổ sung quy định về hiệu lực của hợp đồng thương mại 74 3.3 Bổ sung một số quy định mới nhằm hoàn thiện chế định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2015 75

3.3.1 Bổ sung quy định về phương thức giao kết hợp đồng 75

3.3.2 Bổ sung quy định thời điểm giao kết hợp đồng khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết bằng hành vi cụ thể 76

3.3.3 Bổ sung quy định hủy chấp nhận đề nghị giao kết 77

Kết luận chương 3 77

KẾT LUẬN 79

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 80

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Chế định hợp đồng là chế định chủ yếu chiếm số lượng điều luật nhiều nhất trong Bộ luật dân sự (2005) và mới đây nhất là Bộ luật Dân sự (2015) Điều này cho thấy chế định hợp đồng có tầm quan trọng và chi phối tới tất cả các giao dịch dân sự trong xã hội

Tại Việt Nam, pháp luật hợp đồng đã và đang được xây dựng và hoàn thiện theo hướng thống nhất và đồng bộ hóa giữa các văn bản quy phạm trong nước và hài hòa hóa với các Điều ước Quốc tế, các văn kiện pháp lý quốc tế khác Hệ thống pháp luật thực định hiện nay của Việt Nam điều chỉnh hợp đồng thương mại bao gồm Bộ luật Dân sự (2015) và Luật Thương mại (2005), trong đó, Bộ luật Dân sự đóng vai trò là luật gốc, chứa đựng các quy định chung, mang tính nguyên tắc, còn Luật Thương mại xây dựng các quy định mang tính đặc thù điều chỉnh vấn đề hợp đồng thương mại Chính vì vậy, pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật hợp đồng thương mại có mối quan hệ biện chứng với nhau, bổ trợ cho nhau nhưng vẫn có những đặc thù riêng biệt Trên cơ sở đó, các quy định của Bộ luật Dân sự có thể được vận dụng là căn

cứ pháp lý để ký kết hợp đồng thương mại nhằm điều chỉnh các vấn đề thuộc hình thức, nội hàm và các vấn đề liên quan khác của hợp đồng thương mại

Tuy nhiên, một bộ phận chủ thể khi tham gia vào quan hệ hợp đồng thương mại vẫn chưa nhận thức đầy đủ về mối quan hệ giữa pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật hợp đồng thương mại Họ chưa ý thức được hết vị trí và giá trị của Bộ luật Dân sự khi là cơ sở để ký kết hợp đồng thương mại,

do đó, thường xem nhẹ và không để ý đến việc đưa Bộ luật Dân sự vào căn cứ của hợp đồng, cũng như không chú trọng việc nghiên cứu các quy định của

Bộ luật Dân sự Điều đó dẫn đến việc các chủ thể sẽ bị động khi Luật Thương mại không có quy định điều chỉnh vấn đề phát sinh Chẳng hạn, trong Luật Thương mại (2005) không quy định thế nào là hợp đồng vô hiệu và các trường hợp vô hiệu của hợp đồng, vì vậy trong trường hợp này, trước hết dựa

vào sự thỏa thuận của các bên, nếu các bên không thỏa thuận, sẽ áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự về vấn đề này

Bên cạnh đó, các quy định của Bộ luật Dân sự (2005) chứa đựng nhiều bất cập, có nhiều điểm mâu thuẫn với Luật Thương mại, chưa bắt kịp được sự phát triển của quan hệ hợp đồng đang phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường, do đó, Bộ luật Dân sự (2015) được ban hành để khắc phục những hạn chế đó Không thể phủ nhận được sự tiến bộ về kỹ thuật lập pháp, cũng như những nội dung mới được phát triển theo hướng thống nhất và đồng bộ với Luật Thương mại hơn so với Bộ luật Dân sự (2005), nhưng việc tìm hiểu và nghiên cứu về các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) nói chung và các quy định về hợp đồng thương mại nói riêng còn rất hạn chế Nhất là khi được ban

hành với sứ mệnh là “bộ luật của nền kinh tế thị trường” thì Bộ luật Dân sự

(2015) cần thiết phải được nghiên cứu một cách hệ thống và bài bản, một mặt giúp tìm ra các điểm còn bất cập, chưa hợp lý về mặt lập pháp, mặt khác giúp cho các chủ thể tham gia vào hợp đồng thương mại nắm bắt được các quy định pháp lý cơ bản về hợp đồng, thông qua đó đẩy mạnh việc thực hiện hợp đồng minh bạch trên cơ sở tự nguyên và bình đẳng

Đặc biệt trong bối cảnh đất nước ta đang hội nhập mạnh mẽ vào thị trường quốc tế, đòi hỏi chúng ta phải nắm bắt được các quy định của Thương mại quốc tế và phải có kiến thức sâu rộng về pháp luật hợp đồng trong nước Nói cách khác, hiểu và vận dụng tốt các quy định của Bộ luật Dân sự (2015)

về ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại cũng chính là cách chúng ta tự bảo vệ mình khi tham gia vào sân chơi lớn Trong đó, phần ký kết hợp đồng thương mại cần được chú ý hơn cả, vì đây là giai đoạn hình thành nên hợp đồng thương mại, nếu hợp đồng đó không được pháp luật thừa nhận thì câu chuyện thực hiện hợp đồng cũng sẽ không xảy ra

Xuất phát từ những lý do đó, người viết lựa chọn vấn đề: “Những quy

định về hợp đồng dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2015 là căn cứ pháp lý trong ký kết hợp đồng thương mại” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình,

nhằm nêu và phân tích các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) một cách hệ thống về ký kết hợp đồng thương mại, qua đó đưa ra những đánh giá và kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng của Bộ luật Dân sự trong tương lai

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chế định hợp đồng đã được các học giả của Việt Nam nghiên cứu từ những năm 1960 với những công trình như Dân luật khái luận (1958), Việt Nam Dân luật - lược khảo (1963), Pháp luật diễn giảng (1975) của nhà nghiên cứu Vũ Văn Mẫu Đây được xem là những công trình đầu tiên đặt nền tảng nghiên cứu về vấn đề hợp đồng tại Việt Nam

Kể từ khi Bộ luật Dân sự (1995) ra đời, đã có rất nhiều công trình tiếp nối nghiên cứu về chế định hợp đồng Có thể kể đến các công trình như: Sách

chuyên khảo Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt

Nam hiện nay của Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy chủ biên (2005); luận

án tiến sĩ Nguyễn Viết Tý năm 2002 “Phương hướng hoàn thiện pháp luật

kinh tế trong điều kiện có Bộ luật dân sự”; các luận văn thạc sỹ như: Chế định hợp đồng trong Luật Thương mại Việt Nam (Nguyễn Thị Thu Hòa năm

2001), Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại trong điều kiện

sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự (Dư Hoài Phương năm 2014), Hợp đồng trong hoạt động Thương mại ở Việt Nam hiện nay – Những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp lý (Lê Thị Giang năm 2011) Bên cạnh đó, giao kết hợp đồng

thương mại còn được nghiên cứu tại vô số các bài tạp chí, khai thác những khía cạnh và nội dung khác nhau về vấn đề này Một số bài báo tạp chí nổi bật

như: Vấn đề áp dụng Bộ luật dân sự trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng

đồng thương mại (Nguyễn Thế Quyền, Học viện Tư Pháp số 04/2015), Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một số nước trên thế giới (Vũ Thị Lan Anh, Tạp chí Luật học số 11/2008)…

Tính từ thời điểm Bộ luật Dân sự (2015) được ban hành cho tới nay, mặc dù đã có nhiều nghiên cứu về các điểm mới của Bộ luật nhưng chỉ

dừng lại ở mức độ khái quát, sơ sài Bên cạnh đó, cũng chưa có một công trình nghiên cứu một cách toàn diện và hệ thống về ký kết hợp đồng nói chung và ký kết hợp đồng thương mại nói riêng dưới sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự (2015)

Do đó, nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan tới giao kết hợp đồng thương mại cụ thể là các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) là một vấn đề mang tính thời sự Những công trình nghiên cứu trên đây là tài liệu tham khảo quan trọng và quý báu để nâng cao chất lượng của luận văn

3 Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) điều chỉnh vấn đề giao kết hợp đồng thương mại Mặc dù trong Bộ luật Dân sự (2015) không có quy định cụ thể về hợp đồng thương mại, tuy nhiên, với việc làm rõ vị trí luật gốc trong hệ thống pháp luật và mối quan hệ với luật chuyên ngành, luận văn đã chỉ ra logic khi áp dụng các quy định về vấn đề giao kết hợp đồng nói chung trong Bộ luật Dân sự dành cho hợp đồng thương mại

Phạm vi nghiên cứu: (i) Về thời gian, chủ yếu từ thời điểm Bộ luật Dân

sự (2015) được ban hành; (ii) về không gian, nghiên cứu vấn đề giao kết hợp đồng thương mại trong lãnh thổ Việt Nam

4 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là hệ thống hóa lại những vấn đề lý luận về việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong ký kết hợp đồng thương mại, từ đó tìm hiểu các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) là căn cứ pháp lý trong ký kết hợp đồng thương mại để đi đến xây dựng một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự (2015) điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thương mại

5 Các câu hỏi nghiên cứu

Để đảm bảo nội dung luận văn triển khai một cách logic và chặt chẽ, người viết đặt ra những câu hỏi: (i) Thế nào là hợp đồng thương mại, ký kết

hợp đồng thương mại? (ii) Những nguồn pháp luật điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thương mại? (iii) Tại sao những quy định của Bộ luật Dân sự (2015) lại là căn cứ pháp lý ký kết hợp đồng thương mại? (iv) Những quy định nào của Bộ luật Dân sự (2015) là căn cứ pháp lý ký kết hợp đồng thương mại? (v) Các quy định này có gì giống và khác so với quy định của Bộ luật Dân sự (2005) và thông lệ quốc tế? (vi) Những điểm bất cập, hạn chế của các quy định này và những giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh việc của

Bộ luật Dân sự về việc giao kết hợp đồng thương mại?

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận văn sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng

xã hội chủ nghĩa

Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu bao gồm: Phương pháp tổng - phân hợp, phương pháp phân tích, phương pháp chứng minh, phương pháp so sánh

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Việc nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) về giao kết hợp đồng thương mại có ý nghĩa về cả mặt khoa học và thực tiễn Về mặt khoa học, luận văn cung cấp những lý luận mới trong việc giải thích, bình luận các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) trên cơ sở phân tích, so sánh, đối chiếu với các quy định của Bộ luật Dân sự (2005) và thông lệ quốc tế Những

lý luận này là cơ sở để người viết đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) trong vấn đề điều chỉnh ký kết hợp đồng thương mại Về mặt thực tiễn, việc nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân

sự (2015) cung cấp cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồng có cái nhìn vừa tổng thể, vừa chi tiết về vấn đề giao kết hợp đồng Qua đó, phổ cập và nâng cao nhận thức cho các đối tượng tham gia giao kết hợp đồng, đảm bảo an toàn trong giao dịch Thương mại

8 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm có ba chương:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ VIỆC ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ

TRONG KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 1.1 Khái quát về hợp đồng thương mại

1.1.1 Khái niệm “Hợp đồng thương mại”

Hợp đồng thương mại là chế định có lịch sử phát triển lâu đời trong khoa học pháp lý Các hệ thống pháp luật khác nhau đưa ra những khái niệm

và quan điểm khác nhau về hợp đồng thương mại Tại các nước thuộc hệ thống luật Châu Âu lục địa như Pháp, Đức có sự phân biệt rõ ràng giữa giao dịch dân sự và giao dịch Thương mại Khái niệm hợp đồng thương mại cũng chỉ là khái niệm manh tính học thuật chứ không phải là thuật ngữ chính thứ được sử dụng trong pháp luật thực định1

Hay nói cách khác, pháp luật của các nước này không có khái niệm hợp đồng thương mại

Đối lập với trường phái này, các nước thuộc hệ thống pháp luật Common Law điển hình như Anh, Mỹ lại không có sự phân biệt giữa pháp luật dân sự và pháp luật Thương mại, do đó, không có sự phân biệt giữa hai loại hợp đồng này Điều này có thể thấy thông qua các quy định của Bộ Luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) điều chỉnh tất cả các vấn đề về hợp đồng giữa các thương nhân

Tại Việt Nam, do chịu những ảnh hưởng không nhỏ của hệ thống pháp luật Civil law, trong hệ thống pháp luật thực định vẫn chưa có một khái niệm

cụ thể về hợp đồng thương mại Vì vậy, khái niệm về hợp đồng thương mại được dựa trên việc giải thích hai thành tố “hợp đồng” và “thương mại”

Pháp luật hợp đồng Việt Nam trải qua các thời kỳ hình thành và phát triển từ đã đưa ra nhiều quan điểm và khái niệm khác nhau về hợp đồng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế của Hội đồng Nhà nước số 24-LCT/HDDNN8 ngày 25 tháng 09 năm 1989 là văn bản pháp quy điều chỉnh chuyên biệt lĩnh vực hợp

trên thế giới”, Tạp chí Luật học, (11), Đại học Luật Hà Nội, tr.3-10

đồng kinh tế, đã đưa ra khái niệm: “hợp đồng kinh tế là sự thỏa thuận bằng

văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học – kỹ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình”

(Điều 1) Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 cũng đã được kịp thời ban

hành, đưa ra một khái niệm về “hợp đồng dân sự” như sau: “Hợp đồng dân sự

là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền

và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng” (Điều 1) Các

quy định này đã nêu ra được bản chất chung của hợp đồng đó chính là sự thỏa thuận, song việc quy định tách biệt như vậy vô hình chung đã tự thu hẹp phạm

vi của hợp đồng, không những thế còn gây nhầm lẫn cho các chủ thể khi không thể tự phân biệt được đâu là hợp đồng kinh tế, đâu là hợp đồng dân sự

Hơn nữa, việc thiếu vắng một Bộ luật gốc làm cho các quy định về hợp đồng bị quy định tản mát, nằm rải rác trong các Pháp lệnh riêng lẻ, thiếu tính thống nhất Trên cơ sở đó, cùng với những dự liệu về sự phát triển của các quan hệ dân sự của đất nước, ngày 28/10/1995, Quốc Hội đã thông qua Bộ luật Dân sự đầu tiên, là thành tựu lớn nhất của năm mươi năm xây dựng hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995, khái niệm về “hợp đồng dân sự” được quy định rất ngắn gọn như

sau “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi

hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 394) Bên cạnh quy định về

hợp đồng dân sự thì vẫn tồn tại khái niệm “hợp đồng kinh tế” theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 Do đó, mặc dù đã có sự khác biệt căn bản nhưng vẫn gây ra những nhầm lẫn không đáng có giữa hai loại hợp đồng này

Khái niệm về hợp đồng dân sự của Điều 388 Bộ luật Dân sự (2005) kế thừa trên cơ sở nội dung Điều 395 Bộ luật Dân sự 1995, song mang ý nghĩa

hoàn toàn khác Đó là việc ra đời của Bộ luật Dân sự (2005) đã kết thúc hiệu lực của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989) Bộ luật Dân sự (2005) đã bước đầu thể hiện được vai trò là luật chung, luật gốc thông qua việc bao quát được tương đối đầy đủ tất cả các vấn đề thuộc lĩnh vực tư, do đó khắc phục được những mâu thuẫn, chồng chéo của hệ thống pháp luật về tài sản, nghĩa vụ và hợp đồng, góp phần đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của toàn bộ hệ thống văn bản pháp luật thuộc lĩnh vực luật tư2 Với việc quy định như vậy, có thể hiểu các quy định về hợp đồng của Bộ luật Dân sự (2005) không chỉ được áp dụng cho các quan hệ dân sự mà còn áp dụng cho các quan hệ hợp đồng trong các lĩnh vực khác như thương mại, lao động Bên cạnh đó, các quy định về hợp đồng không chỉ được quy định trong Bộ luật Dân sự mà còn được ghi nhận trong các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Thương mại (2005)

Tuy nhiên, thuật ngữ “hợp đồng dân sự” dễ gây hiểu nhầm khi có thể hiểu theo nghĩa rộng (bao gồm tất cả các loại hình hợp đồng); hay nói cách khác, Bộ luật Dân sự (2005) ra đời đã chấm dứt khái niệm hợp đồng kinh tế; mọi hợp đồng đều gọi chung là hợp đồng dân sự và chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật Dân sự; hoặc cũng có thể hiểu các hợp đồng theo nghĩa hẹp để chỉ những quan hệ nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng

Bên cạnh đó, sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế thị trường đã khiến cho các quy định của Bộ luật Dân sự (2005) về chế định hợp đồng trở nên không còn phù hợp Với mục tiêu nhằm đảm bảo Bộ luật Dân sự phải

thực sự trở thành “Bộ luật của quan hệ thị trường” phù hợp với yêu cầu của

đất nước, tạo được cơ sở pháp lý để thúc đẩy giao lưu kinh tế, phát triển sản xuất, kinh doanh, đẩy mạnh hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam, Bộ luật Dân sự (2015) đã được ban hành Thuật ngữ “hợp đồng” đã được rút gọn và

kế thừa nội dung được quy định tại hai Bộ luật Dân sự (1995) và (2005)

địa chỉ

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=588&TabIn dex=2&TaiLieuID=1747 ngày truy cập 1/8/2017

Điểm mới này không chỉ làm rõ phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự trong lĩnh vực hợp đồng, cho thấy sự tiến bộ của kỹ thuật lập pháp mà còn thể hiện tính minh bạch, phù hợp hơn với thực tiễn áp dụng, tương thích với quy định của nhiều quốc gia trên thế giới

Trong Luật Thương mại (2005) có đưa ra giải thích về “hoạt động Thương mại” Theo đó hoạt động Thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến Thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác (Điều 3 Luật Thương mại (2005)) Hoạt động Thương mại hay hành vi Thương mại có những đặc thù so với quan hệ dân sự thông thường Điều này thể hiện thông qua các thành tố: (i) Chủ thể tham gia ký kết hợp đồng thương mại có ít nhất một bên chủ thể là thương nhân Theo quy định tại Điều 6(1) Luật Thương mại (2005) đưa ra các tiêu chí để xác định một chủ thể được coi là thương nhân, bao gồm: Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động Thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh; (ii) Quan hệ Thương mại nhằm mục đích sinh lợi

Như vậy, xét một cách khái quát nhất, hợp đồng thương mại có thể được hiểu là sự thỏa thuận về các vấn đề xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ giữa các chủ thể nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có ít nhất một bên chủ thể là thương nhân

1.1.2 Đặc điểm hợp đồng thương mại

Hợp đồng thương mại có bản chất là sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể, do đó, có những đặc điểm chung giống như các hợp đồng dân sự, tuy nhiên, hợp đồng thương mại cũng mang những đặc trưng riêng, khác biệt với hợp đồng dân sự thuần túy, thể hiện:

Thứ nhất, về chủ thể: Hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa

các bên chủ thể là thương nhân Trong hợp đồng thương mại, có những hợp đồng đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân như hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý Thương mại… hoặc có những hợp đồng chỉ cần

ít nhất một bên chủ thể là thương nhân như hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới Thương mại… Các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng thương mại khi tiến hành các hoạt động liên quan đến Thương mại

Bộ Luật Thương mại Pháp quy định chủ thể trong hợp đồng thương mại đều là thương nhân, trường hợp chủ thể có ít nhất một bên là thương nhân thì đó là hợp đồng hỗn hợp Khi có tranh chấp xảy ra, các bên không phải là thương nhân được quyền lựa chọn kiện thương nhân tại tòa dân sự thẩm quyền chung hoặc tòa Thương mại Trường hợp bên tương nhân có quyền kiện thì chỉ có thể kiện tại tòa dân sự thẩm quyền chung

Thứ hai, về hình thức hợp đồng: Hình thức của hợp đồng thương mại

có thể được thể hiện bằng lời, văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên giao kết Trong một số trường hợp nhất định, hợp đồng phải được thiết lập bằng văn bản như hợp đồng đại lý Thương mại, hợp đồng ủy tác mua bán hàng hóa… Luật Thương mại (2005) cũng cho phép thay thế hình thức văn bản bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương, bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật

Thứ ba, về đối tượng của hợp đồng: Hàng hóa là đối tượng của hợp

đồng thương mại Tại khoản 3 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997 đã liệt kê các đối tượng được coi là hàng hóa bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán Song việc quy định như vậy là chưa đầy đủ, chưa bắt kịp với sự phát triển nhanh chóng của hoạt động Thương mại, nhất là trong nền kinh tế thị trường Nhằm khắc phục những bất cập đó, Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại (2005) quy

định: “Hàng hóa bao gồm: i) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình

thành trong tương lai; ii) Những vật gắn liền với đất đai” Như vậy, đối

tượng được coi là hàng hóa đã được mở rộng, không chỉ bao gồm các tài sản hữu hình mà còn cả những hàng hóa được hình thành trong tương lai, có thể

là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông trong Thương mại

Thứ tư, về mục đích của hợp đồng thương mại: Các bên chủ thể khi ký

kết hợp đồng thương mại nhằm mục đích phát sinh lợi nhuận Theo Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại (2005), đối với những hợp đồng giữa thương nhân với chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích sinh lợi, việc

có áp dụng Luật Thương mại để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này hay không

là do bên không có mục đích lợi nhuận quyết định

Thứ năm, về nội dung hợp đồng: Các bên chủ thể tham gia hợp đồng

thương mại thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng, trong đó, phải bao gồm các điều khoản cơ bản là: Đối tượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn và địa điểm giao nhận hàng

Thứ sáu, hợp đồng thương mại có tính chất bồi hoàn Điều này thể hiện

ngay cả khi trong hợp đồng không có thỏa thuận về giá cả thì một bên trong hợp đồng thương mại có quyền yêu cầu thanh toán bằng tiền hoặc bằng các hình thức khác do việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng

Thứ bảy, khi phát sinh vi phạm hợp đồng thương mại, pháp luật Thương mại quy định theo hướng tăng trách nhiệm của thương nhân Pháp luật của hầu hết các nước không phân biệt hệ thống pháp luật đều buộc thương nhân phải chịu trách nhiệm do không thực hiện hay thực hiện không đúng hợp đồng thương mại Thủ tục tố tụng áp dụng đối với việc vi phạm

nghĩa vụ hợp đồng thương mại cũng có những điểm đặc thù Các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng được kí kết giữa các công ty thương mại được giải quyết bằng Tòa án trọng tài – hệ thống tòa án đặc biệt tồn tại song song với hệ thống tòa án thẩm quyền chung với chức năng giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh Tại Việt Nam, Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC) được thành lập theo Quyết định số 204/TTg ngày 28 tháng 04 năm 1993 của Thủ

tướng Chính Phủ, là cơ quan giải quyết các tranh chấp liên quan đến tất cả các lĩnh vực thương mại như mua bán hàng hóa, vận tải, bảo hiểm, xây dựng, tài chính, ngân hàng, đầu tư…

Thời hiệu khởi kiện đối với những tranh chấp hợp đồng thương mại thường ngắn hơn những tranh chấp dân sự khác, ở Pháp là 10 năm, Nhật là 5 năm trong khi thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng dân sự ở các nước tương ứng là 30 năm và 10 năm Tại Việt Nam, thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với tranh chấp thương mại là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm (Điều 3 Luật Thương mại 2005), trong khi đó, thời hiệu khởi kiện quy định trong Bộ luật Dân sự (2015) được quy định nhiều hơn, thời hiệu khởi kiện về hợp đồng (Điều 429 Bộ luật Dân sự 2015) là ba năm kể từ ngày người có quyền yêu cầu biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm

1.1.3 Phân loại hợp đồng thương mại

Dựa vào đối tượng của hợp đồng có thể chia hợp đồng thương mại thành hai loại chủ yếu:

Thứ nhất, hợp đồng mua bán hàng hóa

Hợp đồng mua bán hàng hóa hay hợp đồng mua bán tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và bên mua trả tiền cho bên bán (Điều 430 Bộ luật Dân sự 2015) Có thể thấy, việc chuyển quyền sở hữu tài sản chính là điểm đặc thù của hợp đồng mua bán

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể chia thành hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Luật Thương mại (2005) liệt kê các hình thức được coi là mua bán hàng hóa quốc

tế bao gồm xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu Tuy nhiên, theo quy định của Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 thì yếu tố để xác định đâu là một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chính là địa điểm trụ sở thương mại của các bên tại các quốc

gia khác nhau (Điều 1 Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980) Việc quy định như vậy cho thấy phạm vi mở rộng hơn rất nhiều so với việc liệt kê các hình thức của Luật Thương mại Việt Nam

Bên cạnh đó, Luật Thương mại (2005) còn quy định một loại hợp đồng mua bán hàng hóa đối với hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch hàng hóa, theo đó các bên thỏa thuận thực hiện việc mua bán một lượng nhất định của một loại hàng hóa nhất định qua Sở Giao dịch hàng hóa theo những tiêu chuẩn của Sở Giao dịch hàng hóa với giá được thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng và thời gian giao hàng được xác định tại một thời điểm trong tương lai (Điều 63 Luật Thương mại 2005) Hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn (Điều 64 Luật Thương mại 2005)

Thứ hai, hợp đồng dịch vụ

Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên sử dụng dịch vụ, bên sử dụng dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ (Điều 513 Bộ luật Dân sự 2015) Hợp đồng dịch vụ có đối tượng là một công việc cụ thể, có thể thực hiện được, không bị pháp luật cấm và không trái với đạo đức xã hội Hay nói cách khác, đối tượng của hợp đồng dịch vụ có đặc điểm nổi bật đó là một sản phẩm vô hình, không tồn tại dưới dạng vật chất, khó xác định chất lượng dịch

vụ bằng hững chỉ tiêu kỹ thuật được lượng hóa Do đó, Luật Thương mại đã đưa ra những quy định về nghĩa vụ của các bên trong đó đặc biệt lưu ý các bên về tính chất dịch vụ Tính chất dịch vụ của hợp đồng sẽ tùy thuộc vào loại hình dịch vụ từ đơn giản tới phức tạp Hình thức của hợp đồng dịch vụ có thể bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể Đối với các loại hợp đồng mà pháp luật quy định phải được thiết lập bằng văn bản thì phải tuân theo các quy định đó (Điều 74 Luật Thương mại 2005) Đa số hợp đồng dịch vụ phải được lập thành văn bản hay một hình thức pháp lý tương đương theo quy định của Luật Thương mại bao gồm: Hợp đồng dịch vụ khuyến mại,

hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại, hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hóa…

1.2 Ký kết hợp đồng thương mại - Khái niệm và pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại

1.2.1 Khái niệm ký kết hợp đồng thương mại

Luật Thương mại (2005) không có quy định cụ thể về ký kết hợp đồng thương mại Do đó, trên cơ sở nguyên tắc áp dụng giữa luật chung và luật chuyên ngành, khi luật chuyên ngành không quy định thì các quy định điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thương mại sẽ được viện dẫn trong Bộ luật Dân

sự (2015) Bộ luật Dân sự (2015) sử dụng thuật ngữ “giao kết hợp đồng” thay cho “ký kết hợp đồng”

Giới học thuật Việt Nam đưa ra nhiều khái niệm về giao kết hợp đồng,

có thể kể tới như: “Giao kết hợp đồng là quá tình thương lượng giữa các bên

theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để đạt được sự thỏa thuận giữa các bên, từ đó xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên với nhau Hợp đồng dân sự chỉ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ nếu hợp đồng được giao kết

kết hợp đồng dân sự là việc các bên bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ

đồng có thể hiểu theo những nghĩa khác nhau Hiểu theo nghĩa hẹp, giao kết hợp đồng là một thời điểm mà tại thời điểm đó sự thống nhất ý chí giữa các bên đã diễn ra Theo cách tiếp cận này, giao kết hợp đồng chỉ được nhìn nhận

ở giai đoạn cuối cùng hình thành nên hợp đồng mà không thấy được cả quá trình đó diễn ra sao Hiểu theo nghĩa rộng, giao kết hợp đồng là quá trình hình thành quan hệ hợp đồng Hay nói cách khác đây là giai đoạn thiết lập mối liên

Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Hà Nội, tr.235

tr.107

hệ pháp lý giữa các chủ thể trong quan hệ trao đổi5

Mối liên hệ pháp lý được thể hiện thông qua các quy định cụ thể Hay có thể hiểu, các quy định trong giao kết hợp đồng nhằm đưa ra các hướng dẫn pháp lý đồng thời mang tính ràng buộc tới các bên khi tham gia giao kết hợp đồng thương mại

Trong phạm vi luận văn này, người viết tiếp cận vấn đề giao kết hợp đồng thương mại theo nghĩa rộng Theo đó, “giao kết hợp đồng” là quá trình thể hiện ý chí của các bên chủ thể tham gia giao kết, bắt đầu từ ý chí của bên

đề nghị giao kết và kết thúc bởi ý chí của bên được đề nghị giao kết Quá trình này được Bộ luật Dân sự (2015) điều chỉnh một cách chi tiết nhằm đảm bảo tính pháp lý của hợp đồng thương mại, chỉ khi các bên đáp ứng đầy đủ các quy định về hình thức, nội dung hay các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên mới phát sinh và được pháp luật bảo hộ Việc quy định chặt chẽ hoạt động giao kết hợp đồng không chỉ có ý nghĩa đảm bảo quyền lợi pháp lý đối với các bên chủ thể mà còn ý nghĩa đối với việc thiết lập trật tự kinh doanh chung

1.2.2 Pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại

Như đã phân tích, hợp đồng thương mại là chế định rất lâu đời và chiếm vị trí quan trọng đối với mọi hệ thống pháp luật Trên thế giới, nguồn điều chỉnh chế định hợp đồng thương mại rất đa dạng, có thể kể tới như:

- Điều ước quốc tế

Trong Thương mại quốc tế, Công ước Viên về mua bán hàng hóa Quốc

tế năm 1980 (CISG) được xem là chuẩn mực để pháp luật quốc gia lấy cơ sở tham chiếu CISG được soạn thảo bởi Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, là một trong những điều ước quốc tế thành công nhất trong lĩnh vực thương mại quốc tế,

hợp đồng dân sự, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.198

được phổ biến và áp dụng rộng rãi nhất, với trên 80 quốc gia thành viên trên thế giới6

CISG gồm 101 Điều, trong đó ở phần hai với 11 điều khoản, Công ước

đã quy định khá chi tiết, đầy đủ các vấn đề pháp lý đặt ra trong quá trình giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Điều 14 của Công ước định nghĩa chào hàng, nêu rõ đặc điểm của chào hàng và phân biệt chào hàng với các “lời mời chào hàng” Các vấn đề hiệu lực của chào hàng, thu hồi và hủy bỏ chào hàng được quy định tại các Điều 15, 16, và 17 Đặc biệt, tại các Điều 18, 19,

20 và 21 của Công ước quy định cụ thể về nội dung của chấp nhận chào hàng; điều kiện chấp nhận chào hàng có hiệu lực; thời hạn để chấp nhận, chấp nhận muộn; kéo dài thời hạn chấp nhận, thu hồi chấp chào hàng và thời điểm hợp đồng có hiệu lực

Hiện nay, hầu hết các đối tác thương mại lớn của Việt Nam đều là thành viên của Công ước này Việt Nam đã gia nhập vào CISG vào cuối tháng 12/2015 và CISG chính thức có hiệu lực tại Việt Nam từ ngày 01/01/2017

Bên cạnh CISG, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn được điều chỉnh bởi Nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) do Viện nghiên cứu quốc tế về thống nhất luật tư (UNIDROIT) soạn thảo và ban hành năm 1994 Sau 10 năm kể từ khi công bố phiên bản đầu tiên, tháng 04/2004, Hội đồng điều hành của UNIDROIT đã thông qua bản PICC mới, gồm 10 chương và 185 Điều Trong đó bao gồm các nguyên tắc cơ bản điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế như: Nguyên tắc tự do hợp đồng; Nguyên tắc không bắt buộc về hình thức hợp đồng; Nguyên tắc thiện chí và trung thực; Các nguyên tắc về giao kết hợp đồng và quyền đại diện…

- Các tập quán thương mại tức là các quy tắc xử sự mang tính nghề

nghiệp được hình thành giữa các thương nhân như các bộ INCOTERM từ

6

Trung tâm WTO (2016), “Việt Nam áp dụng Công ước Viên về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế từ

http://www.trungtamwto.vn/vandedacbiet/cong-uoc-vien/viet-nam-ap-dung-cong-uoc-vien-ve-hop-dong-mua-ban-hang-hoa-quoc-te-tu-na ngày truy cập 28/11/2016

năm 1936 đến năm 2010 hay Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP 600) của Phòng Thương mại Quốc tế;

- Án lệ, có giá trị bắt buộc áp dụng đối với Tòa án cùng cấp hoặc Tòa

án cấp dưới trong những vụ việc tương tự

Bên cạnh đó, Nghị quyết của các tổ chức quốc tế hay pháp luật quốc gia cũng trở thành một nguồn luật quan trọng của hợp đồng thương mại Trong một số trường hợp, quan điểm, học thuyết của các chuyên gia nổi tiếng

về thương mại quốc tế cũng được xem là một nguồn để Tòa án giải quyết các tranh chấp liên quan tới hợp đồng thương mại

Do những khác biệt trong xu hướng điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng của các nước trên thế giới mà tồn tại nhiều nguồn luật điều chỉnh khác nhau với những đặc thù riêng biệt Đối với hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, nguồn pháp luật chủ yếu điều chỉnh vấn đề hợp đồng thương mại được hình thành từ những quy tắc thương mại có từ lâu đời, được phổ biến, lưu truyền rộng rãi và từ các án lệ của Tòa án được xây dựng như khuôn mẫu xét xử Bên cạnh đó, nguồn pháp luật điều chỉnh hợp đồng thương mại của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa lại được hình thành bởi việc xây dựng các quy định pháp luật trong các văn bản thành văn

Tại Việt Nam, nguồn luật chủ yếu điều chỉnh quan hệ giao kết hợp đồng là các quy định cụ thể trong văn bản pháp luật Trước hết phải kể tới Bộ luật Dân sự (2015), điều chỉnh chung cho các quan hệ hợp đồng trong giai đoạn giao kết Các luật chuyên ngành quy định việc giao kết hợp đồng trong từng lĩnh vực cụ thể, đối với lĩnh vực hợp đồng thương mại, Luật Thương mại (2005) trực tiếp điều chỉnh vấn đề này Giữa Bộ luật Dân sự và các luật chuyên ngành có mối quan hệ biện chứng với nhau, chính mối quan hệ biện chứng đó là cơ sở để viện dẫn các quy định của Bộ luật Dân sự trong việc điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại

Bên cạnh đó, thói quen và tập quán thương mại cũng được coi là nguồn điều chỉnh quan hệ hợp đồng nói chung, giao kết hợp đồng thương mại nói

riêng Luật Thương mại (2005) là văn bản pháp lý đầu tiên của Việt Nam đề cập thói quen trong hoạt động thương mại và nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động Thương mại

Theo đó, thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thương mại (Điều 3(3) Luật Thương mại (2005)) Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động Thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái quy định pháp luật (Điều 12 Luật Thương mại (2005)) Như vậy, trong trường hợp các bên ký hợp đồng không thỏa thuận cụ thể thì có thể áp dụng theo thói quen hoạt động thương mại đã hình thành giữa các bên

Thói quen thương mại lâu dần hình thành nên tập quán thương mại, đây

là nguồn luật quan trọng điều chỉnh hợp đồng thương mại đặc biệt trong lĩnh vực thương mại quốc tế Theo Luật Thương mại (2005), tập quán Thương mại

là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong các hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên Tập quán thương mại thường được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng khi các mối quan hệ này không được điều chỉnh bởi hợp đồng giữa các bên hoặc điều ước quốc tế

và luật pháp của các quốc gia Trong mối quan hệ với hợp đồng, tập quán được

áp dụng theo nguyên tắc: Nếu pháp luật không có quy định, các bên không có thỏa thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì tập quán được áp dụng nhưng không được trái với những quy định của pháp luật

1.3 Cơ sở lý luận cho việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong ký kết hợp đồng thương mại

Mối quan hệ biện chứng giữa pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật hợp đồng thương mại được xem xét trên cơ sở nguồn điều chỉnh hợp đồng

thương mại Theo đó, hợp đồng thương mại có thể được điều chỉnh bởi nhiều nguồn luật như pháp luật quốc gia, các Điều ước quốc tế, tập quán thương mại, án lệ hay học thuyết pháp lý Ở góc độ pháp luật quốc gia, nguồn luật điều chỉnh hợp đồng thương mại bao gồm các quy định thành văn trong các

bộ luật, đạo luật chuyên ngành hoặc các văn bản dưới luật để điều chỉnh quan

hệ hợp đồng, trong đó có hợp đồng thương mại Đây được coi là nguồn chủ yếu để điều chỉnh các hợp đồng trong lĩnh vực thương mại

Tại Việt Nam, chế định hợp đồng thương mại được quy định đồng thời trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại và một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác Trong đó, Bộ luật Dân sự được coi là luật gốc, thể hiện

ba chức năng: Một là, Bộ luật Dân sự chỉ quy định các vấn đề cơ bản nhất, chung nhất có liên quan đến tất cả các lĩnh vực thuộc đời sống dân sự; hai là

định hướng cho việc xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các

hoạt động mang tính chuyên ngành; ba là khi các luật chuyên ngành không có

quy định hoặc có quy định nhưng không rõ ràng thì các quy định của Bộ luật Dân sự được áp dụng để điều chỉnh7 Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế, hợp đồng có mục đích sinh lợi hay chỉ phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt hàng ngày

Trên cơ sở nền tảng đó, Luật Thương mại xây dựng các quy định mang tính đặc thù của các hợp đồng được kí kết và thực hiện trong lĩnh vực thương mại Hay nói cách khác, Luật Thương mại được coi là luật chuyên ngành về hợp đồng và luôn được ưu tiên áp dụng so với các quy định của Bộ luật Dân

sự theo nguyên tắc Luật La Mã: “Lex specialis derogat generali” (Luật

chuyên ngành thay thế cho luật chung)8

Viện kiểm sát nhân dân TP Cần Thơ, tại địa chỉ bo-luat-dan-su-sua-doi/TO-TRINH-Ve-du-an-Bo-luat-dan-su-sua-doi/ ngày truy cập 26/2/2015

trên thế giới”, Tạp chí Luật học, (11), Đại học Luật Hà Nội, tr.3-10

Theo quan điểm của TS Nguyễn Viết Tý, việc xem xét mối quan hệ giữa pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật hợp đồng thương mại cũng tương tự như xem xét mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại, bởi lẽ hợp đồng chính là hình thức biểu hiện của các hành vi đó9

GS.TSKH Đào Trí Úc đã đưa ra nhận định về mối quan hệ giữa hai loại hành

vi này “Hành vi kinh doanh là biểu hiện của hành vi pháp lí dân sự, phải là

Như vậy,

mối quan hệ giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự chính là mối quan hệ biện chứng giữa cái riêng và cái chung Tương tự như vậy, mối quan hệ giữa pháp luật hợp đồng thể hiện hợp đồng dân sự là cái chung và hợp đồng thương mại là cái riêng, tồn tại khách quan, độc lập với nhau; những thuộc tính vốn có của hợp đồng dân sự được biểu hiện cụ thể của hợp đồng thương mại, mặt khác, hợp đồng thương mại cũng có những điểm đặc thù như đã được phân tích ở mục 1.1.2 Luận văn này

Xuất phát từ mối quan hệ như vậy cho nên có thể khẳng định hai điều sau: (i) Những quy định của Bộ luật Dân sự được áp dụng để làm căn cứ ký kết hợp đồng thương mại hay nói cách khác, Bộ luật Dân sự là một trong số nguồn luật điều chỉnh các quan hệ thương mại trong hợp đồng; (ii) Khi điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại, ưu tiên sử dụng Luật Thương mại, trường hợp Luật Thương mại không có quy định thì áp dụng các quy định của

Bộ luật Dân sự

Kết luận chương 1

1 Pháp luật Việt Nam hiện hành quy định về chế định hợp đồng thương mại trong nhiều văn bản pháp luật Hợp đồng thương mại là một dạng hợp đồng dân sự đặc thù, vừa có những điểm chung của hợp đồng dân sự vừa

có những đặc trưng riêng phù hợp với lĩnh vực thương mại

Tạp chí Luật học, (11), Đại học Luật Hà Nội, tr.19-23

Những vấn đề lí luận cơ bản về Bộ luật dân sự ở Việt Nam, Hà Nội, tr 20

2 Ký kết hợp đồng thương mại là quá trình hình thành nên hợp đồng quan trọng, được bắt đầu từ hành vi đề nghị giao kết hợp đồng và kết thúc bằng hành vi chấp nhận giao kết hợp đồng

3 Pháp luật hợp đồng thương mại của Việt Nam điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thương mại có hai bộ phận chính bao gồm: Bộ luật Dân sự (2015) và hệ thống Luật Thương mại chuyên ngành Trong đó, Bộ luật Dân

sự đóng vai trò là luật gốc, điều chỉnh những vấn đề chung nhất, cơ bản nhất

về hợp đồng, là định hướng xây dựng các văn bản pháp luật chuyên ngành về thương mại và trong trường hợp luật chuyên ngành không điều chỉnh thì sẽ áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự

4 Hành vi dân sự và hành vi thương mại có mối quan hệ biện chứng với nhau giữa cái chung và cái riêng Tương tự như vậy, pháp luật về hợp đồng dân sự và pháp luật về hợp đồng thương mại tồn tại trong mối quan hệ biện chứng ấy Mối quan hệ này là cơ sở để áp dụng các quy định của Bộ luật

Dân sự trong việc điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thương mại

Chương 2

CƠ SỞ PHÁP LÝ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 2.1 Quy định về đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

2.1.1 Đề nghị giao kết hợp đồng

* Khái niệm đề nghị giao kết hợp đồng

Đề nghị giao kết hợp đồng là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý định giao kết hợp đồng của chủ thể này đối với một hay nhiều chủ thể khác

Theo quy định tại Điều 386(1) Bộ luật Dân sự (2015), “đề nghị giao kết hợp

đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công chúng (sau đây được gọi chung là bên được đề nghị)”

Khái niệm đề nghị giao kết hợp đồng có nội dung được kế thừa trên cơ

sở quy định tại Điều 390(1) Bộ luật Dân sự (2005), việc quy định đề nghị

giao kết gửi tới bên xác định nhằm hạn chế trường hợp đề nghị giao kết được

gửi đến nhiều chủ thể không xác định, đồng thời mở rộng hơn phạm vi đối tượng được coi là bên được đề nghị Hay nói cách khác, bên được đề nghị ngoài các đối tượng đã được xác định cụ thể thì còn bao gồm đối tượng là

“công chúng” Đây là một điểm mới của Bộ luật Dân sự (2015) so với Bộ luật Dân sự (2005) Xuất phát từ thực tế vẫn tồn tại hình thức đề nghị giao kết hợp đồng mà bên đưa ra đề nghị không chỉ rõ là muốn giao kết hợp đồng với những đối tượng được xác định trước Ví dụ: Hình thức bán hàng tại siêu thị, niêm yết của ngân hàng về lãi suất cho vay… Dưới dạng đề nghị này, các bên mặc nhiên thừa nhận và thực hiện hợp đồng mà không cần phải có sự thỏa thuận Một số tác giả cho rằng đây là dạng đặc biệt của đề nghị giao kết hợp đồng mà trong khoa học pháp lý gọi là đề nghị giao kết hợp đồng công

Pháp luật các nước cũng có những quy định về giao kết hợp đồng công cộng như Điều 437 Bộ luật Dân sự Nga, tại các nước Common Law, thực tiễn án lệ cũng công nhận dạng đề nghị này như một trường hợp đặc biệt

Cũng giống như quy định tại Bộ luật Dân sự (2005), có thể thấy bản chất của đề nghị giao kết hợp đồng chính là hành vi pháp lý đơn phương với nội dung thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng của bên đề nghị đối với bên được đề nghị, thông qua đó thể hiện sự sẵn sàng chịu sự ràng buộc của bên đề nghị với bên được đề nghị về nội dung đề nghị đó Việc đề nghị giao kết hợp đồng có thể được thực hiện bằng nhiều cách khác nhau Người đề nghị có thể trực tiếp với người được để nghị để trao đổi, thỏa thuận hoặc có thể thông qua điện thoại… Trong những trường hợp này, thời hạn trả lời là một khoảng thời gian do hai bên thỏa thuận ấn định Ngoài ra, đề nghị giao kết có thể được thực hiện bằng việc chuyển công văn, giấy tờ qua đường bưu điện, thời hạn trả lời là khoảng thời gian do bên đề nghị ấn định

Trong thực tiễn thương mại, ta thấy tồn tại khái niệm “lời mời đàm

phán” Các dạng thường gặp của lời mời đề nghị đàm phán như quảng cáo, tờ

rơi, bản giới thiệu… Lời mời đàm phán không được quy định trong luật và vì thế có rất nhiều người nhầm lẫn đây chỉ là cách gọi khác của đề nghị giao kết hợp đồng Tuy nhiên, không phải như vậy, đề nghị giao kết hợp đồng và lời mời đàm phán có nội hàm khác biệt và việc phân biệt hai phạm trù này có ý nghĩa quan trọng trên thực tế Theo một số luật gia, để giải quyết được vấn đề

này, nguyên tắc chung cần được sử dụng là cách thức xác định “phát súng

cuối cùng” (last short), có nghĩa là mỗi văn bản dự thảo hợp đồng mới được

đưa ra phải được coi là một đề nghị giao kết hợp đồng mới, bởi vậy, khi một bên thực hiện hay nhận lấy nghĩa vụ của mình được quy định trong hợp đồng,

hiện nay, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội

thì hành động ấy được coi là chấp nhận đề nghị cuối cùng12 Như vậy, ta có thể phân biệt lời mời đàm phán với đề nghị giao kết hợp đồng như sau:

Thứ nhất, mục đích của một lời mời đàm phán là thể hiện một ý chí

không rõ ràng về việc sẽ bị ràng buộc nếu có sự chấp nhận của người nhận được lời mời đàm phán Đề nghị giao kết hợp đồng thì ngược lại, sự thể hiện

ý chí này là rõ ràng, và đó chính là sự thể hiện không có yếu tố nào biểu hiện

sự băn khoăn hay không rõ ràng về mong muốn chịu sự ràng buộc này

Thứ hai, mục đích chính/chủ yếu của lời mời đàm phán đó là tạo nên

một nhu cầu, một sự cuốn hút, lôi cuốn sự chú ý của số đông nhưng nó không

có một giới hạn về số lượng người hay thể hiện một ý định rõ ràng và chắc chắn của người đưa ra lời mời đàm phán Mục đích hay mong muốn của người đưa ra lời mời đàm phán là một cuộc thương lượng rõ ràng, kỹ càng về một sự thỏa thuận mà hai bên có thể sẽ bị ràng buộc

* Điều kiện của đề nghị giao kết hợp đồng

Đề nghị giao kết hợp đồng là bước đầu tiên nhằm thiết lập mối quan hệ ràng buộc pháp lý giữa các bên chủ thể, do đó, để được coi là một đề nghị giao kết hợp đồng, cần thiết phải tuân theo các điều kiện pháp lý cơ bản sau:

Thứ nhất, đề nghị giao kết hợp đồng phải là sự thể hiện rõ ý định giao

kết hợp đồng, tuy nhiên thế nào là “thể hiện rõ” thì chưa được luật quy định

Dựa trên cơ sở kinh nghiệm quốc tế cho thấy, pháp luật hợp đồng của

đa số các quốc gia thường quy định một đề nghị giao kết hợp đồng phải hàm chứa tất cả các nội dung thiết yếu của hợp đồng dự định ký kết Sự biểu lộ ý chí ra bên ngoài được coi là một lời đề nghị giao kết hợp đồng khi nó biểu lộ

ra bên ngoài phần nào về đối tượng được nêu trong đề nghị Đối tượng càng được nêu rõ ràng bao nhiêu thì càng dễ dàng hơn khi được công nhận là một lời đề nghị giao kết hợp đồng Pháp luật của một số quốc gia như Hoa Kỳ đưa

ra tiêu chí để đánh giá về ý chí của bên đề nghị giao kết thông qua ý định

12

Nguyễn Đức Thông (2015), Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đề nghị giao kết hợp đồng nhằm thúc đẩy

sự phát triển các quan hệ Thương mại trong điều kiện toàn cầu hóa, Luận văn thạc sỹ Luật học, Khoa Luật –

Đại học Quốc gia, Hà Nội, tr.23

nghiêm túc với mục đích giao kết hợp đồng, thể hiện thông qua lời nói và hành vi của bên đề nghị và bằng những gì mà bên được đề nghị có thể tin rằng đó là ý định thực sự cho việc giao kết hợp đồng13 “Ý định thực sự” phải

thể hiện được những vấn đề cơ bản của hợp đồng như các bên chủ thể trong hợp đồng; đối tượng của hợp đồng, giá cả mà bên đề nghị đưa ra, thời gian yêu cầu thực hiện hợp đồng Điều 14 CISG có đưa ra các tiêu chí để xác định một đề nghị là đủ chính xác khi nó nêu rõ hàng hóa và ấn định số lượng về giá

cả một cách trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc quy định thể thức xác định những yếu tố này (Điều 14(1) CISG)

Ví dụ: Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, để được xem là một đề nghị giao kết hợp đồng thì đề nghị đó phải chứa đựng các nội dung như đối tượng hàng hóa, giá cả, phương thức thanh toán, địa điểm thanh toán Đồng thời, thể hiện trách nhiệm của bên đề nghị với bên được đề nghị về đề nghị giao kết đó

Tuy nhiên, yếu tố này khó có thể coi là yếu tố bắt buộc phải có đối với tất cả các loại đề nghị giao kết hợp đồng Việc một đề nghị giao kết thiếu vắng đi những điều khoản cụ thể, chủ yếu như mô tả chi tiết về hàng hóa hoặc dịch vụ sẽ cung cấp, giá cả thanh toán, thời gian và địa điểm thực hiện hợp đồng… có thể không được thể hiện rõ trong đề nghị nhưng cũng không làm cho đề nghị giao kết bị thiếu cụ thể Tất cả tùy thuộc vào việc người đề nghị

và chấp nhận đề nghị giao kết đó có mong muốn bị ràng buộc bởi hợp đồng hay không Vấn đề cần quan tâm ở đây không phải là sự thể hiện về hình thức của đề nghị mà điều quan trọng là xác định được ý chí của các bên Khi đã đạt đến sự thỏa thuận, đã tồn tại một ý chí, mong muốn rõ ràng thì việc thể hiện

nó ra sao không phải là một vấn đề quan trọng Những yếu tố còn thiếu đó có thể xác định dựa vào việc diễn giải ngôn ngữ của hợp đồng, được bổ sung

tr.108

theo ý chí của các bên, hoặc được dẫn chiếu theo quan hệ hợp đồng đã có giữa các bên và tập quán thương mại đã tồn tại và được công nhận rộng rãi

Thứ hai, bên đề nghị thể hiện ý chí muốn ràng buộc về đề nghị đối với

“Trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh”

Ý chí thể hiện mong muốn này theo rất nhiều quan điểm cũng như trên thực tế sử dụng thì luôn được coi là một yếu tố khó có căn cứ và khó xác định nhất Việc hiểu hay có thể nắm rõ được ý chí này thường không thể giải thích chung đối với tất cả các trường hợp hay ở tất cả các hoàn cảnh Tùy từng ngữ cảnh cụ thể mà có thể diễn giải hay giải thích chúng, ngoài ra cũng có thể dựa vào cách thức bên đề nghị trình bày một đề nghị bằng cách quy định rõ ràng

là “bản đề nghị giao kết” hay đơn giản chỉ là “lời mời thảo luận” có thể được

coi là dấu hiệu đầu tiên của mong muốn này dù đó không thể hay không phải

là dấu hiệu quyết định

Ví dụ: Trong một chuyến thăm đối tác, công ty A đã giới thiệu sản phẩm mới của công ty B với đầy đủ các thông tin về sản phẩm, giá cả và mong muốn được bên B đặt hàng Trong ngữ cảnh này, mặc dù đã có những nội dung cấu thành của một “đề nghị giao kết” nhưng chưa thể xem là một

“đề nghị giao kết” do ý muốn ràng buộc của công ty A chỉ rất mờ nhạt, nhân

dịp chuyến thăm đối tác để giới thiệu sản phẩm và việc ký hợp đồng không phải là mục đích chính Hơn nữa, bên A cũng không ấn định thời hạn trả lời chấp nhận nên cũng không có căn cứ để khẳng định rằng bên A có mong muốn ràng buộc với đề nghị của mình

Thứ ba, đề nghị phải được gửi tới đối tượng xác định hoặc công chúng

Điều này thể hiện tính xác định của đề nghị giao kết hợp đồng, không

có điều kiện này, mặc nhiên sẽ không được coi là đề nghị giao kết hợp đồng Quy định này của Bộ luật Dân sự Việt Nam chủ yếu đi theo ý tưởng của truyền thống dân luật là phải tồn tại sự xác định cụ thể của chủ thể giao kết Ngược lại ở Common Law, yếu tố này thường không được coi là chính yếu

mà chỉ quan tâm thực chất của một sự thể hiện Tức là khi có một lời đề nghị được phát đi từ người đưa ra đề nghị, Common Law quan tâm đến đề nghị đó

có thể thực hiện được hay không chứ không phải là ai sẽ thực hiện việc đó Chỉ cần có thể giới hạn hoặc kiểm soát được số lượng người nhận đề nghị hay

là có thể cùng người đưa ra đề nghị thực hiện một hợp đồng thì có thể coi đó

là một đề nghị giao kết hợp đồng

Một đề nghị chỉ có thể coi là có hiệu lực nếu như nó được chuyển một cách tự nguyện đến người nhận đề nghị giao kết hợp đồng Việc truyền đạt đề nghị giao kết tới đối tượng nhận được đề nghị có thể theo bất kỳ hình thức và phương tiện gì như bằng miệng, văn bản, qua thư điện tử… Việc thể hiện này cũng có thể là hành động, cử chỉ… để truyền đạt mong muốn được thực hiện lời đề nghị giao kết hợp đồng nhưng phải có bằng chứng chứng minh điều này

Pháp luật của một số nước như Hoa Kỳ thừa nhận sự ngầm định trong những điều kiện nhất định để được coi là đề nghị đã được thông báo cho bên được đề nghị, trong khi đó pháp luật Việt Nam còn bỏ ngỏ vấn đề này Vấn đề

này cũng đã được CISG trù định, theo đó “một đề nghị gửi cho những người

không xác định chỉ được coi là một lời mời chào hàng, trừ khi người đề nghĩ

đã phát biểu rõ ràng điều ngược lại” (Điều 14(2) CISG)

Ngoài ra, Bộ luật Dân sự (2015) bổ sung quy định hoàn toàn mới so với

Bộ luật Dân sự (2005), nhằm quản lý chặt chẽ thông tin trong quá trình giao kết hợp đồng và là cơ sở để giải quyết các tranh chấp phát sinh Cụ thể như

sau: “1.Trường hợp một bên có thông tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao

kết hợp đồng của bên kia thì phải thông báo cho bên kia biết; 2 Trường hợp một bên nhận được thông tin bí mật của bên kia trong quá trình giao kết hợp đồng thì có trách nhiệm bảo mật thông tin và không được sử dụng thông tin

đó cho mục đích riêng của mình hoặc cho mục đích trái pháp luật khác; 3 Bên vi phạm quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều này mà gây thiệt hại thì phải bồi thường”

* Hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng

Điều 388 Bộ luật Dân sự (2015) quy định hai thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực, đó là: Do bên đề nghị ấn định hoặc trong trường hợp bên đề nghị không ấn định thì đề nghị giao kết có hiệu lực từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Như vậy, về cơ bản, Điều 388 Bộ luật Dân sự (2015) đã kế thừa nội dung tại Điều 391 Bộ luật Dân sự (2005), nhưng đã thu hẹp hơn phạm vi nhờ vào việc chấp nhận hiệu lực loại trừ của luật liên quan có quy định khác Điều này có thể hiểu Bộ luật Dân sự đã quy định hết sức mềm dẻo và linh hoạt trong việc xác định thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực khi có luật liên quan cùng quy định

Khoản 2 Điều 388 Bộ luật Dân sự (2015) xác định rõ các trường hợp bên được đề được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng, bao gồm: (i) Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú, nếu bên được đề nghị là cá nhân; được chuyển đến trụ sở, nếu bên được đề nghị là pháp nhân; (ii) Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị; (iii) Khi bên được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức khác

Mặc dù bị ràng buộc pháp lý về lời đề nghị giao kết hợp đồng, song luật vẫn đảm bảo quyền của bên đề nghị thông qua quyền được thay đổi, rút

lại hay hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng Tuy nhiên, để thực hiện quyền này, bên đề nghị giao kết cần phải tuân theo các quy định sau:

- Quyền thay đổi, rút lại đề nghị giao kết

Trong thực tiễn thương mại, cho đến khi đề nghị có hiệu lực, bên đề nghị có quyền đổi ý và quyết định không giao kết hợp đồng nữa hoặc thay thế

đề nghị ban đầu bằng một đề nghị khác, mà không quan tâm xem đề nghị ban đầu có được hủy ngang hay không Trong thương mại quốc tế, để giải quyết

vấn đề này Điều 15(2) của CISG quy định: “Chào hàng dù là loại chào hàng

cố định, vẫn có thể bị rút lại nếu như thông báo về việc rút lại chào hàng đến người được chào hàng trước hoặc cùng lúc với chào hàng” Điều 2.1.3 PICC

quy định “đề nghị giao kết hợp đồng, kể cả không thể hủy ngang, có thể được

rút lại nếu việc rút lại đề nghị đến người nhận trước hoặc cùng lúc với đề nghị” Tương tự như vậy, Điều 389 Bộ luật Dân sự (2015) quy định bên đề

nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong trường hợp bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị Như vậy, nếu thông báo rút đề nghị đến sau thời điểm bên được đề nghị nhận được đề nghị thì thông báo đó sẽ không có hiệu lực, ngoại trừ trường hợp có phát sinh điều kiện mà điều kiện đó đã được nêu rõ trong đề nghị

Tuy nhiên, điểm khác biệt ở đây là tại điểm b Điều 389(1) Bộ luật Dân

sự (2015) còn bổ sung một nội dung khác: Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh Quy định này tạo ra ưu thế pháp lý tuyệt đối cho bên đề nghị, khi bên đề nghị có thể áp đặt ý chí của mình đối với bên được đề nghị bằng cách ấn định trước điều kiện thay đổi, rút lại đề nghị Trước khi hợp đồng được ký kết, vào bất cứ thời điểm nào mà điều kiện về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị (do bên đề nghị ấn định sẵn) phát sinh thì đề nghị của bên đó sẽ bị coi như là bị thay đổi hoặc rút lại Do

đó, quy định này là không cần thiết và vô hình chung vi phạm nguyên tắc tự

do ý chí trong giao kết hợp đồng

- Quyền hủy bỏ đề nghị giao kết

Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể hủy bỏ đề nghị nếu đáp ứng các yêu cầu sau: (i) Nêu rõ quyền có thể hủy bỏ của bên đề nghị giao kết; (ii) Phải

có thông báo về việc hủy bỏ và bên được đề nghị nhận được thông báo này; (iii) Thời điểm nhận được thông báo hủy bỏ phải trước khi người được đề nghị gửi thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 390 Bộ luật Dân sự 2015) Như vậy nếu trong đề nghị không nêu rõ về quyền hủy bỏ đề nghị trước khi được chấp nhận thì bên đề nghị sẽ không thể hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng mà mình đã đưa ra Hệ quả pháp lý của việc bên đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị đó là chấm dứt hiệu lực của lời đề nghị trước và

đã làm phát sinh một đề nghị mới

Với cách tiếp cận như vậy, Điều 390 Bộ luật Dân sự (2015) có hai vấn

đề sau:

Thứ nhất, so với thông lệ quốc tế, điển hình là CISG và PICC thì Điều

390 Bộ luật Dân sự (2015) có quy định trái ngược

Theo quy định tại Điều 2.1.4(1) PICC và Điều 16(1) CISG đều quy định về nguyên tắc, các đề nghị giao kết hợp đồng có thể bị hủy ngang Tuy nhiên, các điều khoản này cũng quy định việc hủy bỏ một đề nghị giao kết hợp đồng có thể được thực hiện với điều kiện hủy bỏ này đến bên được đề nghị trước khi bên này gửi chấp nhận đề nghị Như vậy, chỉ khi bên được đề nghị chấp nhận đề nghị bằng miệng hoặc khi bên được đề nghị chứng minh là

đã chấp nhận bằng cách thực hiện một hành vi mà không thông báo tới bên đề nghị thì bên đề nghị có quyền tiếp tục hủy bỏ đề nghị cho tới khi hợp đồng được giao kết Mặt khác, khi một đề nghị được chấp nhận bằng văn bản, thì hợp đồng giao kết khi chấp nhận đến bên đề nghị Trong trường hợp này, bên

đề nghị mất quyền hủy bỏ đề nghị ngay khi bên được đề nghị gửi chấp nhận

đề nghị Cách giải quyết như vậy có thể gây nhiều bất lợi cho bên đề nghị, vì

không phải lúc nào cũng biết liệu còn có thể hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng hay không Tuy nhiên, quy định này cũng bảo vệ lợi ích hợp pháp của bên được đề nghị bằng việc rút ngắn khoảng thời gian mà đề nghị giao kết hợp đồng có thể hủy bỏ Trong khi đó, quy định của Điều 390 Bộ luật Dân sự (2015) lại được hiểu là về nguyên tắc, đề nghị giao kết sẽ không bị hủy ngang, trừ khi quyền hủy ngang được bên đề nghị quy định trước trong đề nghị giao kết

Thứ hai, so với quy định tại Điều 393 Bộ luật Dân sự (2005), quy định

của Bộ luật Dân sự (2015) đã chặt chẽ hơn

Theo đó, Điều 393 Bộ luật Dân sự (2005) đưa ra thời điểm “bên được

đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng” làm căn cứ để xác định

hiệu lực của thông báo hủy bỏ đề nghị của bên đề nghị, nhưng lại không nêu

rõ thời điểm nào được coi là bên đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị Nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận bằng miệng, thì thời điểm đó dễ dàng xác định

là thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo bằng miệng, nhưng nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận dưới dạng văn bản (bằng thư, điện tín, fax ), thì thời điểm bên được đề nghị trả lời là thời điểm người đó thể hiện xong ý chí chấp nhận của mình dưới dạng văn bản hay là thời điểm thông báo về việc chấp nhận đề nghị được gửi đi? Để giải quyết bất cập này, Điều 390 Bộ luật

Dân sự (2015) đã quy định thời điểm “bên được đề nghị nhận được thông báo

về việc hủy bỏ đề nghị trước khi người này gửi thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng”

- Quyền sửa đổi đề nghị giao kết

Bên cạnh đó, Bộ luật Dân sự (2015) cũng ghi nhận quyền của bên được

đề nghị giao kết có quyền được sửa đổi đề nghị khi bên này đã chấp nhận giao kết hợp đồng nhưng có nêu điều kiện hoặc sửa đổi đề nghị, bên được đề nghị được coi là đã đưa ra một đề nghị hoàn toàn mới (Điều 392 Bộ luật Dân sự (2015)) Theo đó, bên đề nghị ban đầu lại trở thành bên được đề nghị và có quyền chấp nhận hoặc từ chối lời đề nghị mới này

Trường hợp này trong thông luật quốc tế cũng như pháp luật Hoa Kỳ

gọi là “Counter offer” Tuy nhiên, Bộ Luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ

đã làm thay đổi nguyên tắc này thành “mirror image rule” khi quy định về

hợp đồng mua bán hàng hóa Theo đó, nếu như lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có bổ sung hay thay đổi những điều khoản khác thì hợp đồng vẫn coi như được giao kết Nếu hai bên trong hợp đồng đều không là thương nhân thì những điều khoản bổ sung hay thay đổi đó được coi như đề nghị bổ sung với hợp đồng Trường hợp cả hai bên là thương nhân thì những điều khoản bổ sung trở thành một phần của hợp đồng, trừ ba trường hợp: (i) Có sự thay đổi căn bản và quan trọng đối với hợp đồng; (ii) Bên đề nghị từ chối; (iii) Đề nghị giao kết ban đầu đã giới hạn chấp nhận những điều khoản đó14

Đề nghị giao kết hợp đồng là đề nghị có thời hạn Điều 391 Bộ luật Dân sự (2015) đã quy định rất rõ các trường hợp chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng, đó là: (i) Bên được đề nghị chấp nhận giao kết hợp đồng; (ii) Bên được đề nghị trả lời không chấp nhận; (iii) Hết thời hạn trả lời chấp nhận; (iv) Khi thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; (v) Khi thông báo về việc hủy bỏ đề nghị có hiệu lực; (vi) Theo thỏa thuận của bên đề nghị

và bên được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời

Về cơ bản, Điều 391 Bộ luật Dân sự (2015) vẫn giữ nguyên các trường hợp được quy định tại Điều 394 Bộ luật Dân sự (2005), nhưng có bổ sung

thêm trường hợp “Bên được đề nghị chấp nhận giao kết hợp đồng” Bổ sung

này không chỉ hoàn thiện hơn quy định của luật về mặt logic mà còn thể hiện

sự trau chuốt hơn trong kỹ thuật lập pháp khi ban hành Bộ luật Dân sự (2015) Bên cạnh đó, dựa vào các quy định tại Điều 392, Điều 395 Bộ luật Dân sự (2015) thì còn có hai trường hợp hết hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng, bao gồm: (i) Bên được đề nghị đưa ra đề nghị mới (Điều 392); (ii) Bên đề nghị giao kết hợp đồng chết, mất năng lực hành vi dân sự hoặc có khó khăn

Cornell Law School, tại địa chỉ https://www.law.cornell.edu/ucc ngày truy cập 1/8/2017

trong nhận thức, làm chủ hành vi trong trường hợp nội dung giao kết gắn liền với nhân thân bên đề nghị (Điều 395) Việc quy định tại Điều 395 bổ sung thêm trường hợp bên đề nghị có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi

và làm rõ hơn trường hợp mất hiệu lực của đề nghị giao kết nhằm đảm bảo quyền lợi của bên được đề nghị giao kết một cách rõ ràng hơn Tuy nhiên, sẽ

hợp lý hơn nếu như quy định trường hợp “Bên đề nghị chết hoặc mất năng

lực hành vi” vào Điều 391 Bộ luật Dân sự (2015)

Hơn nữa, trong thực tiễn thương mại, còn tồn tại nhiều trường hợp mà theo đó làm mất hiệu lực của giao kết hợp đồng nhưng không được đưa vào Điều 391 Bộ luật Dân sự (2015) Đó là trường hợp đối tượng của giao kết hợp đồng không còn, hoặc không thể thực hiện được, hoặc trường hợp nội dung của đề nghị vi phạm pháp luật Pháp luật thực định của Việt Nam mới chỉ quy định các trường hợp trên là trường hợp để dẫn tới xác định hợp đồng vô hiệu Tuy nhiên, đã xảy ra rất nhiều trường hợp mà ngay tại thời điểm đề nghị giao kết chưa hình thành hợp đồng Ví dụ: Tại thời điểm người bán đất và người mua đất đang thương lượng giá với nhau nhưng sau đó mảnh đất đó bị tịch thu, trưng dụng bởi quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì đề nghị giao kết hợp đồng được xem là không còn hiệu lực Tương tự như vậy, nếu nội dung của đề nghị giao kết vi phạm các quy định của pháp luật thì đề nghị giao kết cũng không còn hiệu lực Do đó, cần thiết phải bổ sung thêm hai trường hợp này vào Điều 391 Bộ luật Dân sự (2015) nhằm quy định một cách toàn diện hơn

2.1.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

* Khái niệm và điều kiện của chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Nếu như đề nghị giao kết hợp đồng là điều kiện cần để quá trình giao kết hợp đồng được thiết lập thì chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là điều kiện đủ để hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng được hình

thành và có hiệu lực pháp lý Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả

lời của bên được đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị

(Điều 393(1) Bộ luật Dân sự (2015)) Đặc điểm của chấp nhận giao kết hợp đồng phải là sự trả lời của bên được đề nghị trong đó thể hiện sự đồng ý với toàn bộ nội dung của đề nghị Hay nói cách khác, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là hành vi pháp lý đơn phương phản ánh ý chí chủ quan của bên được

đề nghị, thể hiện kết quả tích cực mà bên đề nghị mong muốn nhận được

Đề nghị giao kết hợp đồng phải đáp ứng các điều kiện cơ bản như: (i) Chấp nhận phải trên cơ sở đề nghị (Điều 393(1) Bộ luật Dân sự (2015) ); (ii) Chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 393(1) Bộ luật Dân sự (2015) )

So với thông lệ quốc tế, quy định này của Bộ luật Dân sự Việt Nam có nội dung khác biệt Theo TS Ngô Huy Cương, Unidroit quan niệm việc chấp nhận không nhất thiết phải ưng thuận với tất cả các điều kiện được đưa ra trong đề nghị, tuy nhiên không được làm thay đổi cơ bản các điều kiện đó Điều này thể hiện rõ ràng hơn trong việc tự do thể hiện ý chí của bên được đề nghị Nhưng bên cạnh đó cũng khiến cho bên đề nghị gặp phải những rắc rối khi có những trường hợp rất khó để rạch ròi theo yêu cầu của bên được đề nghị hoặc không thể đáp ứng Hoặc làm thế nào để xác định việc không chấp nhận toàn bộ đề nghị giao kết không làm thay đổi cơ bản các điều kiện chủ yếu của hợp đồng cũng là một điều khó khăn Pháp luật Việt Nam hiện nay dường như không tiếp nhận nguyên tắc này, bởi khẳng định sự trùng khít của chấp nhận với đề nghị giao kết15

Im lặng không được coi là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên (Điều 393(2) Bộ luật Dân sự (2015))

Trong thông lệ quốc tế, điển hình như quy định của PICC năm 1994 và

2004 không coi im lặng là chấp nhận giao kết hợp đồng, thể hiện: “Một tuyên

bố hoặc cách hành xử khác nhau của người được đề nghị cho biết sự đồng ý

dân sự (2005)”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (01), Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội,