Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhrất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hướng không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến độ thi công xây dựng công trình,

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi

Các kết quả nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Đào Văn Thạnh

LỜI CẢM ƠN

Tác giả xin trân trọng cảm ơn các thầy, cô giáo công tác tại Khoa Sau Đại học – Viện

Đại học Mở Hà Nội đã giúp đỡ và tạo điều kiện cho tác giả hoàn thành bản luận văn này Đặc biệt tác giả xin trân trọng cảm ơn thầy giáo hướng dẫn TS Vũ Thị Hồng Yến

- Giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội đã hết lòng ủng hộ và hướng dẫn tác giả hoàn thành luận văn

Tác giả xin trân trọng cảm ơn các Thầy Cô trong Hội đồng khoa học đã đóng góp những góp ý, những lời khuyên quý giá cho bản luận văn này

Tác giả cũng xin trân trọng cảm ơn Thư viện trường Viện Đại học Mở Hà Nội, Thư viện Trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện thuận lợi hỗ trợ, giúp đỡ tác giả trong việc thu thập thông tin, tài liệu trong quá trình thực hiện luận văn

Xin cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp và gia đình đã giúp đỡ, chia sẻ khó khăn và động viên tác giả trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu để hoàn thành luận văn này Xin trân trọng cảm ơn!

Hà Nội, tháng 12 năm 2017

Đào Văn Thạnh

DANH MỤC VIẾT TẮT

CĐT Chủ đầu tư

DAĐT Dự án đầu tư

HĐXD Hợp đồng trong hoạt động xây dựng

HĐTCXD Hợp đồng thi công xây dựng công trình

NT Nhà thầu

TVGS Tư vấn giám sát

BLDS Bộ luật dân sự năm 2015

LTM Luật thương mại năm 2005

Nghị định 37 Nghị định 37/2015/NĐ – CP ngày 22 tháng 4 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Nghị định 46 Nghị định 46/2015/NĐ – CP ngày 12 tháng 5 năm 2015 của Chính phủ về quản lý chất lượng và bảo trì công trìnhxây dựng

Thông tư 09 Thông tư 09/2016/TT – BXD ngày 10 tháng 03 năm 2016 của

Bộ xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

LỜI CẢM ƠN

DANH MỤC VIẾT TẮT

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 2

2.1 Mục tiêu tổng quát 2

2.2 Mục tiêu cụ thể 2

3 Tính mới và những đóng góp của đề tài 2

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3

5 Phương pháp nghiên cứu 4

6 Kết cấu của luận văn 4

Chương 1:QUY ĐỊNH CHUNG VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH 5

1.1 Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình 5

1.2 Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 19

1.3 Nguồn pháp luật điều chỉnh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 24

Chương 2:PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 27

2.1 Căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 27

2.2 Nội dung của trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhvà thực tiễn áp dụng 43

2.3 Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 85

Chương 3:ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA

CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH 91

3.1 Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp

lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 91 3.2 Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do

vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 92

KẾT LUẬN 104 TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng thi công xây dựng công trình (gọi tắt là hợp đồng thi công xây dựng công trình) được xác lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm đạt được các lợi ích nhất định Qua đó đã tạo cơ sở pháp

lý cho các bên thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trìnhhoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa

vụ đã cam kết Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhđược đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm pháp lý của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra Hiện nay, vấn đề này đã được quy định trong Luật xây dựng năm 2014, Nghị định 37 quy định về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng và Thông tư số 09 hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình Hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhrất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hướng không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến độ thi công xây dựng công trình, chất lượng công trìnhkhông bảo đảm…Tuy nhiên, các quy định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng công trìnhnói riêng trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn chế dẫn đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều tranh cãi Điều này đã làm giảm hiệu lực và hiệu quả của pháp luật trong việc áp dụng trách nhiệm pháp lý đối với hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Trách nhiệm pháp lý do vi phạm

hợp đồng thi công xây dựng công trình” để làm luận văn thạc sỹ của mình Qua luận

văn, học viên sẽ làm rõ một số vẫn đề lý luận có liên quan, thực trạng áp dụng và phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi

phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhnhằm giải quyết các vướng mắc, bất cập

hợp đồng thi công xây dựng công trình

- Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Tính đến thời điểm hiện nay, các công trìnhnghiên cứu về trách nhiệm pháp lý

do vi phạm hợp đồng đã có một số công trình, đó là:

- “Chế định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của TS Nguyễn

Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng;

- Sách chuyên khảo về “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp

đồng trong pháp luật Việt Nam” của PGS TS Đỗ Văn Đại – Nhà xuất bản chính trị

Quốc gia – Sự thật Đây là cuốn sách đã phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung;

- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Lê Văn Minh về “Trách nhiệm pháp lý

do vi phạm hợp đồng mua bán” đã giải quyết vấn đề trách nhiệm pháp lý của bên vi

phạm hợp đồng mua bán tài sản;

- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Đặng Hoàng Mai về “Một số nghiên cứu

so sánh hợp đồng EPC theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam” (2004)

đã nghiên cứu, so sánh hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư thiết bị - thi công theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam

- Luận văn thạc sĩ ngành quản lý xây dựng của tác giả Hoàng Phương Lan

(2014) “Nghiên cứu giải pháp nâng cao chất lượng lập và quản lý hợp đồng xây dựng

tại Ban quản lý dự án 31 Láng Hạ thuộc Tổng công ty đường sắt Việt Nam” đã nghiên

cứu các vấn đề hợp đồng xây dựng liên quan đến công tác nâng cao chất lượng lập

vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Nội dung nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần làm rõ các vấn đề lý luận trong việc xây dựng các các quy phạm pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Từ đó tạo cơ sở cho quá trình sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng, tạo sự thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp

lý do vi phạm hợp đồng xây dựng cụ thể là hợp đồng thi công xây dựng công trìnhtheo quy định của Luật xây dựng năm 2014, Nghị định 37, Nghị định 207 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và Thông tư 09 hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình Đồng thời có phân tích, đánh giá, so sánh với các quy định tương ứng của

Bộ luật dân sự năm 2015, Luật thương mại năm 2005 và một số văn bản về hợp đồng thương mại quốc tế hiện nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý

do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời cam đoan, lời cảm ơn, mục lục, kết luận chung và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương:

* Chương 1: Quy định chung về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi

công xây dựng công trình

* Chương 2: Pháp luật thực định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng

thi công xây dựng công trìnhvà thực tiễn áp dụng

* Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về

trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Chương 1:

QUY ĐỊNH CHUNG VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ

DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH 1.1 Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình 1.1.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng trong nền kinh tế Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời tạo lập cơ

sở vật chất – kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình

Theo quy định tại khoản 1 điều 2, Nghị định 37 “Hợp đồng xây dựng là hợp

đồng được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” Quan hệ hợp

đồng xây dựng được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới Tuy nhiên hợp đồng đó chỉ

có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước Các bên được tự

do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng Nhất là khi quan hệ hợp đồng xây dựng được thiết lập để thực hiện các công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trìnhcó sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Giai đoạn thi công xây dựng công trình là một trong các giai đoạn cơ bản và quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng công trình Đây là giai đoạn bao gồm tập

hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực tế nhằm biến những

ý tưởng trong Dự án đầu tư xây dựng công trình thành hiện thực Trong đó thi công xây dựng bao gồm xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình1 Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các sản phẩm xây dựng (với tính chất là tài sản cố định) để có thể đưa vào khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra Các sản phẩm xây dựng đó có đảm bảo chất lượng theo yêu cầu hay không phụ thuộc phần lớn vào quá trình thi công xây dựng công trình trên công trường xây dựng

Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện Chủ đầu tư với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn

để đầu tư xây dựng công trìnhtrong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất

cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu Trên cơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động thi công xây dựng công trìnhnói riêng Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của các chủ thể Đó chính là quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình

Hợp đồng thi công xây dựng công trình là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng Vì vậy khái niệm pháp lý về hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng Theo điểm b khoản 1, Điều 3, Nghị

định 37 quy định “Hợp đồng thi công xây dựng công trìnhlà hợp đồng để thực hiện

việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trìnhhoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công là hợp đồng thi công xây dựng công trìnhđể thực hiện tất cả các công trìnhcủa một dự án đầu tư”

Theo đó, các thỏa thuận trong hợp đồng thi công xây dựng công trìnhđược coi là

1 Khoản 38, Điều 3, Luật xây dựng năm 2014

“pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ Khi hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcó hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự nhận về mình những nghĩa

vụ pháp lý nhất định cũng như những trách nhiệm pháp lý sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận

Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung và quan

hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và thực hiện trên cơ sở hợp đồng Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta tăng nhanh, thị trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho xã hội Cùng với đó, các hợp đồng xây dựng được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng công việc ngày càng lớn và phức tạp Có thể nói hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng công trìnhnói riêng đã và đang phát huy tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là:

- Thứ nhất là, hợp đồng thi công xây dựng công trìnhvới tư cách là công cụ

quản lý nhà nước về xây dựng Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ

sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng;

- Thứ hai là, hợp đồng thi công xây dựng công trình với tư cách là hình thức

pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù hợp với đặc điểm của từng công trình

và dự án cụ thể Đồng thời các bên có thể xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể Hợp đồng thi công xây dựng công trình là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc

bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp Thông qua quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình, các bên giao và nhận thầu phải chịu trách nhiệm pháp lý trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các bên đã cam kết

1.1.2 Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình

Hoạt động thi công xây dựng là hoạt động phức tạp với rất nhiều công việc khác nhau tạo thành một tập hợp các công việc có trình tự, được kiểm soát và bị giới hạn về thời gian, chi phí và chất lượng theo yêu cầu quản lý dự án đối với mỗi công trìnhxây dựng Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của hợp đồng thi công xây dựng công trình nhằm hiểu rõ bản chất của quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trìnhvà giúp chúng ta phân biệt giữa hợp đồng thi công xây dựng công trình và các loại hợp đồng khác Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình khác với các loại hợp đồng, thương mại khác Qua đó có thể đáng giá, so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng Hợp đồng thi công xây dựng công trình có một số đặc trưng pháp lý sau đây:

1.1.2.1 Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình phải đáp ứng các yêu cầu về năng lực hoạt động thi công xây dựng

Chủ thể tham gia hợp đồng thi công xây dựng công trình là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình gồm có: Chủ đầu tư, bên nhận thầu thi công xây dựng công trình và tổ chức tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình Ngoài ra, trong quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình còn có sự tham gia của bên thứ ba là những cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động

Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng xây dựng là xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy

định các điều kiện tối thiểu mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp đồng Trong quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng của các mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai Cụ thể:

a Chủ đầu tư:

Chủ đầu tư với tư cách là bên giao thầu thi công xây dựng, là chủ thể cơ bản tham gia xác lập và ký kết hợp đồng thi công xây dựng công trình với bên nhận thầu thi công Theo quy định:

“1 Chủ đầu tư do người quyết định đầu tư quyết định trước khi lập dự án

hoặc khi phê duyệt dự án.2 Tùy thuộc nguồn vốn sử dụng cho dự án, chủ đầu tư được xác định cụ thể như sau:a) Đối với dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước và vốn nhà nước ngoài ngân sách, chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng;b) Đối với dự án sử dụng vốn vay, chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức, cá nhân vay vốn để đầu tư xây dựng;c) Đối với

dự án thực hiện theo hình thức hợp đồng dự án, hợp đồng đối tác công tư, chủ đầu

tư là doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư thỏa thuận thành lập theo quy định của pháp luật;d) Dự án không thuộc đối tượng quy định tại các điểm a, b và c khoản này do tổ chức, cá nhân sở hữu vốn làm chủ đầu tư.”2

Tùy theo từng loại dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ đầu tư khác nhau Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án quan trọng cấp quốc gia thì chủ đầu tư là các Bộ, cơ quan ngang Bộ,

cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì chủ đầu tư là đơn

vị quản lý và sử dụng công trìnhxây dựng Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là chủ đầu tư Đối với dự án sử dụng vốn khác, chủ đầu tư là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật

Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng xây dựng, Chủ đầu tư cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực của chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định

của Bộ luật dân sự năm 2015 Cụ thể, đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền Bên cạnh các điều kiện nêu trên, chủ đầu tư phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản

lý dự án, thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình Theo đó, Chủ đầu tư có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án Trong trường hợp Chủ đầu tư không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì Chủ đầu tư phải thuê Tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án

b Nhà thầu thi công

Nhà thầu thi công xây dựng là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động thi công xây dựng và hành nghề thi công xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình Đối với nhà thầu thi công là tổ chức, đó thường là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trình Các quy định về điều kiện năng lực nhà thầu thi công xây dựng cũng được pháp luật quy định cụ thể tại Nghị định 59/2015/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng Theo đó, để trở thành chủ thể của hoạt động thi công xây dựng công trình, doanh nghiệp phải thỏa mãn các điều kiện năng lực gồm: có đủ lực lượng chuyên môn nghiệp vụ và công nhân kỹ thuật được đào tạo đáp ứng yêu cầu của công tác thi công xây dựng; có thiết

bị thi công chủ yếu đảm bảo các yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, an toàn trong thi công xây dựng công trình; có năng lực tài chính phù hợp với công trìnhnhận thầu; có

đủ số người đáp ứng các điều kiện năng lực để làm chỉ huy trưởng công trường và phụ trách kỹ thuật thi công Đối với nhà thầu là cá nhân hành nghề độc lập cũng phải thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật quy định, đó là: Có đủ năng lực hành vi dân sự;

có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trìnhvà có năng lực thi công xây dựng công trình

Để quản lý tốt thị trường xây dựng, đảm bảo trật tự, ổn định trong hoạt động giao - nhận thầu thi công xây dựng ở nước ta, ngoài các quy định chung về điều kiện, năng lực của nhà thầu thi công xây dựng, Nhà nước còn quy định các điều kiện cụ thể về năng lực của nhà thầu thi công được phân thành 2 hạng tương ứng với cấp và loại công trìnhmà nhà thầu tham gia Theo quy định của pháp luật, các điều kiện được

“định lượng” bằng tiêu chuẩn về năng lực hành nghề, số năm kinh nghiệm và số lượng các công trình mà nhà thầu thực hiện Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện

về năng lực tối thiểu của nhà thầu thi công xây dựng nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất với chất lượng cao nhất

Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu thi công tại Việt Nam nếu được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu, sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hành nghề

và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp pháp

Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng theo quy định tại Nghị định 59/2015/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng nêu trên thì bên nhận thầu phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành Để đảm bảo cho việc lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng có đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ hợp đồng một cách tốt nhất Pháp luật về xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc thi công được tốt nhất Vì thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định nhà thầu thi công tham gia ký kết hợp đồng thi công xây dựng công trình Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động thi công xây dựng, kinh nghiệm của nhà thầu thi công cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ

Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các quyền

và nghĩa vụ của nhà thầu nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu trách nhiệm pháp lý và năng lực chịu trách nhiệm pháp lý khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết

Trường hợp nhà thầu vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình thì sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý hợp đồng trước chủ đầu tư (bên giao thầu)

Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng công trình, pháp luật cho phép nhà thầu thi công được quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu phụ Vì vậy, pháp luật quy định có hai hình thức nhà thầu thi công xây dựng, đó là nhà thầu chính và nhà thầu phụ:

Nhà thầu chính: Nhà thầu chính là nhà thầu ký kết hợp đồng nhận thầu trực

tiếp với Chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính là thi công xây dựng công trình

Nhà thầu phụ: Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính

hoặc tổng thầu thi công xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu thi công xây dựng

Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt động đầu tư xây dựng là nhà thầu thi công thường phải đảm nhiệm những công việc

có quy mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công trình nhỏ hơn để thực hiện Hơn nữa hoạt động thi công xây dựng được tiến hành trên một mặt bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào cùng một thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công trình khác nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện Quy định này cũng phù hợp với thông lệ, tập quán quốc tế về hoạt động thầu thi công xây dựng

Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư Theo quy định, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng mà nhà thầu chính đã ký kết với chủ đầu tư Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm pháp lý với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và các sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng

cho nhà thầu phụ thực hiện Đây là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm pháp lý trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ Mặc dù hợp đồng thầu phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính

1.1.2.2 Thứ hai, hợp đồng thi công xây dựng công trình có kết quả được vật thể hóa, mang tính đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao

Kết quả của hợp đồng thi công xây dựng công trình là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà máy, một con đường hay một cây cầu) Bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được xác định trước theo mẫu, theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi nhà thầu thi công hoàn thành công việc của mình theo hợp đồng Để hoàn thành được bộ phận công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên nhận thầu thi công tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định Xem xét một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt động xây dựng Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các

số liệu khảo sát xây dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây dựng hoàn chỉnh Thi công xây dựng công trình chính là quá trình hiện thực hóa những ý tưởng xây dựng công trình từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả

là một sản phẩm xây dựng hiện hữu trên thực tế trở thành đối tượng của hợp đồng thi công xây dựng công trình

Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số trường hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở cho thuê Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm y tế, trường

học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa chất, khí hậu… tại địa điểm xây dựng công trình Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất theo đơn đặt hàng đơn chiếc Do đó, đối tượng của hợp đồng thi công xây dựng công trình chưa hiện hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh những công việc hoặc có những thay đổi mà trước

đó các bên không thể dự liệu trong hợp đồng Đặc trưng này của hợp đồng thi công xây dựng công trình đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn, quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của hợp đồng khi giao kết hợp đồng Tuân thủ theo quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng trong là một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng nói chung và hoạt động thi công xây dựng nói riêng (Điều 4, Luật xây dựng năm 2014) Từ đó, một trong các yêu cầu của pháp luật đặt ra là các quy định về giai đoạn nghiệm thu đối với các sản phẩm của quá trình thi công xây dựng là hết sức cần thiết Công tác nghiệm thu xây dựng với những thành phần và nội dung được pháp luật quy định cụ thể cũng là nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với thiết kế hay không từ

đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã hoàn thành hay chưa Trên cơ

sở đó, trách nhiệm pháp lý áp dụng đối với nhà thầu thi công được đặt ra nếu nghĩa

vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành và chất lượng sản phẩm xây dựng không đảm bảo theo yêu cầu

Mặt khác, đối tượng của hợp đồng thi công xây dựng công trình từ các công trình có quy mô nhỏ như nhà ở đơn lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như công trình công nghiệp, công trình giao thông, công trình năng lượng đều là những sản phẩm được kết tinh từ khối lượng lớn vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ rất nhiều nhân công và hao phí máy móc, thiết bị Vì thế, giá trị kinh tế của một công trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với các sản phẩm công nghiệp thông thường khác Hơn nữa các công trình xây dựng có những tác động to lớn và ảnh hưởng nhiều mặt đến đời sống kinh tế - xã hội, có ảnh hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân Các công trình xây dựng sau khi được hoàn thành sẽ được đưa vào khai thác, vận

hành và sử dụng mà việc khai thác, vận hành, sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự

an toàn về tính mạng, sức khỏe cho người sử dụng, khai thác Do vậy yêu cầu an toàn cho người sử dụng và công trình lân cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu khi hoàn thành sản phẩm

Chính giá trị kinh tế và tầm quan trọng đặc biệt như vậy của công trình xây dựng đã đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt đối với chất lượng của nó cũng như việc thực hiện đúng hợp đồng là hết sức quan trọng Việc tuân thủ nguyên tắc “Thực hiện đúng hợp đồng” của nhà thầu thi công trong trường hợp này cần được nêu cao trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình Xuất phát từ đặc trưng này của hợp đồng thi công xây dựng công trình, pháp luật cần phải quy định cụ thể về các quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng, các định mức kinh tế kỹ thuật áp dụng bắt buộc trong xây dựng, cũng như quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đối với việc đảm bảo chất lượng của công trình xây dựng Đặc trưng này chi phối đến một số điều khoản trong hợp đồng thi công xây dựng công trình như điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản yêu cầu chất lượng công trình, điều khoản trách nhiệm pháp lý trong việc giải quyết các sự cố và trách nhiệm pháp lý trong việc khắc phục các sai sót, hư hỏng do vi phạm nghĩa vụ của nhà thầu gây ra

Các sản phẩm là đối tượng của hợp đồng thi công xây dựng công trình cũng đòi hỏi phải đáp ứng những yêu cầu nghiêm ngặt của pháp luật về quy hoạch xây dựng, đảm bảo mỹ quan công trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp với điều kiện tự nhiên, đặc điểm văn hóa, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát triển kinh tế - xã hội với an ninh quốc phòng3

1.1.2.3 Thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu thi công xây dựng diễn ra trong một khoản thời gian dài và chịu nhiều ảnh hưởng bởi yếu tố thời tiết

Trong hợp đồng thi công xây dựng công trình thì nghĩa vụ chủ yếu trong việc thực hiện hợp đồng thuộc về nhà thầu thi công với việc thi công xây dựng công trình

Trong khi đó, thi công xây dựng công trìnhlà một hoạt động kinh tế - kỹ thuật hết sức phức tạp bao gồm nhiều hoạt động cụ thểnhư xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công trìnhxây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình Hoạt động này là những nghĩa vụ mà nhà thầu thi công phải thực hiện khi hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcó hiệu lực nhằm tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn Hoạt động thi công xây dựng công trình với yêu cầu nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi nhà thầu thi công phải tiến hành các hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước thi công xây dựng cụ thể Hơn nữa, do yêu cầu về mặt tổ chức thi công đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sự phối hợp giữa các khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng thi công, bố trí lán trại, nơi tập kết vật liệu, huy động thiết bị phục vụ thi công công trình, tổ chức cung ứng vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng định rằng thi công xây dựng là hoạt động chủ yếu và kéo dài nhất của quá trình đầu tư xây dựng công trìnhnhằm biến ý tưởng xây dựng công trìnhthành hiện thực Đặc trưng này của công việc thi công xây dựng sẽ ảnh hưởng và chi phối đến việc xác định tiến độ thi công trong từng giai đoạn

cụ thể trong mối quan hệ với tổng tiến độ thi công của dự án đầu tư xây dựng công trìnhtừ đó xác định trách nhiệm pháp lý của nhà thầu thi công khi có sự vi phạm về tiến độ thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình

Mặt khác, hoạt động thi công xây dựng công trình chủ yếu diễn ra ở ngoài trời với thời gian thi công dài nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời tiết Sự ảnh hưởng của yếu tố này đối với việc thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng của nhà thầu thi công biểu hiện qua những tác động như gây nên tình trạng gián đoạn công trìnhđang thi công dẫn đến kéo dài thời gian hoàn thành công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu

tư (sẽ tốn kém hơn), làm cho hiệu quả đầu tư bị giảm sút, ảnh hưởng đến kế hoạch sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các kết cấu công trìnhđang xây lắp Đặc trưng này của hợp đồng thi công xây dựng công trìnhdẫn đến sự chi phối các quy định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo từng đợt, lãi suất,

tỷ giá…Bên cạnh đó là các quy định về trách nhiệm pháp lý của các bên trong việc ứng phó với các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như mưa, bão, động đất, sóng

thần… có thể gây ra Từ đó có thể xác định trách nhiệm pháp lý hoặc miễn trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng của các bên đối với việc thực hiện tiến độ của

dự án đầu tư xây dựng

1.1.2.4 Thứ tư, cơ chế thực hiện nghĩa vụ hợp đồng phụ thuộc nhiều vào vai trò của chủ thể thứ 3

Nếu trong các quan hệ hợp đồng, thương mại thông thường khác thường chỉ

có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của mỗi bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình thì có sự tham gia của chủ thể thứ ba Chủ thể này đóng vai trò cố vấn, giám sát các bên thực hiện nhiệm vụ hợp đồng và đảm bảo cho kết quả hợp đồng,

đó là đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng Pháp luật quy định, đơn vị tư vấn giám sát phải thực hiện nghĩa vụ giám sát quá trình thi công xây dựng của nhà thầu thi công trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ được chủ đầu tư giao Quy định này xuất phát từ những yêu cầu về mặt chất lượng, tiến độ thi công và chi phí đầu tư cũng như những tác động to lớn của công trình xây dựng trong quá trình khai thác, sử dụng mà pháp luật đòi hỏi quá trình thi công xây dựng của nhà thầu thi công luôn phải có sự giám sát chặt chẽ của tư vấn giám sát thi công xây dựng Hơn nữa, pháp luật yêu cầu Chủ đầu tư phải có đủ điều kiện năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản

lý thực hiện công việc thi công xây dựng Trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực thì Chủ đầu tư phải thuê tổ chức tư vấn giám sát để giám sát việc thi công xây dựng của nhà thầu

Đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập thuộc các thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về tư vấn giám sát thi công xây dựng theo quy định của pháp luật Năng lực của đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng được quy định bao gồm có đủ năng lực hoạt động xây dựng tương ứng với cấp và loại công trình tham gia; các cá nhân tham gia giám sát thi công xây dựng phải có chứng chỉ hành nghề giám sát thi công xây dựng tương ứng với loại và cấp công trình

Trong quá trình thi công xây dựng, sự có mặt của nhà thầu tư vấn, giám sát có

ý nghĩa hết sức quan trọng, đặc biệt trong công tác nghiệm thu khối lượng xây lắp, tổng nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh quyết toán hợp đồng Ở các công tác này, không chỉ được hai bên chủ đầu tư và nhà thầu thi công tham gia thực hiện mà còn có sự tham gia và ý kiến của đơn vị tư vấn, giám sát Vì vậy, việc đánh giá sản phẩm xây dựng có hoàn thành, đảm bảo chất lượng theo yêu cầu và phù hợp với tiến độ hay không còn phụ thuộc vào đơn vị tư vấn, giám sát thi công Việc phát hiện và xác định các hành vi vi phạm hợp đồng của nhà thầu thi công phụ thuộc nhiều vào đơn vị tư vấn giám sát thi công Nếu hành vi vi phạm được phát hiện và yêu cầu

xử lý kịp thời sẽ khắc phục và hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, ngược lại sẽ gây khó khăn cho việc giải quyết hậu quả, áp dụng trách nhiệm pháp lý và giải quyết các tranh chấp Tuy nhiên việc áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng của nhà thầu thi công lại không phụ thuộc vào tư vấn giám sát thi công xây dựng Theo đó, pháp luật quy định “Bất kỳ sự chấp thuận, kiểm tra, xác nhận, đồng ý, xem xét, giám sát, thông báo, yêu cầu, kiểm định hoặc hành động tương tự nào của tư vấn giám sát thi công xây dựng cũng không hề miễn cho nhà thầu khỏi bất kỳ trách nhiệm pháp lý nào theo hợp đồng, bao gồm cả trách nhiệm pháp lý đối với các sai sót, bỏ sót, không nhất quán và không tuân thủ đúng”.4

1.1.2.5 Thứ năm, hình thức của hợp đồng thi công xây dựng công trình cần phải tuân thủ chặt chẽ

Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện các điều khoản của hợp đồng xây dựng Theo quy định hiện hành thì hợp đồng thi công xây dựng công trình phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản hợp đồng Trong văn bản hợp đồng xây dựng, các bên sẽ ghi nhận các điều khoản đã thống nhất qua quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của Luật đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành Cuối văn bản hợp đồng là sự xác

4 Điểm b, khoản 12.1 Mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình, Thông tư 09

nhận nội dung các điều khoản mà các bên đã cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu vào văn bản hợp đồng

Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với hợp đồng thi công xây dựng công trình đảm bảo cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết Điều này phù hợp với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói chung Đảm bảo tính có căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng hợp đồng cũng như giải quyết các tranh chấp giữa các bên Các điều khoản được ghi nhận trong văn bản hợp đồng được coi là “pháp luật” mà các bên đã xây dựng và thực hiện Một khi văn bản hợp đồng thi công xây dựng công trình đó được coi là “pháp luật” cho việc thực hiện hợp đồng thì nó cần phải được thể hiện một cách rõ ràng và minh bạch Hình thức hợp đồng bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố nhằm đảm bảo các yêu cầu nêu trên

Tóm lại, những đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình nêu trên

có ảnh hưởng rất lớn đến sự điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của hợp đồng thi công xây dựng công trình, có như vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh và đáp ứng được nhu cầu phát triển của hoạt động xây dựng nói chung

1.2 Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách nhiệm pháp

lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

1.2.1 Khái niệm vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách nhiệm pháp lý do vi phạm

Hợp đồng thi công xây dựng công trình được giao kết và có hiệu lực làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa bên giao thầu và nhận thầu thi công xây dựng công trình Các cam kết có sự ràng buộc pháp lý đối với mỗi bên của quan hệ hợp đồng, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng được coi là luật mà các bên phải thực hiện Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng luôn được đặt ra và yêu cầu các bên phải tuân thủ Tuy nhiên, việc thực hiện đúng hợp đồng không phải lúc nào cũng được các

bên tuân thủ một cách tuyệt đối Việc không thực hiện hay thực hiện không đúng

những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi phạm hợp đồng đã ký kết

Theo Luật thương mại năm 2005 thì “vi phạm hợp đồng là việc một bên không

thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo theo thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”5 Bộ luật dân sự năm 2015 không đề cập trực tiếp đến khái niệm vi phạm hợp đồng những cũng tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng theo hướng của Luật thương mại trong phần “trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ”, mà nội dung của vi phạm hợp đồng được hiểu là “không thực hiện” hoặc

“thực hiện không đúng nghĩa vụ” Với quy định này vi phạm hợp đồng được hiểu là không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng Việc thực hiện không đúng nghĩa vụ cũng đã bao hàm việc thực hiện không đầy đủ

nghĩa vụ của hợp đồng

Trong hợp đồng thi công xây dựng công trình, nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng được đặt ra với cả bên giao thầu và bên nhận thầu thi công Tuy nhiên nghĩa vụ chính và chủ yếu được đặt ra đối với bên nhận thầu thi công xây dựng công trình là tiến hành các công việc cụ thể theo tiêu chuẩn và yêu cầu kỹ thuật để các bộ phận, hạng mục công trình, công trình xây dựng được hoàn thành Đối với bên giao thầu, nghĩa vụ được đặt ra là tạm ứng hợp đồng, thanh toán hợp đồng và một số nghĩa vụ

khác

Quá trình nhà thầu thi công thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết là quá trình thực hiện các công việc mang tính kỹ thuật đặc thù, theo thiết kế đã được phê duyệt từ trước có sự kiểm soát của bên thứ ba là nhà thầu tư vấn giám sát Tuy nhiên,

vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình vẫn xảy ra khi bên có nghĩa vụ không

thực hiện hoặc thực hiện đúng nghĩa vụ theo hợp đồng, vi phạm nguyên tắc “thực

hiện đúng hợp đồng” Điều này có thể xâm hại đến lợi ích hợp pháp của bên có quyền

và trong nhiều trường hợp làm cho mục đích giao kết hợp đồng của các bên không đạt được Hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình rất đa dạng và xảy

ra khá phổ biến đã ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến

5 Khoản 2, Điều 3 Luật thương mại năm 2005

độ thi công xây ảnh hưởng đến tiến độ của dự án đầu tư; chất lượng công trình không đảm bảo ảnh hưởng đến việc khai thác, sử dụng công trình; không đảm bảo an toàn lao động dẫn đến tai nạn lao động và sự cố công trình; không đảm bảo vệ sinh công

trường làm ô nhiễm môi trường…

Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của

họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm pháp

lý của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để khắc

phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra

Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp là một loại trách nhiệm pháp lý do không thực hiện nghĩa vụ pháp lý, nó chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận Ở mức độ khái quát, trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng mang bản chất là một dạng cụ thể của trách nhiệm pháp lý Vì vậy, trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trước hết mang những đặc điểm của trách nhiệm pháp lý nói chung, tuy nhiên nó có điểm đặc thù là chỉ phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng Và như vậy, việc áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình chỉ được tiến hành khi các tổ chức, cá nhân là các bên trong quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng thi công xây dựng công trình đã ký kết Với cách tiếp cận như vậy, luận văn chỉ xem xét các vấn đề lý luận và thực tiễn về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình với ý nghĩa là một loại trách nhiệm pháp lý phát sinh khi có hành

vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Trong khoa học pháp lý, khái niệm trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình được

nghiên cứu dưới hai góc độ chủ quan và khách quan

Theo nghĩa chủ quan, trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình được hiểu là sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm

hợp đồng thi công xây dựng công trình Khi hợp đồng có hiệu lực, các bên có nghĩa

vụ thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản đã cam kết Nếu một bên có hành vi vi phạm thì phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm đó dây ra Việc gánh chịu những hậu quả này phải tuân theo quy định của pháp luật về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng công trình nói riêng Pháp luật hiện hành cho phép áp dụng nhiều hậu quả bất lợi đối với bên vi phạm hợp đồng như: Buộc sửa chữa khắc phục những sai sót hư hỏng của công trìnhxây dựng; bồi thường thiệt hại; phạt vi phạm hợp đồng; tạm ngừng thực hiện hợp đồng; đơn phương chấm

dứt hợp đồng

Theo nghĩa khách quan, trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình được hiểu là một chế định pháp luật bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh nhóm quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý

về hợp đồng thi công xây dựng công trình Những quy phạm pháp luật này có thể cho phép áp dụng bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm hợp đồng… ngay cả khi các bên không thỏa thuận điều đó trong hợp đồng Đây là sự thể hiện thái độ phản ứng của Nhà nước đối với hành vi vi phạm hợp đồng gây hại cho bên kia và cho kinh tế - xã hội nói chung Theo nghĩa này, cấu trúc chung của chế định trách nhiệm pháp lý do

vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình bao gồm các nội dung sau đây:

• Những quy định về căn cứ xác định trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp

đồng thi công xây dựng công trình

• Những quy định về các hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng

thi công xây dựng công trình

• Những quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi

khác, nếu thiếu đi một trong ba nội dung nêu trên thì hệ thống các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhsẽ

không phát huy được vai trò và hiệu quả trong việc áp dụng trên thực tế

Trong phạm vi luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng xây dựng thông qua đó xác định trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Đó là những hậu quả bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu trước bên bị vi phạm Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba phát sinh từ hành

vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình không nằm trong nội dung nghiên cứu của luận văn Vấn đề này được đặt ra là vì trong nội dung nghiên cứu của luận văn, tác giả có đề cập đến các loại hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình là căn cứ chủ yếu làm phát sinh các loại trách nhiệm pháp lý theo quy định của pháp luật Theo đó, có những hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình dẫn đến hậu quả là bên vi phạm sẽ phải gánh chịu các trách nhiệm pháp lý khác nhau như trách nhiệm pháp lý bồi thường thiệt hại, phạt hợp đồng, tạm ngừng hợp đồng…đối với bên kia của quan hệ hợp đồng và cũng có thể bên vi phạm phải chịu trách nhiệm pháp lý khác như bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba không tham gia quan hệ hợp đồng Ví dụ như trách nhiệm bồi thường thiệt hại của nhà thầu thi công xây dựng đối với các tổ chức, cá nhân bị thiệt hại (không phải là bên giao thầu) khi nhà thầu vi phạm nghĩa vụ về quản lý, bảo đảm an toàn lao động,

vệ sinh công trường xây dựng

Đối với trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng của một bên do nguyên nhân của bên thứ 3 gây ra, pháp luật hiện hành cũng đưa ra cách giải quyết rất cụ thể mang tính nguyên tắc Nếu một bên vi phạm hợp đồng do nguyên nhân của bên thứ

3, bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý vi phạm hợp đồng trước bên kia Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ 3 được giải quyết theo quy định của pháp luật Theo quy định đó, trong phạm vi nội dung nghiên cứu của luận văn, tác giả sẽ không đề cập và giải quyết vấn đề trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng do

nguyên nhân của bên thứ 3 gây ra

1.3 Nguồn pháp luật điều chỉnh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Việc nghiên cứu và hiểu rõ tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng có ý nghĩa rất lớn trong việc xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ phù hợp với các yêu cầu đặt ra Hơn nữa, một hệ thống pháp luật đồng bộ, hoàn thiện sẽ là cơ sở cho việc áp dụng pháp luật được thống nhất và có hiệu quả cao Tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhđược thể hiện trong mối quan hệ giữa luật chung – luật riêng và luật chuyên ngành Đây là một nguyên tắc áp dụng pháp luật cơ bản ở hầu hết các nước theo truyền thống Civil Law như Pháp, Nhật, Việt Nam Cụ thể, Bộ luật dân sự được coi là một đạo luật gốc (luật chung), các quy định trong đó được áp dụng cho mọi giao dịch có tính chất bình đẳng, tự nguyện giữa các chủ thể tham gia trong các lĩnh vực: dân sự, thương mại, lao động Luật thương mại (luật riêng) trên cơ sở các quy định của luật gốc đã quy định những vấn đề riêng trong hoạt động thương mại, các quy định đó được áp dụng riêng cho hoạt động thương mại có tính chất kinh doanh thu lợi như: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, gia công trong thương mại và các hoạt động trung gian thương mại khác Trong lĩnh vực xây dựng cụ thể, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định những vấn đề áp dụng riêng cho hợp đồng trong hoạt động xây dựng Quy định riêng về hợp đồng xây dựng trong luật chuyên ngành thường đề cập các vấn đề chủ yếu mang tính chất đặc trưng của loại hợp đồng đó

Trong mối quan hệ giữa luật chung – luật riêng và luật chuyên ngành, pháp luật cho phép luật chuyên ngành (luật riêng trong từng lĩnh vực cụ thể) có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những quy định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không chồng chéo, gây khó khăn khi áp dụng Mối quan hệ giữa luật chung – luật riêng và luật chuyên ngành không chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản nào chứa đựng quy phạm điều chỉnh quan hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp dụng pháp luật

Nguyên tắc áp dụng pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhđược thực hiện trên cơ sở mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành Cụ thể như sau:

- Việc áp dụng các quy định pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhngoài việc tuân theo các quy định riêng của Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành nó còn chịu sự điểu chỉnh của Bộ luật dân sự Vấn đề này được đặt ra để giải quyết là vì Bộ Luật dân sự cũng quy định những vấn đề pháp lý chung mang tính nguyên tắc về trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ và hợp đồng (trong tất cả các lĩnh vực từ giao dịch dân sự thông dụng đến kinh doanh thương mại) Vì vậy những vẫn đề mà Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định về hợp đồng xây dựng không có quy định hoặc quy định trái với quy định của Bộ luật dân sự thì sẽ áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự

để giải quyết

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình cũng là một loại hợp đồng thương mại (được hiểu theo nghĩa rộng) Vì vậy, những vấn đề liên quan đến hợp đồng thi công xây dựng công trìnhkhông những chịu sự điều chỉnh của Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành mà còn được điều chỉnh bởi các quy định của Luật thương mại Trong mối quan hệ với Luật thương mại thì Luật xây dựng là luật chuyên ngành điều chỉnh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcó tính chất thương mại chỉ trong lĩnh vực xây dựng, còn luật thương mại là luật chung điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng thương mại nói chung Do vậy, khi áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcần áp dụng các quy định chung về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại Trường hợp có những vấn đề

mà Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định hoặc quy định khác với quy định của Luật thương mại thì sẽ áp dụng các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật thương mại để giải quyết Đối với những vấn đề mà Luật xây dựng, luật thương mại không quy định thì sẽ áp dụng các quy định trong Bộ luật dân

sự để giải quyết (mối quan hệ giữa luật chung-luật riêng trong pháp luật)

- Trường hợp luật thương mại có những quy định cụ thể mang tính chất chuyên ngành, liên quan đến trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhthì những quy định này được coi là những quy định đặc thù và sẽ được ưu tiên áp dụng nếu luật xây dựng có quy định khác hoặc không quy định cụ thể

- Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcủa nước ta thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó

Như vậy, việc áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcần phải đảm bảo tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật trong mối quan hệ giữa luật chung – luật riêng và luật chuyên ngành cũng như đảm bảo tính thống nhất giữa pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế Có như vậy thì hệ thống pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng xây dựng nói riêng mới hoàn thiện và phát huy được hiệu lực, hiệu quả trong việc điều chỉnh các quan

hệ xã hội Từ đó tạo cơ sở pháp lý cho các bên giao kết, thực hiện đúng hợp đồng và xác định trách nhiệm pháp lý do vi phạm cũng như giải quyết các tranh chấp phát sinh

Bộ xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình Luật đấu thầu năm

2013 và Nghị định 63 cũng có quy định về hợp đồng xây dựng nhưng không ghi nhận

về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng xây dựng Theo quy định, hợp đồng thi công xây dựng công trình là một trong các loại hợp đồng xây dựng Do vậy, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành về trách nhiệm pháp lý do

vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình được tiến hành trên cơ sở nghiên cứu quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng xây dựng

Các quy định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình bao gồm bốn nội dung lớn, đó là: Quy định về căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng; Quy định về các hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng; Quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng; Quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Trong phạm vi Chương 2, tác giả tập trung phân tích, đánh giá pháp luật thực định về bốn nội dung nêu trên để làm rõ hơn chức năng điều chỉnh của pháp luật về trách nhiệm pháp lý hợp đồng thi công xây dựng công trình hiện nay

2.1 Căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình là những dấu hiệu cần và đủ để áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý đối với bên vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Trong trách nhiệm pháp

lý do vi phạm hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự hiện hành, căn cứ phát sinh

trách nhiệm pháp lý bao gồm: Có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại xảy ra; có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng Theo Luật thương mại hiện hành thì căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại cũng không bao gồm yếu tố lỗi của bên vi phạm hợp đồng Bộ luật dân sự năm 2015 chỉ quy định về những trường hợp loại trừ trách nhiệm pháp lý nếu bên vi phạm chứng minh được nguyên nhân vi phạm hoàn toàn do lỗi của bên có quyền hoặc trách nhiệm bồi thường sẽ được xác định tương ứng với mức độ lỗi của bên có quyền6 Sở dĩ pháp luật dân sự hiện hành không quy định lỗi là một trong các căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm hợp đồng bởi lẽ lỗi của bên vi phạm hợp đồng

có tính suy đoán (nghĩa là mặc nhiên bị coi là có lỗi), nên nghĩa vụ chứng minh không

có lỗi thuộc về bên vi phạm Điều 351 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về vấn đề chứng minh không có lỗi do sự kiện bất khả kháng và do lỗi của bên có quyền như

sau: “2 Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất

khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác 3 Bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự nếu chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền.”

Luật thương mại năm 2005 quy định yếu tố lỗi không còn là căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại Cụ thể, theo Điều 303 Luật

thương mại năm 2005, “trừ các trường hợp miễn trách nhiệm pháp lý quy định tại

Điều 294 của Luật này, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu

tố sau đây: 1 Có hành vi vi phạm hợp đồng; 2 Có thiệt hại thực tế; 3 Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại” Ở đây, chỉ cần đủ ba yếu

tố như đã nêu ở trên thì có thể áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng Nói cách khác, lỗi không còn là căn cứ để làm phát sinh trách nhiệm bồi

thường thiệt hại trong hợp đồng thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại

Trong pháp luật xây dựng hiện nay không có quy định cụ thể nào về các căn

cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý hợp đồng xây dựng Tuy nhiên, khi nghiên cứu các

6 Khoản 3 Điều 351 Bộ luật Dân sự năm 2015 và Điều 363 Bộ luật Dân sự năm 2015

quy định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng xây dựng thì có thể thấy rằng pháp luật chuyên ngành quy định về trách nhiệm pháp lý hợp đồng xây dựng có ghi nhận lỗi là một trong những căn cứ để xác định trách nhiệm pháp lý Cụ thể, Điều 19

Thông tư 09 quy định: “Trong thời gian bảo hành công trình Bên nhận thầu phải sửa

chữa mọi sai sót, khiếm khuyết do lỗi của Bên nhận thầu gây ra trong quá trình thi công công trình bằng chi phí của Bên nhận thầu” và Điểm a, khoản 2 Điều 7 của

Thông tư này cũng quy định: “Trường hợp thay đổi tiến độ thực hiện hợp đồng do lỗi

của bên nhận thầu thì bên nhận thầu phải chịu các chi phí do lỗi của mình gây ra theo thỏa thuận trong hợp đồng (nếu có)”; Tương tự: “Bên nhận thầu phải bồi thường

và gánh chịu những tổn hại cho bên giao thầu đối với các hỏng hóc, mất mát và các chi phí (bao gồm phí và các chi phí pháp lý) có liên quan do lỗi của mình gây ra; Bên giao thầu phải bồi thường những tổn hại cho bên nhận thầu đối với các thiệt hại, mất mát và chi phí (bao gồm phí và các chi phí pháp lý) liên quan do lỗi của mình gây

ra.” (Điểm b Khoản 1 Điều 10 Thông tư 09) Rõ ràng, để cụ thể hoá các quy định

trong Nghị định 37 thì Thông tư 09 đã coi lỗi là một căn cứ để xác định trách nhiệm phát sinh, chỉ trừ khi bên vi phạm chứng minh nguyên nhân không phải do lỗi của họ

mà do sự kiện bất khả kháng hoặc do hành vi của chính bên có quyền

Nghiên cứu, so sánh các quy định tương ứng về yếu tố lỗi trong trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng theo quy định của một số hệ thống pháp luật như Bộ

nguyên tắc châu Âu về hợp đồng, áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại “không cần

yếu tố lỗi”.7 Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit cũng quy định “Việc

không thực hiện một nghĩa vụ đem lại cho bên có quyền quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại ”8 và theo phần bình luận về điều luật này thì “Bên có quyền chỉ phải chứng minh

việc không thực hiện, có nghĩa là họ đã không nhận được những gì đã được cam kết Bên này đặc biệt không cần phải chứng minh rằng việc không thực hiện là do lỗi của bên có nghĩa vụ”9

7 G Rouhette: Bộ nguyên tắc châu âu về hợp đồng, tr397 và tr399

8 Điều 7.4.1, Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit

9 Lê Nết (1999), Bình luận về hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh

Các yếu tố nêu trên là cơ sở pháp lý làm phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Tuy nhiên, khi áp dụng từng hình thức trách nhiệm pháp lý cụ thể thì không phải bất cứ hình thức trách nhiệm pháp lý nào cũng cần có đủ các căn cứ đó Tùy từng hình thức trách nhiệm pháp lý khác nhau thì

có căn cứ phát sinh khác nhau Đối với một số hình thức trách nhiệm pháp lý như buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Đối với hình thức trách nhiệm bồi thường thiệt hại thì cần phải đủ các yếu tố nêu trên mới có thể áp dụng

2.1.1 Có hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình là yếu tố đầu tiên và quan trọng làm phát sinh trách nhiệm pháp lý của bên vi phạm hợp đồng Đây là yếu

tố bắt buộc phải có khi áp dụng bất kỳ hình thức trách nhiệm pháp lý nào, nếu không

có hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình, trách nhiệm pháp lý sẽ không được áp dụng Trong quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình, hành vi

vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên “không thực hiện hợp đồng” hoặc “thực hiện không đúng hợp đồng” Yếu tố hợp đồng ở đây được hiểu không chỉ bao gồm thỏa thuận giữa các bên mà còn cả các quy định của pháp luật về hợp đồng Như vậy,

vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình là hành vi của bên giao thầu hoặc bên nhận thầu thi công đã không xử sự hoặc xử sự trái với quy định của pháp luật hoặc trái với nội dung các nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng thi công xây dựng công

trình

Cơ sở pháp lý để xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình là những nghĩa vụ trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật, hồ sơ hợp đồng và những quy định của pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình Khi hợp đồng thi công xây dựng công trình được thiết lập, nghĩa vụ hợp đồng phát sinh và có ý nghĩa bắt buộc thực hiện đối với các bên Sự thỏa thuận chi tiết về các điều khoản trong hợp đồng như điều khoản về khối lượng công việc,

về yêu cầu về chất lượng, tiến độ thi công xây dựng, điều khoản về giá hợp đồng và

những điều khoản về nghĩa vụ của các bên là cơ sở để xem xét, đánh giá tính phù hợp hay sự vi phạm hợp đồng Trong một số trường hợp, nội dung các điều khoản mà các bên cam kết không đầy đủ dẫn tới mâu thuẫn, bất đồng trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thi công xây dựng công trình thì những quy định của pháp luật trở thành cơ

sở để đánh giá tính trái pháp luật của hành vi Đó là những điều khoản mà pháp luật

đã quy định nhưng các bên không thỏa thuận trong hợp đồng, song phải mặc nhiên thừa nhận quy định đó Khoa học pháp lý gọi đó là những điều khoản thông thường, được áp dụng ngay cả khi các bên không thỏa thuận và ghi vào hợp đồng Thực tiễn

ký kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình thường gặp các điều khoản thông thường như: nghĩa vụ của bên giao thầu và nghĩa vụ của bên nhận thầu, điều khoản về nghiệm thu công trình, bảo hành công trình Các điều khoản trong hợp đồng thi công xây dựng công trình mà các bên đã thỏa thuận và quy định của pháp luật về những vấn đề liên quan là cơ sở để đánh giá tính trái pháp luật của hành vi và xác định hành vi vi phạm Đối với những vấn đề các bên không thỏa thuận và pháp luật cũng không quy định thì không đủ cơ sở pháp lý để xác định tính trái pháp luật của hành vi và do đó không thể xác định trách nhiệm pháp lý trong trường hợp này

Về các dạng hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình: Trong quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình, có rất nhiều loại hành vi vi phạm với hình thức, mức độ và nội dung vi phạm khác nhau Những hành vi vi phạm đó là tiền

đề dẫn tới hậu quả pháp lý tất yếu là trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình xảy ra các loại hành vi vi phạm hợp đồng cơ bản sau đây:

- Hành vi vi phạm về khối lượng và chất lượng thi công các công việc theo hợp đồng đồng thi công xây dựng

Điều khoản khối lượng và chất lượng công việc thi công xây dựng công trình

là những điều khoản chủ yếu trong nội dung của hợp đồng thi công xây dựng công trình Pháp luật quy định nội dung và khối lượng công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận thầu phải được các bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng Nội dung khối lượng công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ

dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và các văn bản pháp lý có liên quan Đối với hợp đồng thi công xây dựng công trình, nội dung khối lượng công việc thực hiện là việc cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy và thiết bị thi công và thi công xây dựng công trình.10

Trong quá trình thi công xây dựng, khối lượng thi công xây dựng phát sinh ngoài thiết kế, dự toán đã phê duyệt là vấn đề thường xảy ra Theo quy định, khi có khối lượng công việc phát sinh ngoài thiết kế, dự toán được duyệt thì chủ đầu tư và nhà thầu thi công phải xem xét xử lý tùy theo từng hình thức hợp đồng (giá hợp đồng thi công xây dựng công trình) theo quy định và tùy theo nguồn vốn của hợp đồng mà

có cách thức xử lý khác nhau Khối lượng phát sinh được chủ đầu tư, người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận, phê duyệt và được các bên thỏa thuận bổ sung theo hợp đồng thi công đã ký kết được thực hiện theo phụ lục của hợp đồng thi công

và là cơ sở để thực hiện hợp đồng cũng như xác định hành vi vi phạm hợp đồng Các hành vi thông đồng giữa các bên nhằm mục đích khai khống, khai tăng khối lượng thi công dẫn đến làm sai khối lượng thanh toán không phải là hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình mà đó là những hành vi vi phạm pháp luật về quản

lý xây dựng Những người tham gia và thực hiện sẽ phải chịu các trách nhiệm pháp

lý khác theo quy định của pháp luật

Chất lượng thi công xây dựng thể hiện ở chất lượng của các sản phẩm xây dựng mà bên nhận thầu thực hiện Chất lượng của các sản phẩm xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu theo thiết kế xây dựng đã được phê duyệt và theo quy định của pháp luật Đó là sự phù hợp với quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn xây dựng (tiêu chuẩn Quốc

tế, Việt Nam, và ngành) và đúng với các bước thiết kế đã được phê duyệt và thống nhất Sản phẩm xây dựng là các công trình, hạng mục công trình chỉ được nghiệm thu

để đưa vào sử dụng khi đáp ứng được các yêu cầu của thiết kế, quy chuẩn kỹ thuật quốc gia, tiêu chuẩn áp dụng cho công trình, chỉ dẫn kỹ thuật và các yêu cầu khác của chủ đầu tư theo nội dung của hợp đồng và quy định của pháp luật có liên quan Hành

10 Khoản 1, Điều 12, Nghị định 37

vi vi phạm về chất lượng thi công xây dựng công trình là những hành vi của nhà thầu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quy chuẩn, tiêu chuẩn xây dựng cũng như thiết kế đã được phê duyệt dẫn đến sản phẩm xây dựng không đảm bảo cho chất lượng theo yêu cầu Cụ thể đó có thể là những hành vi: Không thi công theo bản vẽ thiết kế xây dựng (kể cả phần sửa đổi đã được chủ đầu tư chấp thuận); thi công không phù hợp với hệ thống quy chuẩn, tiêu chuẩn được áp dụng cho dự án; không thực hiện việc thí nghiệm vật liệu xây dựng; không cung cấp hoặc cung cấp không đầy đủ về các kết quả thí nghiệm vật liệu, sản phẩm của công việc hoàn thành; không đảm bảo vật tư, thiết bị có nguồn gốc xuất xứ như quy định trong hợp đồng; không thực hiện hoặc thực hiện không đúng công tác nghiệm thu sản phẩm các công việc hoàn thành theo yêu cầu Vụ việc sau đây là một minh chứng cho hành vi vi phạm về khối lượng công việc hoàn thành trong hợp đồng:

Nguyên đơn: Ông Hồ Bá Truyền – Chủ hộ kinh doanh cá thể; địa chỉ: số 223/6 khóm Phó Quế, phường Mỹ Long, thành phố Long Xuyên, tỉnh An Giang;

Bị đơn: Công ty trách nhiệm hữu hạn Chúc Phương (gọi tắt là Công ty Chúc Phương); có trụ sở: ấp Tân Thuận, xã Tân Lợi, huyện Tịnh Biên, tỉnh An Giang; do

bà Trần Thị Chúc Phương – Giám đốc Công ty làm đại diện

Ngày 10/7/2004, ông Hồ Bá Truyền và Công ty Chúc Phương ký Hợp đồng kinh tế số 01/07/HĐKT với các nội dung như sau: Công ty Chúc Phương thuê ông Truyền san lấp (gồm: bơm cát, đắp đê bao, đóng cừ tràm, gia cố hai đầu kinh) mặt bằng công trình Khu dân cư chùa Bà Hai – thị trấn Lấp Vò, huyện Lấp Vò, tỉnh Đồng Tháp; khối lượng san lấp cát (khối lượng chặt) theo dự toán được các cấp có thẩm quyền phê duyệt; đơn giá 10.800 đ/m3; thời gian thi công đắp bao 90 ngày; khối lượng dùng làm cơ sở thanh toán là khối lượng được các cấp có thẩm quyền phê duyệt trong hồ sơ dự toán (khối lượng trên mặt bằng công trình) Theo chủ đầu tư xác nhận ngày 25/3/2005 thì khối lượng thi công thực tế là 86.886m3 cát (đã trừ khối lượng giảm do hạ cao độ (0,13m) là 7921m3, khối lượng không thi công là 319m3) Ông Truyền yêu cầu Công ty Chúc Phương thanh toán theo khối lượng 86.886m3, với đơn

giá 10.800 đ/ m3 và tính hệ số đầm nén (1,22) theo quy định; tiền lãi do chậm thanh toán; trừ 410.000.000 đồng đã nhận

Đại diện bị đơn trình bày: Công ty Chúc Phương nhận thầu lại hạng mục của nhà thầu thi công (Công ty xây dựng 621 – QK9) Ông Hồ Bá Truyền bơm cát đến ngày 15/12/2004 còn thiếu 11.779 m3 so với thiết kế Khối lượng nghiệm thu 86.886m3 cát phải trừ lại 10.965m3 của Doanh nghiệp tư nhân Mai Thị Chanh do nhà thầu thuê (Hợp đồng không số ngày 30/12/2004) vì ông Truyền bơm cát không

đủ khối lượng Công ty Chúc Phương không chấp nhận hệ số đầm nén (1,22) vì đã

có trong đơn giá; không đồng ý thanh toán tiền lãi chậm trả Ngoài ra, Công ty Chúc Phương yêu cầu được khấu trừ 120.000.000 đồng chi phí đắp đê bao, đóng cừ tràm, gia cố hai đầu kinh do ông Truyền không làm; 20.000.000 đồng thuê xe san ủi mặt bằng; 66.700.000 đồng trả cho ông Phan Tấn Lợi; 54.197.500 đồng tiền vận chuyển

95 chuyến cát cho ông Truyền

Tại bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 01/2006/KDTM-ST ngày 07/3/2006, Tòa án nhân dân tỉnh An Giang quyết định: “Công nhận Hợp đồng số 01/07/HĐKT ngày 10/7/2004 ký kết giữa Công ty TNHH Chúc Phương do bà Trần Thị Chúc Phương đại diện và ông Hồ Bá Truyền đại diện hộ đăng ký kinh doanh cá thể

Công ty TNHH Chúc Phương do bà Trần Thị Chúc Phương đại diện trả cho ông Hồ Bá Truyền 576.060.000 đ Không chấp nhận yêu cầu của ông Truyền đòi bà Phương thanh toán khối lượng thi công được nhân với hệ số 1,22 thành tiền 206.431.000 đồng Không chấp nhận yêu cầu của bà Phương đòi ông Truyền thanh toán khối lượng cát 10.965 m3 tính thành tiền 131.580.000 đồng …” Ngày 17 và 20/3/2006, Công ty Chúc Phương, ông Hồ Bá Truyền có đơn kháng cáo bản án sơ thẩm

Tại bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm số 53/2006/KDTM-PT ngày 23/6/2006, Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh quyết định: