Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư và thực tiễn trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

Nó là một phương pháp tiếp cận mới mà Chính phủ đang áp dụng để tăng cường sự tham gia của khu vực tư nhân trong việc cung cấp các dịch vụ công cộng”.6 Ở Việt Nam tại Nghị định 15/2015

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3

4 Phương pháp nghiên cứu 3

5 Mục tiêu và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài 4

6 Đóng góp mới của luận văn 5

7 Kết cấu của luận văn 5

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 6

1.1.Một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 6

1.2.Pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 20

Kết luận Chương 1 30

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 32

2.1.Quy định về các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 32

2.2.Quy định về chủ thể có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 35

2.3.Quy định về lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án đầu tư và nguồn vốn thực hiện dự án 40

2.4.Quy định về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đàm phán, ký kết hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 46

2.5.Quy định về triển khai thực hiện hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 50

2.6.Quy định về ưu đãi và đảm bảo đầu tư đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án 57

Kết luận Chương 2 60

Chương 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ TRONG LĨNH VỰC XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH KẾT CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG VẬN TẢI Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 61

3.1.Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở Việt Nam 61

3.2.Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở Việt Nam 77

Kết luận Chương 3 83

KẾT LUẬN 85

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong sự phát triển kinh tế toàn cầu ngày càng có xu hướng gia tăng ở

khắp các quốc gia trên thế giới thì phát triển cơ sở hạ tầng là vấn đề quan

trọng tạo tiền đề cho mỗi quốc gia tạo lợi thế cạnh tranh về môi trường đầu tư,

kinh doanh cho các nhà đầu tư trong nước và cả trên thế giới Trên thế giới

không có Chính phủ nào có thể đáp ứng đầy đủ cơ sở hạ tầng nói chung và

giao thông đường bộ nói riêng từ nguồn ngân sách nhà nước mà luôn cần có

sự hợp tác với khu vực tư nhân Ở Việt Nam, trước đây các công trình giao

thông được đầu tư xây dựng chủ yếu dựa vào ngân sách nhà nước, trái phiếu

Chính phủ và nguốn vốn ODA nhưng hiện nay nguồn vốn ODA đang có xu

hướng giảm dần nên vấn đề tìm kiếm vốn để xây dựng các công trình giao

thông càng trở nên quan trọng và cần thiết Trước áp lực cần nguồn vốn để

phát triển xây dựng giao thông thì phương thức hợp tác công - tư (Public

Private Partnership - PPP) là hướng giải pháp thích hợp trong việc thu hút sự

đầu tư của khu vực tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng giao thông Mô hình

PPP được xem như một phương thức để tổ chức và huy động sự tham gia của

khu vực tư nhân vào những hoạt động mà theo tiền lệ là chức năng của Nhà nước, đồng thời giúp cải cách quá trình hoạt động của hệ thống nhà nước

về hành chính, thu hút nguồn vốn để xây dựng, hoàn thiện cơ sở hạ tầng nói

chung và cơ sở hạ tầng giao thông nói riêng

Ở Việt Nam, đầu tư theo mô hình PPP đã được triển khai ở một số dự

án giao thông bằng hình thức BOT, BTO, BT nhưng để áp dụng có hiệu quả

mô hình này thì cần phải đánh giá được những ưu, nhược điểm của nó để các

nhà hoạch định chính sách có sự điều chỉnh pháp luật phù hợp với thực tiễn

và đảm bảo quản lý của nhà nước, đồng thời tạo tiền đề để phát triển cơ sở

hạ tầng giao thông góp phần vào sự phát triển kinh tế quốc gia Xuất phát từ

lý do này và nhu cầu cần thiết của việc phát triển cơ sở giao thông vận tải ở

nước ta hiện nay, tác giả chọn đề tài “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối

tác công tư và thực tiễn trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng

giao thông vận tải ở Việt Nam” làm nội dung nghiên cứu trong luận văn thạc

sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trên thế giới có rất nhiều công trình nghiên cứu về mô hình đầu tư

PPP Ở Việt Nam, hình thức hợp tác công tư đang ngày càng được sự quan

tâm của các nhà đầu tư tư nhân bởi những lợi ích cũng như hiệu quả mà mô

hình đầu tư PPP mang lại Những nghiên cứu về PPP tiêu biểu trong thời gian

gần đây đã phần nào giải đáp những kiến thức cần thiết về PPP và thực tiễn

của mô hình PPP trên thế giới, trong đó phải kể đến các công trình nghiên cứu

của các tác giả:

Luận án Tiến sỹ kinh tế của Huỳnh Thị Thúy Giang (2012) về

“Hình thức hợp tác công tư - (Public private partnership) để phát triển cơ sở

hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam” Trong nghiên cứu này, tác giả đã

nghiên cứu cách thức PPP hoạt động tại những quốc gia chưa tồn tại thị

trường PPP như Việt Nam để thu hút vốn đầu tư phát triển đường bộ thông

qua việc nghiên cứu các mô hình thực nghiệm trên thế giới để từ đó tìm hiểu

cách thức vận hành và các nhân tố thành công hoặc các rào cản trong lĩnh vực

đường bộ để có kinh nghiệm lựa chọn mô hình phù hợp áp dụng ở Việt Nam

Nghiên cứu của tác giả Phan Thị Bích Nguyệt “PPP - Lời giải cho bài

toán vốn để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đô thị tại thành phố Hồ Chí

Minh”, Tạp chí phát triển và hội nhập (2013); tác giả đã phân tích tính hiệu

quả của việc áp dụng mô hình PPP để giải quyết bài toán vốn cho phát triển

cơ sở hạ tầng giao thông đô thị tại Việt Nam và vấn đề hành lang pháp lý

chưa có tính đồng bộ cao, chưa hài hòa về lợi ích và cơ chế chia sẻ rủi ro giữa

các bên

Nghiên cứu của Bùi Thị Hoàng Lan “Mô hình đối tác công - tư: Đòn bẩy tài chính cho xã hội hóa phát triển hạ tầng giao thông đường bộ ở

Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu kinh tế số 427 tháng 12/2013 đã chỉ ra một số

mô hình PPP trên thế giới và kinh nghiệm áp dụng cho Việt Nam trong lĩnh vực xây dựng giao thông đường bộ

Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam của Nhóm tác giả: Mai Thị Thu, Nguyễn Văn

Phúc, Đặng Ngọc Trâm, Nguyễn Đoan Trang, Nxb Tri thức 2014 đã chỉ ra

được bản chất và đặc điểm của phương thức đối tác công tư và làm rõ những

ưu điểm, hạn chế của thể chế pháp lý và thực tiễn khi áp dụng mô hình PPP ở

Việt Nam; từ đó nhóm tác giả đã đưa ra những khuyến nghị nhằm hoàn thiện

khuôn khổ thể chế PPP với mục đích phù hợp với thực tiễn khi áp dụng tại

Việt Nam

Đầu tư theo hình thức PPP không phải là vấn đề quá mới ở Việt Nam

nhưng từ sự tham khảo các tài liệu cũng như tìm hiểu thực tế trong lĩnh vực

xây dựng cơ sở hạ tầng giao thông - lĩnh vực mới được áp dụng mô hình đầu tư PPP cho một số dự án giao thông đường bộ trong thời gian gần đây;

luận văn sẽ tập trung nghiên cứu về mô hình PPP cho lĩnh vực giao thông

đường bộ

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề pháp lý về hợp đồng

PPP như về bản chất, đặc điểm, các hình thức về hợp đồng của loại hình đầu

tư này trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng giao thông vận tải đường bộ ở

Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu: Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài sẽ tập trung

làm rõ các vấn đề pháp lý hiện hành về hợp đồng PPP và thực tiễn khi áp

dụng ở Việt Nam trong lĩnh vực xây dựng giao thông đường bộ để từ đó tìm

ra những ưu điểm, hạn chế của hình thức này khi áp dụng trong thực tiễn và

có những khuyến nghị nhằm hoàn thiện hành lang pháp lý tạo điều kiện cho

mô hình đầu tư dưới hình thức hợp đồng PPP được áp dụng thuận lợi hơn ở

Việt Nam trong thời gian tới, nhất là trong lĩnh vực đầu tư xây dựng các dự án giao thông đường bộ

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp định tính: Trên cơ sở kế thừa và vận dụng có chọn lọc các

kết quả nghiên cứu lý thuyết và thực nghiệm trên thế giới nhằm xác định các

nhân tố và sự khác biệt về mức độ ảnh hưởng của các nhân tố này đến sự

thành công của PPP ngành đường bộ ở các quốc gia phát triển và đang phát

triển Mục đích của phương pháp nghiên cứu này nhằm tìm hiểu cách thức

vận hành và các hình thức của hợp đồng đầu tư công - tư PPP trong lĩnh vực

xây dựng giao thông đường bộ ở các quốc gia trên thế giới để từ đó lựa chọn

phương pháp tiếp cận phù hợp cho Việt Nam khi áp dụng mô hình này

Phương pháp tổng hợp, phân tích, so sánh được sử dụng để đánh giá

tình hình đầu tư tư nhân trong lĩnh vực đường bộ để cân nhắc việc áp dụng

PPP trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ tại Việt Nam

5 Mục tiêu và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu lý luận khoa học, kinh nghiệm quốc tế về mô hình đầu tư dưới hình thức hợp đồng PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng, cụ thể:

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về hợp đồng PPP và các loại phổ biến hiện nay của hợp đồng PPP trên thế giới để tìm hiểu cách thức vận

hành và các nhân tố thành công cũng như các rào cản của hình thức này trong

lĩnh vực xây dựng giao thông đường bộ Từ đó sẽ tìm ra cách thức, mô hình

phù hợp với thực tiễn ở Việt Nam

- Đánh giá tình hình áp dụng hợp đồng PPP trong lĩnh vực xây dựng giao

thông đường bộ ở Việt Nam trong thời gian qua

- Cách thức để hợp đồng PPP được thực hiện thành công và triển vọng

thu hút vốn đầu tư tư nhân trong phát triển giao thông đường bộ ở Việt Nam

Để đạt được các mục tiêu nghiên cứu cụ thể trên, nhiệm vụ nghiên cứu

của luận văn cần làm rõ các vấn đề sau:

- Mô hình nghiên cứu nào phù hợp cho phép thực hiện thành công hình thức PPP nói chung và hợp đồng PPP ở Việt Nam?

- Các nhà đầu tư tư nhân có muốn đầu tư vào các dự án PPP đường bộ

của Việt Nam không?

- Hợp đồng PPP cần có hành lang pháp lý thế nào để thu hút vốn đầu tư

tư nhân để phát triển hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam

6 Đóng góp mới của luận văn

Với các mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể đã đặt ra như trên thì

luận văn của tác giả đóng góp một số kết quả nghiên cứu như sau:

- Một là, kết quả nghiên cứu định tính cho thấy sự tương tác chặt chẽ

giữa khu vực nhà nước và khu vực tư nhân trong quá trình hợp tác là cần

thiết Sự tương tác này phải hướng đến dung hòa lợi ích của các bên cũng như

tạo ra chất lượng của các công trình giao thông vận tải nói chung và giao

thông đường bộ nói riêng ở Việt Nam

- Hai là, từ kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới về hợp đồng PPP

để rút ra phương thức áp dụng cho Việt Nam khi áp dụng mô hình này cần

phải đạt được các yếu tố: (i) Lợi nhuận đầu tư; (ii) Khung pháp lý đầy đủ và

minh bạch; (iii) Chia sẻ rủi ro phù hợp giữa nhà nước và tư nhân; (iv) Kinh tế

vĩ mô ổn định; (v) Đối tác tin cậy để từ đó tạo tiền đề thu hút nguồn vốn đầu

tư tư nhân thông qua PPP để phát triển giao thông đường bộ ở Việt Nam như:

xây dựng bộ tiêu chuẩn để lựa chọn các dạng hợp đồng PPP cho từng điều

kiện cụ thể (quy mô, tài chính, đặc điểm dự án, lợi ích kinh tế, lợi ích xã

hội…), cung cấp hành lang pháp lý, cơ chế phân bổ rủi ro và một số giải pháp

hỗ trợ các dự án PPP đường bộ thành công

7 Kết cấu của luận văn

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác

công tư và pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng đầu tư theo hình thức

đối tác công tư

Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức

đối tác công tư trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở Việt Nam và một số kiến nghị

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG

ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ

1.1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác

cơ sở hạ tầng ở các nước phát triển2

Hiện nay trên thế giới chưa có một định nghĩa thống nhất về thuật ngữ “hợp tác công tư” (PPP) Mỗi quốc gia, mỗi tổ chức quốc tế đều có một cách hiểu riêng phù hợp với quá trình áp dụng của mình tuy nhiên, các định nghĩa sau được sử dụng phổ biến và được nhiều nước áp dụng:

Theo ADB thì “Hợp tác công tư dùng để chỉ các quan hệ hợp tác có thể có của khu vực nhà nước và khu vực tư nhân trên cơ sở một hợp đồng

Mục đích cao nhất của hợp tác công tư là nhắm tới sự sẵn có của nguồn lực,

chất lượng, tính hiệu quả trong cung cấp dịch vụ và việc sử dụng hiệu quả,

hợp lý các nguồn vốn”.3

- Theo Word Bank thì: “PPP việc chuyển giao cho khu vực tư nhân các

dự án đầu tư mà theo truyền thống thì đó là các dự án phải do Nhà nước đầu

tư vận hành”4

Khác với ADB, ủy ban Châu Âu không đưa ra một định nghĩa cụ thể về

thuật ngữ hợp tác công tư mà sử dụng các đặc trưng tổng quan về định nghĩa

các dự án hợp tác công tư Theo đó, hợp tác công tư được hiểu là:

- Các mối quan hệ tương đối lâu dài giữa đối tác nhà nước và đối tác tư

nhân trên tất cả các khía cạnh của một dự án đã được lập kế hoạch từ trước

- Cơ cấu vốn là sự liên kết các nguồn vốn của khu vực nhà nước và khu vực tư nhân

- Tổ chức chịu trách nhiệm vận hành tức khu vực tư nhân đóng vai trò

quan trọng trong từng giai đoạn cụ thể của dự án

- Có sự phân chia rủi ro giữa hai bên đối tác là khu vực nhà nước và khu

vực tư nhân

Ngoài ra, một số quốc gia, tổ chức cũng đưa ra định nghĩa như sau:

- Hội đồng hợp tác giữa nhà nước - tư nhân Canada, Hội đồng quốc gia

về PPP của Mỹ đưa ra định nghĩa: “PPP là một liên doanh hợp tác giữa khu

vực công và tư, dựa trên lợi thế của mỗi bên nhằm xác định nhu cầu của cộng

đồng thông qua sự phân bố hợp lý các nguồn lực, rủi ro và lợi ích”.5

3

Nguồn ADB (2008) trích dẫn trong tài liệu: “Bùi Viết Sang (2012), Kinh nghiệm hợp tác

công tư trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng ở Singapore và bài học cho Việt Nam, Khóa luận tốt

nghiệp, Đại học Ngoại thương Hà Nội, tr.5.”

4

Trần Nguyễn Ngọc Cương (2015), “Hoàn thiện mô hình quản lý thực hiện các dự án PPP

tại Việt Nam”, Tạp chí Kinh tế và Dự báo, tr.9

5 Phương thức đối tác công – tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt

Nam, Nxb Tri thức, 2014, tr.22

- Bộ Tài chính Singapore cho rằng: “PPP đề cập đến mối quan hệ hợp

tác lâu dài giữa khu vực nhà nước và tư nhân trong lĩnh vực cung cấp các

dịch vụ công cộng Nó là một phương pháp tiếp cận mới mà Chính phủ đang

áp dụng để tăng cường sự tham gia của khu vực tư nhân trong việc cung cấp

các dịch vụ công cộng”.6

Ở Việt Nam tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14

tháng 02 năm 2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư quy định:

“Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là hình thức đầu tư thực hiện trên cơ

sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh

nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp

dịch vụ công” 7

Theo các định nghĩa đưa ra như trên có thể thấy PPP được diễn giải

theo nhiều cách khác nhau nhưng các quan điểm đều nêu lên bản chất của

hình thức hợp tác này, theo đó có hiểu khái quát: “PPP là một hình thức hợp

tác trên cơ sở hợp đồng giữa hai chủ thể là Nhà nước (các bộ, ngành,

cơ quan địa phương, doanh nghiệp nhà nước và nhà đầu tư tư nhân trong

nước hoặc ngoài nước để chia sẻ lợi ích, rủi ro trong việc thực hiện một dự

án đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng kinh tế - xã hội và cung cấp dịch vụ công

trong các lĩnh vực khác như y tế, giáo dục, giao thông, điện….”

Như vậy, hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư là cơ sở pháp lý của mô hình PPP Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 định nghĩa

về hợp đồng này như sau: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

(sau đây gọi là hợp đồng PPP) là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà

nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án

đầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật Đầu tư năm 2014”

Từ khái niệm về mô hình PPP và định nghĩa về hợp đồng PPP quy định

như trên thì có thể hiểu: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư là

sự thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư tư nhân để

cùng thực hiện một dự án xây dựng cơ sở hạ tầng đồng thời xác định cụ thể

quyền, nghĩa vụ cũng như sự phân chia rủi ro của các bên khi tham gia thực

hiện dự án” Từ cách hiểu trên có thể rút ra được những đặc điểm sau đây của

hợp đồng PPP:

* Về chủ thể của hợp đồng:

Hợp đồng PPP đều được giao kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền

và nhà đầu tư

- Theo quy định tại Điều 8 Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ

ngày 14 tháng 02 năm 2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư thì cơ

quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là Bộ,

ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết

hợp đồng dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình và thực hiện

các quyền, nghĩa vụ trên cơ sở thỏa thuận với nhà đầu tư tại hợp đồng dự án

Căn cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, Bộ,

ngành được ủy quyền cho tổ chức thuộc Bộ, ngành; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh

được ủy quyền cho cơ quan chuyên môn của mình hoặc Ủy ban nhân dân cấp

huyện ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C

Như vậy, khác với quan hệ hợp đồng hợp tác kinh doanh, chủ thể là các

tổ chức, cá nhân bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư; hợp đồng dự án có sự

tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách một bên trong quan

hệ hợp đồng Các cơ quan nhà nước khi tham gia hợp đồng dự án nhằm mục

đích giảm bớt gánh nặng tài chính của việc đầu tư phát triển hạ tầng để tập

trung nguồn vốn ngân sách vào các nhiệm vụ phát triển đất nước Cơ quan

nhà nước có thẩm quyền phải thực hiện các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm

theo thoả thuận với nhà đầu tư trong hợp đồng dự án Tùy thuộc tính chất, quy

mô của từng dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể thành lập bộ phận

chuyên trách hoặc chỉ định cơ quan chuyên môn của mình là đầu mối tổ chức

thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng dự án nhưng

trong mọi trường hợp phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về các nghĩa vụ đã cam

kết theo hợp đồng dự án

- Nhà đầu tư là chủ thể của hợp đồng PPP bao gồm các tổ chức, cá nhân

thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư và pháp luật

có liên quan (Khoản 8 Điều 3 Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày

14 tháng 02 năm 2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư) Như vậy,

theo quy định của pháp luật luật hiện hành, mọi nhà đầu tư, không phân biệt

là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài đều có thể tham gia đấu

thầu dự án và nếu trúng thầu, sẽ được tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng dự

án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

* Về đối tượng của hợp đồng PPP:

Không giống như hợp đồng hợp tác kinh doanh, các hợp đồng PPP nói

chung đều có đối tượng là các công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch

vụ công Theo quy định tại Điều 27 Luật Đầu tư năm 2014, Nhà đầu tư,

doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩm

quyền để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp,

mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công

Điều 4 Nghị định 15/2015/NĐ-CP đã quy định cụ thể đối tượng của hợp

đồng PPP bao gồm:

- Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan;

- Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát

nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà ở xã hội; nhà ở tái

định cư; nghĩa trang;

- Nhà máy điện, đường dây tải điện;

- Công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa,

thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước;

- Công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin;

- Công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

- Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ

* Nội dung của hợp đồng PPP:

Nội dung của hợp đồng PPP đều bao gồm các thoả thuận về các nội dung của hoạt động xây dựng, kinh doanh và chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng hoặc liên quan đến nội dung cung cấp dịch vụ công Chẳng hạn các hợp đồng: BOT (xây dựng - vận hành - chuyển giao), BTO (xây dựng - chuyển giao - vận hành), BT (xây dựng - chuyển giao), BOO (xây dựng - sở hữu - vận hành), BTL (xây dựng - chuyển giao – thuê dịch vụ) thì nội dung quan trọng của các hợp đồng này là quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng Theo đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ xây dựng công trình và bàn giao công trình đó cho Nhà nước vào những thời điểm cụ thể Đối với hợp đồng BOT, nhà đầu tư được quyền kinh doanh ngay tại công trình mà mình xây dựng, sau một khoảng thời gian nhất định mới phải chuyển giao công trình đó cho nhà nước Đối với hợp đồng BTO, nhà đầu tư sau khi xây dựng phải chuyển giao ngay công trình cho nhà nước nhưng vẫn được Nhà nước cho phép kinh doanh tại công trình đó trong một thời han nhất định Khác với hợp đồng BOT và BTO, nhà đầu tư sau khi xây dựng xong công trình theo hợp đồng BT phải chuyển giao ngay công trình đó cho Nhà nước và được Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng Còn hợp đồng BOO sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định Hợp đồng BTL sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận

hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước

có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện

nhất định

* Mục đích của các bên khi ký kết hợp đồng PPP:

Như trên đã phân tích, đối tượng của Hợp đồng PPP là các công trình

kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công vốn dĩ do nhà nước phải đảm

nhận trực tiếp đầu tư và nhà nước tham gia hợp đồng dự án nhằm đưa ra

những bảo đảm cho nhà đầu tư, đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt động

đầu tư và các cam kết của nhà đầu tư đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng

Mục đích của nhà nước khi tham gia Hợp đồng PPP là nhằm đạt được

những mục tiêu kinh tế - xã hội, một chức năng quản lý của nhà nước

Trong khi đó Nhà đầu tư tham gia Hợp đồng PPP không nhằm mục

đích nào khác ngoài kinh doanh kiếm lời Họ không quan tâm đến các yếu tố

công của Hợp đồng PPP, mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanh

như tất cả các công việc kinh doanh khác Theo đó, giống như các hợp đồng

thông thường khác, Hợp đồng PPP là sự thể hiện ý chí, tự do, tự nguyện của

nhà đầu tư Chính hạt nhân kinh doanh này đã quyết định và chi phối yếu tố

tư của Hợp đồng PPP, xác định tính chất bình đẳng về địa vị pháp lý của các

chủ thể Hợp đồng PPP

Đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng trong Hợp đồng PPP

được thực hiện trực tiếp bởi khu vực tư nhân, nên khi nói về hợp đồng này

người ta thường nghĩ về yếu tố “tư” nhiều hơn là yếu tố “công” Tuy nhiên

thực tế cho thấy, vai trò điều tiết, chỉ đạo và hỗ trợ của nhà nước là không thể

thiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc thực hiện Hợp đồng PPP

Tính đặc thù về mặt chủ thể của Hợp đồng PPP đã chi phối tới mục đích của các bên tham gia hợp đồng này, đòi hỏi phải giải quyết một

cách hợp lý các yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng PPP Yếu tố “tư” ở đây

được hiểu là yếu tố thương mại trong hợp đồng, hay nói cách khác là mục

đích kinh doanh cũng như sự tham gia của khu vực tư nhân trong hoạt động

xây dựng kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công Yếu tố “công” được

hiểu là vai trò, sự tham gia của nhà nước thể hiện trong các quy định của Hợp đồng PPP

1.1.2 Các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Hình thức đầu tư PPP được thực hiện thông qua các hợp đồng trong đó

có các điều khoản mà khu vực nhà nước chuyển giao một số quyền hoặc đặc

quyền sang cho khu vực tư nhân để thực hiện một dự án nào đó PPP có hai

loại cơ bản là trao quyền vận hành và trao quyền đầu tư Ở mô hình trao

quyền vận hành, nhà nước vẫn giữ quyền sở hữu với các công trình công cộng

còn tư nhân thì sẽ thực hiện vận hành và cung cấp các hàng hóa hoặc dịch vụ

đã được cam kết trong các điều khoản hợp đồng Đối với mô hình trao quyền

đầu tư, khu vực tư nhân sẽ chịu trách nhiệm cung cấp vốn và vận hành các

công trình và có thể sở hữu tài sản trong một khoảng thời gian còn nhà nước

sẽ phải đáp ứng các ưu đãi cho các nhà đầu tư tư nhân như thỏa thuận Trên thế giới, có nhiều loại hợp đồng PPP nhưng một số loại hợp đồng dưới

đây là dạng phổ biến được nhiều quốc gia áp dụng:

1.1.2.1 Hợp đồng dịch vụ

Đây là dạng hợp đồng thỏa thuận giữa một cơ quan/đơn vị thuộc khu

vực công (sau đây gọi là cơ quan nhà nước) có thẩm quyền với một đơn

vị/công ty tư nhân, trong đó cơ quan nhà nước thuê đơn vị tư nhân thực hiện

một hoặc một số nhiệm vụ trong một thời gian nhất định Khi đó, cơ quan nhà

nước có thẩm quyền là người cung cấp chính các dịch vụ cơ sở hạ tầng và chỉ

thuê các đối tác tư nhân điều hành một phần hoạt động Đối tác tư nhân phải

thực hiện dịch vụ với một mức chi phí được thỏa thuận và thường được đáp

ứng các tiêu chuẩn hoạt động do cơ quan nhà nước đặt ra Trong các hợp

đồng dịch vụ, Chính phủ phải trả đối tác tư nhân một khoản phí định trước

cho dịch vụ, có thể dựa trên cơ sở chi phí một lần, trên cơ sở chi phí đơn vị

dịch vụ hoặc dựa trên các cơ sở khác Vì thế, lợi nhuận của nhà thầu sẽ tăng

lên nếu nhà thầu có thể giảm được chi phí điều hành mà vẫn đáp ứng được

các yêu cầu tiêu chuẩn dịch vụ Hợp đồng dịch vụ thông thường thích hợp

nhất khi dịch vụ có thể xác định rõ ràng trong hợp đồng, mức độ nhu cầu tương đối chắc chắn và việc thực hiện có thể theo dõi một cách dễ dàng

Các hợp đồng dịch vụ là một lựa chọn có độ rủi ro tương đối thấp trong việc mở rộng vai trò của khu vực tư nhân và có tác động nhanh đối với hoạt động và tính hiệu quả của hệ thống, đây là một phương thức để chuyển giao công nghệ và phát triển năng lực quản lý Các hợp đồng dịch vụ thường có thời gian ngắn, tạo điều kiện cho cạnh tranh liên tục trong nhiều lĩnh vực Các rào cản đối với việc tham gia cũng ở mức thấp căn cứ trên việc chỉ có một hoạt động dịch vụ riêng biệt được đưa ra đấu thầu Bên cạnh đó, việc đấu thầu lặp đi lặp lại duy trì áp lực đối với các nhà đấu thầu phải duy trì chi phí thấp, trong khi các rào cản ở mức thấp khuyến khích nhiều công ty tham gia cạnh tranh với nhau Tuy nhiên, loại hợp đồng nay thường ít rủi ro và thường được

áp dụng để đáp ứng nhu cầu hàng hóa nhà nước

1.1.2.2 Hợp đồng quản lý

Đây là hình thức hợp đồng giữa cơ quan nhà nước (khu vực công) với đối tác tư nhân, trong đó thỏa thuận cho khu vực tư nhân được quản lý một tiện ích hay dịch vụ công Đặc điểm của hình thức này:

- Nghĩa vụ cung cấp dịch vụ công thuộc trách nhiệm của khu vực nhà nước, hoạt động quản lý kiểm soát và thẩm quyền xử lý hàng ngày được giao cho đối tác tư nhân

- Cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm quy định biểu phí dịch vụ đối với khách hàng sử dụng

- Đối tác tư nhân cung cấp vốn cho hoạt động quản lý, điều hành nhưng không có nhiệm vụ cung cấp vốn đầu tư cho cơ sở hạ tầng

- Đối tác tư nhân được trả một khoản phí theo thỏa thuận dựa trên chi phí lao động và các chi phí điều hành dự kiến khác

Ưu điểm chính của phương án này là có thể đạt được những kết quả hoạt động từ việc quản lý của khu vực tư nhân mà không phải chuyển giao các tài sản cho khu vực tư nhân Xây dựng hợp đồng quản lý tương đối dễ

dàng hơn so với các phương án khác và hợp đồng quản lý có chi phí thấp do các nhà điều hành cần ít nhân viên hơn cho các dịch vụ công

1.1.2.3 Hợp đồng nhượng quyền khai thác/cho thuê

Hoạt động nhượng quyền cho phép nhà điều hành tư nhân (người được nhượng quyền) chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộ dịch vụ trong khu vực cụ thể bao gồm việc điều hành, duy trì bảo dưỡng, thu phí, quản lý xây dựng và

tu bổ hệ thống Khi đó, nhà điều hành tư nhân chịu trách nhiệm đối với toàn

bộ khoản đầu tư vốn, khu vực nhà nước chịu trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn hoạt động và đảm bảo người được nhượng quyền đáp ứng được các tiêu chuẩn của hoạt động đó; nói cách khác là nhà nước chuyển từ việc là người cung cấp dịch vụ sang là người điều tiết và quản lý chất lượng dịch vụ

Đối với loại hợp đồng này thì người được nhượng quyền sẽ thực hiện thu phí trực tiếp từ những người sử dụng hệ thống và chịu trách nhiệm đối với bất kỳ khoản đầu tư cần thiết nào để xây dựng, nâng cấp hoặc mở rộng hệ thống và chịu trách nhiệm thu xếp vốn cho các khoản đầu tư đó từ nguồn lực tài chính của mình và từ các khoản phí do người sử dụng hệ thống chi trả

- Nhượng quyền khai thác: Là hình thức PPP trong đó cơ quan nhà

nước nhượng lại quyền vận hành khai thác và cung cấp dịch vụ công cho đối tác tư nhân dựa trên các tài sản/tiện ích/cơ sở hạ tầng sẵn có, thuộc quyền sở hữu của khu vực nhà nước Đối với hình thức này thì đối tác tư nhân được phép thu phí từ người sử dụng dịch vụ và trả một khoản phí cho cơ quan nhà nước theo tỷ lệ trên một đơn vị dịch vụ bán ra, đồng thời được phép giữ lại một phần doanh thu từ việc cung cấp dịch vụ công

- Nhượng quyền cho thuê: Với hình thức này, cơ quan nhà nước cho đối

tác tư nhân thuê tài sản/tiện ích/cơ sở hạ tầng sẵn có thuộc sở hữu của cơ quan nhà nước để thực hiện khai thác, vận hành và cung cấp các dịch vụ công Theo đó, đối tác tư nhân phải thanh toán tiền thuê cho cơ quan nhà nước một khoản cố định, không phụ thuộc vào khả năng thu phí từ người sử dụng và đối tác tư nhân chịu hoàn toàn rủi ro kinh doanh

Nhượng quyền là một hình thức hiệu quả để thu hút nguồn tài chính

cần thiết của khu vực tư nhân để tài trợ cho việc xây dựng mới hoặc tu bổ các

cơ sở dịch vụ hiện tại Hợp đồng về nhượng quyền (khai thác, cho thuê) có

đặc điểm:

- Đối tác tư nhân được nhượng quyền chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộ

dịch vụ trong một khu vực cụ thể, bao gồm việc điều hành, bảo dưỡng, thu

phí và quản lý hệ thống, đồng thời đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ liên quan

đến chất lượng và tiêu chuẩn của dịch vụ Bên cạnh đó, khu vực nhà nước

chịu trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ và tiêu chuẩn

hoạt động, đồng thời đảm bảo lựa chọn đối tác tư nhân được nhượng quyền

đáp ứng được các tiêu chuẩn hoạt động đó

- Các tài sản/ cơ sở hạ tầng vẫn thuộc quyền sở hữu của khu vực nhà nước

- Chính phủ chịu trách nhiệm đầu tư để hình thành tài sản và do đó chịu

rủi ro đầu tư Các rủi ro hoạt động được chuyển giao cho nhà khai thác (đối

tác tư nhân)

Hình thức nhượng quyền này thường được sử dụng trong trường hợp

khi cơ quan quản lý nhà nước muốn kết hợp tài chính công với hiệu quả khai

thác của khu vực tư nhân và thời hạn của hợp đồng này thường là 8 – 10 năm

hoặc kéo dài lâu hơn Trên thực tế có nhiều trường hợp nhượng quyền khai

thác nhưng không xác định thời hạn thì với các hợp đồng này, đối tác tư nhân

chịu trách nhiệm cho tất cả các quyết định kinh doanh, bao gồm cả vốn đầu

tư, thủ tục hoạt động và kiểm soát toàn bộ hoặc phần lớn các chính sách giá

cả Trong một số trường hợp, Chính phủ, cơ quan nhà nước vẫn có thể thu hồi

nhượng quyền khai thác nếu các điều khoản của hợp đồng nhượng quyền bị vi

phạm

1.1.2.4 Hợp đồng nhượng quyền đầu tư

Các hình thức BOT (xây dựng - vận hành - chuyển giao), BOO (xây

dựng - sở hữu - vận hành), BOOT (xây dựng - sở hữu - vận hành - chuyển giao)… là những hình thức phổ biến của nhượng quyền đầu tư

Theo đó, BOT và các thỏa thuận tương tự như trên là một hình thức nhượng quyền được chuyên môn hóa trong đó có một công ty tư nhân cung cấp vốn

và xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng mới hoặc một hợp phần chính của dự án

cơ sở hạ tầng căn cứ trên các tiêu chuẩn thực hiện do Chính phủ quy định

Đối với các hình thức hợp đồng này thì đối tác tư nhân cung cấp vốn đầu tư cần thiết để xây dựng cơ sở dịch vụ mới, nhà đầu tư được quyền sở hữu tài sản trong một khoảng thời gian quy định trong hợp đồng mà các bên

đã tính toán hợp lý để cho đối tác tư nhân xây dựng cơ sở hạ tầng thu hồi chi phí đầu tư thông qua việc thu phí của người sử dụng Bên cạnh đó, khu vực nhà nước đồng ý mua một tỷ lệ tối thiểu sản lượng mà cơ sở dịch vụ tạo ra, đủ

để nhà điều hành tư nhân thu hồi được chi phí trong quá trình hoạt động

1.1.3 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP

Với việc tận dụng được những lợi thế của hai đối tác Nhà nước và tư nhân, đầu tư theo hợp đồng PPP thể hiện vai trò rất to lớn trong việc mang lại lợi ích cho cả Nhà nước, khu vực tư nhân và người dân sử dụng dịch vụ - sản phẩm

* Vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với Nhà nước

- Tạo điều kiện tốt để Nhà nước xây dựng cơ sở hạ tầng

Đi cùng với xây dựng kiến trúc thượng tầng là xây dựng cơ sở hạ tầng phù hợp, đảm bảo cung ứng công cộng đầy đủ, cải thiện chất lượng cuộc sống của người dân, đây là cam kết và là nhiệm vụ của bất kỳ nhà nước nào Tuy nhiên, việc duy trì phương thức đầu tư truyền thống là Nhà nước sử dụng ngân sách, tự thiết kế, xây dựng và quản lý các công trình công cộng sẽ gây ra

sự lãng phí lớn và chắc chắn không hiệu quả, do những lối mòn trong tư duy xây dựng và quản lý, chưa kể những hậu quả nghiêm trọng khác như tham nhũng, nợ công tăng cao… Nếu áp dụng các hình thức đối tác công tư mà phổ biến nhất là đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO, BLT, BTL… trong xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng công cộng, Nhà nước sẽ không chỉ giảm áp lực về Ngân sách đầu tư ban đầu, mà còn tận dụng được những lợi thế từ khu vực tư nhân, từ quá trình nghiên cứu thiết kế cho đến quá trình khai thác quản lý công trình Hơn nữa, Nhà nước không trực tiếp tham gia xây dựng

mà chỉ tham gia giám sát và quản lý sẽ giúp Nhà nước tiết kiệm thời gian, do

đó cùng lúc có thể xây dựng nhiều công trình công cộng khác nhau, đồng thời

đảm bảo tính đồng bộ trong quy hoạch, kiến trúc

- Phân bổ và quản lý rủi ro tốt hơn cho các bên tham gia ký kết hợp đồng

Chìa khóa thành công cho các hình thức đầu tư theo mô hình PPP là

việc chia sẻ rủi ro, nhằm thiết lập cán cân lợi ích cân bằng giữa các bên Khi

tham gia các dự án PPP, Nhà nước sẽ chia sẻ được những rủi ro liên quan đến

huy động, quản lý và sử dụng vốn cho nhà đầu tư tư nhân Đây chính là một

trong những thế mạnh của khu vực tư nhân Đổi lại, bản thân Nhà nước cũng

chia sẻ với Nhà đầu tư tư nhân các rủi ro liên quan đến thể chế, cộng đồng

hay bảo lãnh vay vốn

- Tiết kiệm chi phí đầu tư

Hầu hết các dự án PPP, điển hình là đầu tư theo hình thức BOT, BTO

cần dịch vụ vận hành và bảo trì trong suốt vòng đời của dự án và việc này nên

được giao cho khu vực tư nhân đảm nhiệm Do vậy, khu vực tư nhân sẽ có

động lực và các giải pháp (về công nghệ, quản lý, sử dụng nguồn lực…) nhằm

giảm thiểu chi phí (vận hành và bảo trì) trong suốt vòng đời của công trình

Trong khi đó, Nhà nước khó có thể đảm bảo được điều này do những hạn chế

về ngân sách Hơn nữa, việc giao cho đối tác tư nhân các công việc trên cũng

phản ánh bản chất tổng thể của một dự án PPP

- Góp phần cải thiện chất lượng dịch vụ cung ứng

Các dự án đầu tư theo hợp đồng PPP phần lớn dựa vào nguồn vốn cũng

như kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tư tư nhân, mà bản thân các nhà đầu tư

này vốn không hoạt động dựa vào ngân sách, nên họ biết cách quản lý và tận

dụng hiệu quả nguồn vốn, tránh xảy ra tham nhũng, lãng phí Hơn hết, khi

tham gia vào các dự án đầu tư theo hợp đồng PPP, nhà đầu tư tư nhân chịu sự

ràng buộc về các cam kết hiệu suất, nên đây chính là động lực để họ thực hiện

tốt nhất các nghĩa vụ của mình, kéo theo chất lượng dịch vụ cung ứng cũng

được đảm bảo hơn

* Vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với đối tác tư nhân

- Tạo cơ hội phát triển dài hạn cho khu vực tư nhân

Do bản chất các hợp đồng PPP là hợp đồng dài hạn nên khi tham gia ký

kết, các nhà đầu tư tư nhân bị ràng buộc thực hiện các cam kết trong một thời

gian tương đối dài, đổi lại sẽ được thanh toán dựa trên hiệu suất thi công Vì

vậy, hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP sẽ tạo cơ hội đầu tư dài hạn và

an toàn cho nhà đầu tư tư nhân Tính an toàn được thể hiện trong các cam kết

của Nhà nước khi giao kết hợp đồng PPP: cam kết về thanh toán, bồi thường,

ưu đãi đầu tư, cung cấp đầy đủ các dịch vụ công cộng có liên quan như điện,

nước…Việc ký kết các hợp đồng đầu tư theo hợp đồng PPP sẽ góp phần tạo

sự tăng trưởng ổn định cho khu vực tư nhân, góp phần phát triển địa phương

thông qua cơ hội việc làm cho lao động, tận dụng các lợi thế tài nguyên sẵn có

- Tăng tính cạnh tranh và năng động cho khu vực tư nhân

Vì thời gian kéo dài và tiềm ẩn nhiều rủi ro, nên Nhà nước thường lựa

chọn ký kết hợp đồng với các nhà đầu tư tư nhân có kinh nghiệm và đặc biệt

khi họ chứng minh được năng lực tài chính, chuyên môn vững mạnh Các nhà

đầu tư sẽ phải cạnh tranh thông qua đấu thầu trước khi giao kết hợp đồng

PPP Đây sẽ là động lực để các nhà đầu tư trau dồi thêm kinh nghiệm, tăng

cường năng lượng cạnh tranh

Hơn nữa, sau khi đã ký kết hợp đồng PPP, nhà đầu tư tư nhân còn liên

kết với nhiều chủ thể khác như các tổ chức tài chính, các nhà thầu phụ, công

ty bảo hiểm…để thực hiện hợp đồng Quá trình này sẽ giúp họ không chỉ mở

rộng các quan hệ hợp tác trong dài hạn, mà còn giúp họ tạo tự tạo các kênh

phân bổ rủi ro cho chính mình

1.2 Pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng đầu tư

theo hình thức đối tác công tư

Mô hình PPP là việc Nhà nước và nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện

dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở hợp đồng

dự án Với mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp

dịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo

chất lượng dịch vụ Đây là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu quả đầu tư và

cung cấp dịch vụ công cộng chất lượng cao, nó mang lại lợi ích cho cả Nhà

nước và người dân

Pháp luật về hợp đồng PPP là công cụ để điều chỉnh quá trình đầu tư

theo phương thức hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân với mục đích phù hợp ý

chí của Nhà nước và phục vụ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế nhằm bảo

đảm lợi ích của các bên tham gia vào hợp đồng Pháp luật về hợp đồng đầu tư

theo hình thức PPP bao gồm tổng thể các quy định của pháp luật đầu tư: hình

thức của hợp đồng; chủ thể đàm phán, ký kết hợp đồng, các ưu đãi được áp

dụng trong hợp đồng PPP Mỗi quy định trong pháp luật về hợp đồng PPP

được thể hiện thành các quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật và

được quy định tại các văn bản như Luật Đầu tư, Luật đầu tư Công, Luật Đấu

thầu, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ…

Ở Việt Nam, pháp luật về hợp đồng theo hình thức đối tác công tư PPP được

quy định với các điều khoản, nội dung thể hiện mục tiêu xây dựng và phát

triển cơ sở hạ tầng, cải thiện môi trường đầu tư, tích cực hội nhập kinh tế

quốc tế, góp phần phát triển kinh tế - xã hội cũng như tạo môi trường cho các

nhà đầu tư hợp tác tại Việt Nam

Pháp luật về hợp đồng PPP gồm những nội dung cơ bản sau:

- Quy định về các hình thức của hợp đồng để từ đó có sự phân biệt giữa

các hình thức đầu tư, cách thức áp dụng, chủ thể thực hiện, lĩnh vực đầu tư,

dự án đầu tư, vốn thực hiện dự án, ưu đãi đầu tư sẽ có sự khác nhau Từ đó,

khi một dự án được hình thành thì lựa chọn hình thức đầu tư theo mô hình nào

sẽ được Nhà nước quyết định để từ đó tạo cơ hội cho các nhà đầu tư tư nhân

có tiềm năng sẽ tham gia phát triển dự án đó

- Đối với các quy định về chủ thể của hợp đồng PPP thì hai chủ thể đặc

trưng và phổ biến là đối tác công và đối tác tư nhân Các quy định của pháp luật về hợp đồng PPP đều ghi nhận rõ ràng về chủ thể của từng hình

thức hợp đồng trong đó, đối tác tư nhân có thể là cá nhân, tổ chức trong nước

hoặc nước ngoài đáp ứng được các điều kiện quy định phù hợp đối với từng

dự án; còn chủ thể là đối tác công bao gồm các Bộ, ngành, cơ quan địa

phương có thẩm quyền tham gia vào quá trình phát triển cơ sở hạ tầng và

tham gia vào các dự án theo quy định

- Các quy định về lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án và nguồn vốn thực

hiện dự án: đối với hợp đồng PPP thì lĩnh vực đầu tư chủ yếu là xây dựng và

phát triển cơ sở hạ tầng, dịch vụ công như cầu, đường, sân bay, cảng biển, hệ

thống cung cấp nước sạch, nhà máy điện; bệnh viện, hệ thống xử lý chất thải

Bên cạnh đó, trên cơ sở lĩnh vực đầu tư, pháp luật về hợp đồng PPP thường

phân loại dự án theo các nhóm tương ứng với quy định tổng mức vốn đầu tư

để từ đó có những quy định cụ thể về nguồn vốn thực hiện dự án và cơ chế

góp vốn, quản lý khi thực hiện dự án

- Các quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư: Mục đích của hợp đồng

PPP là thu hút nguồn vốn từ phía tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng do đó

các dự án đầu tư theo hình thức PPP thì các nhà đầu tư tư nhân sẽ được ưu đãi

về thuế, miễn tiền thuê đất, tiền sử dụng đất; các quy định bảo đảm về vốn và

tài sản, bảo lãnh nghĩa vụ cho nhà đầu tư…Đây là những chính sách nhằm

khuyến khích và tạo động lực cho các nhà đầu tư khi tham gia thực hiện các

dự án PPP Bên cạnh đó, để đảm bảo cho hợp đồng PPP được thực hiện theo

đúng tiến độ và cam kết của các bên khi ký kết thì vai trò quản lý của nhà

nước cũng được quy định cụ thể trong các văn bản và các cơ quan có thẩm

quyền quản lý cũng phải thực hiện theo đúng chức năng, nhiệm vụ đã được

quy định tại từng văn bản liên quan đến dự án, lĩnh vực cụ thể

1.2.2 Pháp luật về hợp đồng đầu tư hình thức đối tác công tư của một số

quốc gia trên thế giới

Trong bối cảnh các nước trên thế giới có xu hướng thắt chặt chi tiêu

công và đa dạng hóa nguồn lực cho những lĩnh vực kinh tế quan trọng thì

mô hình PPP ngày càng được nhiều quốc gia áp dụng nhưng quy định pháp

luật của mỗi nước lại có sự điều chỉnh khác nhau để phù hợp với điều kiện

chính trị - kinh tế của mỗi quốc gia Sau đây là kinh nghiệm của một số quốc gia trong quy định pháp luật về hợp đồng PPP:

1.2.2.1 Pháp luật về hợp đồng PPP của Anh

Anh là một trong những quốc gia đầu tiên xây dựng và triển khai thành

công dự án PPP được áp dụng từ những năm 60 của thể kỷ XX PPP tại Anh

được hiểu là việc khu vực công chi trả tiền nếu những yêu cầu dịch vụ được

cung cấp, trả theo từng năm Khung chính sách, quy định về PPP của Anh

mang tính rõ ràng, ổn định cao bởi lẽ các hợp đồng PPP được quy định từ 25

đến 30 năm Bên cạnh đó, pháp luật về PPP ở Anh còn nêu rõ các nguồn thu

của dự án chỉ bắt đầu khi các công trình dự án hoàn tất, điều này tạo động lực

cho nhà đầu tư xây dựng công trình dự án đúng tiến độ Quá trình đấu thầu dự

án PPP được quy định và tiêu chuẩn hóa, đảm bảo các nguyên tắc quan trọng:

sự công bằng, tính minh bạch và cạnh tranh Bên cạnh đó, các hợp đồng PPP

được tuyệt đối tuân thủ, nếu có tranh chấp về hợp đồng mà các bên không đưa

ra giải pháp giải quyết chung, tòa án dân sự sẽ xử lý các vụ tranh chấp này

Ngoài ra, để quản lý sự phát triển của PPP, Chính phủ Anh xây dựng các đơn

vị đảm nhận chức năng rõ ràng, thực hiện các chức năng, nhiệm vụ khác nhau

bao gồm các cơ quan: Bộ Tài chính, Văn phòng Thương mại Chính phủ, Bộ

Giao thông, Cơ quan quản lý quốc lộ, Tổ chức đối tác Anh, Nhóm đặc nhiệm

nghiệp vụ, Nhóm rà soát những dự án lớn, Đơn vị chương trình đối tác công tư

1.2.2.2 Pháp luật về hợp đồng PPP của Mỹ

Mỹ là quốc gia triển khai mô hình hợp tác công tư PPP từ những năm

1980; đến nay Mỹ đã có trên 450 dự án đầu tư theo mô hình PPP với kinh phí

triển khai lên tới hàng trăm tỉ USD Để triển khai hiệu quả mô hình PPP, Mỹ

đã thực hiện một số giải pháp:

- Xây dựng cơ chế chính sách pháp luật, chính quyền liên bang một mặt chủ động xây dựng, hoàn thiện các cơ chế chính sách và các công cụ điều hành hướng dẫn triển khai mô hình này trên phạm vi toàn nước Mỹ, mặt khác phân quyền cho các bang tự quyết định việc tổ chức và triển khai mô hình PPP

- Xác định cụ thể các lĩnh vực và hình thức đầu tư Về lĩnh vực đầu tư, tại Mỹ, PPP được áp dụng chủ yếu trong các lĩnh vực phát triển hạ tầng, nhà

ở, trường học và bệnh viện Về các hình thức đầu tư, Mỹ cho phép triển khai

đa dạng mô hình như: thiết kế xây dựng; thiết kế, xây dựng, tài trợ, vận hành; thiết kế, xây dựng, tài trợ…

1.2.2.3 Pháp luật về hợp đồng PPP của Hà Lan

Hà Lan bắt đầu chương trình PPP từ năm 1999 bằng việc thành lập Trung tâm kiến thức PPP với vai trò hướng dẫn cho khu vực Nhà nước và tư nhân thực hiện các nhiệm vụ trong dự án PPP, xây dựng những tài liệu và công cụ tiêu chuẩn để đo lường giá trị vượt trội của dự án theo mô hình PPP

so với mô hình đầu tư truyền thống Mô hình PPP ở Hà Lan được áp dụng nhiều để thực hiện cho các dự án PPP trong lĩnh vực giao thông, đặc trưng của các dự án giao thông PPP ở Hà Lan là bất kể lưu lượng giao thông thế nào thì rủi ro doanh thu do Chính phủ Hà Lan gánh chịu Yếu tố quan trọng thúc đẩy sự phát triển của các dự án PPP ở Hà Lan là đánh giá giá trị tiền mang lại

từ dự án ở các giai đoạn chuẩn bị và đấu thầu Quá trình này được lặp lại trước khi đấu thầu, khi quy mô của dự án đã được xác định chi tiết Khi các đơn thầu PPP được nhận, một so sánh sẽ được tiến hành giữa đầu tư theo mô hình PPP và đầu tư theo truyền thống, từ đó sẽ có quyết định có thực hiện dự

án bằng mô hình PPP hay không Chỉ những dự án PPP nào có chi phí rẻ hơn

so với đầu tư truyền thống mới được chọn bởi chính sách của Hà Lan là sử dụng PPP để thực hiện các dự án công rẻ, nhanh và có hiệu quả hơn

1.2.2.4 Pháp luật về hợp đồng PPP của Hàn Quốc

Hàn Quốc là một trong những quốc gia tiên phong về PPP ở Châu Á với chương trình PPP được khởi xướng từ năm 1994 bắt đầu với Đạo luật Thúc đẩy tư nhân đầu tư toàn xã hội nhưng đã không đem lại thành công bởi thiếu khuôn khổ pháp lý để xây dựng và thực hiện các dự án PPP, cơ chế chia

sẻ rủi ro không hấp dẫn nhà đầu tư, thủ tục đấu thầu không minh bạch và không phù hợp với thông lệ quốc tế Năm 1998, Đạo luật PPP trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng ra đời đã thể chế hóa các chính sách, cải thiện các hình thức hợp đồng, đơn giản hóa hình thức đấu thầu, quy định về lập kế hoạch PPP, quyết định Ngân sách nhà nước cho PPP, nghiên cứu khả thi bắt buộc đối với các dự án PPP, quy định cách thức quản lý các dự án PPP, xác định hệ thống

hỗ trợ tài chính và xử lý rủi ro như Quỹ bảo lãnh tín dụng cho kết cấu hạ tầng

và Quỹ công trình kết cấu hạ tầng Chính sách PPP của Hàn Quốc khuyến khích khu vực tư nhân tham gia đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ bằng việc nhà đầu tư được giảm nhiều loại thuế trong đó có miễn thuế giá trị gia tăng; Chính phủ bảo lãnh đối với doanh thu của khu vực tư nhân (có thể lên đến 90%) khiến cho rủi ro doanh thu hầu như được chuyển sang phía Chính phủ Ngoài ra, Hàn Quốc còn có các quy định hướng dẫn chi tiết việc thực hiện đầu tư theo hình thức PPP như: hướng dẫn chi tiết đánh giá giá trị đồng tiền cho các dự án PPP theo hình thức hợp đồng; Yêu cầu đề xuất chuẩn cho các dự án PPP trong lĩnh vực đường bộ; Điều khoản và điều kiện

đề xuất và thực hiện dự án; Hướng dẫn chuẩn bị lập đề xuất dự án; Mẫu hợp đồng nhượng quyền chuẩn cho các dự án ngành đường bộ Có thể nói pháp luật về PPP trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ của Hàn Quốc khá nhất quán và tương thích với các văn bản pháp luật liên quan như: Luật thu phí đường bộ, Luật tài sản nhà nước, Luật tài chính địa phương, Luật sử dụng và quy hoạch đất quốc gia, Luật phát triển đô thị…

1.2.2.5 Pháp luật về hợp đồng PPP của Ấn Độ

Nhận thức được các lợi ích của mô hình PPP, Ấn Độ đã áp dụng PPP từ những năm 1990 Ấn Độ đã đánh giá sự tham gia của nguồn vốn tư nhân và

cách quản lý hiệu quả của họ với những kỹ thuật tiên tiến, đã thực hiện đánh

giá tốt hơn về rủi ro thị trường, ước lượng được những thay đổi trong nhu cầu

và đề ra những giải pháp phù hợp, do đó làm tính hữu dụng của các công trình

dự án tăng lên và hiệu quả hơn, giải phóng cho nguồn vốn của Chính phủ và

tận dụng được các nguồn vốn khác trong xã hội Chính sách của Ấn Độ với

các dự án PPP trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ là:

- Cam kết hỗ trợ về chính trị mạnh mẽ từ phía Chính phủ, đây là yếu tố

tạo ra sự sáng tạo và vận hành hiệu quả của mô hình PPP trong phát triển cơ

sở hạ tầng

- Minh bạch khi thiết kế hợp đồng PPP nhằm giảm thiểu sự tham nhũng

của các hợp đồng của khu vực nhà nước

- Sự nhất quán của chính sách, các quy định của Chính phủ có tính hiệu

quả và linh hoạt

- Thiết kế hợp đồng một cách cẩn trọng, chú ý nhiều vấn đề phân bổ rủi

ro và thu hồi bù đắp cho chi phí

- Chính sách tài chính cho các dự án PPP: Chính phủ trợ cấp cho một số

dự án dựa trên rủi ro và các lợi ích trong các giai đoạn khác nhau (xây dựng

phát triển - vận hành) nhằm khuyến khích sự tham gia của tư nhân

Từ kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới có thể thấy mô hình

PPP là hình thức đầu tư hiệu quả nên đã trở nên phổ biến trên thế giới, rất phù

hợp để áp dụng tại Việt Nam để thực hiện các dự án dịch vụ công cộng nhằm

giảm áp lực cho ngân sách quốc gia và giảm sự lệ thuộc vào ngồn vốn ODA,

nâng cao hiệu quả đầu tư, cải thiện chất lượng dịch vụ, đồng thời giảm các

tiêu cực trong quá trình hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản

1.2.3 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng đầu

tư theo hình thức đối tác công tư

Ở Việt Nam mô hình PPP được hình thành và phát triển trong bối cảnh

kinh tế, xã hội và quốc tế có những thay đổi thường xuyên Vì vậy, việc phân

chia các giai đoạn của quá trình xây dựng và phát triển các quy định của

pháp luật về hợp đồng PPP sẽ có sự khác nhau cho phù hợp với từng giai đoạn cụ thể

1.2.3.1 Giai đoạn trước năm 1986

Trong giai đoạn này Đảng và nhà nước ta chủ trương xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung dưới sự chi phối của nhà nước với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể Các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư có sự tham gia của vốn tư nhân được ban hành nhưng với số lượng ít và không phát huy được vai trò, tác dụng và hiệu quả trên thực tế Giai đoạn này nhà nước áp dụng văn bản là Nghị định số 115/1977/NĐ-HĐBT (HĐBT: Hội đồng bộ trưởng nay là Chính phủ), kèm theo văn bản này là bản Điều lệ Đầu tư nước ngoài quy định khuyến khích đầu tư nước ngoài vào mọi lĩnh vực của nền kinh tế trừ ngành nghề bị cấm Đây có thể coi là văn bản pháp lý đầu tiên thể hiện quan điểm trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân vào Việt Nam Tuy nhiên do nền kinh

tế nước ta lúc này là cơ chế tập trung nên các văn bản trên không phát huy được hiệu quả thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân

1.2.3.2 Giai đoạn từ năm 1986 đến năm 1992

Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế - xã hội của nước ta gặp nhiều khó khăn: sản xuất tăng chậm, hiệu quả sản xuất và đầu tư thấp Để cải thiện tình hình này, ngày 29/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài, bước đầu tạo nền tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đang diễn ra ở nước ta, đánh dấu sự tiến

bộ về kỹ thuật lập pháp và sự phù hợp với tập quán và luật pháp quốc tế, từ đó tạo ra môi trường pháp lý thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài - vốn tư nhân Tuy nhiên, do được ban hành trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật đầu tư nước ngoài không thể chế hóa được tất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư vào nước ta Do đó, trong thời kỳ này, các quy định có liên quan đến đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trong xây dựng cơ bản vẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản của nhà nước

1.2.3.3 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước 2005

Khi nền kinh tế bước qua những năm đầu của thời kỳ đổi mới thực hiện

cơ chế thị trường và bước đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu hóa về kinh tế diễn ra sôi động trên thế giới, pháp luật đã có sự điều chỉnh về hoạt động đầu

tư trực tiếp nước ngoài trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được sửa đổi, bổ sung năm 1992; theo đó, lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT được quy định với chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài ký kết hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam, đánh dấu những thay đổi căn bản bước đầu về sự ghi nhận của pháp luật trong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được quy định từ năm 1987

Năm 1996, pháp luật ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theo hợp đồng mới trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: Hợp đồng BTO, hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm mà chưa có một quy chế cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Chính vì vậy đã làm giảm hiệu quả của việc kêu gọi đầu tư từ phía tư nhân dành cho lĩnh vực này Khắc phục những nhược điểm trên và nhằm tranh thủ hơn nữa nguồn vốn đầu tư ngoài nước vào cơ sở hạ tầng cũng như để tạo tâm

lý yên tâm cho các chủ thể đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư kinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO,

BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 01 năm 1999 Văn bản pháp luật này đã đưa

ra định nghĩa về các loại hợp đồng và quy định chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư theo hình thức đó, bao gồm các quy định về:

ưu đãi và đảm bảo đầu tư, về phương thức thực hiện dự án, quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền… Song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu tư nước ngoài, nhà nước ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương phát huy nội lực, huy động tối đa vốn đầu tư trong dân chúng, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp

đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước đã được ban hành kèm theo Nghị định số 77/1997/NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 Quy chế này đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như: việc lựa chọn doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, ký kết và thực hiện dự án đầu tư… Như vậy, trong thời điểm này, hệ thống pháp luật về đầu tư tồn tại hai khung pháp luật tương đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu tư nhưng lại có sự khác nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Do thiếu sự đồng bộ và thống nhất, có sự phân biệt trong quy định pháp luật, thiếu môi trường đầu tư bình đẳng đã gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư và không mang lại nhiều hiệu quả cũng như cơ hội hợp tác cho các nhà đầu tư

Như vậy, giai đoạn này pháp luật đã chú trọng đến những vấn đề pháp

lý và có quy định đối với hình thức đầu tư có sự kết hợp giữa khu vực tư nhân

và nhà nước thông qua việc ban hành có văn bản quy định các loại hợp đồng BOT, BTO,BT… Đây là bước đầu cho việc ghi nhận và áp dụng các mô hình đầu tư PPP ở Việt Nam

1.2.3.4 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay

Năm 2005, Nhà nước đã ban hành Luật Đầu tư có hiệu lực cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản

để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa đất nước Căn cứ quy định của Luật đầu tư 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007 về đầu tư theo các hình thức hợp đồng BOT, hợp đồng BTO và hợp đồng BT Sau 2 năm thực hiện, ngày 27/11/2009, Chính phủ ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP sửa đổi,

bổ sung Nghị định số 78/2007/NĐ-CP nêu trên Ngày 27/01/2011, Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thực hiện Nghị định số 108/2009/NĐ-CP Ngày 05/4/2011, Chính phủ có Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 05 tháng 04 năm 2011 sửa đổi một số điều của Nghị định 108/2009/NĐ-CP, theo đó các lĩnh vực đầu tư được khuyến khích:

a) Đường bộ, cầu đường bộ, hầm đường bộ, bến phà đường bộ; b) Đường sắt, cầu đường sắt, hầm đường sắt; c) Cảng hàng không, cảng biển, cảng sông; d)

Hệ thống cung cấp nước sạch, hệ thống thoát nước, hệ thống thu gom, xử lý nước thải, rác thải; đ) Nhà máy điện, đường dây tải điện; e) Các công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước; g) Các công trình kết cấu hạ tầng khác theo Quyết định của Thủ tướng Chính phủ Để đáp ứng nhu cầu thực tế khi áp dụng mô hình PPP, ngày 9/11/2010 Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg về Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư,

có hiệu lực từ ngày 15/01/2011 Theo đó, về pháp lý PPP giống như một dự

án đầu tư, điểm khác là phương thức này có sự hợp tác và phân chia trách nhiệm giữa nhà nước và tư nhân trong một dự án Một trong những tiêu chí của dự án phải bảo đảm, đáp ứng cần thiết nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội; khả năng hoàn trả vốn cho nhà đầu tư (từ nguồn thu phí người sử dụng); về hợp tác, phần tham gia của Nhà nước mang tính tổng thể bao gồm: vốn nhà nước, các ưu đãi đầu tư, hỗ trợ đầu tư theo các quy định của pháp luật, chính sách tài chính có liên quan, được tính trong tổng mức đầu tư Có thể nói, Quyết định 71/2010/QĐ-TTg là tiền đề làm căn cứ pháp lý cho việc thực hiện

dự án đầu tư theo phương thức kết hợp giữa nhà nước và tư nhân, mở ra khả năng huy động mạnh mẽ hơn nguồn vốn tư nhân tham gia đầu tư vào xây dựng cơ sở kết cấu hạ tầng Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng thì các văn bản này vẫn còn một số vướng mắc hạn chế như: i) Quy định phần vốn chủ sở hữu nhà đầu tư trong tổng mức đầu tư của dự án khá cao (vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư trong dự án phải đảm bảo tối thiểu bằng 30% phần vốn của khu vực tư nhân tham gia dự án) Với mức quy định này thì nhiều doanh nghiệp không đáp ứng được yêu cầu làm hạn chế khả năng đầu tư của khu vực tư nhân ii) Chưa quy định rõ phần tham gia vốn nhà nước trong dự án và mối quan hệ giữa phần vốn này với việc bảo đảm tính khả thi của dự án iii) Chưa quy định rõ cơ chế cấp vốn và quản lý vốn thuộc phần tham gia vốn nhà nước iv) Chưa có quy định cụ thể về việc chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu

tư trong các trường hợp phát sinh rủi ro…

Từ những hạn chế đó, đầu năm 2015, Chính phủ ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 về đầu tư theo hình thức PPP và Nghị định

số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư, đã phần nào tháo gỡ những e ngại của nhà đầu tư khi thực hiện dự án theo hình thức PPP Có thể nói, Nghị định 15/2015/NĐ-CP ra đời đã đánh dấu một bước đổi mới về thể chế trong hoạt động thu hút đầu tư tư nhân thì Nghị định 30/2015/NĐ-CP bổ sung cơ chế cạnh tranh hướng tới hiệu quả tối ưu của các dự án trong lĩnh vực này Bên cạnh đó, hai nghị định đã quy định rõ quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền được thỏa thuận bình đằng, công bằng trên cơ sở hợp đồng dự án đảm bảo lợi ích hài hòa cho các bên liên quan, tạo điều kiện để nhà đầu tư thực hiện dự án, thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hợp lý, góp phần hoàn thiện cơ chế quản lý và thu hút vốn đầu tư phát triển kinh tế - xã hội nói chung và lĩnh vực cơ sở vật chất hạ tầng nói riêng

Kết luận Chương 1

Có thể nói, đầu tư theo hợp đồng PPP đang là giải pháp được nhiều quốc gia nghiên cứu và triển khai nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển xây dựng các công trình công, dịch vụ công nói chung và xây dựng cơ sở hạ tầng kết cấu công trình giao thông vận tải nói riêng Do đó, để phát triển đầu tư theo hình thức này, nhà nước và tư nhân cần đảm bảo thực hiện tốt vai trò và chức năng của mình, đồng thời nâng cao những năng lực cần thiết trong quá trình tham gia vào chu trình PPP Theo đó, Nhà nước cần bảo đảm các vai trò khởi xướng hợp tác công tư, vai trò hỗ trợ nhà đầu tư tư nhân và vai trò quản lý sự phát triển của PPP Các vai trò của Nhà nước được thể hiện qua những chức năng cơ bản của Nhà nước đối với phát triển đầu tư theo hình thức PPP như ban hành chính sách, quy định về xác định và lựa chọn dự án đầu tư theo hình thức PPP, lựa chọn loại hình phù hợp cho dự án đầu tư theo hình thức PPP, lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức PPP, ưu đãi và đảm bảo đầu tư, phân bổ rủi ro giữa Nhà nước và tư nhân Bên cạnh đó, để triển khai chiến lược, Nhà nước cần xây dựng và vận hành bộ máy quản lý PPP và phát

triển nguồn nhân lực như việc thành lập các trung tâm PPP để quản lý chương trình PPP một cách thống nhất là xu hướng phổ biến ở nhiều quốc gia trên thế giới Trong mô hình PPP, nhà đầu tư muốn tìm kiếm lợi nhuận và các cơ hội mới nên họ mới bỏ vốn, huy động nguồn lực để đầu tư vào các dự án PPP nên

để đảm bảo nguồn vốn thì nhà đầu tư cần phải có năng lực chuyên môn, tài chính, quản lý và mối quan hệ để đảm bảo được vai trò của mình trong quá trình tham gia vào chu trình đầu tư PPP Ngoài ra, việc nghiên cứu mô hình PPP và kinh nghiệm áp dụng của các nước phát triển như Anh, Hà Lan, Hàn Quốc, Mỹ, Nhật, Singapore, Trung Quốc… cũng có vai trò quan trọng trong việc xây dựng chính sách pháp luật, mô hình áp dụng và quản lý để có hiệu quả trên thực tế khi áp dụng mô hình PPP trong xây dựng kết cấu hạ tầng công trình nói chung và giao thông đường bộ nói riêng ở Việt Nam

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ

THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ

2.1 Quy định về các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công

tư

Đầu tư theo hợp đồng PPP là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp, theo đó nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh phù hợp với nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng Từ những năm 1990, BOT là loại hình hợp đồng PPP đầu tiên ở Việt Nam được áp dụng theo Nghị định số 87/1993/NĐ-CP ngày 23/11/1993 của Chính phủ về Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao (BOT) và Nghị định số 77/1997/NĐ-CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ về Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao (BOT) áp dụng cho nhà đầu tư trong nước Tiếp theo đó, các loại hình hợp đồng PPP như BTO, BT lần đầu tiên áp dụng được bổ sung tại Nghị định số 62/1998/NĐ-CP (chỉ áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam) và được quy định tại các văn bản thay thế là Nghị định số 78/2007/NĐ-CP, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư Tuy nhiên, trên thực tiễn thì nhu cầu đầu tư

từ việc hợp tác giữa nhà nước và khu vực tư nhân ngày càng được quan tâm,

do đó các hình thức hợp đồng được mở rộng hơn nhằm đáp ứng nhu cầu thực tiễn của từng dự án và loại hình đầu tư

Để giải quyết những hạn chế còn tồn tại mà ba hình thức hợp đồng đầu

tư BOT, BTO, BT chưa đáp ứng được cũng như đẩy mạnh phát triển đầu tư PPP tại Việt Nam thì Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư đã thay thế cho Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT và Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ ban hành quy chế thí điểm về đầu tư theo hình thức đối tác

công Theo đó, Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định các hình thức của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư bao gồm:

1 Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền

và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền

2 Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh (sau đây gọi tắt là BTO) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

3 Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác

4 Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu – Kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOO) là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

5 Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao – Thuê dịch vụ (sau đây gọi tắt là hợp đồng BTL) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền

và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ

và thanh toán cho nhà đầu tư

6 Hợp đồng Xây dựng – Thuê dịch vụ - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BLT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền

và nhà đầu tư để xây dựng công trình, kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư

7 Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (sau đây gọi tắt là hợp đồng O&M) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định

Như vậy, theo quy định tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP thì có 7 loại

hợp đồng PPP thuộc 2 nhóm hợp đồng: Một là, nhà đầu tư thu phí trực tiếp từ

người sử dụng hoặc tạo doanh thu thông qua hợp đồng bao tiêu sản phẩm

(hợp đồng BOT, BTO, BOO, O&M); Hai là, nguồn thu của nhà đầu tư đến từ

việc thanh toán nhiều lần của cơ quan nhà nước và phụ thuộc vào chất lượng, tiến độ của nhà đầu tư thực hiện (hợp đồng BT, BTL, BLT) Theo đó, mỗi loại hình có những ưu thế riêng phụ thuộc vào tính chất của từng dự án cụ thể, lĩnh vực đầu tư, quá trình đàm phán dự án và mục tiêu yêu cầu của dự án đặt

ra Do đó, không có tiêu chí nào cho sự đánh giá lựa chọn hình thức này có ưu điểm, lợi thế hơn so với hình thức khác

Ở Việt Nam, khi xây dựng và thực thi chính sách, quy định về lựa chọn loại hình hợp đồng phù hợp cho các dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ, áp dụng các nguyên tắc sau:

- Sự phù hợp giữa loại hình hợp đồng PPP với đặc điểm của các dự án đầu tư trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ

- Tính hệ thống và nhất quán trong các quy định về lựa chọn hình thức PPP đảm bảo có thể lựa chọn một mô hình phù hợp

- Xác định rõ tiêu chí lựa chọn loại hình hợp đồng cho dự án đầu tư

Việc lựa chọn loại hình hợp đồng phù hợp cho dự án đầu tư theo hình thức PPP phụ thuộc vào nhiều yếu tố và những yếu tố này phản ánh cấu trúc

của hình thức hợp đồng PPP Các yếu tố quyết định hình thức hợp đồng cho

dự án theo hình thức PPP gồm:

- Tính khả thi thu phí (Người tiêu dùng có thanh toán cho dịch vụ công hay không, thanh toán đầy đủ hay một phần, nghĩa là hợp đồng dựa trên thu nhập hay ngân sách nhà nước);

- Quy mô và phạm vi dự án;

- Khả năng vay thương mại của dự án;

- Mức độ phân bổ rủi ro

Thực tế cho thấy, trong giai đoạn 1994-2009, Việt Nam có 32 dự án được thực hiện theo mô hình PPP với tổng mức vốn cam kết khoảng 6.7 tỷ USD; trong đó mô hình BOT và BOO là chủ yếu Trong giai đoạn này có khoảng 26 dự án thực hiện theo hình thức BOT với tổng mức đầu tư là 128 nghìn tỷ đồng như dự án BOT cầu Cỏ May, dự án BOT cầu Phú Mỹ, điện Phú

Mỹ và nhiều nhà máy điện nhỏ khác đang được thực hiện theo phương thức BOO Theo thống kê của Bộ kế hoạch đầu tư năm 2012 thì các dự án thực hiện theo hình thức BOT, BT, BTO đã tăng thêm 70 dự án, nâng tổng số dự

án lên 90 dự án với tổng vốn đầu tư khoảng 7.1 tỷ USD, trong đó các dự án giao thông chiếm 70%, điều đó cho thấy các nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa yên tâm khi bỏ vốn vào các dự án BOT, BT ở Việt Nam Từ năm 1988 đến

2012, số lượng dự án đầu tư nước ngoài thông qua các hợp đồng BOT, BT, BTO chỉ có 10 hợp đồng, chiếm 0.01% số dự án và số vốn thực hiện đầu tư chiếm 2.49% trong tổng số vốn đầu tư nước ngoài được thực hiện - khoảng gần 40 tỷ USD8

2.2 Quy định về chủ thể có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Việc hội nhập kinh tế quốc tế và nhu cầu đầu tư ngày càng tăng cao từ sau khi Việt Nam trở thành thành viên WTO, trong đó các quy định về hợp

8

Nhữ Trọng Bách, tlđd chú thích 2, tr.7

đồng PPP ngày càng được chú trọng để phù hợp với thông lệ quốc tế và điều kiện thực tiễn Vấn đề chủ thể hợp đồng nói chung được hiểu là căn cứ để xác định quyền và nghĩa vụ của các đối tượng tham gia ký kết hợp đồng Từ quy định về các loại hợp đồng PPP thì chủ thể của các loại hợp đồng này bao gồm đối tác công - cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đối tác tư - nhà đầu tư

Đối tác tư – Nhà đầu tư - Chủ thể cơ bản của Hợp đồng

Khoản 15 Điều 3 Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định: “Nhà đầu tư là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật

về đầu tư và pháp luật có liên quan” Trên thực tế, chủ thể của Hợp đồng PPP

với tư cách là nhà đầu tư thường là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, có kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành công trình cơ sở hạ tầng Theo quy định của pháp luật hiện hành,

chủ thể tư nhân là nhà đầu tư bao gồm cá nhân và tổ chức:

Chủ thể là cá nhân được hiểu là cá nhân trong nước, cá nhân nước

ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài định cư ở Việt Nam khi có tiềm lực về kinh tế, có kinh nghiệm trong hoạt động đầu tư xây dựng có thể tham gia để đầu tư trong hợp đồng PPP Có thể thấy việc mở rộng phạm vi chủ thể là cá nhân đã thể hiện rõ quyền bình đẳng, thái độ tôn trọng không phân biệt đối xử của Nhà nước khi kêu gọi vốn đầu tư vào các dự

án PPP, góp phần tạo ra hành lang pháp lý cần thiết và thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư Các văn bản pháp luật về đầu tư đã có những quy định nhằm phát huy nguồn vốn nâng cao hiệu quả của hoạt động đầu tư để thu hút vốn vào lĩnh vực xây dựng cơ bản Điều này chỉ thực hiện được khi có khung pháp lý bình đẳng tạo cơ hội cho tất cả các chủ thể đầu tư có nhu cầu, đủ điều kiện về vốn và các điều kiện khác do luật định Theo đó, quy định chủ thể là cá nhân

có quyền tham gia đầu tư các dự án PPP tạo tiền đề hình thành môi trường đầu tư cởi mở, bình đẳng giữa các chủ thể cùng bỏ vốn đầu tư, phù hợp với những nguyên tắc của luật quốc tế cũng như về mức độ tương thích với pháp luật đầu tư của các quốc gia trong khu vực Tuy nhiên đối tượng là cá nhân này trên thực tế ở Việt Nam không có nhiều bởi lẽ năng lực tài chính và kinh

nghiệm quản lý của cá nhân sẽ hạn chế hơn so với các tổ chức, công ty, tập đoàn kinh tế trong quá trình thực hiện việc quản lý, vận hành thực hiện dự án

Do đó pháp luật cần có những quy định nhằm bảo đảm quyền lợi cho những chủ thể này khi họ tham gia vào dự án PPP để nhằm thu hút nguồn vốn đầu tư

tư nhân được nhiều hơn đối với các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng

Chủ thể là tổ chức được hiểu là các doanh nghiệp, công ty, tổ chức tài

chính trong nước và nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư Trên thực tế những dự án PPP thì nhà đầu tư sẽ thành lập một công ty dự án được gọi là doanh nghiệp dự án để hoạt động triển khai xây dựng, quản lý dự án PPP Như vậy đối với các tổ chức chính trị hay tổ chức xã hội mà có nhu cầu muốn làm nhà đầu tư của dự án PPP thì có được tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng không thì pháp luật hiện hành chưa có quy định cụ thể cho đối tượng này Theo đó, để thu hút tối đa nguồn vốn vào các công trình PPP thì cần có quy định cho các đối tượng này tham gia những dự án phù hợp với quy mô, điều kiện cụ thể tạo cơ hội cho việc xây dựng cơ sở hạ tầng đạt hiệu quả hơn

Đối tác công - Cơ quan nhà nước có thẩm quyền - Chủ thể đặc biệt của Hợp đồng

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia Hợp đồng PPP (Hợp đồng

dự án) với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này bởi thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước Theo đó, cơ quan nhà nước với tư cách là tổ chức quyền lực đã trở thành chủ thể của quan hệ đầu tư đã tạo ra sự khác biệt của quan hệ đầu tư này so với các quan hệ thương mại và đầu tư khác bởi các lý do sau:

Thứ nhất, các công trình công nói chung và công trình kết cấu hạ tầng

nói riêng đều được xây dựng trên đất, gắn liền với đất, trong khi đó pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu của nhà nước Do đó, nhà nước có vai trò quản lý với tư cách là tổ chức công quyền đồng thời là nhà đầu tư với vai trò góp vốn xây dựng các dự án đó

Thứ hai, đối với các dự án xây dựng công trình kết cấu hạ tầng phục vụ

lợi ích công cộng thì Nhà nước bỏ vốn từ Ngân sách nhà nước nhưng khả năng Ngân sách hạn hẹp nên nhu cầu thu hút vốn từ đối tác tư nhân thông qua các dự án PPP được áp dụng Hơn nữa, nhà đầu tư tư nhân luôn quan tâm đến mục tiêu kinh doanh và lợi nhuận nên sẽ có phương án xây dựng, quản lý để

có hiệu quả đối với các dự án mà họ là nhà đầu tư; còn phía Nhà nước có chức năng xã hội nên trong nhiều trường hợp phải thực hiện các hoạt động đầu tư phi lợi nhuận mang tính công ích vì sự phát triển chung của toàn xã hội Do đó, sự kết hợp công - tư mang lại những lợi ích về kinh tế và xã hội đạt hiệu quả hơn

Điều 8, Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện Hợp đồng dự án là: (i) Bộ, ngành, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình và thực hiện các quyền, nghĩa vụ trên cơ sở thỏa thuận với nhà đầu tư tại hợp đồng dự án (ii) Căn cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, Bộ, ngành được ủy quyền cho tổ chức thuộc Bộ, ngành; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được ủy quyền cho cơ quan chuyên môn của mình hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện ký kết

và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C

Theo Khoản 3 Điều 8, Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định thì: Việc ủy quyền phải được thực hiện bằng văn bản, trong đó xác định cụ thể phạm vi ủy quyền, trách nhiệm của cơ quan được ủy quyền trong việc chuẩn bị đầu tư, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng dự án Theo nội dung quy định này

đã làm rõ được trách nhiệm, quyền hạn của bên ủy quyền và bên được ủy quyền, do đó, tránh được sự chồng chéo về thẩm quyền cũng như hạn chế được sự đùn đẩy trách nhiệm khi thực hiện các công việc thuộc thẩm quyền của mình Điều này giúp cho các nhà đầu tư tư nhân yên tâm hơn khi xác định

rõ cơ quan có thẩm quyền hoặc đơn vị được ủy quyền trong dự án của mình khi tiến hành thực hiện Hợp đồng PPP

Tuy nhiên, các quy định hiện hành về cơ quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách là chủ thể của Hợp đồng dự án thì pháp luật Việt Nam vẫn còn một số quy định chưa được rõ ràng:

- Một là, chưa có quy định pháp luật xác định cụ thể cơ quan nhà nước

nào có thẩm quyền để chủ trì, đàm phán, ký kết Hợp đồng dự án với nhà đầu

tư trong dự án PPP mà sẽ tùy thuộc vào từng loại dự án cụ thể để xác định cơ quan nhà nước có thẩm quyền, ví dụ như các dự án PPP về cung cấp nước thì

cơ quan nhà nước có thẩm quyền là UBND cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; các dự án PPP về xây dựng cảng biển sẽ do Bộ Giao thông vận tải có thẩm quyền Như vậy, hiện nay chưa có một cơ quan nhà nước chuyên trách nào có đủ thẩm quyền, năng lực để chủ trì, đàm phán, thực hiện các dự

án PPP Điều này sẽ tạo ra tâm lý e ngại cho các nhà đầu tư tư nhân vì họ không xác định được chắc chắn cơ quan nhà nước nào mới có thẩm quyền trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng và do đó trong một số trường hợp sẽ mất cơ hội thu hút vốn của các nhà đầu tư có tiềm lực mạnh Do vậy, trong thời gian tới để tạo cơ hội thuận lợi cho các nhà đầu tư yên tâm khi tham gia vào các dự án PPP thì cần có quy định pháp luật cụ thể vấn đề này

- Hai là, chưa có quy định về sự phối hợp giữa các cơ quan, ban ngành

liên quan trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng bởi lẽ các dự án PPP thông thường là những dự án lớn liên quan đến nhiều lĩnh vực khác nhau nên thẩm quyền đối với từng vấn đề lại thuộc chuyên môn của từng cơ quan, ban ngành khác nhau Do đó, quá trình đàm phán các Hợp đồng dự án trong một số trường hợp bị kéo dài do không có sự phối hợp liên kết kịp thời giữa các cơ quan, điều đó trở thành rào cản cho các bên khi tham gia vào dự án PPP Theo

đó, cần có cơ chế ràng buộc để các bên liên quan cùng có trách nhiệm trong quá trình đàm phán, ký kết dự án, thúc đẩy việc thực hiện triển khai các dự án PPP có hiệu quả