Luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế theo quy định của pháp luật việt nam hiện hành (luận văn thạc sĩ luật học)

b Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu của luận văn không chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế mà sẽ ng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -

NGÔ THỊ BÍCH PHƯƠNG

LUẬT ÁP DỤNG TRONG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI -2017

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -

NGÔ THỊ BÍCH PHƯƠNG

LUẬT ÁP DỤNG TRONG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật Quốc tế

Người hướng dẫn khoa học: PGS TS Nông Quốc Bình

HÀ NỘI -2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật Hà Nội Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Sau Đại học Trường Đại học Luật Hà Nội xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Ngô Thị Bích Phương

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn này, tôi thật sự biết ơn sâu sắc và gửi lời cảm ơn

chân thành nhất đến Phó Giáo sư, Tiến sĩ Nông Quốc Bình – người đã nhiệt

tình hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình

nghiên cứu Luận văn của mình

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giám hiệu, các quý

thầy cô của trường và đặc biệt là thầy cô, cán bộ Khoa Sau đại học trường Đại

học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình

học tập, nghiên cứu để hoàn thành luận văn thạc sĩ

Tôi thân gửi lời cảm ơn đến gia đình và những người thân yêu đã luôn ở

cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài

nghiên cứu của mình

Cuối c ng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm

luận văn đã cho tôi những đóng góp qu áu để hoàn chỉnh luận văn này

Hà Nội, ngày tháng năm 2017

TÁC GIẢ

NGÔ THỊ BÍCH PHƯƠNG

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Giới thiệu khái quát về đề tài và tính cấp thiết của đề tài 1

2 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn 2

3 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn 3

4 Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn 3

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn 4

6 Bố cục các chương của luận văn 4

CHƯƠNG 1.LÝ LUẬN ĐỐI VỚI LUẬT ÁP DỤNG TRONGTRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 5

1.1 Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế 5

1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế 5

1.1.2 Trọng tài thương mại quốc tế - một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế hiệu quả 8

1.2.Các loại trọng tài thương mại quốc tế 14

1.2.1.Trọng tài ad-hoc (hay còn gọi là trọng tài vụ việc) 14

1.2.2.Trọng tài thường trực (hay còn gọi là trọng tài quy chế) 15

1.3.Luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 17

1.3.1 Vai trò của luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 17

CHƯƠNG 2.QUY ĐỊNH CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM LIÊN QUAN ĐẾN LUẬT ÁP DỤNG TRONG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 28

2.1 Lịch sử hình thành và phát triển của Trọng tài Thương mại Quốc tế tại Việt Nam 28

2.2 Pháp luật Việt Nam về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 33

2.2.1 Về luật áp dụng cho tố tụng trọng tài 33

2.2.2 Về luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp 40

2.2.3 Về luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài 48

CHƯƠNG 3.KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM62 3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 62

3.1.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài tại Việt Nam 62

3.1.2 Hoàn thiện các nội dung của luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế - một đòi hỏi tất yếu của thực tiễn 66

3.2 Yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 69 3.3 Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 71

3.3.1 Hoàn thiện các quy định về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 71 3.3.2 Hoàn thiện các quy định pháp luật khác liên quan 75

KẾT LUẬN 79 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI MỞ ĐẦU

1 Giới thiệu khái quát về đề tài và tính cấp thiết của đề tài

Nền kinh tế nước ta sau a mươi năm đổi mới và mở cửa đã có những chuyển biến tích cực, hợp tác và giao lưu thương mại ngày càng phát triển Song cũng trong ối cảnh đó, các quan hệ thương mại ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp Các quan hệ này không chỉ được thiết lập giữa các chủ thể kinh doanh trong nước mà còn mở rộng tới các tổ chức nước ngoài Chính vì vậy, tranh chấp thương mại là điều không thể tránh khỏi và cần được quan tâm giải quyết kịp thời

Pháp luật Việt Nam nói chung cũng như pháp luật thương mại Việt Nam nói riêng đã quy định nhiều hình thức giải quyết tranh chấp như thương lượng, hòa giải, tòa án hay trọng tài Với những quy định của pháp luật hiện hành đã góp phần giải quyết các tranh chấp trong quan hệ thương mại một cách nhanh chóng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế và xu thế hội nhập quốc tế, tranh chấp cũng ngày càng nhiều với tính chất và mức độ ngày càng phức tạp Trước tình hình đó, việc lựa chọn phương thức nào để giải quyết tranh chấp

có tầm quan trọng đặc biệt bởi nó có thể quyết định mức độ thiệt hại của doanh nghiệp một khi thương vụ bị đổ bể

Hiện nay, không có phương thức giải quyết tranh chấp nào chiếm vị thế tuyệt đối, tuy nhiên, với những ưu điểm vượt trội của mình, trọng tài thương mại quốc tế đã có sự phát triển mạnh mẽ những năm trở lại đây với tư cách là giải pháp thay thế cho tòa án quốc gia trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế Tại Việt Nam, trọng tài thương mại quốc tế đã xuất hiện khá sớm với hình thức đầu tiên là Hội đồng Trọng tài ngoại thương vào năm

1963 Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động của trọng tài thương mại quốc tế cũng được xây dựng và hoàn thiện qua từng thời kỳ nhằm đảm bảo sự tương thích giữa pháp luật trọng tài Việt Nam và pháp luật trọng tài các nước

trên thế giới mà mới đây nhất là Luật Trọng tài thương mại năm 2010 – một ước pháp điển hóa cao hơn các quy định về trọng tài thương mại, chứa đựng nhiều nội dung tiến bộ được xây dựng dựa trên sự tham khảo các quy định của Luật Mẫu UNCITRAL cũng như pháp luật trọng tài của một số nước như Anh, Pháp, Singapore,… Đây được kỳ vọng là yếu tố sẽ tạo ra sức bật cho sự phát triển của trọng tài tại Việt Nam trong tương lai

Tuy nhiên, việc bổ sung nhiều quy định mới tiên tiến cũng không đồng nghĩa với việc Luật Trọng tài thương mại đã hoàn hảo Luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế - đây là một vấn đề có ảnh hưởng lớn đến quá trình trọng tài cũng như hiệu lực của phán quyết trọng tài – lại chưa được chú trọng khi các quy định của pháp luật liên quan mới chỉ dừng lại ở những hướng dẫn mang tính chung chung, chưa rõ ràng Đây là thiếu sót đã tồn tại từ trước trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại và cho đến nay, Luật Trọng tài thương mại sau 06 năm đi vào thực tiễn vẫn chưa thể khắc phục được triệt để Trong khi đó, với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng như hiện nay, các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài sẽ ngày càng nhiều và phức tạp, đòi hỏi các doanh nghiệp Việt Nam phải tiếp cận với trọng tài như là điều khoản cần có trong mỗi hợp đồng thương mại quốc tế

Tóm lại, nghiên cứu vấn đề “Luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành” có nghĩa quan

trọng không chỉ về lý luận mà cả về thực tiễn nhằm đảm bảo cho các giao dịch thương mại được thực hiện trong môi trường an toàn, ổn định, đảm bảo được các lợi ích trong quan hệ thương mại quốc tế, rất cần thiết có nhiều công trình nghiên cứu vấn đề này nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam, phù hợp với các chuẩn mực của luật pháp quốc tế

2 Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

a) Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận cơ ản, các

quy định của pháp luật hiện hành và thực tiễn thi hành pháp luật về luật áp

dụng trong trọng tài thương mại quốc tế

b) Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn không chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế mà sẽ nghiên cứu đồng thời với việc tìm hiểu các quy định tương tự trong pháp luật của một số nước điển hình trên thế giới để từ đó

đề xuất một số giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam về luật

áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế trong thời gian đó

3 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Mục đích quan trọng mà đề tài hướng tới là làm sáng tỏ các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế, thực tiễn áp dụng pháp luật cũng như chỉ ra những bất cập trong các quy định pháp luật hiện hành, trên cơ sở đó đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật nước ta về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc

tế

4 Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn

Cơ sở phương pháp luận của luận văn là học thuyết Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, quan điểm của Nhà nước Việt Nam về hội nhập quốc tế, cải cách tư pháp, xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, các giá trị pháp luật quốc tế và các tư tưởng pháp lýtiến bộ của nhân loại về luật điều chỉnh luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế

Phương pháp nghiên cứu của luận văn: phương pháp phân tích hệ thống là phương pháp được sử dụng xuyên suốt trong quá trình thực hiện đề tài, kết hợp với phương pháp so sánh để đánh giá, nhận xét các quy định về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế theo pháp luật Việt Nam và pháp luật trọng tài các nước Các phương pháp khác như phương pháp thống

kê, phương pháp lịch sử cũng được sử dụng nhằm làm rõ sự phát triển, tiến bộ cũng như những hạn chế còn tồn tại của pháp luật

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

a) Ý nghĩa khoa học của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn, đặc biệt là các luận điểm khoa học

về khái niệm, cơ sở, nguồn luật áp dụng và nội dung các nguyên tắc xác định luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành góp phần bổ sung, hoàn thiện lý luận khoa học luật Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng, khoa học luật Tư pháp quốc tế trên thế giới nói chung về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế tại Việt Nam

b) Ý nghĩa thực tiễn của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn, đặc biệt là các luận điểm khoa học trong việc phân tích pháp luật, yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về luật áp dụng đối với trọng tài thương mại quốc tế, đóng góp về mặt lý luận và thực tiễn, giải quyết những vấn đề đang đặt ra trong việc xây dựng, thi hành pháp luật Tư pháp quốc tế Việt Nam, trong chiến lược cải cách tư pháp, cụ thể hoá quy định của Hiến pháp, xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật, trong đó có pháp luật Tư pháp quốc tế Việt Nam Luận văn là tài liệu tham khảo thiết thực trong nghiên cứu, giảng dạy, xây dựng và thi hành pháp luật trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế tại Việt Nam

6 Bố cục các chương của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, kết cấu của luận văn ao gồm a chương: Chương một: Lý luận đối với luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế

Chương hai: Quy định cơ ản của pháp luật Việt Nam liên quan đến luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế

Chương a: Kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả việc áp dụng pháp luật trong trọng tài thương mại quốc tế ở Việt

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN ĐỐI VỚI LUẬT ÁP DỤNG TRONGTRỌNG TÀI THƯƠNG

MẠI QUỐC TẾ 1.1 Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế

1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế

1.1.1.1 Khái niệm thương mại quốc tế

Thương mại quốc tế đã ra đời từ rất sớm và trải qua nhiều quá trình phát triển khác nhau Ở Việt Nam cũng vậy, sự ra đời của thương mại quốc tế gắn liền với sự trao đổi, giao lưu uôn án với các nước trong khu vực Có thể nói rằng, cùng với sự phát triển mạnh mẽ của thương mại quốc tế, thì khái niệm thương mại quốc tế cũng dần hoàn thiện cả về nội dung và hình thức

Theo quan điểm chung trên thế giới hiện nay, thì thương mại quốc tế được hiểu là hành vi thương mại của thương nhân vượt ra khỏi phạm vi biên giới quốc gia; cũng có thể gói gọn trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia tuy nhiên được thực hiện bởi chủ thể là các thương nhân quốc tế hoặc giữa các chủ thể trong một quốc gia nhưng đối tượng của hợp đồng nằm ở nước ngoài

Ở Việt Nam, hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động nhằm mục đích sinh lời bao gồm các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại, và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (khoản 1 Điều 3, Luật Thương mại năm 2005) Trong khi đó, việc mua bán hàng hóa quốc tế được hiểu là việc xuất khẩu và nhập khẩu hàng hóa, theo đó hàng hóa được đưa ra đưa vào lãnh thổ Việt Nam hoặc khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Nói cách khác, thương mại quốc tế được hiểu là hoạt động thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan

Với cách tiếp cận như trên, thì ở Việt Nam, hai thuật ngữ International Trade (thương mại quốc tế) và International Commerce (kinh doanh quốc tế) thường được hiểu chung một nghĩa là kinh doanh quốc tế

Tuy nhiên, ở nhiều nước trên thế giới hai thuật ngữ này có nghĩa khác nhau Nếu International Trade là thuật ngữ chỉ các hoạt động thương mại quốc

tế do các quốc gia thực hiện thì International Commerce là thuật ngữ chỉ các hoạt động thương mại do thương nhân tiến hành Qua đó, có thể thấy cách tiếp cận các khái niệm này ở các nước không giống với Việt Nam Nếu Việt Nam lấy dấu hiệu hành vi thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia làm tiêu chí xác định quan hệ thương mại quốc tế thì ở một số nước việc xác định quan

hệ thương mại quốc tế lại dựa vào tiêu chí chủ thể

Qua phân tích ở trên, ta có thể rút ra định nghĩa về thương mại quốc tế như sau: Thương mại quốc tế là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài Các yếu tố nước ngoài trong thương mại quốc tế được xác định qua ba dấu hiệu: chủ thể trong quan hệ thương mại là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở ở các nước khác nhau; sự kiện làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ thương mại xảy ra ở nước ngoài; và đối tượng của quan hệ thương mại như hàng hóa, dịch vụ, hoặc các đối tượng khác ở nước ngoài

1.1.1.2 Tranh chấp thương mại quốc tế

Trong quan hệ thương mại quốc tế, do nhiều nguyên nhân khác nhau như sự khác biệt về ngôn ngữ, pháp luật, tập quán, …và nhất là sự thay đổi về điều kiện thực hiện hợp đồng nên các tranh chấp phát sinh là điều khó tránh khỏi

Hiện nay, trên thế giới, tranh chấp thương mại được hiểu chính là tranh chấp phát sinh do không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các thỏa thuận trong hoạt động thương mại quốc tế Bao gồm các hoạt động sau: mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại l ; tư vấn, kỹ thuật; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường hàng không, đường biển; mua bán cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác; đầu tư, tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác;

Ở Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập chính thức trong văn ản pháp luật là Luật thương mại năm 1997, tuy nhiên, theo Luật thương mại, tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc thực hiện không đúng, không đầy đủ hợp đồng trong hoạt động thương mại Như vậy, ta nhận thấy khái niệm trên có nội hàm rất hẹp so với quan niệm phổ biến của các nước trên thế giới về thương mại

Đến Luật Trọng tài thương mại năm 2010, tuy không trực tiếp đưa ra định nghĩa về tranh chấp thương mại song với sự hiện diện của khái niệm

“tranh chấp có yếu tố nước ngoài” đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm

về “thương mại” và “tranh chấp thương mại” của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và thông lệ quốc tế

Từ đây, ta có thể rút ra định nghĩa, tranh chấp thương mại quốc tế là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài

1.1.1.3 Các loại tranh chấp thương mại quốc tế

Hiện nay trên thế giới có rất nhiều cách phân loại tranh chấp thương mại quốc tế, mỗi cách người ta đều dựa trên những tiêu chí khác nhau để phân loại, như: dựa vào chủ thể tham gia, dựa vào tính chất nội dung vụ việc tranh chấp, dựa vào nội dung của hợp đồng… trong khuôn khổ luận văn này, tác giả luận văn sẽ phân loại tranh chấp thương mại quốc tế dựa nội dung của hợp đồng thương mại quốc tế qua một số loại hợp đồng điển hình

a Tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa

Đây là loại hợp đồng phổ biến nhất hiện nay đối với hoạt động thương mại quốc tế Vì vậy, việc phát sinh tranh chấp từ loại hợp đồng này cũng rất phổ biến

Tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa phát sinh khi bên bán giao hàng không đúng đối tượng và chất lượng, không giao hàng đúng thời gian và địa điểm, không bảo hành hàng hóa, bảo hành không đúng như đã cam kết

trong hợp đồng Và bên mua không nhận hàng khi ên án đã chuyển hàng cho bên mua theo yêu cầu, không thanh toán tiền mua hàng khi đến hạn …

b Tranh chấp trong hợp đồng xây dựng

Trong nền kinh tế hiện nay, các nước có nền công nghiệp xây dựng phát triển không chỉ đầu tư xây dựng trong nước, mà họ còn mở rộng việc tìm kiếm khách hàng vượt ra khỏi biên giới quốc gia Tranh chấp trong hoạt động xây dựng quốc tế phát sinh khi một trong hai ên có các hành động như, ên nhận thầu xây dựng không đúng, không đầy đủ, sai với thiết kế an đầu,…và bên mời thầu không giải ngân như đã thỏa thuận, không giải phóng mặt bằng kịp thời làm chậm tiến độ thi công của bên nhận thầu …

c Tranh chấp trong hợp đồng đại lý

Trong thời đại ngày ngày nay, bất kì một vị trí nào trong nền kinh tế cũng phải được chuyên môn hóa.Và hoạt động đại l thương mại cũng không

là ngoại lệ, bởi nhu cầu về hoạt động này trong nền kinh tế hiện nay là rất lớn bởi các nghĩa thiết thực mà nó mang lại Tranh chấp trong loại hoạt động này sẽ phát sinh ngay khi một trong hai bên nhận đại lý và bên sản xuất hàng hóa cho đại lý làm trái với các quy định của hợp đồng mà họ đã k với nhau như: ên nhận đại lý bán không đúng sản phẩm mà nhà sản xuất hàng hóa cung cấp, nhà sản xuất hàng hóa không giao hàng đúng thời hạn cho bên nhận đại l như đã cam kết…

Ngoài ra, còn rất nhiều tranh chấp phát sinh từ các loại hoạt động thương mại quốc tế khác như: Cung ứng dịch vụ, bảo hiểm, thăm dò, khai thác; tài chính ngân hàng…

1.1.2 Trọng tài thương mại quốc tế - một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế hiệu quả

1.1.2.1 Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế

Quan hệ hợp đồng gắn kết với các lợi ích, vì vậy cũng dễ phát sinh tranh chấp khi có xung đột về lợi ích Sự xung đột này thường xuất hiện do

hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các cam kết trong hợp đồng Khi có tranh chấp các ên thường tìm đến các phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau để giải tỏa xung đột, bất đồng, mâu thuẫn về lợi ích, tạo lập lại sự cân bằng mà các bên có thể chấp nhận được Có nhiều phương thức giải quyết tranh chấp Thực tiễn và khoa học pháp lý ghi nhận bốn phương thức giải quyết tranh chấp sau: Thương lượng; Hòa giải; Trọng tài; Tòa án

Thương lượng là việc bàn ạc nhằm đi đến thỏa thuận giải quyết một

vấn đề nào đó giữa các bên Thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp

không chính thức, không có sự can thiệp của ất kỳ cơ quan nhà nước hay ên thứ a nào Thương lượng thể hiện quyền tự do thỏa thuận và tự do định đoạt của các ên Phần lớn các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng các ên đều quy định việc giải quyết tranh chấp ằng thương lượng khi có sự

vi phạm hợp đồng Ưu điểm của phương thức này thể hiện ở chỗ, nó không đòi hòi thủ tục phức tạp, không ị ràng uộc ởi các thủ tục pháp l ngặt nghèo, hạn chế tối đa chi phí, ít phương hại đến mối quan hệ giữa các ên,

ên cạnh đó các ên còn giữ được í mật kinh doanh Nhưng mặt khác, phương thức này đòi hỏi các ên đều phải có thiện chí, trung thực với tinh thần hợp tác cao, nếu không, việc thương lượng sẽ thất ại và lại phải theo một phương thức khác để giải quyết

Phương thức hòa giải: Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất trong lịch sử xã hội loài người trên nhiều lĩnh vực, chứ không riêng đặc trưng gì với tranh chấp Hợp đồng Hòa giải việc là các bên tranh chấp c ng nhau àn ạc, thỏa thuận để đi đến thống nhất một phương án giải quyết ất đồng giữa họ và tự nguyện thực hiện phương án đã thỏa thuận qua hòa giải Ở Việt Nam, việc hòa giải tranh chấp Hợp đồng được coi trọng Các

ên phải tự thương lượng, hòa giải với nhau khi phát sinh tranh chấp Khi thương lượng, hòa giải ất thành mới đưa ra Tòa án hoặc trọng tài giải quyết Ngay tại Tòa án, các ên vẫn có thể tiếp tục hòa giải với nhau Ở Việt Nam, ình quân mỗi năm, số lượng tranh chấp kinh tế được giải quyết ằng phương

thức hòa giải chiếm đến trên dưới 50% tổng số vụ việc mà Tòa án đã phải giải quyết Giải quyết tranh chấp Hợp đồng kinh tế trong thực tế ằng phương thức hòa giải có những ưu điểm nhất định, đó là phương thức giải quyết tranh chấp đơn giản, nhanh chóng, ít tốn kém, các ên hòa giải thành thì không có

kẻ thắng người thua nên không gây ra tình trạng đối đầu giữa các ên, vì vậy duy trì được quan hệ hợp tác vẫn có giữa các ên Các ên dễ dàng kiểm soát được việc cung cấp chứng từ và sử dụng chứng từ đó giữ được các í quyết kinh doanh và uy tín của các ên Thêm vào đó, hòa giải xuất phát từ sự tự nguyện có điều kiện của các ên, nên khi đạt được phương án hòa giải, các

ên thường nghiêm túc thực hiện Bên cạnh đó, phương thức hòa giải cũng tồn tại những mặt hạn chế trong tranh chấp Hợp đồng Nếu hoà giải ất thành, thì lợi thế về chi phí thấp trở thành gánh nặng ổ sung cho các ên tranh chấp Người thiếu thiện chí sẽ lợi dụng thủ tục hòa giải để trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ của mình và có thể đưa đến hậu quả là ên có quyền lợi ị vi phạm mất quyền khởi kiện tại Tòa án hoặc trọng tài vì hết thời hạn khởi kiện

Phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng theo thủ tục tố tụng tư pháp tại Tòa án: Khi tranh chấp Hợp đồng phát sinh, nếu các ên không tự thương lượng, hòa giải với nhau thì có thể được giải quyết tại Tòa án Các lợi thế của việc giải quyết tranh chấp Hợp đồng qua Tòa án: Các quyết định của Tòa án (đại diện cho quyền lực tư pháp của nhà nước) có tính cưỡng chế thi hành đối với các ên; với nguyên tắc 2 cấp xét xử, những sai sót trong quá trình giải quyết tranh chấp có khả năng được phát hiện khắc phục; với điều kiện thực tế tại Việt Nam, thì án phí Tòa án lại thấp hơn lệ phí trọng tài Bên cạnh đó, còn tồn tại các mặt hạn chế của việc giải quyết tranh chấp Hợp đồng qua Tòa án: Thời gian giải quyết tranh chấp thường kéo dài (vì thủ tục tố tụng Tòa án quá chặt chẽ), và khả năng tác động của các ên trong quá trình tố

tụng rất hạn chế

Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay, Trọng tài thương mại quốc tế được coi là một phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến và hiệu quả nhất hiện

nay Nó đem lại cho các thương nhân rất nhiều tiện ích khi tham gia vào đời sống thương mại quốc tế Vậy, Trọng tài thương mại quốc tế là gì?

Theo giáo trình Tư Pháp quốc tế - Trường đại học Luật Hà Nội, xuất

bản năm 2012, thì “Trọng tài thương mại quốc tế là phương thức giải quyết

tranh chấp phát sinh từ các quan hệ tư pháp quốc tế, nhất là các quan hệ thương mại quốc tế mà pháp luật cho phép giải quyết được bằng trọng tài Theo phương thức này, các bên nhất trí thỏa thuận với nhau (thông qua thỏa thuận trọng tài) sẽ đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan trọng tài nhất định nào đó”.1

Theo Từ điển Luật học, Nx Tư Pháp năm 2006, định nghĩa, “Trọng tài quốc tế là cơ quan hoặc phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực điều chỉnh của tư pháp quốc tế mà pháp luật cho phép giải quyết bằng trọng tài”

Theo Điều 1492 của Bộ luật tố tụng dân sự mới của Pháp, thì trọng tài quốc tế được hiểu đơn giản là trọng tài giải quyết tranh chấp quyền lợi trong thương mại quốc tế

Bên cạnh đó, như đã đề cập ở trên, thương mại quốc tế được hiểu là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài Các yếu tố nước ngoài trong thương mại quốc tế được xác định qua ba dấu hiệu: chủ thể trong quan hệ thương mại là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở ở các nước khác nhau; sự kiện làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ thương mại xảy

ra ở nước ngoài; và đối tượng của quan hệ thương mại như hàng hóa, dịch vụ, hoặc các đối tượng khác ở nước ngoài

Về tính thương mại của trọng tài quốc tế, Luật mẫu về trọng tài của UNCITRAL tuy không đưa ra định nghĩa chính thức về khái niệm “thương mại” nhưng đã nêu khái niệm này ở chú giải Điều I như sau: Các quan hệ

1 Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Luật thương mại quốc tế, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr

372 - 373

mang tính chất thương mại bao gồm các giao dịch mua bán hàng hóa, dịch vụ; thỏa thuận phân phối, đại diện hoặc đại l thương mại, thuê mua xây dựng công trình; tư vấn kỹ thuật; lixăng, đầu tư; tài chính ngân hàng, ảo hiểm; hợp đồng thăm dò, khai thác; liên doanh và các hình thức hợp tác kinh doanh; vận tải hành khách, hàng hóa bằng đường hàng không, đường sắt,đường bộ hoặc đường biển

Theo Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế ngày 21/6/1985 của UNCITRAL, thì Trọng tài sẽ mang tính chất quốc tế khi:

 Vào thời điểm giao kết thỏa thuận trọng tài, các bên có trụ sở kinh doanh ở các nước khác nhau, nếu các bên có nhiều trụ sở kinh doanh thì tính đến trụ sở kinh doanh có quan hệ mật thiết nhất đối với thỏa thuận trọng tài, còn nếu các bên không có trụ sở kinh doanh thì sẽ căn

cứ theo nơi cư trú thường xuyên của các bên; hoặc:

 Một trong các yếu tố sau đây ở ngoài lãnh thổ nơi các ên có trụ sở kinh doanh: Nơi xét xử của trọng tài và nơi thực hiện phần chủ yếu của nghĩa vụ trong quan hệ thương mại hoặc nơi có quan hệ mật thiết nhất với nội dung tranh chấp hoặc :

 Các ên đã thỏa thuận rõ ràng là nội dung chủ yếu của thỏa thuận trọng tài liên quan đến nhiều nước

Trọng tài quốc tế chính là một phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận lập ra hoạt động với tư cách là ên thứ a độc lập, khách quan, vô tư, đứng ra phân xử cho các bên khi xảy ra tranh chấp có yếu tố nước ngoài Và phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm

Từ những khái niệm nêu trên chúng ta có thể nhận thấy trọng tài thương mại quốc tế có một số đặc điểm chính sau:

 Là một cơ quan tài phán tư;

 Là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên tham gia tranh chấp;

 Nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh trong thương mại quốc tế;

 Quyết định của trọng tài có giá trị chung thẩm

Qua những phân tích đó, chúng ta đi đến kết luận rằng: Trọng tài thương

mại quốc tế là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương mại quốc tế do các bên thỏa thuận lập ra để giải quyết tranh chấp

1.1.2.2 Ưu điểm của trọng tài thương mại quốc tế

Là một trong những phương thức chủ yếu để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực thương mại quốc tế, trọng tài có những ưu điểm cơ bản sau đây:

 Thủ tục tiện lợi, nhanh chóng

Tính chất đơn giản, linh hoạt, mềm dẻo về mặt thủ tục tố tụng trọng tài

là điều hấp dẫn đối với các bên trong việc lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Thủ tục tố tụng trọng tài thường đơn giản hơn nhiều so với tố tụng tòa án Nếu khởi kiện tại tòa án, các bên phải tuân thủ các nguyên tắc tố tụng rất nghiêm ngặt và phức tạp Trái lại, giải quyết bằng trọng tài, trong một số trường hợp, các bên có thể tự mình định ra những quy tắc, trình tự, thủ tục trọng tài (chẳng hạn như hình thức trọng tài ad-hoc) Hơn nữa, tố tụng trong trọng tài chỉ diễn ra ở một cấp: quyết định của trọng tài có giá trị chung thẩm

mà không thể bị kháng cáo, kháng nghị tại bất cứ trọng tài khác cũng như tòa

trọng tài ít bị chi phối bởi các yếu tố chính trị, do đó sẽ mang tính khách quan, độc lập

 Khả năng giữ bí mật

Đối với các bên tham gia hợp đồng, việc giữ bí mật các vụ kiện là rất quan trọng Bởi vậy, khác với nguyên tắc xét xử công khai tại tòa án, trọng tài hoạt động theo nguyên tắc xét xử kín, các quyết định của trọng tài không được công khai, nếu không được sự đồng ý của các ên Do đó, xét xử bằng trọng tài sẽ giúp các bên vừa giữ được bí mật kinh doanh, vừa giữ được uy tín trên thương trường

 Chi phí trọng tài

Với thủ tục tố tụng đơn giản nên chi phí trọng tài ít tốn kém hơn so với chi phí kiện tụng trước tòa án, nhất là trường hợp tranh chấp được giải quyết qua nhiều cấp tòa án, đòi hỏi nhiều thời gian công sức của các bên, nhiều luật

sư trong mỗi phiên tòa hoặc kéo theo những việc điều tra rất phức tạp

1.2 Các loại trọng tài thương mại quốc tế

Pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều công nhận trọng tài thương mại quốc tế có hai loại chủ yếu: Trọng tài ad-hoc và trọng tài thường trực

1.2.1 Trọng tài ad-hoc (hay còn gọi là trọng tài vụ việc)

Đây là trọng tài được thành lập bởi các ên đương sự, nhằm giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể nào đó.Sau khi giải quyết xong tranh chấp đó thi nó

tự giải thể Hình thức trọng tài này có đặc điểm là: không có trụ sở cố định như trọng tài thường trực, không lệ thuộc vào bất kỳ quy tắc xét xử nào và thường chỉ có một trọng tài viên duy nhất do các bên thống nhất lựa chọn

Ưu điểm của trọng tài ad-hoc là rất gọn nhẹ và linh hoạt, thời gian xét

xử ngắn, hai bên dễ đi đến thỏa thuận chung, chi phí ít Cụ thể, tính linh hoạt của nó thể hiện qua việc các bên tranh chấp hoàn toàn có quyền quyết định việc lựa chọn trọng tài viên, xây dựng quy tắc tố tụng trọng tài cho mình

Tính đơn giản, gọn nhẹ trong tổ chức và quy tắc tố tụng cũng giúp giảm bớt đáng kể chi phí cũng như rút ngắn thời gian cho các bên

Bên cạnh đó trọng tài ad-hoc cũng có những mặt hạn chế nhất định, đó

là nó phụ thuộc rất nhiều vào sự hợp tác của các bên Sự thiếu thiện chí của một bên có thể khiến thủ tục trọng tài bị trì hoãn Trong khi trọng tài thường trực với cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có những nhân viên được qua đào tạo để quản lý việc giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài thì đối với trọng tài vụ việc, không hề có cơ chế giám sát trong quá trình thiết lập thủ tục trọng tài cũng như sự kiểm chứng tính công minh của trọng tài viên Và chính vì nó không có quy tắc tố tụng riêng nên phụ thuộc vào hệ thống luật nơi xét xử của trọng tài

Pháp luật của nước ta cũng đã ghi nhận quyền của các ên được chọn trọng tài, kể cả trọng tài ad-hoc, nhằm giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương mại, đầu tư Ví dụ: Luật đầu tư năm 2005, Luật thương mại năm 2005,…

1.2.2 Trọng tài thường trực (hay còn gọi là trọng tài quy chế)

Đây là trọng tài có tổ chức được thành lập để hoạt động một cách thường xuyên, có trụ sở và điều lệ và có quy tắc xét xử riêng Ban trọng tài có thể là một trọng tài viên duy nhất được chọn trong số trọng tài viên niêm yết của trung tâm trọng tài, hoặc có thể là ba trọng tài (mỗi bên chọn ra một trọng tài viên, còn trọng tài viên thứ ba do hai trọng tài viên đã được bầu chọn ra hoặc do Chủ tịch trung tâm trọng tài chỉ định)

Ưu điểm của trọng tài thường trực, là do có quy tắc tố tụng được quy định một cách chặt chẽ, được công bố công khai, nên quá trình trọng tài thường trực được thực hiện theo các trình tự, thủ tục rất nghiêm túc Các tổ chức trọng tài thường xuyên sửa đổi quy chế với sự cố vấn của các chuyên gia giàu kinh nghiệm để phù hợp với những thay đổi trong các hệ thống pháp luật của các nước và cả trong thực tiễn giao dịch thương mại quốc tế Hầu hết các

tổ chức trọng tài thường trực có đội ngũ trọng tài viên có trình độ cao, là những chuyên gia giỏi thuộc các lĩnh vực, do vậy có đủ điều kiện để thiết lập một hội đồng trọng tài công bằng, khách quan, đảm bảo được quyền lợi chính đáng cho các ên Về mặt này, rõ ràng trọng tài thường trực đã tỏ ra vượt trội

so với trọng tài ad-hoc về tính chuyên nghiệp và có tổ chức Chi phí cho trọng tài thường trực cũng được tính theo cơ sở nhất định, không tùy tiện như trọng tài ad-hoc

Bên cạnh đó, vấn đề chi phí tố tụng cho trọng tài thường trực khá cao cũng là một hạn chế nhất định.Thông thường, các bên phải trả trước một khoản chi phí cho việc giải quyết vụ tranh chấp Nghĩa là, các khoản tiền và chi phí cho tổ chức và hội đồng trọng tài được ấn định trên cơ sở giá trị vụ việc Thêm vào đó, mặt trái của thủ tục hành chính rườm rà, phức tạp cũng chính là một điểm hạn chế của hình thức trọng tài này

Hiện nay, trên thế giới có khoảng 100 tổ chức trọng tài thường trực, trong đó có một số trung tâm trọng tài quốc tế có uy tín cao như: Tòa án trọng tài quốc tế của Phòng thương mại quốc tế Paris (ICC) thành lập năm 1919, Tòa án trọng tài quốc tế London (LCIA) thành lập năm 1892, Viện trọng tài Stockholin (SCCAI) thành lập năm 1926, Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu tư (ICSID) thành lập năm 1965, Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur thành lập năm 1978, Trung tâm trọng tài quốc tế Hongkong (KHIAC) thành lập năm 1985, Ủy ban trọng tài thương mại và kinh tế Trung Quốc (CIETAC) thành lập năm 1954,… Tại Việt Nam, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam VIAC đã được thành lập vào ngày 28/4/1993

và ngày càng chiếm vị thế quan trọng trên thị trường trọng tài quốc tế.2

Như vậy, hầu hết các trọng tài thương mại quốc tế thường trực đã được thành lập ở các quốc gia Mặc dù có sự khác nhau về tên gọi, về tổ chức, về

2 Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Luật thương mại quốc tế, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr

376

quy tắc xét xử,… nhưng chúng đều có chung một đặc điểm là: với vai trò là một tổ chức phi chính phủ, trọng tài thương mại quốc tế được thành lập nhằm giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, đặc biệt là tranh chấp thương mại quốc tế, có ưu thế nhất định so với tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các giao dịch dân sự quốc tế

1.3 Luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế

1.3.1 Vai trò của luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế

Để một phán quyết trọng tài có giá trị pháp l và được thi hành trên thực tế, một điều kiện quan trọng là phán quyết trọng tài phải được đưa ra trên

cơ sở tuân thủ những quy định pháp luật nội dung cũng như pháp luật thủ tục được áp dụng cho vụ việc trọng tài đó Chính vì vậy, việc lựa chọn luật áp dụng chính xác có ảnh hưởng rất lớn đến việc giải quyết tranh chấp của hội đồng trọng tài Vai trò của luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế được thể hiện qua việc làm cơ sở pháp l điều chỉnh quan hệ giữa các bên tham gia vào quá trình trọng tài, bao gồm các bên trong vụ tranh chấp và hội đồng trọng tài, đồng thời xác định các quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đó Cụ thể như sau:

 Luật áp dụng cho tố tụng trọng tài, không chỉ chứa đựng những quy định

về mặt thủ tục giống như một luật tố tụng, mà luật này có vai trò định hướng các bên trong quá trình tố tụng trọng tài thông qua việc cung cấp các hướng dẫn về cách thức tiến hành trọng tài Các vấn đề mà các bên cần quan tâm để đảm bảo quá trình trọng tài được tiến hành thông suốt, từ việc chỉ định trọng tài viên cho đến khả năng có hiệu lực của một phán quyết trọng tài cũng được dự liệu trong luật này

 Luật áp dụng cho nội dung tranh chấp quy định phạm vi trách nhiệm tương ứng của mỗi bên trong vụ tranh chấp và sẽ giúp bổ sung những thiếu sót trong các điều khoản của hợp đồng Phán quyết trọng tài về nội dung vụ tranh chấp sẽ dựa trên luật áp dụng do hội đồng trọng tài xác định, hay nói

cách khác, các quy định của luật này giải quyết vấn đề quyền lợi đối lập của các bên Nếu tranh chấp phát sinh mà chưa lựa chọn luật thì sẽ rất khó khăn trong việc xác định đúng các quyền và nghĩa vụ của các bên bởi vì không có một khung pháp luật nào điều chỉnh việc này

 Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài có vai trò quan trọng trong xác định hiệu lực của một thỏa thuận trọng tài, cơ sở để quyết định tố tụng trọng tài

sẽ tiếp tục hay phải dừng lại Trọng tài thương mại quốc tế luôn luôn tồn tại trong sự đan xen của các hệ thống pháp luật khác nhau mà các quy định trong mỗi hệ thống pháp luật lại có thể mâu thuẫn với nhau Một thỏa thuận trọng tài, theo quy định pháp luật của quốc gia này là hợp pháp nhưng lại có thể vô hiệu nếu căn cứ theo luật của quốc gia khác Chính vì vậy, điều quan trọng là cần xác định đúng luật nào là luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài đó

Như vậy, lựa chọn luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế là một trong những khâu cực kỳ quan trọng trong toàn bộ tiến trình trọng tài, đòi hỏi các bên tranh chấp cũng như hội đồng trọng tài phải có sự nghiên cứu kĩ lưỡng trước và trong tố tụng trọng tài Tại bất kì thời điểm nào của quá trình trọng tài mà vấn đề luật áp dụng được đặt ra, trọng tài viên có trách nhiệm xác định đúng đắn pháp luật áp dụng cũng như nội dung của nó bởi điều này là cần thiết để giải quyết tranh chấp

1.3.2 Nội dung của luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế 1.3.2.1 Luật áp dụng cho tố tụng trọng tài

Luật áp dụng cho tố tụng trọng tài không đơn thuần chỉ là luật thủ tục giống như một bộ luật tố tụng quy định các thủ tục nội tại của tố tụng trọng tài như quy tắc trình ày các văn ản, chứng cứ của các nhân chứng,… mà nó còn cung cấp các chỉ dẫn để tiến hành tố tụng trọng tài Luật quy định các quy tắc thành lập hội đồng trọng tài, hoặc thay thế các trọng tài viên, khiếu nại về quyết định của trọng tài,…Cuối cùng, luật áp dụng quy định các quy

tắc về khả năng một quyết định trọng tài có thể được công nhận và thi hành, hoặc bị hủy.3

Việc xác định luật áp dụng trong tố tụng trọng tài thương mại quốc tế

bị chi phối bởi các nguyên tắc chung sau đây:

Thứ nhất, nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên

Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại Như vậy các bên có thể có thỏa thuận trọng tài trước khi có tranh chấp hoặc sau khi có tranh chấp Khác với việc giải quyết tranh chấp tại Tòa

án, khi có tranh chấp phát sinh, bên có quyền và lợi ích hợp pháp bị vi phạm

có quyền đệ đơn yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết mà không cần có

sự thỏa thuận trước, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đòi hỏi phải có

sự thỏa thuận của các bên Nguyên tắc chung là “không có thỏa thuận giải quyết bằng phương thức trọng tài không có tố tụng trọng tài” Điều đó có nghĩa rằng, trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi được các bên chọn bằng một thỏa thuận trọng tài Nói cách khác thỏa thuận trọng tài là căn cứ để áp dụng phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài Nguyên tắc này xuất phát từ quyền tự do kinh doanh với tư các là quyền

cơ ản của công dân trong nền kinh tế thị trường, trong đó ao gồm cả quyền lựa chọn phương thức giải quyết khi tranh chấp phát sinh

Nguyên tắc này còn được thể hiện rõ nhất trong quá trình tố tụng trọng tài, đó là việc các bên thỏa thuận chọn địa điểm trọng tài, ngôn ngữ trọng tài, thời gian trọng tài…

Thứ hai, nguyên tắc trọng tài viên phải độc lập khách quan vô tư khi giải quyết tranh chấp

3

Trung tâm trọng tài quốc tế UNCTAD/WTO (2001), Trọng tài và các phương thức giải quyết

tranh chấp lựa chọn: giải quyết các tranh chấp thương mại như thế nào, Trung tâm trọng tài quốc

tế Việt Nam

Sự độc lập của trọng tài viên thể hiện ở việc trọng tài viên không có lợi ích trực tiếp hoặc lợi ích liên quan trong vụ tranh chấp, không chịu sự chi phối của bất kì cơ quan, tổ chức cá nhân nào khi giải quyết tranh chấp Sự khách quan được đảm bảo khi trọng tài viên thực hiện đúng vai trò của người thứ ba phân xử đúng sai dựa trên những chứng cứ tài liệu, tình tiết của vụ việc

và ra quyết định theo quy định của pháp luật Không thể coi trọng tài viên đã

vô tư trong khi làm nhiệm vụ nếu họ có quyền lợi liên quan đến vụ tranh chấp, hay người thân thích của họ là một trong các bên tranh chấp…

Nếu có căn cứ cho rằng trọng tài viên có thể hoặc không độc lập, vô tư khi thực hiện nhiệm vụ thì trọng tài viên đó có thể bị thay thế Thậm chí khi quyết định trọng tài có hiệu lực, nếu có căn cứ chứng tỏ trọng tài viên đã vi phạm nguyên tắc này thì quyết định trọng tài sẽ bị tòa án tuyên hủy

Do vị trí quan trọng của các trọng tài viên trong quá trình giải quyết tranh chấp, một số tổ chức trọng tài còn yêu cầu các trọng tài viên xác nhận bằng văn ản rằng họ độc lập với các bên tranh chấp Đây là vấn đề mà tòa án trọng tài quốc tế thuộc phòng thương mại quốc tế ICC rất quan tâm Tuy nhiên, ngoài việc độc lập, khách quan, vô tư, căn cứ vào pháp luật để giải quyết tranh chấp thì trọng tài viên còn cần phải tôn trọng sự thỏa thuận của các bên

Thứ ba, nguyên tắc giữ bí mật nội dung vụ việc tranh chấp

Đây là nghĩa vụ của trọng tài viên khi giải quyết vụ việc vì một trong các l do để các ên đương sự lựa chọn trọng tài đó là ảo đảm tính bí mật của tranh chấp Do vậy, các trọng tài viên không được phép tiết lộ nội dung của tranh chấp khi không được các ên đồng ý Ngoài ra, nguyên tắc này còn được thể hiện ở việc sẽ không có người ngoài được tham dự vào phiên xét xử trọng tài nếu các đương sự không cho phép

Thứ tư, nguyên tắc chung thẩm

Theo đó, nội dung cơ ản của nguyên tắc này là khi Hội đồng trọng tài công bố quyết định trọng tài, quyết định trọng tài có hiệu lực thi hành ngay, các bên không có quyền kháng cáo, cũng như không tổ chức nào có quyền kháng nghị Khi xem xét yêu cầu hủy quyết định trọng tài, tòa án cũng không

có quyền xét lại Nguyên tắc này có nguồn gốc từ bản chất của tố tụng trọng tài là nhân danh ý chí tối cao và quyền tự định đoạt của các đương sự Các đương sự đã tín nhiệm và lựa chọn người phán quyết, do vậy họ phải thực hiện phán quyết mà người này đưa ra

Hơn nữa, bản chất của tố tụng trọng tài là tố tụng một cấp, do vậy, nếu một bên không tự nguyện thi hành thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giúp đỡ

Thứ năm, nguyên tắc nơi tọa lạc của trọng tài

Khái niệm tố tụng trọng tài được điều chỉnh bởi luật của nơi tiến hành trọng tài được đề cập đến trong cả lý thuyết và thực tiễn của trọng tài quốc tế Nghị định thư Geneva về Thỏa thuận trọng tài 1923 trước đây quy định, thủ tục tố tụng trọng tài, bao gồm vả việc thành lập hội đồng trọng tài, sẽ được điều chỉnh bởi ý chí của các bên và bởi luật quốc gia tại nơi tiến hành trọng tài (Điều 2) Tố tụng trọng tài hiện đại công nhận quyền tự chủ của các bên trong phạm vi khá rộng đối với cách thức tiến hành tố tụng trọng tài Tuy nhiên, sự ảnh hưởng của luật nơi tiến hành trọng tài tới quá trình trọng tại là điều không thể phủ nhận Những quy định bắt buộc trong pháp luật của nước nơi tố tụng trọng tài được tiến hành là những quy định mà các bên tranh chấp không thể bỏ qua Bất kỳ sự vi phạm các quy định mang tính bắt buộc này có thể dẫn tới sự vô hiệu của phán quyết trọng tài

Luật tố tụng không chỉ liên quan tới các quy định bắt buộc mà còn xác định phạm vi hỗ trợ của tòa án địa phương vào tố tụng trọng tài Mặc dù với việc các bên thỏa thuận về một điều khoản trọng tài nhằm loại trừ thẩm quyền của tòa án quốc gia, khả năng vụ việc của họ bị đưa ra trước một cơ quan nhà

nước có thẩm quyền như vậy vẫn có thể xảy ra Sự hỗ trợ của tòa án vào tố tụng trọng tài có thể xảy ra trước khi phán quyết trọng tài được ban hành, hoặc thậm chí, trong khi đang tiến hành tố tụng trọng tài

Trước khi phán quyết trọng tài cuối c ng được ban hành, có một số trường hợp sau dẫn đến sự hỗ trợ của tòa án đối với tố tụng trọng tài:

- Các bên muốn trì hoãn quá trình trọng tài Khi đó, một bên trong tố tụng trọng tài sẽ tìm cách không thừa nhận hiệu lực của điều khoản trọng tài trước tòa án hoặc đưa ra sự phản đối thành viên của Hội đồng trọng tài sau khi ên đó nhận thấy rằng sự khước từ theo quy tắc tố tụng trọng tài mà bên

đó đã thỏa thuận trong điều khoản trọng tài không mang lại kết quả mong đợi;

- Ngược lại, các bên có thể viện đến sự giúp đỡ của tòa án khi muốn quyền lợi của mình trong vụ tranh chấp được đảm bảo như yêu cầu tòa án địa phương giúp đỡ trong việc thu thập chứng cứ hoặc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời;

- Ngoài ra là những trường hợp theo pháp luật quốc gia, cần có sự hỗ trợ của tòa án địa phương khi trọng tài được tiến hành tại quốc gia đó

Sau khi phán quyết trọng tài được ban hành, một sự tham gia hỗ trợ của tòa án địa phương có thể ở hai cấp độ:

- Vào giai đoạn thi hành phán quyết trọng tài, khi một ên đang tìm kiếm việc cho phép thi hành phán quyết trọng tài chống lại bên không tôn trọng những điều khoản của phán quyết đó

- Trường hợp ngược lại, khi sự hỗ trợ nhằm chống lại việc thi hành phán quyết trọng tài, được tiến hành dưới hình thức một đơn kháng cáo hoặc đơn đề nghị hủy phán quyết trọng tài

Chính vì vậy, trước khi quyết định địa điểm tiến hành trọng tài, các bên nên có sự tìm hiểu về chính sách, pháp luật của quốc gia đó để có sự chuẩn bị tốt nhất khi tham gia quá trình tố tụng

1.3.2.2 Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp

Nội dung tranh chấp chính là quyền và nghĩa vụ của các bên bị xâm hại trong quá trình thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế

Luật áp dụng cho nội dung tranh chấp xác định quyền và nghĩa vụ của các ên, quy định việc giải thích và hiệu lực của hợp đồng, cách thức thực hiện và hệ quả của việc vi phạm hợp đồng.4 Về mặt lí luận cũng như thực tiễn, luật áp dụng cho nội dung tranh chấp được xác định trên cơ sở:

Thứ nhất, do sự lựa chọn của các bên tranh chấp Học thuyết về quyền

tự do ý chí của các bên, bắt đầu từ các học giả hàn lâm, sau được tòa án một

số quốc gia thông qua và dần dần được chấp nhận rộng rãi trong các hệ thống pháp luật Luật này không chỉ là cơ sở pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể của hợp đồng đối với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng mà nó còn là cơ sở pháp l để cơ quan xét xử áp dụng nhằm xác định trách nhiệm của các bên nếu sau này hợp đồng bị vi phạm Và nếu Tòa án của các quốc gia sẵn sàng chấp nhận nguyên tắc về quyền tự do ý chí của các bên trong việc lựa chọn luật áp dụng thì trọng tài cũng nên sẵn sàng chấp nhận nguyên tắc này Sự tồn tại của một hội đồng trọng tài quốc tế là do có sự thỏa thuận của các bên và khi áp dụng luật do các bên chọn, hội đồng trọng tài chỉ đơn thuần đang thực hiện thỏa thuận của các bên

Mặc d được trao quyền lựa chọn khá rộng như vậy nhưng vẫn có sự giới hạn trong việc sử dụng quyền năng này đối với các bên.Có một số hạn chế được đưa ra, nhằm đảm bảo việc chọn luật áp dụng là không gian dối và không trái với chính sách công Ví dụ, các bên không thể thỏa thuận lựa chọn trọng tài nhằm thông qua đó thực hiện các hợp đồng để trả tiền hối lộ, thực hiện hành vi phạm pháp, hoặc tham gia các liên minh bị cấm hay các hành vi cạnh tranh không lành mạnh tương tự

4

Alan Redflern và Martin Hunter (2004), Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế,

Trung tâm Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam, tr 113

Một trường hợp nữa là khi các ên quy định rõ ràng rằng cho phép hội đồng trọng tài giải quyết nội dung tranh chấp với tư cách là nhà trung gian hòa giải (amiable compositeur) hoặc trên cơ sở lẽ công bằng (ex aequo et bono) Với tư cách là nhà trung gian hòa giải, trọng tài viên được phép không phải tuân thủ triệt để các quy định của luật áp dụng nếu điều này dẫn đến kết quả không công bằng mà thay vào đó, trọng tài sẽ giải quyết tranh chấp trên

cơ sở công bằng Tuy nhiên, nhà trung gian hòa giải vẫn phải tôn trọng các quy định mang tính bắt buộc của luật áp dụng Còn khi hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp trên cơ sở lẽ công bằng thì họ được quyền bỏ qua không chỉ những quy định không bắt buộc mà cả những quy định bắt buộc của luật áp dụng, miễn là họ vẫn tôn trọng trật tự công cộng quốc tế

Thứ hai, luật do hội đồng trọng tài lựa chọn Hội đồng trọng tài sẽ quyết định luật nào là luật giải quyết về mặt nội dung vụ việc trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng Điều này được thừa nhận trong các điều ước quốc tế về trọng tài, trong quy tắc tố tụng trọng tài của các

tổ chức trọng tài cũng như pháp luật trọng tài của các quốc gia Điều 28 Luật

mẫu UNCITRAL xác định “nếu các bên không chọn luật, hội đồng trọng tài

sẽ áp dụng luật được xác định bởi các nguyên tắc xung đột luật mà hội đồng trọng tài thấy là thích hợp” Và trong mọi trường hợp, hội đồng trọng tài

cũng phải xem xét đến các tập quán thương mại quốc tế cho d đã có sự thỏa thuận về luật áp dụng hay chưa

Trong trường hợp hội đồng trọng tài lựa chọn luật áp dụng, sẽ không có một nguyên tắc thống nhất cho việc quyết định pháp luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng Tùy thuộc từng vụ việc cũng như t y từng hội đồng trọng tài

mà việc xác định quy tắc áp dụng luật là khác nhau Trên thế giới, phổ biến một số phương pháp sau thường được các trọng tài viên áp dụng:

- Phương pháp thứ nhất là áp dụng quy tắc xung đột luật của các nước có mối quan hệ với vụ tranh chấp được đưa ra trọng tài Hội đồng trọng tài sẽ

xem xét quy tắc xung đột luật của từng hệ thống pháp luật liên quan tới tranh chấp (quy tắc xung đột luật của quốc gia của các bên, của nước nơi hợp đồng được kí kết hoặc thực hiện,…) từ đó chọn ra một luật mà hội đồng trọng tài cho là thích hợp để giải quyết vụ việc

- Phương pháp thứ hai là dựa trên những nguyên tắc chung của luật tư pháp quốc tế Phương pháp này sử dụng một số nguyên tắc chung hoặc được chấp nhận phổ biến được rút ra từ những bộ quy tắc xung đột luật quan trọng nhất Một số công ước quốc tế như Công ước Lahay về luật áp dụng cho mua bán hàng hóa quốc tế 1955; Công ước Lahay về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 1986; Công ước Rome về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng 1980 thường được các trọng tài viên sử dụng làm cơ sở cho sự lựa chọn của mình

- Phương pháp thứ ba là áp dụng trực tiếp Với phương pháp này, các trọng tài viên được quyền lựa chọn luật mà họ cho là thích hợp Sẽ không đặt ra vấn đề về các quy tắc xung đột luật áp dụng mà việc lựa chọn luật sẽ được xác định theo tiêu chí liên kết mà hội đồng trọng tài cho là tạo ra mối liên

hệ giữa hợp đồng và hệ thống pháp luật đó Tiêu chí này có thể là nơi thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng, nơi cư trú của người án,…

- Phương pháp thứ tư là áp dụng pháp luật của nước nơi tiến hành trọng tài Điều này xuất phát từ quan điểm cho rằng khi các bên không có sự lựa chọn luật nội dung một cách rõ ràng, trong khi đó lại quy định giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và đã lựa chọn địa điểm tiến hành trọng tài thì sự lựa chọn này có thể tác động đến việc xác định luật nội dung cho hợp đồng

và đây có thể coi là sự lựa chọn ngụ ý về luật điều chỉnh hợp đồng

- Phương pháp thứ năm là áp dụng lex mercatoria Về khái niệm lex mercatoria, đã có nhiều tranh cãi trong học thuyết về luật tư những năm 60

và cho đến nay, vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về lex mercatoria Mặc dù vậy, theo cách hiểu được chấp nhận phổ biến thì, lex mercatoria là

hệ thống tập hợp các nguyên tắc chung của luật, luật thống nhất về thương mại quốc tế5, các quy tắc và thực tiễn đã phát triển trong cộng đồng kinh doanh quốc tế Khi dẫn chiếu đến lex mercatoria nghĩa là hội đồng trọng tài có quyền áp dụng các quy tắc của luật thích hợp, cho dù quy tắc này không phải là hệ thống pháp luật chính thức và độc lập

Xác định luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp là vấn đề quan trọng, ảnh hưởng lớn đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể Quyền lựa chọn luật nội dung đã được trao cho các ên nhưng nếu họ không sử dụng thì hội đồng trọng tài sẽ làm việc đó và pháp luật do hội đồng trọng tài lựa chọn có thể khác hẳn với dự tính của các bên dồng thời làm thay đổi kết quả của vụ việc Đây cũng là một quy trình tốn kém cả về thời gian và tiền bạc trong khi sẽ đơn giản hơn nhiều nếu việc này được thực hiện bởi các bên

1.3.2.3 Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài

Một thỏa thuận trọng tài có thể tồn tại dưới dạng một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc dưới dạng một thỏa thuận đưa tranh chấp ra trọng tài Nội dung của nó bao gồm sự lựa chọn hội đồng trọng tài, phạm vi thẩm quyền của hội đồng trọng tài cũng như luật mà theo đó hội đồng trọng tài phải tuân theo Pháp luật được lựa chọn ở đây chính là luật sẽ được áp dụng để giải quyết nội dung vụ việc Tuy nhiên, điều này không đồng nghĩa rằng khi nảy sinh tranh chấp về chính thỏa thuận trọng tài, các quy định của luật này luôn luôn được áp dụng Trong trường hợp đó, các vấn đề liên quan tới hiệu lực hay phạm vi thỏa thuận trọng tài cũng như việc giải thích thỏa thuận trọng tài (bao gồm cả vấn đề phạm vi thẩm quyền của trọng tài) sẽ được giải quyết theo luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài

Khi nảy sinh vấn đề lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, về

cơ ản, nguyên tắc tôn trọng luật do các bên lựa chọn điều chỉnh thỏa thuận trọng tài được thừa nhận bởi thực tế, thỏa thuận trọng tài cũng như là một nội

5

Trần Minh Ngọc (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài ở Việt Nam

trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà

Nội, tr 53

dung giao dịch giữa các bên Khi các bên có quyền tự do lựa chọn luật cho các giao dịch hợp đồng của mình thì không có lý do gì mà họ không được làm như vậy đối với thỏa thuận trọng tài

Tuy nhiên, nếu các bên không có sự lựa chọn luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài và trong quá trình giải quyết vụ việc, nảy sinh tranh chấp liên quan đến thỏa thuận trọng tài như vấn đề thẩm quyền của hội đồng trọng tài, ai sẽ

là người xác định luật áp dụng trong tình huống này và luật nào sẽ là luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài? Thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế cho thấy, yêu cầu chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài thường phát sinh vào hai thời điểm:

- Trường hợp 1, phát sinh vấn đề hiệu lực của thỏa thuận trọng tài khi bắt đầu trọng tài Đây là trường hợp một bên yêu cầu khước từ đưa tranh chấp

ra giải quyết bằng trọng tài với lí do thỏa thuận trọng tài không có hiệu lực Trong tình huống này, hội đồng trọng tài có thể tự quyết định thẩm quyền của mình dựa trên nguyên tắc “thẩm quyền của thẩm quyền” (competence – competence) Điều này có nghĩa là nếu một bên có khiếu nại về vụ tranh chấp hoặc một khía cạnh nào đó trong vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu, việc này trước hết sẽ do hội đồng trọng tài quyết định

- Trường hợp thứ hai, phát sinh vấn đề hiệu lực của thỏa thuận trọng tài khi kết thúc trọng tài Vào thời điểm này, vấn đề hiệu lực của thỏa thuận trọng tài nảy sinh do bên thua kiện kiện ra tòa án quốc gia nhằm khước từ phán quyết và hủy phán quyết trọng tài hoặc kiện chống lại việc công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài đó ở nước ngoài Sẽ có hai luồng ý kiến đối lập: trong khi bên thua kiện cố gắng không thừa nhận hiệu lực của thỏa thuận trọng tài thì bên thắng kiện sẽ cố gắng chứng minh sự tồn tại của một thỏa thuận có hiệu lực Lúc này, nguyên tắc luật của nước nơi phán quyết trọng tài được tuyên sẽ có giá trị điều chỉnh

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM LIÊN QUAN ĐẾN LUẬT ÁP DỤNG TRONG TRỌNG TÀI THƯƠNG

MẠI QUỐC TẾ 2.1 Lịch sử hình thành và phát triển của Trọng tài Thương mại Quốc tế tại Việt Nam

Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế bằng trọng tài đã được biết đến từ rất sớm trên thế giới và đang dần phổ biến ở hầu hết các nước có nền kinh tế phát triển trên thế giới

Ở Việt Nam, xuất phát từ nhu cầu thực tế, có những nét đặc thù của nền kinh tế, chính trị, xã hội nên hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài phát triển muộn hơn nhiều nước trên thế giới Việc xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì dân ở nước ta luôn luôn là mục tiêu, định hướng phấn đấu của Đảng và Nhà nước ta Tuy nhiên, tuỳ thuộc điều kiện, hoàn cảnh và chủ trương của mỗi thời kỳ, cùng với các thiết chế khác, pháp luật nói chung và pháp luật về trọng tài nói riêng đã có những ước phát triển mới phục vụ cho mục tiêu này

Sau khi công cuộc cải tạo xã hội chủ nghĩa ở miền ắc cơ ản hoàn thành, Đảng ta đã xác định vì hoạt động kinh tế là hoạt động làm nền tảng cho những hoạt động xã hội khác, đồng thời là một nhiệm vụ tương đối mới mẻ và khó khăn đối với Nhà nước ta, cho nên trước hết phải đặc iệt chú ý tăng cường hiệu lực của Nhà nước ta về mặt tổ chức quản lý kinh tế Theo đó, nguyên tắc tập trung, chuyên môn hóa, hợp tác hóa… trong các ngành kinh tế được đề cao Mọi hoạt động kinh tế trong chế độ ta đều diễn ra theo kế hoạch,

mà kế hoạch Nhà nước là công cụ chủ yếu để quản lý kinh tế Công tác kế hoạch hoá của Nhà nước kết hợp với đề cao trách nhiệm và phát huy sáng tạo của các ngành, các địa phương và cơ sở Bộ máy quản lý kinh tế cũng được xây dựng trên nguyên tắc kết hợp quản lý theo ngành với quản lý theo địa phương và vùng lãnh thổ, ảo đảm hình thành các ngành kinh tế – kỹ thuật,

các tổ chức kinh tế liên hiệp, các vùng kinh tế và các cơ cấu kinh tế địa phương

Xét về mặt lịch sử, Trọng tài kinh tế xuất hiện và phát triển cùng với sự

ra đời của chế độ hợp đồng kinh tế Năm 1960, Thủ tướng Chính phủ đã ra Nghị định số 04/TTg ngày 04/01/1960 để ban hành Điều lệ tạm thời về Hợp đồng kinh tế Ngày 14/11/1960, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Nghị định

số 20/TTg về Tổ chức Trọng tài kinh tế Nhà nước Theo Nghị định này, ngành Trọng tài kinh tế được tổ chức ở cấp Trung ương, khu, thành phố, tỉnh và ộ với chức năng chủ yếu là xử lý các tranh chấp hợp đồng kinh tế Quy định này nhằm làm rõ hơn nữa chức năng, nhiệm vụ của các ộ quản lý ngành kinh tế – kỹ thuật, thể hiện nguyên tắc kết hợp quản lý theo ngành với quản lý theo địa phương và vùng lãnh thổ, tích cực xây dựng cấp huyện và phân định trách nhiệm giữa huyện và tỉnh, thành phố

Tiếp theo, sau khi Chính phủ ban hành Nghị định số 54-CP ngày 10/03/1975 về chế độ hợp đồng kinh tế thay Nghị định số 04-TTg, thì ngày 14/04/1975, Chính phủ đã ra Nghị định số 75-CP để ban hành Điều lệ Tổ chức và hoạt động của Trung tâm Trọng tài kinh tế Theo Bản Điều lệ này, Trọng tài kinh tế được thành lập như một cơ quan nhà nước có chức năng quản lý công tác hợp đồng kinh tế Đó là chức năng giữ vững tính kỷ luật Nhà nước về hợp đồng kinh tế, giải quyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế và

xử lý vi phạm hợp đồng kinh tế

Với Nghị định số 24/HĐBT ngày 10/08/1981 của Hội đồng Bộ trưởng, Hội đồng Trọng tài kinh tế được thống nhất tên gọi là Trọng tài kinh tế, ngạch Trọng tài viên được xác lập Ngày 17/04/1984, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 62/HĐBT quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và tổ chức ộ máy của Trọng tài kinh tế ộ, tỉnh, huyện Trọng tài kinh tế cấp huyện được thành lập theo Nghị định này Ngày 10/01/1990, Hội đồng Nhà nước ban hành Pháp lệnh về Trọng tài kinh tế quy định tổ chức, phân cấp thẩm quyền, thủ tục giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế Đặc iệt, Pháp

lệnh Trọng tài kinh tế đã ỏ Trọng tài cấp Bộ, nguyên tắc các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn Trọng tài đứng ra giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế được ghi nhận

Như vậy, Trọng tài kinh tế là cơ quan thuộc hệ thống cơ quan chấp hành và điều hành của Nhà nước (Hội đồng Bộ trưởng, Uỷ ban nhân dân các cấp), có chức năng quản lý nhà nước đối với công tác hợp đồng kinh tế Nét đặc thù của Trọng tài kinh tế thể hiện ở chỗ, hoạt động giải quyết tranh chấp,

xử lý vi phạm hợp đồng kinh tế cũng chính là phương tiện để đạt được mục đích trực tiếp điều hành, tổ chức các quan hệ kinh tế

Nhìn khái quát từ góc độ lịch sử, ta thấy Trọng tài kinh tế từ chỗ là cơ quan Nhà nước có chức năng chủ yếu là xử lý các vi phạm hợp đồng kinh tế (Nghị định số 20/TTg ngày 14/01/1960), đã phát triển thành một cơ quan Nhà nước có chức năng chủ yếu là quản lý công tác hợp đồng kinh tế (Nghị định

số 75/CP ngày 14/04/1975, Nghị định số 24/HĐBT ngày 10/08/1981, Nghị định số 62/HĐBT ngày 17/04/1984, Pháp lệnh Trọng tài kinh tế ngày 12/01/1990) Quá trình phát triển đó của Trọng tài kinh tế tương ứng với việc ngày càng mở rộng vai trò của hợp đồng kinh tế

Trọng tài kinh tế Nhà nước có chức năng, nhiệm vụ: giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế; kiểm tra, kết luận và xử lý các hợp đồng kinh tế trái pháp luật; hướng dẫn thực hiện pháp luật hợp đồng kinh tế và Trọng tài kinh tế; ồi dưỡng nghiệp vụ công tác hợp đồng kinh tế và trọng tài kinh tế

Trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung, trọng tài kinh tế nhà nước có những đặc điểm chủ yếu sau đây:

- Là cơ quan Nhà nước thuộc hệ thống cơ quan chấp hành chính (Trọng tài viên là viên chức hưởng lương Nhà nước; trọng tài tồn tại và hoạt động nhờ vào kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước)

- Các cơ quan Trọng tài kinh tế từ Trung ương đến địa phương tạo thành một hệ thống có mối quan hệ tổ chức và tố tụng ràng uộc lẫn nhau Có thời kỳ Trọng tài kinh tế được thành lập ở 3 cấp là Trung ương, tỉnh, huyện

- Trọng tài kinh tế nhà nước không chỉ có chức năng giải quyết tranh chấp kinh tế, mà còn có chức năng quản lý chế độ hợp đồng kinh tế

- Mặc dù là cơ quan Nhà nước nhưng các quyết định của Trọng tài kinh

tế Nhà nước không được ảo đảm thi hành ằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước như các ản án và quyết định của Tòa án

Khi đất nước chuyển sang cơ chế kinh tế mới thì sự tồn tại của Trọng tài kinh tế với chức năng là một cơ quan có chức năng quản lý Nhà nước – sản phẩm của cơ chế kế hoạch hóa tập trung tỏ ra không còn phù hợp Sự phát triển đa dạng các loại hình kinh tế cùng với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế có hình thức sở hữu khác nhau dẫn đến sự thay đổi cả về hình thức, tính chất của tranh chấp và đi liền với nó là nội dung tranh chấp Do vậy, phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế cũng đòi hỏi phải đổi mới Chính vì vậy, từ ngày 28/12/1993, theo Luật sửa đổi, ổ sung một số điều của Luật Tổ chức Tòa án nhân dân, Tòa kinh tế chuyên trách được hình thành trong hệ thống Tòa án nhân dân với chức năng giải quyết các tranh chấp kinh tế Đồng thời, hệ thống trọng tài được giải thể

Trước những đòi hỏi khách quan về đa dạng hoá các hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh phù hợp với đặc điểm của cơ chế thị trường, cũng như góp phần đẩy nhanh quá trình hội nhập quốc

tế, ngày 05/09/1994, Chính phủ đa ban hành Nghị định số 116-CP về tổ chức

và hoạt động của các Trung tâm Trọng tài kinh tế Theo các quy định của Nghị định này, Trọng tài kinh tế thực sự được xác định là một tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tức là tổ chức phi chính phủ có thẩm quyền giải quyết một số tranh chấp theo quy định, hoàn toàn tách rời với chức năng quản lý Nhà nước

như trước đây Sau gần 10 năm thực hiện Nghị định 116-CP, đã có 6 Trung

tâm trọng tài được thành lập với hơn 130 trọng tài viên Tuy nhiên, đánh giá một cách khách quan và khái quát thì trọng tài chưa thể hiện được vai trò của mình với chức năng là một cơ quan tài phán có vai trò hỗ trợ đắc lực cho Toà

án trong việc giải quyết tranh chấp Nhằm khắc phục những hạn chế, tăng

cường hiệu quả và năng lực của các Trung tâm trọng tài và đội ngũ Trọng tài viên, ngày 25/02/2003, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài số 08/2003/PL-UBTVQH và ngày 15/01/2004, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 25/2004/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh Trọng tài thương mại Có thể nói, Pháp lệnh đã mở rộng một cách đáng kể thẩm quyền cho Trọng tài ở nước ta so với thẩm quyền của Trọng tài theo Nghị định 116-CP; quy định đầy đủ, rõ ràng về thoả thuận trọng tài, góp phần chấm dứt tình trạng “lấn quyền của Toà án đối với trọng tài”; tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc trở thành Trọng tài viên; ghi nhận hình thức trọng tài mới là trọng tài vụ việc; mở rộng thẩm quyền chọn Trọng tài viên cho các bên tranh chấp; ghi nhận mối quan hệ chặt chẽ giữa Trọng tài với Toà án; nâng cao vị thế của Trọng tài ằng việc ghi nhận tính được cưỡng chế thi hành của các phán quyết trọng tài; quy định nhiều cơ chế mới để đảm ảo cho việc thành lập các Trung tâm trọng tài được chặt chẽ hơn, trên cơ sở đó mà nâng cao chất lượng và uy tín của các Trung tâm Trọng tài

Những quy định mới của Pháp lệnh Trọng tài thương mại đã tạo ra khả năng vô cùng to lớn cho sự phát triển của Trọng tài thương mại ở nước ta, giúp giải quyết nhanh chóng các tranh chấp thương mại, giảm ớt gánh nặng của cơ quan Toà án… Đồng thời, cùng với các quy định pháp luật khác, pháp luật về trọng tài đã góp phần tạo nên một hệ thống pháp luật trong sạch, vững mạnh, phục vụ yêu cầu quản lý xã hội ằng pháp luật của Nhà nước

Như vậy, có thể nhận thấy tại Việt Nam trọng tài đã xuất hiện từ thời

kỳ kinh tế kế hoạch hóa vào những năm đầu của thập kỷ 60 của thế kỷ XX dưới tên gọi là “trọng tài kinh tế” Trọng tài kinh tế khi đó có những đặc trưng phản án sự vận hành của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa, vừa mang chức năng quản lý và chức năng giải quyết tranh chấp; do đó, trọng tài kinh tế ở Việt Nam thời đó không phải là tổ chức trọng tài theo đúng nghĩa Chính sách Đổi mới đã dẫn đến sự phát triển kinh tế thị trường, xây dựng nhà nước pháp quyền dẫn tới sự chấm dứt tồn tại của một số định chế đặc trưng cho kế hoạch

hóa, trong đó có hợp đồng kinh tế và trọng tài kinh tế Sự phát triển của kinh

tế thị trường đã dẫn đến nhu cầu thành lập các trung tâm trọng tài đúng nghĩa (phi Chính phủ) ở Việt Nam Hiện nay ở Việt Nam có 7 trung tâm trọng tài kinh tế đang hoạt động (ACIAC, VIAC, HCMCAC, HCAC, CCAC, PIAC VID.ARCE).6

Như vậy, có thể thấy quá trình hình thành và phát triển của trọng tài ở Việt Nam, là một quá trình kế thừa và phát triển liên tục phù hợp với từng giai đoạn phát triển của lịch sử đất nước Thực tế cho thấy, trong những năm gần đây, ở nước ta việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài được sử dụng nhiều hơn, đặc biệt là sau khi Luật trọng tài thương mại Việt Nam 2010 ra đời được coi là xương sống của pháp luật Việt Nam về trọng tài

2.2 Pháp luật Việt Nam về luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế

2.2.1 Về luật áp dụng cho tố tụng trọng tài

Tố tụng trọng tài, trước tiên chịu sự điều chỉnh của các quy tắc thủ tục

đã được chấp nhận hay thông qua bởi các bên hoặc hội đồng trọng tài; thứ hai,

là pháp luật của nước nơi tiến hành trọng tài

Thứ nhất, quy tắc do các bên hoặc hội đồng trọng tài lựa chọn

Trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên tranh chấp, pháp luật trọng tài của đại đa số các nước đều dành quyền lựa chọn luật điều chỉnh tố tụng trọng tài cho các bên tranh chấp Chỉ khi không có sự lựa chọn luật của các bên, hội đồng trọng tài mới có thẩm quyền xác định luật áp dụng cho quá trình trọng tài

Điều 182 Luật Tư pháp quốc tế thụy sĩ 1987 quy định “các bên có thể

trực tiếp hoặc dựa vào quy tắc trọng tài xác định thủ tục trọng tài; thủ tục tố tụng trọng tài cũng có thể tuân theo một số luật tố tụng theo sự lựa chọn của các bên” Và nếu các bên không có sự lựa chọn, tố tụng trọng tài sẽ được xác

6 https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-dan-su/lich-su-hinh-thanh-che-dinh-trong-tai.aspx [truy cập ngày 30/7/2017]

định bởi hội đồng trọng tài “ bằng cách trực tiếp hoặc tham chiếu một luật tố

tụng hoặc quy tắc trọng tài” (Điều 182)” Điều 1042 Luật Trọng tài Đức 1998

quy định “ nếu không có một thỏa thuận giữa các bên, và không có những quy

định trong luật này, hội đồng trọng tài sẽ tiến hành trọng tài theo cách thức

mà hội đồng cho là phù hợp” Luật Trọng tài Anh 1996 cũng dành cho hội

đồng trọng tài quyền “quyết định mọi vấn đề về thủ tục và bằng chứng, trên

cơ sở tuân theo quyền của các bên được thỏa thuận về bất cứ vấn đề nào”

(Điều 34) Quyền quyết định về thủ tục và bằng chứng trong tố tụng trọng tài bao gồm rất nhiều vấn đề như: khi nào và ở đâu tố tụng trọng tài được tiến hành; ngôn ngữ dùng trong tố tụng trọng tài cũng như việc dịch các tài liệu liên quan; khả năng và thời điểm mà các tài liệu liên quan; khả năng và thời điểm mà các tài liệu được tiết lộ giữa các ên v.v… (Điều 34) Các quy định tương tự có thể được tìm thấy trong Bộ Luật Tố tụng dân sự Pháp 1981 (Điều 1494); Điều 1036 Bộ luật tố tụng dân sự Hà Lan 1986 v.v

Mặc dù vậy, có một lưu là khi các ên lựa chọn đưa tranh chấp của mình ra trước một tổ chức trọng tài thì quyền lựa chọn luật thủ tục cho quá trình trọng tài của các bên có sự hạn chế Mỗi tổ chức trọng tài đều có một bản quy tắc tố tụng riêng Và việc các bên lựa chọn tổ chức trọng tài đó được hiểu là các ên đồng thời chấp nhận quy tắc tố tụng của tổ chức này Hầu hết các tổ chức trọng tài chỉ chấp nhận giả quyết tranh chấp theo quy tắc của mình như: Quy tắc trọng tài thương mại của Hiệp hội trọng tài thương mại Nhật Bản JCAA (Quy tắc 3); hay Quy tắc Tố tụng Trọng tài quốc tế ICDR

cũng xác định tại Điều 1: “khi các bên đã có thỏa thuận bằng văn bản về việc

đưa ra trọng tài giải quyết tranh chấp theo Quy tắc Tố tụng trọng tài quốc tế này hoặc có thỏa thuận đưa vụ tranh chấp quốc tế tới Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế hay hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ mà không chỉ rõ quy tắc cụ thể nào thì quá trình tố tụng trọng tài sẽ được tiến hành theo quy tắc này”

Điều 1 Quy tắc Tố tụng trọng tài của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam