Định tội danh đối với tội vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài trong luật hình sự việt nam

Khái quát lịch sử pháp luật hình sự Việt Nam về định tội danh đối với các tội phạm vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài .... 31 Chươ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRONG LUËT H×NH Sù VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi

có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Tác giả luận văn

Nguyễn Thành Chung

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

Danh mục các bảng, biểu đồ

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: LÝ LUẬN VỀ ĐỊNH TỘI DANH ĐỐI VỚI TỘI VI PHẠM QUY ĐỊNH TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CHI NHÁNH NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI 7

1.1 Khái niệm, đặc điểm của định tội danh 7

1.1.1 Khái niệm định tội danh 7

1.1.2 Đặc điểm của định tội danh 9

1.2 Khái quát một số vấn đề chung về định tội danh đối với tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài 10

1.2.1 Khái quát lịch sử các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và hoạt động ngân hàng tại Việt Nam 10

1.2.2 Quy định về tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài với hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng theo pháp luật Việt Nam hiện hành 15

1.2.3 Khái quát lịch sử pháp luật hình sự Việt Nam về định tội danh đối với các tội phạm vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài 21

Kết luận Chương 1 31

Chương 2: CƠ SỞ PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VỀ ĐỊNH TỘI DANH ĐỐI VỚI TỘI VI PHẠM QUY ĐỊNH TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CHI NHÁNH NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 33

2.1 Dấu hiệu cấu thành tội phạm của tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài 35

2.1.1 Các dấu hiệu thuộc khách thể của tội phạm 35

2.1.2 Các dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội phạm 36

2.1.3 Các dấu hiệu thuộc chủ thể của tội phạm 46

2.1.4 Các dấu hiệu thuộc mặt chủ quan của tội phạm 47

2.2 Quy định của Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Bộ luật hình sự 2015 48

2.3 Một số vấn đề đặt ra đối với Bộ luật hình sự 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) liên quan đến định tội danh đối với tội Vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng 53

Kết luận Chương 2 60

Chương 3: THỰC TIỄN ĐỊNH TỘI DANH ĐỐI VỚI CÁC VI PHẠM TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG VÀ HOẠT ĐỘNG KHÁC CÓ LIÊN QUAN, MỘT SỐ KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC VÀ CÁC GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC 62

3.1 Tình hình các tội xâm phạm hoạt động ngân hàng, hoạt động khác có liên quan trong những năm gần đây 62

3.2 Thực tiễn định tội danh đối với hành vi vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài 66

3.2.1 Những kết quả đạt được 66

3.2.2 Một số hạn chế 68

3.3 Nguyên nhân của những hạn chế trong việc định tội danh đối với tội phạm trong hoạt động ngân hàng, hoạt động khác có liên quan 72

3.3.1 Những vướng mắc, bất cập của Bộ luật hình sự 1999 và của quy định pháp luật về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng 72

3.3.2 Hạn chế về trình độ chuyên môn, nghiệp vụ của các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng 73

3.3.3 Một số nguyên nhân khác 74

3.4 Các kiến nghị, giải pháp nâng cao chất lượng định tội danh đối với tội Vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng 74

3.4.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật 74

3.4.2 Giải pháp kiện toàn và nâng cao chất lượng đội ngũ cán bộ của các cơ

quan tiến hành tố tụng 77

3.4.3 Các giải pháp khác 79

Kết luận Chương 3 80

KẾT LUẬN 82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 85

DANH MỤC CÁC BẢNG, BIỂU ĐỒ

Bảng 3.1 Thống kê số vụ án, bị can khởi tố theo Điều 179 BLHS

1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) trên toàn quốc từ năm

Biểu đồ 3.1: Tổng số vụ án/bị can mới khởi tố từ năm 2007 đến 2016

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nếu xem nền kinh tế của một quốc gia như một cơ thể sống thì hoạt động ngân hàng được ví như hoạt động của các mạch máu, điều tiết và lưu thông nguồn vốn trong đời sống kinh tế, xã hội, đóng vai trò trọng yếu đối với việc phát triển nền kinh tế Bảo vệ hoạt động ngân hàng được thông suốt, an toàn luôn là nhiệm vụ quan trọng hàng đầu đối với mọi nền kinh tế trên thế giới

Hoạt động ngân hàng được thực hiện thông qua các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài Dù mới được hình thành trong thời kỳ Đổi mới, nhưng hệ thống các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài của nước ta đã và đang có những bước phát triển mạnh mẽ với mức tăng trưởng cao, được đánh giá là một trong những thị trường trẻ và sôi động bậc nhất trong khu vực Tuy vậy, hành lang pháp lý đảm bảo

an toàn cho hoạt động ngân hàng vẫn còn nhiều bất cập, kèm theo sự lỏng lẻo trong quản lý, điều hành đã khiến hoạt động ngân hàng đang trở nên dễ tổn thương, tạo điều kiện cho tội phạm trong hoạt động ngân hàng xuất hiện và gia tăng cả về số lượng, quy mô, tính nguy hiểm và phức tạp

Những năm gần đây, những vụ đại án tham nhũng, kinh tế liên tục xuất hiện gây chấn động dư luận trong và ngoài nước và hầu hết đều có liên quan đến hoạt động của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài Có thể kể đến những vụ án như Nguyễn Đức Kiên và đồng phạm (tại ngân hàng Á Châu – ACB), vụ Phạm Công Danh và đồng phạm (tại Ngân hàng Xây dựng Việt Nam), vụ Hà Văn Thắm

và đồng phạm (tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Đại Dương), gần đây nhất là vụ

án Trần Phương Bình và đồng phạm (tại ngân hàng Thương mại cổ phần Đông Á) Trầm Bê và đồng phạm tại ngân hàng cổ phần Sài Gòn Thương Tín (Sacombank) Những vụ án này đã gây ra những thiệt hại lên đến hàng chục nghìn tỷ đồng không thể khắc phục, gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động ngân hàng cũng như sự phát triển kinh tế của đất nước

Bộ luật hình sự 2015, được sửa đổi, bổ sung 2017 có hiệu lực từ ngày 01

tháng 01 năm 2018 đã có nhiều nội dung quan trọng, đáp ứng yêu cầu phù hợp với Hiến pháp 2013 cũng như thể hiện tinh thần của Cải cách tư pháp Kế thừa và phát

triển quy định về Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức

tín dụng ở BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), BLHS 2015 đã quy định một

tội phạm riêng làm công cụ pháp lý đấu tranh, phòng chống tội phạm trong hoạt

động ngân hàng, đó là quy định về Tội vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ

chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Điều 206 Quy định này đã

được sửa đổi, bổ sung tại Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Bộ luật hình sự

2015 mới được Quốc hội thông qua năm 2017, trong đó có việc sửa tên tội danh

thành Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến

hoạt động ngân hàng Đây là một bước tiến quan trọng của pháp luật hình sự trong

việc bảo vệ sự hoạt động lành mạnh của hoạt động ngân hàng Tuy nhiên, nhiều vấn

đề đã được đặt ra trong việc định tội danh đối với loại tội phạm này, không chỉ với BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) mà còn đối với pháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng nhằm đáp ứng yêu cầu đấu tranh, phòng ngừa tội phạm Chính vì

vậy, tác giả đã chọn vấn đề “Định tội danh đối với tội Vi phạm quy định trong hoạt

động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài trong Luật hình sự Việt Nam” làm đề tài Luận văn Thạc sĩ Luật của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Các công trình nghiên cứu từ trước đến nay chủ yếu tập trung vào nghiên cứu về tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng

(Điều 179 BLHS 1999) như Luận văn Thạc sĩ “Tội vi phạm quy định về cho vay

trong hoạt động của các tổ chức tín dụng trong luật hình sự Việt Nam” của tác giả

Nguyễn Thị Hà, hay Luận văn Thạc sĩ “Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt

động của các tổ chức tín dụng trong luật hình sự Việt Nam” của tác giả Vũ Thị

Thanh Nga Vấn đề này cũng được phân tích trong các tài liệu chuyên ngành như:

“Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động ngân hàng” - Tạp chí Ngân hàng

(số 18/2009) của luật sư Phan Văn Lãng… Những công trình, bài viết trên của các nhà nghiên cứu đã làm rõ được cơ sở lý luận, cơ sở pháp lý và phân tích được thực

tiễn định tội danh về tội “Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ

chức tín dụng” ở Điều 179 BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) Qua sự nghiên

cứu này, do quy định tại Điều 206 BLHS 2015 được kế thừa và phát triển từ Điều

179 BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) nên kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học trên cũng đã làm rõ nhiều vấn đề lý luận, thực tiễn của việc định tội

danh về tội Vi phạm các quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi

nhánh ngân hàng nước ngoài theo BLHS 2015

Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã xây dựng Đề tài khoa học cấp Bộ: “Những

giải pháp nâng cao chất lượng thực hành quyền công tố và kiểm sát điều tra đối với các vụ án hình sự trong lĩnh vực ngân hàng” hoàn thành vào năm 2014 nghiên cứu

về tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng nói chung, bao gồm cả các tội phạm lừa đảo, chiếm đoạt tài sản, tội Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng… xảy ra trong hoạt động ngân hàng Công trình khoa học này đã phân tích, làm rõ thủ đoạn, hành vi và định tội danh đối với các vi phạm quy

định trong hoạt động ngân hàng có dấu hiệu của tội “Vi phạm quy định trong hoạt

động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài” ở BLHS 2015

Mặc dù những công trình nghiên cứu trên đã đề cập, làm rõ nhiều khía cạnh

về lý luận và thực tiễn định tội danh về tội “Vi phạm quy định trong hoạt động của

các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài”, tuy nhiên, vì là một tội

danh mới của BLHS 2015 có sự kế thừa, tổng hợp từ tội “Vi phạm quy định về cho

vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng” và một số tội danh khác ở BLHS

1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), do đó hiện nay chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu một cách toàn diện và đầy đủ đối với vấn đề định tội danh đối với tội phạm này Từ tình hình nghiên cứu trên, Luận văn Thạc sĩ này kế thừa những kết quả nghiên cứu đi trước và tiếp tục bổ sung, làm rõ những vấn đề chưa được đề cập, làm rõ về định tội danh đối với tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

3 Mục đích, nhiệm vụ, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Mục đích của đề tài: Mặc dù đây là tội danh vừa được quy định trong BLHS

2015 (được tiếp tục được sửa đổi, bổ sung ở Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của BLHS năm 2017) và chưa có hiệu lực thi hành nhưng trên thực tế, các hành vi khách quan cấu thành tội phạm quy định tại Điều 206 BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) đều đã được định tội danh về các tội phạm khác nhau trong BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) Do đó, trên cơ sở phân tích các vấn đề lý luận, pháp

lý, kết hợp với thực tiễn định tội danh đối với các hành vi cấu thành tội phạm đã được xử lý theo BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), mục tiêu của đề tài là làm sáng tỏ vấn đề định tội danh theo Điều 206 BLHS 2015, đồng thời có nghiên cứu thêm nội dung mới được hoàn thiện trong quy định của Bộ luật hình sự 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) và đưa ra một số giải pháp nâng cao hiệu quả trong việc định tội danh đối với tội phạm này

Để đạt được mục tiêu trên, một số nhiệm vụ mà tác giả đặt ra trong luận văn bao gồm:

Thứ nhất, phân tích và làm rõ các vấn đề lý luận và pháp lý liên quan đến

việc định tội danh đối với tội “Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài” theo Điều 206 BLHS 2015;

Thứ hai, Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của BLHS 2015 đã sửa đổi, bổ

sung quy định tại Điều 206 BLHS 2015, do đó luận văn sẽ có sự cập nhật, đối chiếu, phân tích những vấn đề đã được sửa đổi liên quan đến Điều 206 BLHS 2015.Từ đó phân tích những vấn đề vướng mắc, bất cập nào đã được BLHS 2015 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017) khắc phục và vấn đề nào vẫn còn tồn tại;

Thứ ba, do BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) chưa có hiệu lực pháp

luật, cho nên tác giả nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự đối với các tội

phạm về hoạt động ngân hàng (theo BLHS 1999) tương ứng với tội “Vi phạm quy

định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng”

trong BLHS 2015 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017) Sau khi chỉ ra nhưng ưu điểm, luận văn sẽ nghiên cứu về những hạn chế, tồn tại, phân tích nguyên nhân của các hạn chế, tồn tại đó;

Thứ tư, đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật hình sự và nâng

cao hiệu quả áp dụng pháp luật hình sự trong việc định tội danh theo Điều 206 BLHS 2015 (được sửa đổi, bổ sung năm 2017)

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là quy định của pháp luật làm căn cứ định tội danh theo Điều 206 BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) cũng như thực tiễn của việc định tội danh đối với các hành vi khách quan cấu thành tội phạm này

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các vấn đề về lý luận, quy định của pháp luật, thực tiễn liên quan đến việc định tội danh về tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài theo Điều 206 BLHS 2015 trong mối liên hệ với các quy định tương ứng của BLHS 1999 (sửa đổi,

bổ sung năm 2009) và Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Bộ luật hình sự 2015

được Quốc hội thông qua năm 2017

4 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Đề tài là một công trình nghiên cứu có ý nghĩa về mặt lý luận và thực tiễn trong việc áp dụng quy định của pháp luật hình sự để đấu tranh, phòng chống tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng nói chung, việc định tội danh theo Điều 206 BLHS

2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) nói riêng

Về mặt lý luận: Đề tài phân tích các vấn đề về mặt lý luận, trong đó tập trung

vào các quy định của pháp luật hình sự, pháp luật về hoạt động ngân hàng liên quan đến việc định tội danh theo Điều 206 BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) nói riêng,góp phần kiến nghị hoàn thiện nội dung của BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) Luận văn có thể sử dụng làm tài liệu tham khảo trong công tác giảng

dạy, nghiên cứu khoa học pháp lý hình sự

Về mặt thực tiễn: Luận văn sẽ đưa ra những giải pháp có thể tham khảo được

nhằm góp phần khắc phục những hạn chế, vướng mắc sẽ xuất hiện trong thực tế liên quan đến việc định tội danh theo Điều 206 BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) Bên cạnh đó luận văn có ý nghĩa tham khảo cho các cơ quan lập pháp và các

cơ quan tiến hành tố tụng trong việc xây dựng hệ thống pháp luật cũng như tổ chức tiến hành đấu tranh, phòng chống có hiệu quả đối với loại tội phạm này

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn được xây dựng trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác –

Lê Nin và Tư tưởng Hồ Chí Minh về các vấn đề tội phạm, các quan điểm của Đảng

và chính sách pháp luật của Nhà nước về đấu tranh phòng chống tội phạm thể hiện qua các Văn kiện của Đảng và các văn bản quy phạm pháp luật

Các phương pháp nghiên cứu chính của Luận văn bao gồm: Phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp liệt kê, phương pháp thống kê…Các phương pháp nghiên cứu này đã được vận dụng một cách linh hoạt để tạo

ra kết quả nghiên cứu

6 Kết cấu của luận văn

Luận văn bao gồm 3 chương với các nội dung sau:

Chương 1: Lý luận về định tội danh đối với tội Vi phạm quy định trong hoạt

động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Chương 2: Cơ sở pháp luật hình sự về định tội danh đối với tội Vi phạm quy

định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Chương 3: Thực tiễn định tội danh đối với các vi phạm trong hoạt động ngân

hàng, hoạt động khác có liên quan, một số khó khăn, vướng mắc và các giải pháp khắc phục

Chương 1

LÝ LUẬN VỀ ĐỊNH TỘI DANH ĐỐI VỚI TỘI VI PHẠM

QUY ĐỊNH TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC

TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CHI NHÁNH NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm, đặc điểm của định tội danh

Định tội danh là một giai đoạn có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc giải quyết vụ án một cách công minh, có căn cứ và đúng pháp luật Việc nghiên cứu về định tội danh luôn là một trong những trọng tâm nghiên cứu cơ bản và là nhiệm vụ quan trọng của Khoa học luật hình sự [1, tr.17]

1.1.1 Khái niệm định tội danh

Trong Khoa học luật hình sự, dưới những góc độ khác nhau, các nhà khoa học đã đưa ra những khái niệm định tội danh khác nhau Tuy vậy, dù dưới góc độ nào thì cần cũng phải khẳng định: Nhiệm vụ của định tội danh là xác định hành vi nguy hiểm cho xã hội được thực hiện có cấu thành tội phạm theo quy định của BLHS hay không? Nếu hành vi cấu thành tội phạm thì đó là tội gì, thuộc khung hình phạt nào và được điều, khoản nào của BLHS quy định? Mục đích của định tội danh là nhằm xác định đầy đủ sự thật về các tình tiết khách quan của vụ án; đưa ra

sự đánh giá chính xác tội phạm về mặt pháp lý và thực tiễn, làm tiền đề cho việc xử

lý trách nhiệm hình sự (quyết định khởi tố, truy tố hoặc ra phán quyết trong xét xử)

và cá thể hóa hình phạt một cách công minh, có căn cứ và đúng pháp luật

Viện sỹ Viện Hàn lâm Khoa học Liên Xô cũ (Liên bang Nga hiện nay)

Kuđriavtxev V.N coi “định tội danh là việc xác định và ghi nhận về mặt pháp lý sự

phù hợp chính xác giữa các dấu hiệu của hành vi được thực hiện với các dấu hiệu của cấu thành tội phạm do quy phạm pháp luật hình sự quy định” [1, tr.19] Đồng

nhất với quan điểm nêu trên, Giáo sư, tiến sĩ Võ Khánh Vinh cũng đưa ra khái niệm

tương tự: “Định tội danh là việc xác định và ghi nhận về mặt pháp lý sự phù hợp

giữa các dấu hiệu của hành vi phạm tội cụ thể đã được thực hiện với các dấu hiệu của cấu thành tội phạm được pháp luật hình sự quy định” [42, tr.18] Đây là khái

niệm tương đối rõ ràng, đồng thời làm rõ được nhiệm vụ của định tội danh Tuy vậy, khái niệm trên còn chưa làm sáng tỏ những đặc điểm cụ thể của khái niệm này như: Chủ thể của việc định tội danh, cách thức (dạng) tồn tại của phạm trù này

Giáo sư Sliapôchnhikôv A.C thì cho rằng:

Định tội danh là một giai đoạn của hoạt động bảo vệ pháp luật do các cơ quan điều tra, truy tố và xét xử thực hiện trên cơ sở các quy phạm pháp luật tố tụng hình sự và, dựa vào các tình tiết thể hiện sự nguy hiểm cho xã hội của hành vi cụ thể để xác định dấu hiệu của cấu thành tội phạm tương ứng với hành vi đó [1, tr.20]

Khái niệm này đồng nhất hoạt động định tội danh với một bộ phận của hoạt động điều tra, truy tố, xét xử của các cơ quan tiến hành tố tụng

Giáo sư, Tiến sĩ khoa học Lê Văn Cảm định nghĩa:

Định tội danh là một quá trình nhận thức lý luận có tính Logic, đồng thời là một trong những dạng của hoạt động thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự và, được tiến hành bằng cách – trên cơ sở các chứng cứ, các tài liệu thu thập được và các tình tiết thực tế của vụ án hình sự để đối chiếu, so sánh và kiểm tra nhằm xác định sự phù hợp giữa các dấu hiệu của hành vi nguy hiểm cho xã hội được thực hiện với các dấu hiệu của cấu thành tội phạm cụ thể tương ứng do luật hình sự quy định [1, tr.21] Chia sẻ với khái niệm nêu trên, Phó giáo sư, Tiến sĩ Trần Văn Độ đưa ra khái niệm định tội (danh):

Định tội là một hoạt động nhận thức, hoạt động áp dụng pháp luật được thể hiện trên cơ sở xác định đầy đủ, chính xác, khách quan các tình tiết cụ thể của hành vi phạm tội được thực hiện, nhận thức đúng nội dung quy phạm pháp luật hình sự quy định cấu thành tội phạm tương ứng và xác định sự phù hợp giữa các dấu hiệu của một cấu thành tội phạm nhất định với các tình tiết cụ thể của hành vi phạm tội bằng các phương pháp

và thông qua các giai đoạn nhất định [27]

Tác giả đồng ý với quan điểm nêu trên của hai nhà khoa học bởi đây là

những khái niệm cụ thể và toàn diện về thuật ngữ định tội danh, thể hiện được những đặc điểm cơ bản, riêng có của phạm trù này Khái niệm nêu trên không chỉ làm rõ nhiệm vụ của định tội danh mà còn chỉ rõ dạng tồn tại của phạm trù này là

một “quá trình (hoạt động) nhận thức” và là “một hoạt động áp dụng pháp luật”,

qua đó đã khái quát những đặc trưng cơ bản của Định tội danh

1.1.2 Đặc điểm của định tội danh

Từ khái niệm Định tội danh đã nêu trên, có thể phân tích những đặc điểm cơ bản của khái niệm này như sau:

Thứ nhất, định tội danh là một quá trình nhận thức lý luận được thể hiện dưới

hai khía cạnh: 1) Xác định xem các dấu hiệu của hành vi nguy hiểm cho xã hội được thực hiện có phù hợp (tương đồng) với các dấu hiệu của cấu thành tội phạm cụ thể do Điều tương ứng trong Phần các tội phạm của Bộ luật hình sự hay không? 2) Trên cơ sở đó, đưa ra sự đánh giá nhất định về mặt pháp lý hình sự đối với một hành vi nguy hiểm cho xã hội cụ thể đã xảy ra trong thực tế khách quan [1, tr.21];

Thứ hai, vì đây là một hoạt động áp dụng pháp luật nên chủ thể của hoạt

động này là các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng có thẩm quyền trong tố tụng hình sự Kết quả của hoạt động này là các văn bản áp dụng pháp luật (Lệnh, quyết định, cáo trạng, bản án…);

Thứ ba, cơ sở pháp lý duy nhất để định tội danh là cấu thành tội phạm được

quy định trong Bộ luật hình sự Bộ luật hình sự quy định về các cấu thành tội phạm

đối với từng tội danh cụ thể để từ đó, những chủ thể tiến hành tố tụng “xác định và

ghi nhận về mặt pháp lý sự phù hợp giữa các dấu hiệu của hành vi phạm tội cụ thể

đã được thực hiện với các dấu hiệu của cấu thành tội phạm”;

Thứ tư, định tội danh với tính chất là một dạng của hoạt động thực tiễn áp

dụng pháp luật hình sự được tiến hành về cơ bản theo bốn bước cụ thể là:

Xem xét và thiết lập đúng các tình tiết thực tế của vụ án trong sự phù hợp với hiện thực khách quan;

Nhận thức một cách thống nhất và chính xác nội dung các quy phạm pháp luật hình sự đang có hiệu lực thi hành;

Lựa chọn đúng điều luật tương ứng trong Bộ luật hình sự quy định trách nhiệm hình sự đối với tội phạm cụ thể để so sánh, đối chiếu và kiểm tra các dấu hiệu của cấu thành tội phạm đó với các tình tiết cụ thể của hành vi nguy hiểm cho

xã hội đã được thực hiện;

Cuối cùng là sau khi đã so sánh, đối chiếu và kiểm tra đầy đủ, chính xác thì

ra một văn bản áp dụng pháp luật mà trong đó đưa ra kết luận có căn cứ và đảm bảo sức thuyết phục về sự phù hợp của hành vi thực tế đã thực hiện với cấu thành tội phạm cụ thể tương ứng được quy định trong BLHS [1, tr.22-23]

1.2 Khái quát một số vấn đề chung về định tội danh đối với tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

1.2.1 Khái quát lịch sử các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và hoạt động ngân hàng tại Việt Nam

Ngân hàng được xem là TCTD đầu tiên và cơ bản nhất Hoạt động ngân hàng theo nghĩa hiện đại của nó đã phát triển từ thế kỷ XIV tại các thành phố giàu

có của Ý thời Phục hưng, trong nhiều cách là một sự tiếp nối của những ý tưởng và khái niệm của tín dụng và cho vay bắt nguồn từ thế giới cổ đại Tuy nhiên, do những đặc điểm về tự nhiên – xã hội mà tại Việt Nam, hoạt động ngân hàng theo ý nghĩa hiện đại được hình thành và phát triển tương đối muộn Sự hình thành và phát triển hoạt động ngân hàng và các TCTD trải qua ba giai đoạn lớn như sau:

Thời kỳ pháp thuộc

Trong suốt thời kỳ tồn tại của các triều đại phong kiến Việt Nam cho đến nửa đầu thế kỷ 19, ở Việt Nam chưa có hoạt động ngân hàng Đến giữa thế kỷ 18, khi Pháp bắt đầu xâm lược nước ta, được sự tán thành của Quốc hội Pháp, ngày 21-01-

1875, Tổng thống Pháp ra sắc lệnh về việc “thiết lập Đông Dương ngân hàng và cho

cơ quan này được hưởng độc quyền phát hành tiền tại các xứ Đông Dương, các thuộc địa Pháp miền Thái Bình Dương và các tỉnh Ấn Độ thuộc Pháp” [2, tr.198] và sau đó cho phát hành tờ tiền Đông Dương Từ đây, nền kinh tế Đông Dương phụ thuộc hoàn toàn vào Ngân hàng Đông Dương Đây là một ngân hàng cổ phần, tất cả

số cổ phiếu trên đều được tư nhân thu mua Cho nên, có thể gọi Ngân hàng Đông

Dương là một ngân hàng trung ương tư hữu của xứ thuộc địa (vì là ngân hàng có

đặc quyền phát hành tiền tệ cho xứ thuộc địa) [29]

Hệ thống tài chính ở Việt Nam thời kỳ này đương nhiên do chính phủ bảo hộ nắm giữ và điều hành, ngân hàng Đông Dương đã độc quyền phát hành tiền và nắm giữ TCTD quan trọng như ngân hàng Pháp - Hoa, ngân hàng địa ốc Đông Dương, ngân hàng Cầm cố Đông Dương, Nông phố ngân hàng,… tạo thành một tập đoàn tài chính có sức mạnh áp đảo trên thị trường tài chính [29]

Thời kỳ chiến tranh giành độc lập cùng với sự hình thành và phát triển ngân hàng một cấp

Cách mạng tháng Tám thành công là một mốc son chói lọi trong lịch sử dân tộc, nhưng bên cạnh đó, chính quyền non trẻ mới được thành lập phải đối diện với muôn vàn khó khăn, trong đó có khó khăn về kinh tế Khi chưa phát hành được động tiền mới, Đảng và Nhà nước vẫn tạm thời sử dụng đồng tiền Đông Dương làm công

cụ chi tiêu cho chính quyền cách mạng Ngày 31-1-1946, Chủ tịch Hồ Chí Minh ký sắc lệnh 18b/SL cho phép phát hành giấy bạc Việt Nam tại các địa phương từ nam vĩ tuyến 16 trở vào Nhờ vậy, Đảng và Chính phủ ta đã giải quyết được các vấn đề về tài chính cho công cuộc kháng chiến cứu nước, xây dựng xã hội chủ nghĩa và đặt nền móng để hình thành, phát triển nền tài chính - tiền tệ độc lập, tự chủ của đất nước

Đại hội Đảng lần thứ hai (tháng 2/1951) đã đề ra những chủ trương chính sách về tài chính – kinh tế hết sức sáng suốt và kịp thời, phù hợp với bối cảnh của đất nước và để lại những dấu ấn lịch sử Nội dung cơ bản của những chủ trương, chính sách đó là:

Chính sách tài chính phải kết hợp chặt chẽ với chính sách kinh tế nhằm

phát triển kinh tế, bồi dưỡng sức sản xuất của nhân dân “Nắm vững phương

châm phát triển kinh tế bảo đảm cung cấp chính là thực hiện một nền tài chính vững chắc” [11, tr.336]

Đặc biệt, Đảng ta xác định rõ:

Cải tiến chế độ tín dụng đối với nông nghiệp và thủ công nghiệp Quỹ tín dụng cần tăng thêm nữa Sự sử dụng quỹ tín dụng phải nhằm đúng những nguyên tắc sau:

+ Chú ý vào những nơi nào có nhiều khả năng để phát triển kinh

tế và có nhiều sức lao động song lại nghèo phương tiện, nhất là tiền vốn;

+ Chú ý vào nông nghiệp trước hết, nhưng cũng cần nâng đỡ các ngành thủ công nghiệp cần thiết; trong nông nghiệp thì chú trọng đặc biệt vào bần cố nông, song đối với những phú nông có ý kinh doanh để tăng gia sản xuất mà thiếu phương tiện thì cũng cần giúp

+ Việc giúp vốn theo đúng nông thời

+ Tổ chức và thủ tục phải đơn giản, hợp lý đúng với quyền lợi của dân nghèo [27, tr.338-339]

Trên cơ sở này, ngày 6/5/1951, Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà đứng đầu là chủ tịch Hồ Chí Minh đã ra sắc lệnh số 15/SL thành lập Ngân hàng quốc gia Việt Nam do đồng chí Nguyễn Lương Bằng làm Tổng giám đốc với những nhiệm vụ sau:

1) Phát hành giấy bạc, điều hòa sự lưu hành tiền tệ;

2) Huy động vốn của nhân dân, điều hòa và mở rộng tín dụng để nâng cao sản xuất của nhân dân và phát triển kinh tế Nhà nước;

3) Quản lý ngân quỹ quốc gia;

4) Quản lý ngoại tệ và thanh toán các khoản giao dịch với nước ngoài; 5) Quản lý kim dung bằng các thể lệ hành chính: thể lệ về vàng bạc; thể lệ về quỹ của các doanh nghiệp quốc gia,v.v…

6) Đấu tranh tiền tệ với địch (Điều 2 của sắc lệnh)

Đây là một bước ngoặt lịch sử trong hệ thống tiền tệ - tín dụng của Việt Nam Lần đầu tiên nước ta có được một ngân hàng độc lập, tự chủ của nhân dân Ngân hàng quốc gia Việt Nam được tổ chức theo quy mô lớn, quản lý hoạt động kinh doanh theo nguyên tắc tập trung thống nhất, giữ vị trí trụ cột trong hệ thống tiền tệ - tín dụng của nước ta

Cho đến Thời kỳ kháng chiến chống Mỹ cứu nước từ năm 1954 đến năm

1975 là thời kỳ xây dựng chủ nghĩa xã hội ở miền Bắc và kháng chiến chống Mỹ cứu nước, hoàn thành công cuộc giải phóng Miền Nam Những năm đầu mới hoà bình lập lại, Ngân hàng quốc gia Việt Nam được đổi tên là Ngân hàng Trung ương,

nhưng thực chất vẫn là ngân hàng một cấp với tất cả chức năng của một ngân hàng trung ương và ngân hàng thương mại

Ngân hàng Trung ương vào thời kỳ đó là một hệ thống có 3 cấp ngân hàng: trụ sở chính đóng tại Hà Nội, các tỉnh và thành phố có các chi nhánh và cấp huyện

có các chi điếm ngân hàng

Thời kỳ tháng 4/1975 đến năm 1986

Ngay trong những năm đầu miền Nam được giải phóng, ngành ngân tín trực thuộc Ban kinh tế tài chính miền Nam đã nhận được sự chi viên đắc lực của Ngân hàng Trung ương Ngân hàng Trung ương đã cử nhiều đoàn cán bộ tham gia Uỷ ban

quân quản (dưới phiên hiệu K3) tiếp quản hệ thống ngân hàng của chế độ cũ

Để phù hợp với nhu cầu phát triển trong tình hình mới, thực hiện các nhiệm

vụ kinh tế, chính trị của Đảng và Nhà nước Ngày 6/6/1975 Hội đồng Chính phủ cách mạng lâm thời Cộng hoà miền Nam Việt Nam đã ra Nghị định số 04/PCT – 75 thành lập Ngân hàng quốc gia Việt Nam Theo Nghị định:

Ngân hàng quốc gia Việt Nam là cơ quan trung ương của Hội đồng chính phủ, chịu trách nhiệm cải tổ hệ thống ngân hàng cũ, xây dựng ngân hàng mới, tổ chức thực hiện và quản lý tập trung thống nhất của nhà nước về các chính sách tín dụng, phát hành tiền tệ, thanh toán, quản

lý ngân sách nhà nước, quản lý ngoại tệ và thanh toán quốc tế

Thời kỳ đổi mới đến nay, việc thành lập hệ thống ngân hàng hai cấp và sự hình thành, phát triển của hệ thống các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Đây là thời kỳ đổi mới tổ chức và hoạt động của ngân hàng trong cơ chế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Hệ thống bộ máy tổ chức của Ngân hàng nhà nước Việt Nam có sự thay đổi mạnh mẽ, mà bước khởi đầu là Nghị định 53/HĐBT ngày 26/3/1988 của Hội đồng bộ trưởng V/v: “Chuyển hẳn hệ thống Ngân hàng sang hoạt động kinh doanh”, thành lập hệ thống ngân hàng 2 cấp:

+ Cấp quản lý: Ngân hàng Nhà nước là cơ quan của Hội đồng Bộ trưởng để thực hiện chức năng quản lý Nhà nước về tiền tệ ứng dụng, đồng thời làm chức năng “Ngân hàng của ngân hàng” (Ngân hàng Trung ương);

+ Cấp kinh doanh: Thành lập các Ngân hàng thương mại hoạch toán kinh tế độc lập trên cơ sở các chi nhánh Ngân hàng Trung ương tỉnh, thành phố, đặc khu và

ở cấp huyện, quận, thị xã, kinh doanh tiền tệ và thực hiện các dịch vụ ngân hàng

Trong thời gian này, 4 ngân hàng chuyên doanh của nhà nước được hình thành bằng chuyển và tách ra từ Ngân hàng trung ương thành 4 ngân hàng thương mại quốc doanh:

- Ngân hàng Phát triển nông nghiệp Việt Nam;

- Ngân hàng Công thương Việt Nam;

- Ngân hàng Đầu tư và Xây dựng Việt Nam;

- Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam

Các ngân hàng thương mại từng bước phát triển theo chiều hướng kinh doanh

đa năng, có lợi nhuận và đóng vai trò định chế trung gian, thu hút vốn, hoạt động cho vay, phục vụ tích cực cho sự nghiệp xây dựng chủ nghĩa xã hội của đất nước

Sang thập niên 90, hệ thống các TCTD đã có sự thay đổi căn bản về tổ chức

và hoạt động, thông qua các bước sau:

Bước thứ nhất: Quyết định số 07/HĐBT ngày 4 tháng 1 năm 1990 của

Hội đồng Bộ trưởng, chuyển nhiệm vụ quản lý quỹ ngân sách Nhà nước và các quỹ

dự trữ tài chính Nhà nước từ Ngân hàng Nhà nước sang Bộ tài chính, thành lập

hệ thống Kho bạc Nhà nước trực thuộc Bộ Tài chính;

Bước thứ hai: Ngày 24 tháng 5 năm 1990, Chủ tịch Hội đồng Nhà nước

đã ký sắc lệnh công bố hai pháp lệnh: một là pháp lệnh Ngân hàng Nhà nước Việt Nam; hai là Pháp lệnh Ngân hàng, Hợp tác xã tín dụng, Công ty tài chính, giá trị có hiệu lực từ ngày 01 tháng 10 năm 1990 Theo quy định của hai pháp lệnh này,

hệ thống ngân hàng Việt Nam được tổ chức gần như hệ thống ngân hàng ở các nước có nền kinh tế thị trường trên thế giới, tức là hệ thống ngân hàng hai cấp;

Bước thứ ba: Ngày 26 tháng 12 năm 1997 Chủ tịch nước Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký lệnh công bố hai đạo luật quan trọng, đó là luật Ngân hàng Nhà nước và Luật các tổ chức tín dụng;

Bước thứ tư: Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII

tại kỳ họp thứ 7 ngày 16 tháng 6 năm 2010 đã thông qua Luật các tổ chức tín dụng mới, có hiệu lực cho đến nay;

Mới đây, Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật các tổ chức tín dụng số 17/2017/QH14 vừa được Quốc hội khóa XIV, kỳ họp thứ 4 thông qua ngày 20 tháng

11 năm 2017 Văn bản này dự kiến sẽ có hiệu lực vào ngày 15 tháng 01 năm 2018

1.2.2 Quy định về tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài với hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng theo pháp luật Việt Nam hiện hành

Khái niệm TCTD được định nghĩa đầu tiên lại Luật các tổ chức tín dụng năm

1997 Kế thừa và phát triển Luật các tổ chức tín dụng 1997, quy định tại Điều 4

Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 thì TCTD được định nghĩa:“là doanh nghiệp

thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng” Theo Luật này thì

TCTD bao gồm những loại hình:

Ngân hàng là loại hình TCTD có thể được thực hiện tất cả các hoạt động

ngân hàng theo quy định của Luật này Theo tính chất và mu ̣c tiêu ho ạt động,các loại hình ngân hàng bao gồm ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã;

Tổ chức tín dụng phi ngân hàng là loại hình TCTD được thực hiện một hoặc

một số hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này, trừ các hoạt động nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vu ̣ thanh toán qua tài kho ản của khách hàng TCTD phi ngân hàng bao gồm công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính và các TCTD phi ngân hàng khác;

Tổ chức tài chính vi mô là loại hình TCTD chủ yếu thực hiện một số hoạt

động ngân hàng nhằm đáp ứng nhu cầu của các cá nhân, hộ gia đình có thu nhập thấp và doanh nghiệp siêu nhỏ;

Quỹ tín dụng nhân dân là TCTD do các pháp nhân, cá nhân và hộ gia đình tự

nguyện thành lập dưới hình thức hợp tác xã để thực hiện một số hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và Luật hợp tác xã nhằm mu ̣c tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống

Riêng đối với Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của

ngân hàng nước ngoài, không có tư cách pháp nhân, được ngân hàng nước ngoài bảo đảm chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại Việt Nam

Hoạt động ngân hàng theo quy định tại Điều 4 khoản 12 Luật các tổ chức tín

dụng 2010: “Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một

hoặc một số các nghiệp vụ sau đây:

- Nhận tiền gửi;

- Cấp tín dụng;

- Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản”

Tuy nhiên, cũng theo Luật các tổ chức tín dụng 2010, hoạt động ngân hàng không phải là hoạt động duy nhất của các TCTD mà bên cạnh đó, TCTD còn thực hiện đa dạng các hoạt động khác có liên quan đến hoạt động ngân hàng Tổng quan lại, hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến ngân hàng bao gồm:

Huy động vốn

Mặc dù Luật các tổ chức tín dụng 2010 không giải thích rõ ràng, cụ thể thế nào là huy động vốn, nhưng lại ghi nhận trong quy định về hoạt động của ngân hàng thương mại, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính và hoạt động của tổ chức tài chính vi mô Đây là một hoạt động nghiệp vụ kinh doanh vô cùng quan trọng của các TCTD Nếu hiểu theo nghĩa hẹp trên khía cạnh hoạt động ngân hàng thì có thể hiểu huy động vốn là hoạt động tiếp cận nguồn vốn nhàn rỗi từ cá nhân và tổ chức

để tạo ra nguồn vốn hoạt động của ngân hàng [37, tr.38] Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng 2010 thì có một số hình thức huy động vốn như sau:

i) Nhận tiền gửi:

Đây là hình thức huy động vốn được sử dụng nhiều nhất của các TCTD

Điều 4 Khoản 13 Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định:

Nhận tiền gửi là hoạt động nhận tiền của tổ chức, cá nhân dưới hình thức tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiền gửi tiết kiệm, phát hành chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu và các hình thức nhận tiền gửi khác theo nguyên tắc có hoàn trả đầy đủ tiền gốc, lãi cho người gửi tiền theo thỏa thuận [20, Điều 4]

Các TCTD được thực hiện hoạt động này bao gồm:

- Ngân hàng thương mại “nhận tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn,

tiền gửi tiết kiệm và các loại tiền gửi khác” theo khoản 1 Điều 98 Luật các tổ chức

tín dụng 2010;

- Công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính được nhận tiền gửi của tổ chức theo điểm a, Khoản 1 Điều 108; Khoản 1 Điều 112 Luật các tổ chức tín dụng;

- Tổ chức tín dụng là hợp tác xã chỉ được nhận tiền gửi bằng đồng Việt Nam

và chỉ trong trường hợp tiền gửi là của thành viên hợp tác xã hoặc tổ chức, cá nhân khác theo quy định của Ngân hàng nhà nước (Khoản 1 Điều 118 Luật các tổ chức tín dụng 2010);

- Tổ chức tài chính vi mô nhận tiền gửi bằng đồng Việt Nam dưới các hình

thức sau đây theo Khoản 1 Điều 119 Luật các tổ chức tín dụng:

“ a) Tiết kiệm bắt buộc theo quy định của tổ chức tài chính vi mô;

b) Tiền gửi của tổ chức và cá nhân bao gồm cả tiền gửi tự nguyện của khách hàng tài chính vi mô, trừ tiền gửi nhằm mục đích thanh toán” [20];

- Chi nhánh ngân hàng nước ngoài được phép nhận tiền gửi tương tự như hoạt động của ngân hàng thương mại

ii) Vay vốn:

Trong trường hợp thiếu vốn tạm thời do lượng khách hàng rút tiền mặt tăng vượt quá khả năng chi trả hoặc để thực hiện các nghiệp vụ thanh toán thì TCTD có thể vay vốn bằng các hình thức:

- Vay vốn của Ngân hàng Nhà nước theo quy định tại Điều 99 Luật các tổ chức tín dụng 2010, theo đó: “Ngân hàng thương mại được vay vốn của Ngân hàng

Nhà nước dưới hình thức tái cấp vốn theo quy định của Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam” Hình thức vay vốn này thường xuất hiện trong một số trường hợp thực

hiện chính sách tiền tệ quốc gia và trong một số trường hợp nhằm phục hồi khả năng thanh toán cho các ngân hàng thương mại;

- Vay vốn của TCTD, tổ chức tài chính theo quy định tại Điều 100 Luật các

tổ chức tín dụng 2010, theo đó: “Ngân hàng thương mại được vay vốn của tổ chức

tín dụng, tổ chức tài chính trong nước và nước ngoài theo quy định của pháp luật.”

Thực tế cho thấy trong thời gian qua, hoạt động nhận tiền gửi thường xảy ra các dạng vi phạm như huy động vốn vượt trần lãi suất để cạnh tranh không lành mạnh, điển hình như vụ án Hà Văn Thắm và đồng phạm xảy ra tại ngân hàng Thương mại cổ phần Đại dương (Oceanbank)

Cấp tín dụng

Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định: “Cấp tín dụng là việc tổ chức tín

dụng thoả thuận để khách hàng sử dụng một khoản tiền với nguyên tắc có hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bảo lãnh ngân hàng, bao thanh toán và các nghiệp vụ khác” [20, Điều 14, Khoản 4]

Cấp tín dụng là hoạt động có vai trò quan trọng bậc nhất trong hoạt động ngân hàng Đây là hoạt động đem lại phần lớn lợi nhuận của các TCTD, đồng thời làm công cụ điều tiết quan trọng về vốn trong nền kinh tế Nhưng đây cũng là hoạt động rất phức tạp, nhạy cảm, mang tính rủi ro cao và là hoạt động thường xảy ra tội phạm nhất

Các hình thức cấp tín dụng bao gồm:

Cho vay: Là hình thức cấp tín dụng chủ yếu của TCTD, do đó hoạt động này

được điều chỉnh bằng một văn bản riêng Trước đây đó là Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng số 1627/QĐ – NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước, hiện nay được thay thế bằng Thông tư số 39/2016/TT – NHNN ngày 20 tháng 12 năm 2016 của Ngân hàng nhà nước quy định về hoạt động cho vay của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng (sau đây gọi tắt là Thông tư 39) Theo quy định của Luật các tổ chức tín

dụng 2010 thì “Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao

hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi” [20];

Chiết khấu: Theo Luật các tổ chức tín dụng thì “Chiết khấu là việc mua có

kỳ hạn hoặc mua có bảo lưu quyền truy đòi các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanh toán” Chỉ có ngân hàng

thương mại và công ty tài chính mới được thực hiện hoạt động nghiệp vụ này;

Cho thuê tài chính: Đây là hình thức cấp tín dụng chỉ dành cho công ty tài

chính và công ty cho thuê tài chính Ngân hàng thương mại muốn thực hiện hoạt động này thì phải thành lập hoạt mua lại công ty con, công ty liên kết theo điểm b, Khoản 2 Điều 103 Luật các tổ chức tín dụng 2010 Hiện nay, văn bản quy định chi tiết về hoạt động này là Nghị định số 39/NĐ – CP ngày 07 tháng 05 năm 2014 của Chính phủ về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính;

Bảo lãnh ngân hàng: Theo quy định tại khoản 18 Điều 4 Luật các tổ chức tín

dụng 2010 thì đây là hình thức cấp tín dụng của ngân hàng thương mại và công ty tài chính Hoạt động này được điều chỉnh bởi Thông tư số 28/TT – NHNN ngày 03 tháng 10 năm 2012 của Ngân hàng Nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng;

Bao thanh toán: Là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng hoặc bên mua

hàng thông qua việc mua lại có bảo lưu quyền truy đòi các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả phát sinh từ việc mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (Khoản 17 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng) Đây là hoạt động của ngân hàng thương mại và công ty tài chính

Các nghiệp vụ khác theo khoản 12, Điều 3 Thông tư 36/2014/TT – NHNN ngày 20 tháng 11 năm 2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thì có thể là đầu tư trái phiếu doanh nghiệp, phát hành thẻ tín dụng

và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước

Hoạt động cung ứng các dịch vụ thanh toán, ngân quỹ

Dịch vụ thanh toán: Theo quy định tại Khoản 1, Điều 2 Thông tư số 01/VBHN

– NHNN ngày 04 tháng 01 năm 2017 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn việc mở

và sử dụng tài khoản thanh toán tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán thì “1 Tổ

chức cung ứng dịch vụ thanh toán bao gồm: a) Ngân hàng Nhà nước;b) Ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã (sau đây gọi tắt là ngân hàng); c) Chi nhánh ngân hàng nước ngoài” Như vậy, TCTD được thực hiện hoạt

động này bao gồm ngân hàng và chi nhánh ngân hàng nước ngoài Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng 2010 thì:

Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản là việc cung ứng phương tiện thanh toán; thực hiện dịch vụ thanh toán séc, lệnh chi, ủy nhiệm chi, nhờ thu, ủy nhiệm thu, thẻ ngân hàng, thư tín dụng và các dịch vụ thanh toán khác cho khách hàng thông qua tài khoản của khách hàng [20, Điều 4, khoản 15]

Hoạt động này được điều chỉnh bởi nhiều văn bản khác nhau, trong đó có Nghị định số 43/VBHN – NHNN ngày 14 tháng 07 năm 2014 của Chính phủ về thanh toán không dùng tiền mặt (sau đây gọi tắt là Nghị định 43); Thông tư số 01/VBHN – NHNN ngày 04 tháng 01 năm 2017 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản thanh toán tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán; Thông tư số 49/VBHN – NHNN ngày 09 tháng 11 năm 2016 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn về dịch vụ trung gian thanh toán… Theo đó, TCTD cung ứng dịch vụ thanh toán phải giao kết hợp đồng về việc mở và sử dụng tài khoản thanh toán với bên sử dụng dịch vụ Trên cơ sở đó, TCTD sẽ tiến hành các dịch vụ theo quy định tại Khoản 1 Điều 14 và Khoản 1 Điều 15 của Nghị định 43, bao gồm: Cung ứng phương tiện thanh toán; thực hiện dịch vụ thanh toán séc, lệnh chi, ủy nhiệm chi, nhờ thu, ủy nhiệm thu, thẻ ngân hàng, thư tín dụng, chuyển tiền, thu hộ, chi hộ; dịch vụ cung ứng hạ tầng thanh toán điện tử; dịch vụ hỗ trợ dịch vụ thanh toán;các dịch vụ thanh toán, trung gian thanh toán khác…

Bên cạnh dịch vụ thanh toán, ngân hàng còn có thể thực hiện các dịch vụ ngân quỹ như: Cung ứng dịch vụ ngân quỹ thông qua việc thu, chi tiền: giám định tiền thật/tiền giả cho các cá nhân, tổ chức;…[37, tr.55]

Các hoạt động khác của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài liên quan đến hoạt động ngân hàng

Bên cạnh những hoạt động đã đề cập, các TCTD còn có thể thực hiện những hoạt động khác như:

Góp vốn mua cổ phần: Góp vốn, mua cổ phần của TCTD là việc TCTD góp

vốn cấu thành vốn điều lệ, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác, bao gồm cả việc cấp vốn, góp vốn vào công ty con, công ty liên kết của TCTD; góp vốn

vào quỹ đầu tư và ủy thác vốn cho các tổ chức khác góp vốn, mua cổ phần theo các hình thức nêu trên (khoản 24 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010) Các TCTD tiến hành hoạt động này phải tuân thủ theo Luật các tổ chức tín dụng và Thông tư 36/2014/TT – NHNN ngày 20 tháng 11 năm 2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, đặc biệt là các quy định về hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động của các TCTD;

Kinh doanh ngoại hối, vàng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng;

Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cũng như Nghị định số 24/2012/NĐ – CP ngày 03 tháng 04 năm 2012 của Chính phủ về quản lý hoạt động kinh doanh vàng;

Ngoài ra, TCTD còn có thể có nhiều hoạt động khác như thành lập hoặc mua lại công ty con, công ty liên kết để kinh doanh bảo hiểm, cung cấp các dịch

vụ bảo hiểm hay thực hiện các nghiệp vụ ủy thác, đại lý, bảo quản các hiện vật quí, giấy tờ có giá,…

1.2.3 Khái quát lịch sử pháp luật hình sự Việt Nam về định tội danh đối với các tội phạm vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Cùng với quá trình hình thành và phát triển của hệ thống tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, các hành vi xâm phạm hoạt động ngân hàng và hoạt động có liên quan cũng hình thành, gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến nền tài chính nói riêng và nền kinh tế nói chung của đất nước

Để bảo vệ sự ổn định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng – huyết mạch của nền kinh tế thì trong các thời kỳ khác nhau, Nhà nước đã có những quy định khác nhau để đấu tranh phòng chống loại tội phạm này, bảo đảm sự hoạt động ổn định của hoạt động ngân hàng Lịch sử pháp luật hình sự Việt Nam về tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

có thể chia ra các thời kỳ như sau:

Từ năm 1945 đến năm 1984

Trong thời kỳ Ngân hàng Nhà nước Việt Nam được hình thành và phát triển,

chưa có sự tách bạch hệ thống ngân hàng 2 cấp, pháp luật về trật tự quản lý kinh tế

và quy định của pháp luật hình sự về tội phạm này chưa phát triển, tuy nhiên đã có những căn cứ pháp lý nhất định để định tội danh đối với các hành vi xâm phạm quy định trong hoạt động tín dụng, ngân hàng

Ngày 21 tháng 10 năm 1970, Ủy ban Thường vụ Quốc hội nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa đã thông qua Pháp lệnh trừng trị các tội xâm phạm tài sản Xã hội chủ nghĩa, trong đó, tại Điều 12 của Pháp lệnh này quy định:

Tội cố ý làm trái nguyên tắc, chính sách, chế độ, thể lệ về kinh tế, tài chính, gây thiệt hại đến tài sản xã hội chủ nghĩa:

1 Kẻ nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn, cố ý làm trái nguyên tắc, chính sách, chế độ và thể lệ về kinh tế, tài chính, gây thiệt hại đến tài sản

xã hội chủ nghĩa thì bị phạt tù từ 6 tháng đến 7 năm

2 Phạm tội trong những trường hợp sau đây:

a) Có tổ chức;

b) Có móc ngoặc;

c) Cố ý giúp cho những tổ chức hoặc cá nhân tiến hành kinh doanh, bóc lột, đầu cơ hoặc phạm những tội khác;

d) Dùng thủ đoạn xảo quyệt, nguy hiểm;

đ) Gây thiệt hại lớn đến tài sản xã hội chủ nghĩa hoặc gây hậu quả nghiêm trọng khác;

Cố ý làm trái nguyên tắc, chính sách, chế độ và thể lệ về kinh tế, tài chính gây thiệt hại đến tài sản Xã hội chủ nghĩa

Quy định của Bộ luật hình sự 1985

Ngày 27 tháng 6 năm 1985, Quốc hội khóa VII tại kỳ họp thứ 9 đã thông qua

BLHS 1985, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 1986 Đây là thời kỳ hình thành

và phát triển mạnh mẽ các ngân hàng thương mại (các TCTD) cũng như các hoạt động ngân hàng Sự phát triển mạnh mẽ này kéo theo các hành vi xâm phạm hoạt động ngân hàng, gây ảnh hưởng đến nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của nước ta Do đó, tuy chưa có tách bạch các hành vi cấu thành tội Vi phạm các quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài nhưng Bộ luật đã đặt những nền móng cơ bản làm nền tảng để xử lý các hành

vi vi phạm quy định trong hoạt động tín dụng

BLHS năm 1985 quy định về tội cố ý làm trái những nguyên tắc, chính sách, chế độ quản lý kinh tế của Nhà nước gây hậu quả nghiêm trọng quy định:

1- Người nào vì vụ lợi mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái những nguyên tắc, chính sách, chế độ quản lý kinh tế do Nhà nước quy định gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử lý hành chính mà còn

vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến một năm hoặc bị phạt tù

lý kinh tế do Nhà nước quy định

Những nguyên tắc, chính sách, chế độ quản lý kinh tế phải do Hội đồng bộ trưởng quy định Nếu là quy định của các Bộ, các ngành hoặc của chính quyền địa phương thì phải đúng thẩm quyền, không được trái với quy định hiện hành của Hội đồng Bộ trưởng hoặc phải được Hội đồng Bộ trưởng ủy quyền [16, tr.23]

Hậu quả của tội phạm là đã gây hậu quả nghiêm trọng, thể hiện bằng thiệt hại vật chất có thể tính toán được hoặc hậu quả về chính trị, làm hư hỏng cán bộ, lũng đoạn tổ chức, gây ảnh hưởng xấu đến việc thực hiện kế hoạch Nhà nước, đến việc đảm bảo đời sống của nhân dân (hậu quả này khó có thể tính toán cụ thể một cách

chính xác) Nếu chưa có hậu quả nghiêm trọng thì dấu hiệu “đã bị xử lý hành chính

mà còn vi phạm” là bắt buộc Đối với tội phạm này, xử lý hành chính là quyết định

bằng văn bản của cơ quan hoặc cấp có thẩm quyền xử lý người cố ý làm trái như: phê bình, khiển trách, hạ tầng công tác…, hoặc kết luận bằng văn bản về hành vi cố

ý làm trái, yêu cầu đình chỉ, khắc phục hậu quả…

Tuy tên gọi của điều luật như vậy nhưng ban đầu, dấu hiệu “hậu quả

nghiêm trọng” lại có thể được hiểu không phải là dấu hiệu bắt buộc đối với mọi

hành vi phạm tội bị truy tố theo điều luật này, bởi Bộ luật có quy định về tình tiết

“đã bị xử lý hành chính mà còn vi phạm…” làm tình tiết định tội Tuy nhiên, đến

Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS năm 1985, được Quốc hội thông qua ngày 28 tháng 12 năm 1989, hình phạt đối với tội này nghiêm khắc hơn so với quy định trước đó Tại khoản 11 Điều 2 của Luật này Điều 174 được sửa đổi, bổ sung

mà theo đó “hậu quả nghiêm trọng” là dấu hiệu bắt buộc để xác định hành vi phạm tội “cố ý làm trái quy định của Nhà nước gây hậu quả nghiêm trọng”;

khung hình phạt cao nhất là 12 năm tù trong trường hợp gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng [16, tr.24]

Quy định của Bộ luật hình sự 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) về định tội danh đối với tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, những bất cập và sự cần thiết phải sửa đổi ở Bộ luật hình sự 2015

Để đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng, chống tội phạm trong tình hình mới, ngày 21 tháng 12 năm 1999, tại kỳ họp thứ 6 (Khóa X) Quốc hội đã thông qua BLHS năm 1999, quy định tội phạm Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản

lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng tại Điều 165 và tách hành vi vi phạm quy định

về cho vay trong hoạt động của các TCTD quy định tại Điều 179 của BLHS này

Theo đó, khách thể của tội này là chế độ quản lý nhà nước trong lĩnh vực tín dụng, xâm phạm đến tài sản của Nhà nước, lợi ích hợp pháp các cá nhân [12, tr.19]

Chủ thể của tội Vi phạm quy định về hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là chủ thể đặc biệt Ngoài việc phải có năng lực trách nhiệm hình sự và đủ tuổi theo luật định thì người phạm tội còn phải có quyền hạn, trách nhiệm nhất định

trong hoạt động tín dụng mới có thể trực tiếp thực hiện các hành vi phạm tội Đó chính là những cán bộ, những người trực tiếp làm việc trong các TCTD được giao nhiệm vụ thực hiện các hoạt động cho vay mà vi phạm các quy định về cho vay và

bị xử lý theo quy định của Bộ luật hình sự 1999 [12, tr.19] Những người không có trách nhiệm, quyền hạn trong hoạt động tín dụng chỉ có thể phạm tội với vai trò đồng phạm [17, tr.56]

Cán bộ các TCTD có các hành vi sau sẽ bị xem xét xử lý hình sự về tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng:

Hành vi cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật;

Hành vi cho vay quá giới hạn quy định;

Hành vi khác vi phạm quy định của pháp luật về cho vay trong hoạt động tín dụng trong trường hợp gây hậu quả nghiêm trọng sẽ bị truy tố theo tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng

Sau 15 năm thi hành BLHS 1999, cùng với sự phát triển mọi mặt đời sống xã hội nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng, nhiều quy định của BLHS 1999 đã bộc lộ những hạn chế và không còn đáp ứng được nhu cầu của thực tiễn đấu tranh, phòng chống tội phạm Đối với quy định về tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, trong quá trình áp dụng pháp luật đã bộc lộ những hạn chế chủ yếu như sau:

Thứ nhất, việc áp dụng tình tiết: “hành vi cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật” theo điểm a, khoản 1 Điều 179 BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung

năm 2009):

Vướng mắc khi áp dụng tình tiết này nằm ở các quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động tín dụng Bộ luật dân sự 2005 cũng như Bộ luật dân sự 2015 đều không có định nghĩa rõ ràng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà chỉ liệt

kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm các biện pháp như: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp…

Theo quy định của Bộ luật dân sự thì tín chấp được coi là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đây là biện pháp bảo đảm không bằng tài sản duy

nhất Nghị định số 178/1999/NĐ – CP ngày 29/12/1999 đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 85/2002/NĐ – CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (sau đây gọi tắt là Nghị định 178) đã quy định rất

cụ thể, chi tiết về việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản, bao gồm trường hợp

áp dụng, điều kiện áp dụng

Theo quy định tại Điều 3, khoản 2 của Nghị định 178 quy định:

Biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản:

a) Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản;

b) Tổ chức tín dụng nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ;

c) Tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội [4, Điều 3] Như vậy, bên cạnh biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội, thì Nghị định 178 còn quy định thêm hai trường hợp nữa về cho vay không có bảo đảm bằng tài sản, đó là trường hợp TCTD chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản; TCTD nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ Đây được hiểu là những trường hợp cho vay không có bảo đảm theo quy định của pháp luật, đồng thời Nghị định cũng quy định cụ thể về các điều kiện để áp dụng

Quy định cụ thể như vậy tạo điều kiện thuận lợi cho việc định tội danh Theo

đó, hành vi cho vay không có tài sản đảm bảo trái với quy định của pháp luật sẽ được hiểu là những trường hợp TCTD và quyết định cho vay không phù hợp hoặc không đáp ứng đầy đủ các điều kiện cụ thể như cho vay đối với các khách hàng không có tín nhiệm; phương án đầu tư hoặc sản xuất, kinh doanh, dịch vụ không khả thi, không hiệu quả; không có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc cho doanh nghiệp vay nhưng không đáp ứng điều kiện cho vay như phải kinh doanh có lãi trong hai năm liền kề với thời điểm xem xét cho vay gây hậu quả

nghiêm trọng thì từng trường hợp cụ thể có thể bị cơ quan tố tụng truy cứu trách nhiệm hình sự theo hành vi thuộc Điểm a khoản 1 Điều 179 BLHS 1999 (sửa đổi,

bổ sung năm 2009) [12, tr.28]

Theo quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thay thế Nghị định số 178 cũng như Nghị định 11/2012/NĐ – CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163 chỉ quy định một mục riêng về việc cho vay tín chấp với một số đối tượng, trường hợp cụ thể

Đặc biệt là mới đây, Thông tư số 39/2016/TT – NHNN ngày 30 tháng 12 năm 2016 của Ngân hàng Nhà nước quy định về hoạt động cho vay của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng (có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 03 năm 2017) đã quy định: Việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay do TCTD và khách hàng thoả thuận Việc thỏa thuận về biện pháp bảo đảm tiền vay của TCTD với khách hàng phù hợp với quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm và pháp luật có liên quan.TCTD quyết định và chịu trách nhiệm về việc cho vay không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay

Có thể hiểu quy định của pháp luật nhằm tạo sự chủ động cho các TCTD trong việc quyết định dịch vụ cho vay và các chính sách tín dụng để thu hút khách hàng, tăng lợi nhuận và phát triển Như vậy, việc cho vay không có bảo đảm như

thế nào là quyền của các TCTD đó Chính vì vậy, việc áp dụng tình tiết “hành vi

cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật” theo điểm a, khoản 1 Điều

179 BLHS để định tội danh gặp nhiều vướng mắc, bởi không có văn bản pháp luật nào quy định về các trường hợp cho vay không có bảo đảm mà phải căn cứ vào các quy định nội bộ của các TCTD;

Thứ hai, việc áp dụng tình tiết “hành vi cho vay quá giới hạn quy định”

quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 179 BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009): Cho đến thời điểm này, chưa có văn bản cụ thể nào của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chính thức khẳng định thế nào là cho vay quá giới hạn, cùng với những

trường hợp cụ thể Giới hạn ở đây được có thể được hiểu trên nhiều khía cạnh khác nhau Hiện nay, một số trường hợp được hiểu là giới hạn cho vay đối với các TCTD bao gồm:

Giới hạn về tổng mức cho vay tối đa đối với một khách hàng: Theo quy định

tại Điều 128 Luật các tổ chức tín dụng 2010 được hướng dẫn cụ thể tại Điều 13 thông tư số 36/2014/TT – NHNN thì tổng mức cho vay tối đa đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự cho của ngân hàng, trừ trường hợp đối với những khoản cho vay từ nguồn vốn ủy thác của Chính phủ, của tổ chức và cá nhân hoặc được phép của Thủ tướng Chính phủ đối với từng trường hợp cụ thể

Đối với trường hợp cho vay tại các phòng giao dịch trực thuộc chi nhánh ngân hàng thì tại Thông tư số 21/2013/TT – NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ngày 09 tháng 09 năm 2013 quy định về mạng lưới hoạt động của ngân hàng thương mại đã quy định rõ:

Đối với một khách hàng chỉ cho vay tối đa đến 2 tỷ đồng Việt Nam hoặc ngoại tệ quy đổi tương đương, trừ trường hợp khoản cấp tín dụng được đảm bảo toàn bộ bằng tiền, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá do chính Ngân hàng thương mại phát hành, trái phiếu chính phủ, tín phiếu kho bạc Nhà nước [12, tr.24]

Giới hạn về mức cho vay tối đa trên cơ sở giá trị tài sản đảm bảo: Đến nay,

pháp luật không có quy định cụ thể về tỷ lệ hay mức cho vay đối với các khoản vay

có tài sản bảo đảm là bao nhiêu mà hoàn toàn phụ thuộc vào chính sách cho vay, sự nhận định, đánh giá thị trường của ngân hàng cho vay và tài sản bảo đảm cụ thể cũng như phương án kinh doanh, đầu tư, khả năng tài chính, hoàn trả vốn vay của khách hàng để xây dựng lên mức cho vay này [16, tr.39] Các TCTD ban hành các giới hạn cho vay tối đa trên cơ sở giá trị tài sản đảm bảo theo quy chế cho vay, quy trình nhận và đánh giá tài sản đảm bảo của mỗi ngân hàng Như vậy, việc định tội danh đối với hành vi này phải dựa vào các quy định nội bộ của từng TCTD;

Thứ ba, việc áp dụng tình tiết “Hành vi khác vi phạm quy định của pháp luật

về cho vay trong hoạt động tín dụng”: Đây là quy định mang tính chất chung

chung, không cụ thể của BLHS 1999 nhưng thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử cho thấy đây lại là quy định mà phần nhiều cán bộ ngân hàng bị áp dụng để truy cứu trách nhiệm hình sự nhất

Trong thực tiễn xét xử, một số hành vi có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự

về tội “Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng”

theo quy định của Bộ luật hình sự 1999:

Không thẩm định hoặc thẩm định không đúng hồ sơ cấp tín dụng;

Vi phạm quy định về quản lý, theo dõi, giám sát tài sản đảm bảo, đặc biệt là đối với tài sản đảm bảo được hình thành từ vốn vay;

Cố ý làm sai các quy định, quy trình, nhằm hợp pháp hóa thủ tục cho vay vốn

Và rất nhiều hành vi khác có thể bị xử lý theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 179 BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) Trong thực tiễn, các cơ quan

tiến hành tố tụng khi áp dụng tình tiết “Hành vi khác vi phạm quy định của pháp

luật về cho vay trong hoạt động tín dụng” để định tội danh thì hầu hết đều dựa vào

quy định nội bộ của các TCTD để làm căn cứ định tội Bởi lẽ, Luật các tổ chức tín dụng 2010 cũng như các văn bản hướng dẫn đều không quy định cụ thể, chi tiết các hoạt động nghiệp vụ ngân hàng, do đó đã yêu cầu các TCTD phải xây dựng các quy định nội bộ về các hoạt động nghiệp vụ đó Khi xảy ra hành vi vi phạm quy định nội

bộ và gây hậu quả nghiêm trọng thì quy định nội bộ cũng chính là các căn cứ để định tội danh Đó là một vấn đề bất cập, tạo ra sự khó khăn trong việc xác định ranh giới giữa vi phạm dân sự và tội phạm hình sự, dễ dàng dẫn đến tình trạng “hình sự hóa quan hệ kinh tế, dân sự” hoặc ngược lại Định tội danh một số hành vi dựa vào các quy định nội bộ của các ngân hàng cũng dẫn đến việc áp dụng không thống nhất quy định của pháp luật Đồng thời, một số ý kiến cho rằng việc sử dụng các quy định nội bộ của tổ chức tín dụng làm căn cứ định tội là không phù hợp với quy định tại

Hiến pháp 2013: “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy

định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật

tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng” [22, Điều 14, Khoản 2];

Thứ tư, về hậu quả của tội phạm: Pháp luật chưa có hướng dẫn cụ thể về các

tình tiết định tội và định khung hình phạt, đó là “gây hậu quả nghiêm trọng”; “gây hậu quả rất nghiêm trọng”; “gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” do hành vi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các TCTD gây ra Hiện nay chỉ có Thông

tư liên tịch số 02/2001/TTLT – TANDTC – VKSNDTC – BCA – BTP ngày 25 tháng 12 năm 2001 của Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV “Các tội xâm phạm sở hữu” của BLHS năm 1999 (sau đây gọi tắt là Thông tư 02/2001) quy định về trường hợp gây hậu quả nghiêm trọng mà theo đó, xác định gây thiệt hại nghiêm trọng là từ 50 triệu đồng đến dưới 500 triệu đồng; gây thiệt hại rất nghiêm trọng là từ 500 triệu đồng đến dưới một tỷ năm trăm triệu đồng và gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng là từ một tỷ năm trăm triệu đồng trở lên Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định về trường hợp gây hậu quả nghiêm trọng theo Thông tư 02/2001 – thông

tư hướng dẫn một số quy định tại Chương XIV “Các tội xâm phạm sở hữu” để áp

dụng cho hành vi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các TCTD –

một tội phạm được quy định trong Chương XVI “Các tội xâm phạm trật tự quản lý

kinh tế” là chưa thực sự hợp lý, bởi lẽ, hành vi phạm tội giữa hai chương này khác

nhau về đối tượng, tính chất

Trong thực tế, các cơ quan tiến hành tố tụng thường áp dụng các tình tiết định tội, định khung về hậu quả theo tội danh khác tiêu biểu trong chương XVI của BLHS 1999 có sự tương đồng về bản chất hành vi đối với tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, đó là tội Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng thì tội này được quy định:

Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây thiệt hại từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng hoặc dưới một trăm triệu đồng, đã bị xử

lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ một năm đến năm năm

Như vậy, hậu quả nghiêm trọng được xác định là từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng; hậu quả rất nghiêm trọng là từ ba trăm triệu đồng đến dưới một tỷ đồng; hậu quả đặc biệt nghiêm trọng là từ một tỷ đồng trở lên Về mặt lý luận, việc áp dụng tương tự như vậy có sự hợp lý nhất định, tuy nhiên về mặt pháp

lý vẫn cần phải có sự quy định rõ ràng, cụ thể;

Thứ năm, như đã phân tích ở mục 1.1.2, hoạt động ngân hàng và các hoạt

động khác có liên quan bao gồm nhiều hoạt động khác nhau, bản thân hoạt động cho vay cũng chỉ là một trong những hoạt động cấp tín dụng được quy định trong Luật các tổ chức tín dụng 2010 Thực tế thi hành BLHS 1999 cho thấy, đối với những hành vi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của TCTD mà cấu thành tội phạm thì bị xử lý theo Điều 179 BLHS, trong khi đó, nếu vi phạm quy định trong những hoạt động khác của TCTD thì thông thường lại bị xử lý theo

Điều 165 BLHS 1999: “Tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh

tế gây hậu quả nghiêm trọng”, với những khung hình phạt khác nhau Đây là một

vấn đề bất hợp lý và đã được sửa đổi, bổ sung trong Bộ luật hình sự 2015 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017)

Những bất cập nêu trên đã đặt ra yêu cầu để BLHS 2015 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017) phải có những sửa đổi, bổ sung nhằm khắc phục bất cập, đồng thời phải phù hợp với tình hình kinh tế - xã hội mới

Kết luận Chương 1

Chương 1 của Luận văn này đã luận giải một số vấn đề về khái niệm phạm trù Định tội danh Dựa trên cơ sở lý luận này, tác giả đã phân tích một số vấn đề lý luận về định tội danh đối với tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài Để đạt được mục tiêu trên, Chương này

đã tập trung nghiên cứu và rút ra một số kết luận đối với các vấn đề sau:

Chương này đã làm rõ được lịch sử hình thành và phát triển hệ thống các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài ở Việt Nam và hoạt động của chúng, cũng như khái quát những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hoạt động ngân

hàng, hoạt động khác có liên quan của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài nhằm góp phần làm rõ các cơ sở pháp lý cho việc định tội danh theo Điều 206 BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017)

Việc nghiên cứu trên tạo cơ sở để phân tích lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật hình sự Việt Nam về định tội danh đối với các hành vi vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, qua đó vẽ ra một bức tranh toàn cảnh vấn đề định tội danh đối với các hành vi này gắn với từng giai đoạn phát triển của đất nước Có thể thấy, hoạt động ngân hàng có vai trò trọng yếu trong sự phát triển của nền kinh tế, do đó trong mỗi thời kỳ khác nhau, để bảo vệ sự ổn định và an toàn của hoạt động ngân hàng, Nhà nước đều quy định về tội phạm cụ thể để định tội đối với các hành vi vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng

Bộ luật hình sự 1999 đã có quy định về tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng tại Điều 179, tuy nhiên quy định này đã bộc lộ

những bất cập như: Căn cứ pháp luật khi áp dụng các tình tiết “Cho vay không có

đảm bảo trái quy định của pháp luật” và “Cho vay quá giới hạn quy định” chưa cụ

thể, rõ ràng; hậu quả của Tội phạm này không được lượng hóa… Đặc biệt, nổi cộm nhất là vấn đề áp dụng quy định nội bộ của tổ chức tín dụng làm căn cứ định tội Vấn đề này dẫn đến việc thiếu thống nhất trong điều tra, truy tố, xét xử đối với những vi phạm cụ thể, dễ dẫn đến tình trạng “hình sự hóa quan hệ dân sự, hành chính” và đặc biệt là không phù hợp với tinh thần bảo vệ quyền con người, quyền công dân của Hiến pháp 2013

Những kết quả trên là tiền đề lý luận để nghiên cứu về định tội danh đối với tội Vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài