Hợp đồng giám sát xây dựng từ thực tiễn thành phố ninh bình

Ở cấp độ luận văn thạc sĩ, hợp đồng giám sát xây dựng được nghiên cứu lồng ghép trong nghiên cứu của một số tác giả như Nguyễn Thị Thu Hằng, Đấu thầu xây lắp trong lĩnh vực xây dựng theo

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

ĐỒNG GIÁM SÁT XÂY DỰNG TỪ THỰC TI

THÀNH PHỐ NINH BÌNH

LÊ THỊ THÙY CHINH

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này hoàn toàn do tôi thực hiện Các đoạn trích dẫn

và số liệu sử dụng trong luận văn đều được dẫn nguồn và có độ chính xác cao nhất trong phạm vi hiểu biết của tôi

Tác giả

Lê Thị Thùy Chinh

LỜI CẢM ƠN

Tôi chân thành xin được cảm ơn các Thầy, các Cô của Viện Đại học Mở Hà Nội đã trang bị kiến thức, tạo môi trường thuận lợi nhất và giúp tôi trong suốt quá trình học tập và thực hiện luận văn này

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin bày tỏ lời cảm ơn chân thành PGS.TS.Nguyễn Đức Minh, Viện trưởng Viện Nhà nước và Pháp luật đã hướng dẫn tôi trong suốt thời gian thực hiện và hoàn thành luận văn này với sự tận tình, tận tâm và hết sức trách nhiệm

Cảm ơn gia đình đã chia sẻ, động viên, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình công tác, học tập; nếu không có điều đó, chắc chắn tôi không thể hoàn thành luận văn này

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

LỜI CẢM ƠN

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU

MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 2

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 5

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 5

6 Bố cục của luận văn 5

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG GIÁM SÁT XÂY DỰNG 7

1.1 Tổng quan về hợp đồng giám sát xây dựng Error! Bookmark not defined 1.1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng Error! Bookmark not defined 1.1.2 Khái niệm hợp đồng giám sát xây dựng 10

1.2 Đặc điểm của hợp đồng giám sát xây dựng 11

1.3 Nội dung và hồ sơ của hợp đồng giám sát xây dựng 14

1.4 Phân loại hợp đồng giám sát xây dựng 18

1.5 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng giám sát xây dựng 19

1.6 Sửa đổi hợp đồng giám sát xây dựng………20

1.7 Bảo đảm thực hiện và bảo đảm thanh toán hợp đồng giám sát xây dựng……… 21

1.8 Tạm dừng chấm dứt, phạt do vi phạm hợp đồng giám sát xây dựng

………22

1.9 Khiếu nại và giải quyết tranh chấp hợp đồng giám sát xây dựng………25

Kết luận Chương 1 26

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG GIÁM SÁT XÂY DỰNG QUA THỰC TIỄN THỰC HIỆN Ở THÀNH PHỐ NINH BÌNH 28

2.1 Thực trạng quy định về hợp đồng giám sát xây dựng 28

2.1.1 Cơ sở pháp lý của hợp đồng giám sát xây dựng 28

2.1.2 Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng 30

2.2 Thực hiện pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng từ thực tiễn Thành phố Ninh Bình 41

2.2.1 Các yếu tố địa phương ảnh hưởng đến việc thực hiện pháp luật hợp đồng giám sát xây dựng 41

2.2.2 Thực tiễn việc thực hiện pháp luật hợp đồng giám sát xây dựng tại thành phố Ninh Bình 42

2.3 Đánh giá, nhận xét việc thực hiện pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng tại thành phố Ninh Bình 50

2.3.1 Ưu điểm và kết quả đạt được 50

2.3.2 Hạn chế và nguyên nhân 52

Kết luận Chương 2 63

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG GIÁM SÁT XÂY DỰNG QUA THỰC TIỄN TỪ THÀNH PHỐ NINH BÌNH 64

3.1 Quan điểm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng 64

3.2 Kiến nghị giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng 65 3.3 Giải pháp thực hiện pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng qua thực tiễn thành phố Ninh Bình 69

3.3.1 Giải pháp tuân thủ pháp quyền trong thực hiện pháp luật hợp đồng giám sát xây dựng 69 3.3.2 Giải pháp áp dụng Hợp đồng mẫu FIDIC 1999 74 3.3.3 Giải pháp nâng cao ý thức của chủ đầu tư về giám sát xây dựng công trình 76 3.3.4 Giải pháp nâng cao ý thức của tư vấn giám sát 813.3.5 Giải pháp nhằm tăng cường quản lý của cơ quan quản lý Nhà Nước……….91

Kết luận Chương 3 842 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 93

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU

Sơ đồ 3.1: Các nhân tố để giảm rủi ro 61

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Sự hình thành nền kinh tế thị trường ở nước ta trong những năm đầu của thế kỷ này được diễn ra trong bối cảnh sự phát triển theo chiều rộng và chiều sâu của các quan hệ kinh tế với tốc độ nhanh chóng chưa từng có, từng bước khẳng định vị trí không thể thiếu được của thị trường thế giới Trong quá trình phát triển của nền kinh tế ở Việt Nam thì các công trình xây dựng thể hiện bề nổi của nền kinh tế xã hội, nó phản ánh sự phát triển của nền kinh tế xã hội của một quốc gia, của một địa phương Nền kinh tế xã hội càng phát triển thì tốc độ và quy mô đầu tư xây dựng càng lớn Nước ta thực hiện đổi mới từ nền kinh tế quan liêu bao cấp trì trệ sang phát triển kinh tế theo cơ chế thị trường định hướng

Xã hội chủ nghĩa từ những năm cuối của thập kỷ 80 đến thế kỷ 20 đã đạt được những thành tựu rất to lớn Tốc độ tăng trưởng kinh tế cao, đời sống vật chất tinh thần của nhân dân không ngừng được cải thiện nâng cao Cơ sở hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội đang và

đã và sẽ được đầu tư hiện đại đồng bộ Số dự án và quy mô các công trình càng lớn Tính hiện đại tính phức tạp của các công trình ngày càng cao

Như chúng ta đã biết công trình xây dựng là sản phẩm mang tính cộng đồng rất cao Nó là sự đóng góp công sức, trí tuệ của nhiều tổ chức, cá nhân từ chủ đầu tư, tư vấn lập dự án, tư vấn khảo sát, tư vấn thiết kế, nhà thầu xây dựng, tư vấn giám sát, tư vấn quản

lý dự án, tư vấn kiểm định chất lượng công trình xây dựng…và còn chịu sự giám sát của cộng đồng

Sản phẩm xây dựng được điều chỉnh bởi hệ thống văn bản quy phạm pháp luật rất lớn như: Luật Xây dựng; Luật đầu tư công (đối với các dự án đầu tư công); Luật đầu tư; Luật quy hoạch; Luật đấu thầu; …và các Nghị định của Chính Phủ ;các thông tư hướng dẫn thi hành của các bộ Xây dựng; Bộ KHĐT; Bộ Tài Chính; các bộ có quản lý xây dựng chuyên ngành…Các quy chuẩn kỹ thuật, Tiêu chuẩn kỹ thuật và nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác như chị thị; Nghị Quyết…

Nói như vậy để chúng ta thấy được tính chất phức tạp tính đa dạng trong một sản phẩm xây dựng

Trong những năm vừa qua Quốc hội; Chính phủ; các Bộ đã có rất nhiều cố gắng để xây dựng và hoàn thiện các văn bản quy phạm pháp luật nói chung và các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng nói riêng Các văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư xây dựng đến nay cơ bản tương đối đầy đủ, đồng bộ Tuy nhiên vẫn bộc lộ một số bất cập như: Có một vài văn bản thiếu tính thống nhất, chồng chéo, chưa cụ thể và chưa

đủ các chế tài đề xử lý gây không ít khó khăn cho công tác quản lý và thực hiện đầu tư xây dựng

Trên thực tế các hoạt động xây dựng diễn ra kể từ khi các khâu từ chủ trương đầu

tư được duyệt (trừ một số dự án lớn chủ đầu tư chưa đủ năng lực thực hiện thuê tư vấn lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi); báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư Các hoạt động xây dựng được thực hiện trên cơ sở các hợp đồng xây dựng giữa một bên là chủ đầu tư và một bên là các nhà thầu (được lựa chọn qua các hình thức: Đấu thầu; chỉ định thầu; chào thầu cạnh tranh) là khách thể của hợp đồng Những tranh chấp phát sinh trong hoạt động xây dựng xảy ra rất đa dạng giữa chủ đầu tư (chủ thể hợp đồng) và các nhà thầu (khách thể hợp đồng) giữa các nhà thầu với nhau chủ yếu có 2 nhóm chính:

- Tranh chấp về chất lượng công trình

- Tranh chấp về quyền lợi và trách nhiệm của các bên

2 Tình hình nghiên cứu

Trong thời gian qua, một số khía cạnh khác nhau của pháp luật về hợp đồng xây dựng, trong đó có hợp đồng giám sát xây dựng đã được khá nhiều người quan tâm, nghiên cứu.Qua tổng quan tình hình nghiên cứu hợp đồng giám sát xây dựng, chúng tôi nhận thấy chủ đề này được nghiên cứu lồng ghép trong nghiên cứu về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng Ở cấp độ luận văn thạc sĩ, hợp đồng giám sát xây dựng được nghiên cứu lồng ghép trong nghiên cứu của một số tác giả như Nguyễn Thị Thu Hằng, Đấu thầu xây lắp trong lĩnh vực xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay, luận văn thạc sĩ đã bảo vệ ở Viện Nhà nước và pháp luật năm 2008; Trần Thắng Lợi, Đấu thầu trong các hoạt động xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước và ODA theo pháp luật Việt Nam hiện hành, Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2003; Nguyễn Thị Như Trang, Pháp luật về đấu thầu mua sắm công những vấn đề lý luận và thực tiễn, Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2011;

Cho đến nay các nghiên cứu hiện có về hợp đồng xây dựng, trong đó có hợp đồng giám sát xây dựng công trình dựa trên Luật Xây dựng năm 2003; Luật Đấu thầu năm 2005

và Luật số 38/2009/QH12 năm 2009 của Quốc Hội sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản Sau khi Quốc hội ban hành Luật Đấu thầu năm

2013, Luật Đầu tư công năm 2014, Luật Xây dựng năm 2014 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2015) và Chính phủ ban hành Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng (có hiệu lực từ ngày 15/6/2015),….pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng có nhiều điểm mới đáng chú ý so với Luật xây dựng năm 2003 như: Điều kiện khởi công xây dựng công trình; Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựngphân rõ các nhiệm

vụ của các bên trong các quy định về phân chia khối lượng công việc trong thoả thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh; Đối với nhà thầu chính nước ngoài phải có cam kết thuê nhà thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu; Quy định về tạm ứng hợp đồng; Bảo đảm thanh toán hợp đồng

và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng… Các vấn đề đó chưa được tài liệu nào nghiên cứu Như vậy, cần nghiên cứu hợp đồng giám sát xây dựngtheo các văn bản pháp luật vừa mới được ban hành năm 2016, 2017 để cập nhật hiệu lực của pháp luật Thành phố Ninh Bình có thể nói là thành phố trẻ, có tốc độ đô thị hóa rất cao Xuất phát điểm từ thị xã nhỏ bé (được công nhận thị xã Ninh Bình năm 1982) từ khi tách tỉnh năm 1992 thị xã Ninh Bình đã được quy hoạch và đầu tư xây dựng với tốc độ rất cao, đến năm 2007 từ thị xã đã được Chính phủ phê duyệt lên đô thị loại III (thành phố); đến năm 2015 lên đô thị loại II Do đó trong những năm qua hoạt động đầu tư xây dựng tại thành phố Ninh Bình diễn ra vô cùng sôi động và phức tạp Số dự án đầu tư, quy mô đầu tư, tính chất đầu tư ngày càng lớn, càng hiện đại, tính đặc thù càng cao Do đó những tranh chấp trong hoạt động xây dựng ở các cấp độ khác nhau cũng diễn ra là không thể tránh khỏi Khi các tranh chấp hợp đồng xảy ra thì trước hết các bên phải căn cứ vào hợp đồng, căn cứ vào các văn bản quy phạm pháp luật để xem xét thương thảo nếu không được thì đưa đến các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về quản lý xây dựng làm trọng tài hoặc đưa đến cơ quan Tòa án để giải quyết những tranh chấp về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng giám sát xây dựng nói riêng.Những mẫu thuẫn bắt nguồn từ sự mẫu thuẫn giữa 2 bên một bên là chủ đầu tư và một bên là các đơn vị có quan hệ hợp đồng với chủ đầu tư vì lợi nhuận của

mình Trong khi đó các quy định về quan hệ hợp đồng trong đầu tư xây dựng cơ bản của Việt Nam trước năm 2003 chưa được chú trọng nhiều lắm mà chỉ là sự thống nhất giữa 2 bên (Bên giao thầu và bên nhận thầu) qua hợp đồng nhưng sơ sài và không lường hết được những bất cập khi thực hiện hợp đồng Từ năm 2003 đến nay thì hợp đồng xây dựng đã được quan tâm vào thời gian gần đây khi đất nước có nhiều đổi mới thì lĩnh vực xây dựng cũng phát triển Để giải quyết được những tranh chấp đó bằng thực tiễn tác giả đang công tác tại Tòa án nhân đân tỉnh Ninh Bình muốn đúc kết một số bất cập về hợp đồng giám sát xây dựng trong thực tiễn thành phố Ninh Bình qua đó có một vài biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả của hợp đồng tránh những rủi ro đáng tiếc xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng giám sát xây dựng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản

Chính vì vậy việc nghiên cứu đúc kết từ thực tế các hoạt động xây dựng và các văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư xây dựng, phát hiện những bất cập góp phần hoàn thiện những vấn đề lý luận chung cũng như hoàn chỉnh các văn bản quy phạm pháp luật về đầu

tư xây dựng đảm bảo tính hiệu lực, hiệu quả của pháp luật, đảm bảo sự hài hòa lợi ích của các bên tham gia hoạt động xây dựng là cần thiết

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là hợp đồng giám sát xây dựng công trình thực

tế trên địa bàn thành phố Ninh Bình

Phạm vi nghiên cứu của luận văn không chỉ quy định của pháp luật xây dựng, đấu thầu và các văn bản pháp luật khác có liên quan trực tiếp đến hợp đồng xây dựng công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước, và nguồn vốn khác ngoài ngân sách cùng thực tiễn thực hiện chế định pháp luật này Trong đó việc thực hiện Luật Đấu thầu năm 2013, Luật Xây dựng năm 2014, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng (có hiệu lực từ ngày 15/6/2015) các văn bản pháp luật hiện hành về xây dựng Luận văn này chỉ nghiên cứu thực tiễn việc thực hiện pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng được điều chính bởi các quy định của pháp luật

Do thời gian và trình độ nghiên cứu có giới hạn nên tác giả không kỳ vọng đề cập đến tất cả các lĩnh vực trong hoạt động xây dựng mà chỉ xin được nghiên cứu một trong

những lĩnh vực đó là “Hợp đồng giám sát xây dựng từ thực tiễn thành phố Ninh Bình”

Người viết chỉ tập trung đi sâu làm rõ các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là nhằm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng giám sát xây dựng đối với các công trình xây dựng, phân tích đánh giá, thực hiện chế định này ở thành phố Ninh Bình để

đề xuất các kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả về việc việc áp dụng pháp luật hợp đồng giám sát xây dựng tại Thành phố Ninh Bình

Trên cơ sở mục đích nghiên cứu nói trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể:

- Nghiên cứu những vấn đề chung về hợp đồng giám sát xây dựng đối với các công trình xây dựng tại thành phố Ninh Bình;

- Đánh giá thực trạng quy định của pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật đối với hợp đồng giám sát xây dựng các công trình xây dựng tại thành phố Ninh Bình

- Căn cứ vào cơ sở lý luận và thực tiễn để đề xuất giải pháp hữu hiệu nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả việc áp dụng pháp luật hợp đồng giám sátxây dựng tại thành phố Ninh Bình

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trong nghiên cứu, phân tích, giải thích, bình luận, đánh giá thực trạng pháp luật, cũng như đề xuất giải pháp, luận văn dựa trên thế giới quan, tư duy duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác-Lê Nin, quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về quyền

tự do kinh doanh, trong đó có tự do hợp đồng, về kinh tế thị trường định hướng Xã hội chủ nghĩa, về đầu tư công, về quản lý vốn, tài sản thuộc sở hữu nhà nước, về hoàn thiện hệ thống pháp luật

Trong nghiên cứu, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu: Phương pháp phân tích, hệ thống hóa, tổng hợp, so sánh, trao đổi với những người làm công tác thực tiễn

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và kiến nghị, tài liệu tham khảo, luận văn có kết cấu gồm 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng giám sát xây dựng

Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng qua thực tiễn ở thành phố Ninh Bình

Chương 3: Một số kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG GIÁM SÁT XÂY DỰNG

1.1 Tổng quan về hợp đồnggiám sát xây dựng

1.1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên, nhưng là trong hoạt động đầu tư xây dựng [35, tr 90] Theo quy định tại Khoản 1

Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được

thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.” Định nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động xây dựng Hoạt động xây dựng bao gồm các hoạt động như lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình Như vậy, hợp đồng xây dựng bao gồm rất nhiều loại hợp đồng như: Hợp đồng thiết kế xây dựng; Hợp đồng tư vấn xây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng công trình; Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ; Hợp đồng giám sát xây dựng, …

Hợp đồng xây dựng mang những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc thù sau:

- Về chủ thể: bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu:

+ Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà

thầu chính

+ Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư;

là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính Bên nhận thầu có thể

là liên danh các nhà thầu [35, tr 95]

- Về hình thức: Hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi

người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng Trường

hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật

* Phân loại hợp đồng xây dựng[35, tr 101]

- Theo tính chất, nội dung công việc hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng

tư vấn xây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng công trình; Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình xây dựng; Hợp đồng thiết kế - mua sắm vật tư, thiết bị - thi công xây dựng, hợp đồng chìa khoá trao tay và các loại Hợp đồng dân sự khác

- Theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp

đồng trọn gói; Hợp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh; Hợp đồng theo thời gian; Hợp đồng theo chi phí cộng phí; Hợp đồng theo giá kết hợp; Hợp đồng xây dựng khác; Hợp đồng xây dựng sử dụng vốn nhà nước chỉ áp dụng các loại hợp đồng quy định tại các điểm a, b, c và d khoản 3 Điều 140 Luật Xây dựng năm 2014hoặc kết hợp các loại hợp đồng này

- Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có

các loại sau: Hợp đồng thầu chính; hợp đồng thầu phụ; Hợp đồng giao khoán; Hợp đồng xây dựng

* Nguyên tắc ký kết, thực hiện hợp đồng xây dựng

Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng gồm:

- Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

- Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;

- Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;

- Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thoả thuận liên danh Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

Đồng thời, khi ký kết hợp đồng xây dựng ngoài việc phù hợp với các nguyên tắc đã dẫn thì còn phải đảm bảo các nguyên tắc sau:

- Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầu chính nước

ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

- Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu

tư của dự án đầu tư xây dựng

- Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

- Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép

Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng gồm:

- Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác;

- Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật;

- Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác

* Hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

- Người ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật

- Bảo đảm các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng

- Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề xây dựng

- Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên hợp đồng thoả thuận [35, tr 97]

*Nội dung của hợp đồng xây dựng

Nội dung của một hợp đồng dân sự thông thường bao gồm những nội dung sau:

Căn cứ pháp lý áp dụng; Ngôn ngữ áp dụng; Nội dung và khối lượng công việc; Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàn giao;Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng; Giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng trong thanh toán và thanh toán hợp đồng xây dựng; Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng; Điều chỉnh hợp đồng xây dựng; Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thưởng và phạt vi phạm hợp đồng; Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng; Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng; Rủi ro và bất khả kháng; Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng và các nội dung khác.[35, tr 98]

1.1.2 Khái niệm hợp đồng giám sát xây dựng

Giám sát xây dựng là chỉ các công tác kiểm tra, đôn đốc, chỉ đạo và đánh giá công việc những người tham gia xây dựng công trình Nó lấy hoạt động xây dựng của hạng mục, công trình xây dựng làm đối tượng; lấy pháp luật, quy định, chính sách và tiêu chuẩn

kỹ thuật có liên quan, văn bản hợp đồng công trình là chỗ dựa, lấy quy phạm thực hiện công việc, lấy nâng cao hiệu quả xây dựng làm mục đích Một công trình có vận hành an toàn hay không, có đảm bảo chất lượng trong quá trình sử dụng hay không, có tiết kiệm chi phí xây dựng và đảm bảo tiến độ thời gian thực hiện hay không phụ thuộc rất lớn vào vai trò tư vấn của đội ngũ tư vấn giám sát xây dựng công trình [32]

Giám sát thi công xây dựng công trình là một trong hoạt động giám sát xây dựng để theo dõi, kiểm tra về chất lượng, khối lượng, tiến độ xây dựng, an toàn lao động và vệ sinh môi trường trong thi công xây dựng công trình theo đúng hợp đồng kinh tế, thiết kế được duyệt và các tiêu chuẩn kỹ thuật hiện hành, các điều kiện kỹ thuật của công trình Giám sát thi công xây dựng giúp phòng ngừa các sai sót dẫn đến hư hỏng hay sự cố Giám sát thi công xây dựng công trình có nhiệm vụ theo dõi - kiểm tra - xử lý - nghiệm thu - báo cáo các công việc liên quan tại công trường [33]

Giám sát xây dựng nhằm mục đích:

- Quản lý - Kiểm tra - Giám sát toàn bộ quy trình công tác thi công từng hạng mục trên công trình, đảm bảo đơn vị thi công xây dựng thực hiện đúng theo bản vẽ thiết kế đã được phê duyệt.

- Phát hiện và xử lý các sai sót phát sinh trên công trường xây dựng, hỗ trợ chủ đầu

tư và nhà thầu xây dựng sửa chữa và đề xuất các giải pháp giúp nâng cao chất lượng công trình, khắc phục các sai sót hạn chế còn tồn tại

- Quản lý và giám sát chặt chẽ chất lượng thi công từng kết cấu hạng mục trên công trình, nắm bắt chính xác và kịp thời những công việc đang diễn ra trên công trường

- Theo dõi và giám sát tiến độ xây dựng của đơn vị thi công, kiểm tra toàn bộ phương pháp thi công, trang thiết bị kỹ thuật, tay nghề nhân công

- Đảm bảo nhà thầu tuân thủ chặt chẽ các quy định về an toàn lao động, vệ sinh môi trường

- Đánh giá những điểm sai sót, hạn chế, và bất hợp lý trong bản vẽ thiết kế, tham mưu cho chủ đầu tư và phối hợp cùng đơn vị tư vấn thiết kế thẩm tra thiết kế bản vẽ thi công và đề xuất chỉnh sửa những hạn chế khiếm khuyết

- Giám sát chặt chẽ chất lượng nguyên vật liệu đầu vào, cùng các trang thiết bị sử dụng trên công trình mà đơn vị thi công đưa vào

- Nghiệm thu từng hạng mục xây dựng và thực hiện xác nhận bản vẽ hoàn công cho công trình

Vai trò của đơn vị tư vấn giám sát xây dựng rất quan trọng và đặc biệt ảnh hưởng rất lớn đến toàn bộ chất lượng xây dựng của công trình vì vậy đòi hỏi đơn vị tư vấn giám sát phải có trình độ chuyên môn kỹ thuật giỏi, nhiều năm kinh nghiệm và công tác cho các

dự án công trình xây dựng lớn, trung thực liêm chính và khách quan để mang lại lợi ích tốt nhất cho chủ đầu tư

1.2 Đặc điểm của hợp đồng giám sát xây dựng

Hợp đồng giám sát xây dựng là một trong những thể loại của hợp đồng tư vấn xây dựng và có những đặc điểm của loại hợp đồng xây dựng Sản phẩm của hợp đồng giám sát không nhìn thấy được, không có khối lượng cụ thể mà chỉ là chất xám của những người cán bộ giám sát để thực hiện giám sát chất lượng công trình Đối tượng của hợp đồng giám sát xây dựng công trình là giám sát việc thi công xây dựng công trình Và giám sát các hoạt động khác như cải tạo, sửa chữa công trình xây dựng, di dời, tu bổ, phục hồi, phá

dỡ công trình, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng, tiến hành xây dựng công trình mới là một trong những hoạt động của hoạt động đầu tư xây dựng Hoạt động giám sát xây dựng công trình mới có thể là hợp đồng để thực hiện dự án thực hiện lần đầu hoặc dự án hoạt động độc lập với dự án đang thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh Do đó, hợp đồng giám sát xây dựng với tính chất là một trong những thể loại của hợp đồng xây dựng nên cần phân biệt nó với các thể loại khác của hợp đồng xây dựng như; Hợp đồng lập quy hoạch xây dựng, hợp đồng lập dự án đầu tư xây dựng công trình, hợp đồng khảo sát xây dựng, hợp đồng thiết kế xây dựng, hợp đồng quản lý dự án

- Về chủ thể: Hợp đồng giám sát được thiết lập giữa bên giao thầu và bên nhận thầu Bên giao thầu là chủ đầu tư, đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính Bên nhận thầu là các đơn vị tư vấn giám sát có quan hệ với chủ đầu tư là quan hệ hợp đồng

Bên thực hiện tư vấn giám sát là nhà thầu được lựa chọn theo kết quả đấu thầu hoặc chỉ định thầu và kết thúc quá trình đàm phán thương lượng hợp đồng Bên nhận thầu thường là các nhà thầu trong nước, có thể là liên danh nhà thầu và phải đáp ứng đủ điều kiện năng lực hoạt động, chuyên môn và chứng chỉ hành nghề phù hợp với quy mô, loại

dự án Bên nhận thầu phải có đủ năng lực hoạt động tương ứng với loại, cấp công trình xây dựng; Có thiết bị thi công đáp ứng yêu cầu về an toàn và chất lượng công trình

Tại thời điểm giao kết hợp đồng bên giao thầu phải bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thoả thuận hợp đồngvà được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp bên giao thầu ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự

án đầu tư xây dựng

Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

Theo Nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18/6/2015 về quản lý dự án đầu tư xây dựng, chủ đầu tư xây dựng do người quyết định đầu tư quyết định

Đối với dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức, đơn vị được Thủ tướng giao; Chủ đầu tư được thực hiện thẩm quyền của người quyết định đầu tư, phê duyệt thiết kế, dự toán xây dựng công trình

Đối với công trình thuộc dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước thì chủ đầu tư là

cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý dự án đầu tư Chủ đầu tư là ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành, ban quản lý dự án xây dựng khu vực do người có thẩm quyền quyết định đầu tư thành lập, tổ chức được giao quản lý sử dụng vốn

để đầu tư xây dựng phù hợp với quy định của pháp luật ngân sách Nhà nước

Đối với dự án sử dụng vốn ngân sách cấp Xã, chủ đầu tư là Ủy ban nhân dân cấp

xã Riêng đối với dự án quốc phòng, an ninh, chủ đầu tư do người quyết định đầu tư quyết định phù hợp với điều kiện cụ thể của mình

- Về hình thức:Các bên có quyền tự do quyết định hình thức của hợp đồng Hình thức hợp đồng có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, trừ một số trường hợp pháp luật yêu cầu hợp đồng phải được thể hiện bằng hình thức nhất định nhằm đảm bảo trật tự công cộng.Hợp đồng giám sát xây dựng bắt buộc giao các bên giao kết bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng là tiếng Việt Trường hợp hợp đồng có sự tham gia của bên nước ngoài thì ngôn ngữ sử dụng là tiếng Việt và ngôn ngữ khác do các bên hợp đồng thoả thuận

- Đối tượng của hợp đồng giám sát xây dựng công trình: Giữa bên giao thầu và bên nhận thầu là một trong hoạt động giám sát xây dựng để theo dõi, kiểm tra về chất lượng, tiến độ xây dựng công trình; an toàn lao động và vệ sinh môi trường trong thi công xây dựng công trình theo đúng hợp đồng kinh tế đã ký, theo đúng thiết kế đã được duyệt và các quy chuẩn kỹ thuật hiện hành, các điều kiện kỹ thuật của công trình Hoạt động giám sát thi công xây dựng công trình giúp phòng ngừa các sai sót dẫn đến hư hỏng hay sự cố Giám sát thi công xây dựng công trình có nghiệm vụ theo dõi- kiểm tra – nghiệm thu – báo cáo các công việc liên quan đến công trường với một mục đích làm sao cho công trình đảm bảo chất lượng và tiến độ đã được phê duyệt

- Mục đích của hợp đồnggiám sát xây dựng công trình: Hợp đồng giám sát xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật Tổng kết lại mục đích

của hợp đồng tư vấn giám sát là hợp đồng giám sát thi công được ký kết giữa Chủ đầu tư

dự án công trình với một bên là đơn vị tư vấn giám sát để tiến hành giám sát hoạt động xây dựng của đơn vị thi công dự án đó làm sao đảm bảo thời gian thực hiện dự án (tiến độ thực hiện dự án ) và chất lượng công trình xây dựng đúng thiết kế được duyệt và đúng các quy định quy phạm về thi công xây dựng công trình Là người thực hiện giám sát theo những gì đã ký với chủ đầu tư và chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và pháp luật về những công việc của mình thực hiện trong hợp đồng

Mục đích của tư vấn giám sát sau khi ký hợp đồng giám sát đảm bảo những nhiệm

vụ sau: Nghiệm thu xác nhận khi công trình đã thi công đảm bảo đúng thiết kế, theo đúng quy chuẩn, tiêu chuẩn xây dựng và đảm bảo chất lượng và tiến độ hay chưa? Yêu cầu nhà thầu thi công xây dựng thực hiện theo đúng những điều khoản trên hợp đồng và từ chối nghiệm thu khi công trình không đạt yêu cầu chất lượng và đề xuất với chủ đầu tư xây dựng công trình những bất hợp lý về thiết kế xây dựng công trình để kịp thời sửa đổi cho phù hợp với tính chất công trình và công năng sử dụng của công trình

1.3 Nội dung của hợp đồng giám sát xây dựng

Nội dung của hợp đồng là các điều khoản do các bên thống nhất, thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng Điều khoản trong hợp đồng có 3 loại: điều khoản chủ yếu, điều khoản thông thường và điều khoản tùy nghi

Điều khoản chủ yếu (điều khoản cơ bản) là những điều khoản quan trọng nhất của hợp đồng, ví dụ: Giá hợp đồng, nội dung và khối lượng công việc, chất lượng và yêu cầu

kỹ thuật, nghiệm thu, bàn giao, tiến độ hợp đồng Khi giao kết hợp đồng các bên phải thoả thuận được các điều khoản chủ yếu thì hợp đồng mới được giao kết Điều khoản thông thường là những điều khoản đã được pháp luật quy định, nếu các bên không thoả thuận thì được coi là mặc nhiên công nhận và phải thực hiện theo quy định của pháp luật, ví dụ: điều khoản về điều chỉnh hợp đồng, giải quyết tranh chấp Điều khoản tùy nghi là điều khoản do các bên tự lựa chọn và thoả thuận với nhau, ví dụ: điều khoản tạm ứng hợp đồng, bảo đảm thực hiện hợp đồng

Nội dung chủ yếu của hợp đồng xây dựng được quy định ở Điều 142 Luật Xây dựng năm 2014 Việc quy định những nội dung chủ yếu của hợp đồng có ý nghĩa hướng các bên tập trung thỏa thuận những nội dung quan trọng của hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện, phòng ngừa những tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng

Luật Đầu thầu năm 2013 còn quy định nội dung của hợp đồng phải phù hợp với hồ

sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, kết quả thương thảo hợp đồng, kết quả lựa chọn nhà thầu trên

cơ sở của gói thầu và hướng dẫn của cơ quan quản lý Nhà nước chuyên ngành

Hợp đồng giám sát xây dựng có các nội dung chủ yếu như sau: Căn cứ pháp lý áp dụng; Ngôn ngữ áp dụng; Nội dung và khối lượng công việc; Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu, bàn giao; Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng; Giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng trong thanh toán và thanh toán hợp đồng; Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng; Điều chỉnh hợp đồng; Quyền và nghĩa vụ của

các bên có liên quan [20]:

- Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng do các bên thoả thuận trong hợp đồng và tuân thủ các quy định của pháp luật

- Bên giao thầu, bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết về quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng Khi các bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho bên kia biết bằng văn bản Riêng trường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt thì phải được sự chấp thuận của bên giao thầu

- Quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu tư vấn giám sát:

+ Được quyền sở hữu và sử dụng sản phẩm tư vấn theo hợp đồng, từ chối nghiệm thu sản phẩm tư vấn không đạt chất lượng theo hợp đồng;

+ Kiểm tra chất lượng công việc của bên nhận thầu nhưng không được làm cản trở hoạt động bình thường của bên nhận thầu;

+ Cung cấp cho bên nhận thầu thông tin về yêu cầu công việc, tài liệu và các phương tiện cần thiết để thực hiện công việc (nếu có thoả thuận trong hợp đồng);

+ Bảo đảm quyền tác giả đối với sản phẩm tư vấn có quyền tác giả theo hợp đồng; + Giải quyết kiến nghị của bên nhận thầu theo thẩm quyền trong quá trình thực hiện hợp đồng không quá bảy (07) ngày làm việc kể từ ngày nhận được kiến nghị của bên nhận thầu Sau khoảng thời gian này nếu bên giao thầu không giải quyết mà không có lý

do chính đáng gây thiệt hại cho bên nhận thầu thì bên giao thầu phải hoàn toàn chịu trách nhiệm và bồi thường thiệt hại (nếu có);

+ Thanh toán cho bên nhận thầu theo tiến độ thanh toán đã thỏa thuận trong hợp đồng;

- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu tư vấn giám sát

+ Yêu cầu bên giao thầu cung cấp thông tin, tài liệu liên quan đến nhiệm vụ tư vấn

và phương tiện làm việc (nếu có thoả thuận trong hợp đồng);

+ Được đề xuất thay đổi điều kiện cung cấp dịch vụ tư vấn vì lợi ích của bên giao thầu hoặc khi phát hiện các yếu tố ảnh hưởng đến chất lượng sản phẩm tư vấn;

+ Từ chối thực hiện công việc không hợp lý ngoài phạm vi hợp đồng và những yêu cầu trái pháp luật của bên giao thầu;

+ Được đảm bảo quyền tác giả theo quy định của pháp luật (đối với những sản phẩm tư vấn có quyền tác giả);

+ Hoàn thành công việc đúng tiến độ, chất lượng theo thoả thuận trong hợp đồng; + Đối với hợp đồng thiết kế: tham gia nghiệm thu công trình xây dựng cùng chủ đầu tư theo quy định của pháp luật về quản lý chất lượng công trình xây dựng, giám sát tác giả, trả lời các nội dung có liên quan đến hồ sơ thiết kế theo yêu cầu của chủ đầu tư;

+ Bảo quản và giao lại cho bên giao thầu những tài liệu và phương tiện làm việc do bên giao thầu cung cấp theo hợp đồng sau khi hoàn thành công việc (nếu có);

+ Thông báo ngay bằng văn bản cho bên giao thầu về những thông tin, tài liệu không đầy đủ, phương tiện làm việc không bảo đảm chất lượng để hoàn thành công việc;

+ Giữ bí mật thông tin liên quan đến dịch vụ tư vấn mà hợp đồng hoặc pháp luật có quy định;

Để ký kết hợp đồng tư vấn giám sát xây dựng thì quá trình để đẫn đến ký kết hợp đồng gồm những bước như sau:

- Lựa chọn nhà thầu có đủ năng lực về kinh nghiệm để đảm bảo thực hiện được gói thầu tư vấn giám sát Đối với những công trình xây dựng khác nhau thì đòi hỏi năng lực của đơn vị tư vấn sẽ khác nhau ví dụ như đối với công trình thủy lợi không thể để đơn vị

tư vấn giám sát chuyên về nhà cửa giám sát được Do đó quá trình lựa chọn đơn vị tư vấn giám sát là một khâu quan trọng trong giám sát để làm sao lựa chọn được đơn vị tư vấn giám sát giỏi về chuyển môn nghiệm vụ và có năng lực để thực hiện giám sát Quá trình lựa chọn nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện trên quá trình của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị Định 63/2014/NĐ-CP

- Quá trình thương thảo trước khi ký kết hợp đồng tư vấn giám sát: (Quá trình này diễn ra sau khi đã lựa chọn xong được đơn vị tư vấn giám sát có đủ năng lực để thực hiện hợp đồng) Là một quá trình rất quan trọng nó đẫn đến thành công của hợp đồng hay thất bại được quy định rất cụ thể tại Nghị Định 48 của Chính phủ quy định về hợp đồng xây dựng Nội dung đàm phán hợp đồng gồm có rất nhiều yếu tố được phân tích mổ xẻ là sao

để thực hiện hợp đông một các tốt nhất và lường trước được khách quan mà chưa lường hết được trong quá trình thi công xây dựng công trình như: Loại tiền thanh toán trong hợp đồng phải quy định rõ đồng tiền sử dụng để thanh toán Có thể thanh toán bằng nhiều đồng tiền khác nhau trong cùng một hợp đồng trên nguyên tắc: thanh toán bằng đồng tiền chào thầu phù hợp với hồ sơ mời thầu hoặc hổ sơ yêu cầu Phương thức thanh toán có thể

là chuyến khoản, tiền mặt, điện chuyển khoản,… nhưng phải quy định cụ thế trong hợp đồng.Khốilượngcôngviệc trong hợp đồng cần mô tả rõ khối lượng, phạm vi công việc phải thực hiện Khối lượng và phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ yêu cầu cùa chú đầu tư (bên giao thầu) hoặc hồ sơ mời thầu và biên bản làm rõ các yêu cầu của chủ đầu tư (bên giao thầu, nếu có), biên bản đàm phán có liên quan giữacácbên thầu để thực hiện khối lượng công việc theo yêu cầu về chất lượng, tiến độ thực hiện và các yêu cầu khác quy định trong hợp đồng xây dựng Trong hợp đồng.các bên phải ghi rõ nội dung của giá hợp đồng, trong đó cần thể hiện các khoản thuế, phí, trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ nộp thuế, phí có liên quan.Các bên căn cứ hồ sơ mời thầu, hồ sơ

dự thầu và kết quả đàm phán hợp đổng để xác định giá hợp đồng Giá hợp đồng có các hình thức như: Giá hợp đồng trọn gói; Giá hợp đồng theo đơn giá cố định; Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh; Giá hợp đồng kết họp.Tạm ứng hợp đồng xâydựng Tạm ứng hợp đồng là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước cho bên nhận thầu để triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc trong hợp đồng, bên nhận thầu có thể đề xuất mức tạm ứng thấp hơn mức tạm ứng quy định.Thanh toán hợp đồng xây dựngViệc thanh toán hợp đồng phải phù hợp với loại hợp đồng, giá hợp đồng và các điều kiện trong hợp đồng mà các bên tham gia hợp đồng đã ký kết Số lần thanh toán, giai đoạn thanh toán, thời điểm thanh toán và điều kiện thanh toán phải được ghi rõ trong hợp đồng Nội dung thanh toán gồm: Thanh toán hợp đồng (đối với giá hợp đồng trọn gói, giá hợp đồng theo đơn giá cố định, giá hợp đổng theo giá điều chỉnh và đối với giá hợp đồng kết hợp); Hồ sơ thanh toán hợp đồng xây dựng; Thời hạn thanh toán, thanh toán bị chậm trễ, thanh toán tiền bị giữ lại.Điều chỉnh giá hợp đồngxâydựng Việc điều chỉnh giá hợp đồng phải được ghi trong hợp đồng và phù họp với hồ sơ mời thầu, hồ

sơ dự thầu và kết quả đàm phán hợp đồng Trong hợp đồng các bên quy định rõ các trường hợp được điều chỉnh hợp đồng, phương pháp, cách thức, phạm vi điều chỉnh giá hợp đồng Tiến độ thực hiện và thời hạn hoàn thànhcôngviệc đảm bảo thựchiệnhợpđồngxâydựng

+ Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng (tối đa là 10% giá tri hợp đồng) + Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng + Nhà thầu không được nhận lại báo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng trong trường hợp

từ chối thực hiện hợp đồng xây dựng sau khi hợp đồng có hiệu lực Tuỳ theo quy mô tính chất công việc mà trong hợp đồng các bên phải quy định cụ thể về trách nhiệm chung của bên nhận thầu như: Đại diện bên nhận thầu; Nhân lực chính cúa bên nhận thầu; Ngoài ra trong hợp đồng còn phái quy đinh quyển và nghĩa vụ chung của bên nhận thầu

- Ký kết và thực hiện hợp đồng giám sát xây dựng công trình

Để đẫn đến ký kết hợp đồng tư vấn giám sát nội dung về nhân lực thực hiện hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng nó quyết định thành bại của dự án do sản phẩm của tư vấn giám sát năng lực của đội ngũ cán bộ giám sát nếu đội ngũ cán bộ giám sát không có đủ năng lực trình độ thì thực tế không đảm đương được khối lượng công việc giám sát đó từng loại công trình khác nhau thì có đội ngũ chuyên gia giám sát khác nhau mới đáp ứng được nhu cầu công việc[35, tr 98-100]

1.4 Phân loại hợp đồng giám sát xây dựng[35, tr 101-103]

- Theo hình thức giá hợp đồng, hợp đồng giám sát xây dựng có các loại:

+ Hợp đồng trọn gói: Được áp dụng cho các gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng xây dựng đã đủ điều kiện để xác định rõ về khối lượng

và đơn giá để thực hiện các công việc theo đúng các yêu cầu của hợp đồng

+ Hợp đồng theo đơn giá cố định: Giá hợp đồng theo đơn giá cố định được áp dụng cho các gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng đã đủ điều kiện để xác định rõ về đơn giá để thực hiện các công việc theo đúng các yêu cầu của hợp đồng xây dựng nhưng chưa xác định chính xác khối lượng công việc

+ Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh: Được áp dụng cho các gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng các bên tham gia hợp đồng chưa đủ điều kiện để xác định rõ về khối lượng, đơn giá và các yếu tố rủi ro liên quan đến giá hợp đồng như trượt giá trong thời gian thực hiện hợp đồng

+ Hợp đồng theo giá kết hợp: Là hợp đồng sử dụng kết hợp các loại giá hợpđồng nêu trên cho phù hợp với đặc tính của từng loại công việc trong hợp đồng

Theo Luật Đấu thầu năm 2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu thì hình thức hợp đồng chủ yếu là hợp đồng trọn gói Khi quyết định áp dụng hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải bảo đảm loại hợp đồng này phù hợp hơn so với hợp đồng trọn gói Những hợp đồng

có quy mô nhỏ bắt buộc áp dụng hình thức hợp đồng trọn gói

- Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng giám sát xây dựng có các loại hợp đồng sau đây:

+ Hợp đồng thầu chính là hợp đồng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu

+ Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ

+ Hợp đồng giao khoán nội bộ là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một cơ quan, tổ chức

+ Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước

1.5.Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng giám sát xây dựng

Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng giám sát xây dựng là tổng hợp những yêu cầu pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng được lập đúng bản chất đích thực của nó Xuất phát

từ bản chất của hợp đồng xây dựng, hợp đồng giám sát xây dựng phải tuân thủ các điều kiện về chủ thể, nội dung, mục đích, sự tự nguyện và hình thức của hợp đồng

- Về chủ thể: Người ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật;

+ Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện về chuyên môn và chứng chỉ hành nghề phù hợp với quy mô, loại dự án Bên nhận thầu phải có đủ năng lực hoạt động tương ứng với loại, cấp công trình xây dựng; Có thiết bị thi công đáp ứng yêu cầu về an toàn và chất lượng công trình.Nếu là cá nhân giám sát xây dựng công trình thì phải có chứng chỉ hành nghề phù hợp với công việc thực hiện

+ Bên giao thầu phải là pháp nhânbảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thoả thuận hợp đồng

- Về nội dung, mục đích: Tại thời điểm giao kết hợp đồng giám sát xây dựng các bên phải bảo đảm các nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;Nếu hợp đồng có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội thì vô hiệu

- Để hợp đồng giám sát xây dựng được coi là hợp pháp, pháp luật đòi hỏi phải được thể hiện bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên

đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật

- Việc giao kết, xác lập hợp đồng giám sát xây dựng là hoàn toàn do ý chí

tự nguyện của các bên chủthể tham giangười ta thường gọi nguyên tắc này là nguyên tắc hiệp y Khi giao kết hợp đồng các bên được tự do quy định nội dung hợp đồng, tự do xác định phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên Đương nhiên tự do hợp đồng không phải là

tự do tuyệt đối Nhà nước buộc các bên khi giao kết hợp đồng phải tôn trọng đạo đức, trật

tự xã hội, trật tự công cộng

Hợp đồng giám sát xây dựng có hiệu lực pháp lý cao nhất mà bên giao thầu, bên nhận thầu và các bên liên quan có nghĩa vụ thực hiện; Đồng thời cũng là cơ sở pháp lý cao nhất để giải quyết tranh chấp giữa các bên Các tranh chấp chưa được các bên thỏa thuận trong hợp đồng sẽ được giải quyết trên cở sở các quy định của pháp luật có liên quan

1.6.Sửa đổi hợp đồnggiám sát xây dựng

Sửa đổi điều chỉnh hợp đồng là việc các bên đã tham gia giao kết hợp đồng bằng ý chí tự nguyện của mình thoả thuận với nhau để làm thay đổi một số điều khoản trong nội dung của hợp đồng đã giao kết Sau khi hợp đồng đã được sửa đổi, các bên thực hiện hợp đồng theo phần không bị sửa đổi của hợp đồng trước đó và cùng với những nội dung được sửa đổi đồng thời cùng nhau giải quyết những hậu quả khác của việc sửa đổi hợp đồng Điều chỉnh hợp đồnggiám sát xây dựng bao gồm điều chỉnh khối lượng, điều chỉnh đơn giá, điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng, điều chỉnh giá hợp đồng và các nội dung khác (nếu có) mà các bên thoả thuận trong hợp đồng

1.6.1 Các trường hợp điều chỉnh hợp đồng giám sát xây dựng

Theo quy định của pháp luật, hợp đồnggiám sát xây dựng chỉ được điều chỉnh trong các trường hợp như sau:

- Do các bên thoả thuận trong hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật về xây dựng và pháp luật khác có liên quan;

- Khi Nhà nước thay đổi các chính sách làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp các bên hợp đồng có thoả thuận khác;

- Khi dự án được điều chỉnh có ảnh hưởng đến hợp đồng, trừ trường hợp các bên hợp đồng có thoả thuận khác;

- Các trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật;

1.6.2 Nguyên tắc điều chỉnh hợp đồnggiám sát xây dựng

- Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ được áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng;

- Đối với hợp đồng trọn gói, chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi công việc, yêu cầu của hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu và trừ trường hợp bất khả kháng;

- Việc điều chỉnh đơn giá thực hiện hợp đồng chỉ áp dụng đối với hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh Giá hợp đồng sau điều chỉnh không làm vượt giá gói thầu hoặc dự toán gói thầu được phê duyệt (bao gồm cả chi phí dự phòng cho gói thầu đó) thì chủ đầu

tư được quyền quyết định điều chỉnh; Trường hợp vượt giá gói thầu hoặc dự toán gói thầu được phê duyệt thì phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận trước khi điều chỉnh và phải đảm bảo đủ vốn để thanh toán cho bên nhận thầu theo đúng thoả thuận trong hợp đồng

1.7 Bảo đảm thực hiện và bảo đảm thanh toán hợp đồnggiám sát xây dựng

Bảo đảm thực hiện hợp đồnggiám sát xây dựng là việc bên nhận thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng

Theo Luật Xây dựng, bảo đảm thực hiện hợp đồng chỉ áp dụng đối với hợp đồng giám sát xây dựng, cung cấp thiết bị Nhà thầu được lựa chọn phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo mức từ 2% đến 10% giá trúng thầu

Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc ngày chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành công trình Trường hợp phải gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng phải gia hạn thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng

Nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng nếu từ chối thực hiện hợp đồng khi hợp đồng đã có hiệu lực, vi phạm thoả thuận trong hợp đồng, thực hiện hợp đồng chậm tiến độ do lỗi của nhà thầu nhưng từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng

Đối với hợp đồng giám sát xây dựng thì bảo đảm thanh toán hợp đồng là việc chủ đầu tư chứng minh khả năng thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng đã ký kết với nhà thầu thông qua hình thức kế hoạch bố trí vốn ngân sách được phê duyệt Trước khi ký kết hợp đồng, chủ đầu tư phải có bảo đảm thanh toán phù hợp với tiến độ thanh toán đã thoả thuận trong hợp đồng

Phạt hợp đồng là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng theo đó bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do các bên thoả thuận trên cơ sở pháp luật Chế tài phạt hợp đồng có mục đích chủ yếu là trừng phạt, tác động vào ý thức của các chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tôn trọng hợp đồng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng Phạt hợp đồng được sử dụng phổ biến đối với các vi phạm hợp đồng Để áp dụng hình thức chế tài phạt hợp đồng cần có hai căn cứ là:

Có hành vi vi phạm và có lỗi của bên vi phạm hợp đồng

Tạm dừng, chấm dứt, phạt hợp đồng giám sát xây dựng được quy định trong Luật Xây dựng năm 2014, Nghị định số 37/2015 ngày 22/4/2015 của Chính phủ

Khi một bên tạm dừng thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho bên kia biết bằng văn bản, trong đó nêu rõ lý do tạm dừng; Các bên phải có trách nhiệm thương lượng, giải quyết để tiếp tục thực hiện đúng thoả thuận theo hợp đồng trừ trường hợp bất khả kháng Bên tạm dừng hợp đồng không thông báo hoặc lý do tạm dừng không phù hợp với quy định của hợp đồng thì phải bồi thường thiệt hại cho phía bên kia

1.8.2 Chấm dứt hợp đồng

Trường hợp đã tạm dừng hợp đồng mà bên vi phạm hợp đồng không khắc phục lỗi của mình trong khoảng thời gian 56 ngày kể từ ngày bắt đầu tạm dừng theo thông báo trừ trường hợp các bên thoả thuận khác và không có lý do chính đáng thì bên tạm dừng có quyền chấm dứt hợp đồng Trường hợp một bên đơn phương chấm dứt hợp đồng mà không phải do lỗi của bên kia gây ra thì bên đơn phương chấm dứt hợp đồng phải bồi thường thiệt hại cho bên kia Trước khi chấm dứt hợp đồng thì phải thông báo cho bên kia bằng văn bản trước một khoảng thời gian theo thoả thuận trong hợp đồng nhưng không ít hơn 28 ngày trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác và nêu rõ lý do chấm dứt hợp đồng Nếu bên chấm dứt hợp đồng không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia

Hợp đồng không còn hiệu lực kể từ thời điểm bị chấm dứt và các bên phải hoàn tất thủ tục thanh lý hợp đồng trong khoảng thời gian theo thoả thuận của hợp đồng nhưng không quá 56 ngày kể từ ngày thông báo chấm dứt hợp đồng trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác Ngoài thời gian này nếu một bên không làm thủ tục thanh lý hợp đồng thì bên kia được toàn quyền quyết định việc thanh lý hợp đồng

Bên giao thầu có quyền chấm dứt hợp đồng trong các trường hợp: Bên nhận thầu bị phá sản, giải thể hoặc chuyển nhượng hợp đồng cho tổ chức khác mà không có sự chấp

ngày liên tục không thực hiện công việc theo hợp đồng dẫn đến vi phạm tiến độ thực hiện hợp đồng trừ trường hợp được phép của bên giao thầu

Bên nhận thầu có quyền chấm dứt hợp đồng trong các trường hợp: 56 ngày liên tục

bị dừng do lỗi của bên giao thầu trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác; Bên giao thầu không thanh toán cho bên nhận thầu sau 56 ngày kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác

Trong thời hạn 2 ngày làm việc kể từ khi hợp đồng bị chấm dứt, bên nhận thầu phải

di chuyển máy móc, thiết bị, vật tư, nhân lực và các tài sản khác thuộc sở hữu của mình ra khỏi công trường, nếu sau khoảng thời gian này mà bên nhận thầu chưa thực hiện việc di chuyển thì bên giao thầu có quyền xử lý đối với các tài sản này trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác

1.8.3 Phạt hợp đồng

Theo Luật Xây dựng năm 2014, mức phạt hợp đồng không được vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm Ngoài mức phạt theo thoả thuận, bên vi phạm hợp đồng còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba (nếu có) theo quy định của luật xây dựng

và văn bản pháp luật khác có liên quan

Bên nhận thầu phải bồi thường thiệt hại cho bên giao thầu trong các trường hợp: Chất lượng công việc không bảo đảm với thoả thuận trong hợp đồng hoặc kéo dài thời hạn hoàn thành do lỗi của bên nhận thầu gây ra; Do nguyên nhân của bên nhận thầu dẫn tới thiệt hại cho người và tài sản trong thời hạn bảo hành

Bên giao thầu phải bồi thường cho bên nhận thầu trong các trường hợp: Do nguyên nhân của bên giao thầu dẫn tới công việc trong hợp đồng bị gián đoạn, thực hiện chậm tiến

độ, gặp rủi ro; Bên giao thầu cung cấp tài liệu, điều kiện cần thiết không đúng với các thoả thuận trong hợp đồng làm cho bên nhận thầu phải thi công lại, tạm dừng hoặc sửa đổi công việc; Bên giao thầu chậm thanh toán theo thoả thuận trong hợp đồng

Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng hoặc thực hiện nghiã vụ hợp đồng không phù hợp với quy định thì sau khi thực hiện nghĩa vụ hoặc áp dụng biện pháp sửa chữa còn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu bên kia còn bị thiệt hại khác, mức bồi thường thiệt hại phải tương đương tổn thất của bên kia

Trường hợp một bên vi phạm hợp đồng do nguyên nhân của bên thứ ba, bên vi phạm phải chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng trước bên kia Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ ba được giải quyết theo quy định cuả pháp luật có liên quan

1.9 Khiếu nại và giải quyết tranh chấp hợp đồnggiám sát xây dựng

- Khiếu nại trong quá trình thực hiện hợp đồng là khi một bên phát hiện bên kia thực hiện không đúng hoặc không thực hiện nghĩa vụ theo đúng hợp đồng thì có quyền yêu cầu bên kia thực hiện đúng nội dung hợp đồng đã ký kết Khi đó bên phát hiện có quyền khiếu nại bên kia về nội dung này Khi một bên khiếu nại thì phải đưa ra các căn

cứ, dẫn chứng cụ thể để làm sáng tỏ nội dung khiếu nại [25]

Nghị định số 37/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng quy định:

Trong thời gian 56 ngày kể từ khi nảy sinh vấn đề một bên vi phạm hợp đồng, bên phát hiện phải thông báo ngay cho bên kia về những nội dung đó và khiếu nại các nội dung này Ngoài khoảng thời gian này nếu không bên nào có khiếu nại thì các bên thực hiện theo thảo thuận trong hợp đồng đã ký

Trong vòng 28 ngày kể từ ngày nhận được khiếu nại, bên nhận được khiếu nại phải đưa ra căn cứ, dẫn chứng để chứng minh việc khiếu nại của bên kia là không phù hợp Nếu những căn cứ, dẫn chứng không thuyết phục, không hợp lý thì phải chấp nhận những khiếu nại của bên kia Ngoài khoảng thời gian 28 ngày này nếu bên nhận được khiếu nại không có ý kiến thì coi như đã chấp thuận với những nội dung khiếu nại do bên kia đưa ra Các khiếu nại của các bên phải được gửi đến đúng địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ trao đổi thông tin mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng Nếu các khiếu nại không được giải quyết thì sẽ được giải quyết theo quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng -Tranh chấp hợp đồng có thể được hiểu là sự bất đồng chính kiến, sự mâu thuẫn hay xung đột về lợi ích, về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể hợp đồng Việc giải quyết tranh chấp hợp đồng giám sát xây dựng thực hiện theo quy định của pháp luật về tranh chấp hợp đồng

Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp hợp đồng trong xây dựng cũng trong kinh doanh thương mại, dựa trên cơ sở tự do và tự chủ trong kinh doanh, bình đẳng trước pháp luật Việc giải quyết tranh chấp phải đảm bảo các nguyên tắc:

+ Nguyên tắc tự định đoạt: Các bên có quyền thoả thuận phương thức giải quyết tranh chấp có lợi nhất, có thể là tự thương lượng, thông qua trung gian hoà giải hoặc thông qua một hình thức tài phán

+ Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật: Pháp luật bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên, không phân biệt giữa các chủ thể

+ Nguyên tắc hoà giải: Trước hết các bên phải tự hoà giải, khi nào không hoà giải được thì mới nhờ các cơ quan tài phán giải quyết

+ Nguyên tắc giải quyết tranh chấp nhanh chóng, kịp thời, đảm bảo hạn chế gián đoạn quá trình sản xuất kinh doanh

Tranh chấp hợp đồng giám sát xây dựng có thể được giải quyết bằng thương lượng, trung gian hoà giải, tố tụng tại toà án, tố tụng trọng tài

+ Giải quyết tranh chấp bằng thượng lượng: Là biện pháp các bên áp dụng khi phát sinh tranh chấp trước khi khởi kiện đến các cơ quan tài phán Các bên đưa ra những trao đổi, bàn bạc các biện pháp để đi đến thống nhất chung cho việc giải quyết tranh chấp Nếu các bên đạt được thoả thuận thì coi như tranh chấp được giải quyết

+ Giải quyết tranh chấp bằng trung gian hoà giải: là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua một người thứ ba gọi là hoà giải viên Hoà giải viên được chọn thông qua sự thống nhất của các bên, giúp đỡ các bên tranh chấp để đạt được một giải pháp điều hoà lợi ích khắc phục mâu thuẫn phát sinh

Trong Luật Xây dựng năm 2005, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định việc giải quyết tranh chấp thông qua hoà giải được thực hiện bởi tổ chức, cá nhân chuyên gia (gọi là ban xử lý tranh chấp)

+ Giải quyết tranh chấp bằng tố tụng tại Toà án: Là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của cơ quan tài phán nhà nước, nhân danh quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết buộc các bên phải thi hành, kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế

+ Giải quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài: là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của trọng tài viên, với tư cách là bên thứ ba độc lập nhằm chấm dứt xung đột bằng việc đưa ra một phán quyết buộc các bên tranh chấp phải thực hiện Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm và không thể kháng cáo trứơc bất cứ cơ quan, tổ chức nào

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Hiện nay, chế định về hợp đồng giám sát xây dựng được quy định tương đối đầy đủ tại các văn bản pháp luật: Bộ luật dân sự năm 2015, Luật Đấu thầu năm 2013, Luật Xây dựng năm 2014 Chế định này đóng vai trò rất quan trọng trong hoạt động đầu tư xây dựng Chế định về hợp đồng giám sát xây dựng quy định cụ thể, chi tiết các vấn đề liên quan đến việc giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng trong hoạt động giám sát xây dựng Trong đó có những nội dung cơ bản như: Chủ thể của hợp đồng, hình thức hợp đồng, mục đích hợp đồng, đối tượng hợp đồng; Loại hợp đồng; Nội dung hợp đồng và điều kiện có

hiệu lực của hợp đồng giám sát xây dựng

Quá trình hoàn thiện, ký kết, quản lý thực hiện hợp đồng giám sát xây dựng là rất quan trọng, ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện hợp đồng và chất lượng hợp đồng Vì vậy, việc tìm hiểu, nghiên cứu và nắm rõ các quy định của pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng là điều kiện hết sức quan trọng để tránh được những sai phạm, thiếu sót trong quá trình thực hiện, những tranh chấp, phát sinh từ việc không hiểu rõ, hiểu không đúng, hiểu sai quy định của pháp luật về hợp đồng gây ảnh hưởng đến hiệu quả của công tác đầu tư xây dựng, tác động xấu đến nền kinh tế

CHƯƠNG 2:THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG GIÁM SÁT XÂY DỰNG QUA THỰC TIỄN THỰC HIỆN Ở THÀNH PHỐ NINH BÌNH

2.1.Thực trạngquy định về hợp đồng giám sát xây dựng

2.1.1.Cơ sở pháp lý của hợp đồng giám sát xây dựng

Cơ sở pháp lý của hợp đồng giám sát xây dựng là sự áp dụng, vận dụng khoa học các quy định của pháp luật về hợp đồng Các quy phạm pháp luật trong các văn bản pháp luật là cơ sở pháp lý chủ yếu điều chỉnh các quan hệ hợp đồng

Ở nước ta hiện nay, quan hệ hợp đồng giám sát xây dựng được điều chỉnh bởi nhiều các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, do nhiều cơ quan có thẩm quyền ở trung ương và địa phương ban hành Ngoài văn bản quy định chung như Bộ luật Dân sự năm 2015, việc ký kết, quản lý và thực hiện hợp đồng giám sát thi công xây dựng còn chịu

sự chi phối của các văn bản mang tính chuyên ngành dưới những hình thức khác nhau: Luật Thương mại năm 2005, Luật Đấu thầu năm 2013, Luật Xây dựng năm 2014, Luật Đầu tư công năm 2014 và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan Bộ luật Dân

sự năm 2015 được coi là luật gốc quy định các vấn đề chung về hợp đồng, là nền tảng cho pháp luật về hợp đồng, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng trong các lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại, lao động, xây dựng Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự được hiểu bao gồm cả quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ kinh doanh, thương mại Khái niệm hợp đồng dân sự trong Bộ luật Dân sự được xem là khái niệm chung về hợp đồng, là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự Các quy định của Bộ luật Dân sự có thể áp dụng cho hợp đồng giám sát xây dựng như quy định về đại diện, giao dịch dân sự và nghĩa vụ dân

sự, quy định về những vấn đề chung liên quan đến giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng, sửa đổi hợp đồng và chấm dứt hợp đồng

Luật thương mại năm 2005 là nguồn quan trọng điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa các nhà kinh doanh với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh

doanh Luật thương mại hiện hành chứa đựng một số quy định chung về hợp đồng trong kinh doanh và quy định riêng về hợp đồng trong thương mại hàng hoá Luật thương mại được xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính nguyên tắc của Bộ luật dân sự, cụ thể hoá những nguyên tắc này cho thích hợp để điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh Luật thương mại không điều chỉnh trực tiếp quan hệ hợp đồng giám sát thi công xây dựng nhưng tạo cơ sở xác định tư cách thương nhân của chủ thể quan hệ hợp đồng

Luật Đấu thầu năm 2013 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2014) quy định về hợp đồng tại Mục 1, chương VIII ( gồm 6 điều) và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (có hiệu lực từ ngày 15/8/2014), tại chương IX (gồm 11 điều) quy định về hợp đồng: Nguyên tắc hợp đồng, giá hợp đồng, điều chỉnh giá và khối lượng của hợp đồng, tạm ứng, thanh toán, thanh lý hợp đồng

Mặc dù Luật đấuthầu năm 2013 đã quy định về hợp đồng hoạt động xây dựng nhưng do hợp đồng trong hoạt động xây dựng có đặc thù, phức tạp nên cần phải có các quy định riêng để quy định và hướng dẫn cho phù hợp Luật xây dựng năm 2014 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2015) quy định về hợp đồng tại mục 2, chương VII (gồm 10 điều) và Nghị định 37/2015/NĐ-CP (có hiệu lực từ ngày 15/6/2015) với 54 điều quy định chi tiết

về hợp đồng xây dựng, trong đó quy định như sau: Loại hợp đồng xây dựng; Nguyên tắc

ký kết và thực hiện hợp đồng; Nội dung hợp đồng và hồ sơ hợp đồng; Giá hợp đồng, tạm ứng, thanh toán, quyết toán và thanh lý hợp đồng; Điều chỉnh hợp đồng; Tạm dừng, chấm dứt, thưởng, phạt vi phạm hợp đồng; Khiếu nại và giải quyết tranh chấp hợp đồng…

Bên cạnh đó hợp đồng giám sát xây dựng còn chịu sự chi phối của các văn bản quy phạm pháp luật khác như: Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí năm 2013; Luật Doanh nghiệp năm 2014; Luật Nhà ở năm 2014; Luật Ngân sách nhà nước năm 2015; Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014; Luật Đầu tư công năm 2014; Luật Bảo vệ môi trường năm 2014; Luật Tiêu chuẩn và quy chuẩn kỹ thuật 2006; Luật Phòng chống tham nhũng năm 2005 (được sửa đổi lần gần đây nhất vào năm 2012); Luật Quản lý và sử dụng tài sản nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014; Luật Đất đai năm 2013 …

Đối với hợp đồng giám sát xây dựng thuộc dự án sử dụng vốn ngân sách Nhà nước thì còn bị điều chỉnh bởi các văn bản quy định về ngân sách Nhà nước, về đầu tư công

2.1.2.Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng

2.1.2.1 Những ưu điểm của pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng

Về mặt hình thức, pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng được thể hiện thông qua các hình thức đa dạng như luật, nghị định, thông tư Về cơ bản, các văn bản này được xây dựng trên cơ sở pháp lý hiện đại, cơ cấu hài hòa, ngôn ngữ biểu đạt cô đọng, chính xác và đơn nghĩa.Các quy phạm pháp luật về hợp đồng xây dựng được rà soát kỹ về hiệu lực thi hành để tránh chồng chéo, mâu thuẫn

Về mặt nội dung, các văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng giám sát xây dựng

đã tạo ra khung pháp lý tương đối rõ ràng, cụ thể để xác lập, quản lý, thực hiện hợp đồng,

là nền tảng quyết định sự thành công của dự án đầu tư Ở nước ta hiện nay, các luật và văn bản dưới luật quy định về hợp đồng giám sát xây dựng nhìn chung khá đồng bộ, đầy đủ, thống nhất, về cơ bản đảm bảo phục vụ công tác quản lý nhà nước cũng như phục vụ cho hoạt động xây dựng của các chủ đầu tư, nhà thầu

Việc đánh giá, nhận xét ưu điểm của các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng giám sát xây dựng có thể được xem xét theo các vấn đề cụ thể sau đây:

- Về công tác đấu thầu:

Việc ban hành Luật Đấu thầu năm 2013 (có hiệu lực thi hành từ 01/7/2014) nhằm xây dựng luật chung, pháp điển hóa những nội dung trong các văn bản quy phạm pháp luật khác về hoạt động đấu thầu, khắc phục những mâu thuẫn chồng chéo giữa các văn bản quy phạm pháp luật trong cùng một lĩnh vực và bảo đảm tính thống nhất, minh bạch của hệ thống pháp luật

Luật Đấu thầu năm 2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP có nhiều điểm mới đáng chú ý, cụ thể là: Ưu tiên tạo nguồn lực, tạo cơ hội cho nhà thầu trong nước trúng thầu và tạo việc làm cho lao động trong nước, ưu đãi đối với nhà thầu và hàng hóa sản xuất trong nước; Quy định rõ phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu theo từng lĩnh vực cụ thể; Việc chọn nhà thầu, nhà đầu tư qua mạng

Bên cạnh đó, Luật Đấu thầu năm 2013 có một bước chuyển mạnh mẽ trong quy định về ký kết, thực hiện và quản lý hợp đồng; Một điểm mới là quy định chủ đầu tư và nhà thầu phải thương thảo hợp đồng trước khi trình cấp có thẩm quyền phê duyệt quyết định lựa chọn nhà thầu Để tránh tình trạng áp dụng loại hợp đồng không phù hợp với tính chất của gói thầu, điều chỉnh hợp đồng, điều chỉnh hình thức hợp đồng, điều chỉnh thời gian hợp đồng một cách tùy tiện, gây lãng phí, làm giảm hiệu quả đầu tư của các dự án trong thời gian qua, Luật quy định rõ trách nhiệm của chủ đầu tư và nhà thầu trong quá trình thực hiện hợp đồng Tất cả gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu chỉ được áp dụng 4 loại hợp đồng, đó là: Hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá

cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian Đặc biệt, Luật đấu thầu còn quy định hợp đồng trọn gói là hợp đồng cơ bản, được ưu tiên lựa chọn áp dụng khi quyết định áp dụng loại hợp đồng theo đơn giá cố định, đơn giá điều chỉnh thì người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải đảm bảo loại hợp đồng này phù hợp hơn hợp đồng trọn gói; Luật bổ sung quy định về yêu cầu giám sát của cộng đồng trong quá trình lựa chọn nhà thầu và thực hiện hợp đồng, bổ sung trách nhiệm giám sát của người có thẩm quyền, cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu, đồng thời quy định rõ trách nhiệm của cá nhân đối với từng hoạt động trong quá trình đấu thầu để có cơ sở quy định chế tài xử lý vi phạm tương ứng với từng hành vi vi phạm Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định việc thanh toán phải căn cứ vào giá hợp đồng và các điều khoản nêu trong hợp đồng không căn

cứ theo dự toán cũng như các quy định, hướng dẫn hiện hành của Nhà nước về định mức, đơn giá, không căn cứ hóa đơn tài chính của nhà thầu đối với các yếu tố đầu vào

- Về hoạt động đầu tư xây dựng:

So với Luật Xây dựng năm 2003 thì Luật Xây dựng năm 2014 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2015) có nội dung nhiều nội dung đổi mới về quản lý dự án, quản lý chi phí đầu tư, quản lý chất lượng và hợp đồng xây dựng Trong đó nội dung cốt lõi là đổi mới về phương thức và nội dung quản lý dự án, nhất là các dự án sử dụng vốn ngân sách Nhà nước, khắc phục tình trạng thất thoát và lãng phí, nâng cao chất lượng các công trình xây dựng đã được quy định tại Khoản 1 Điều 120 của Luật xây dựng qua đó đối với côn trình xây dựng phải được giám sát về chất lượng, khối lượng, tiến độ, an toàn lao động và bảo vệ môi trường trong quá trình thi công Ngoài ra đối với công trình nhà ở riêng lẻ thì khuyến

Nghị định số 59/2015/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng đã quy định: Đối với dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước thì chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý dự án đầu tư Chủ đầu tư là ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành, ban quản lý dự án xây dựng khu vực do người có thẩm quyền quyết định đầu tư thành lập, tổ chức được giao quản lý sử dụng vốn để đầu tư xây dựng phù hợp với quy định của pháp luật ngân sách nhà nước Đối với dự án sử dụng vốn ngân sách cấp

xã, chủ đầu tư là Ủy ban nhân dân cấp xã Riêng đối với dự án quốc phòng, an ninh, chủ đầu tư do người quyết định đầu tư quyết định phù hợp với điều kiện cụ thể của mình

Nét đổi mới ở đây chính là yêu cầu thành lập các ban quản lý dự án chuyên nghiệp (trong đó có ban quản lý dự án khu vực, ban quản lý dự án chuyên ngành) thay vì trước đây các ban quản lý dự án được thành lập theo từng công trình xây dựng Điểm mới này nhằm nâng cao năng lực của các ban quản lý dự án, giảm bớt số lượng các ban quản lý dự

án, đảm bảo hiệu quả của dự án đầu tư, nâng cao chất lượng công trình, chống thất thoát, lãng phí vốn ngân sách Nhà nước

Nghị định số 46/2015/NĐ-CP ngày 12/5/2015 về quản lý chất lượng công trình và bảo trì công trình xây dựng đã quy định đối với nguồn vốn nhà nước Theo Nghị định này, nguyên tắc chung trong quản lý chất lượng công trình xây dựng là công trình xây dựng phải được kiểm soát chất lượng theo quy định từ chuẩn bị, thực hiện đầu tư xây dựng đến quản lý, sử dụng công trình nhằm đảm bảo an toàn cho người, tài sản, thiết bị, công trình

và các công trình lân cận

Theo đó, hạng mục công trình, công trình xây dựng hoàn thành chỉ được phép đưa vào khai thác, sử dụng sau khi được nghiệm thu bảo đảm yêu cầu của thiết kế xây dựng, tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ thuật cho công trình, các yêu cầu của hợp đồng xây dựng và quy định của pháp luật có liên quan

Trách nhiệm của nhà thầu, chủ đầu tư đối với công trình cũng được phân định rõ

Cụ thể, nhà thầu khi tham gia hoạt động xây dựng phải có đủ điều kiện năng lực theo quy định, phải có biện pháp tự quản lý chất lượng các công việc xây dựng do mình thực hiện Nhà thầu chính hoặc tổng thầu có trách nhiệm quản lý chất lượng công việc do nhà thầu phụ thực hiện