Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử tại việt nam

Tại Việt Nam, trong thời gian qua số lượng vụ tranh chấp về hợp đồng TMĐT đang ngày gia tăng nhanh chóng, những tranh chấp này liên quan đến những vấn đề như tranh chấp chủ thể, quy trìn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ TẠI VIỆT NAM

HÀ CÔNG ANH BẢO

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ TẠI VIỆT NAM

TÁC GIẢ LUẬN VĂN: HÀ CÔNG ANH BẢO

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS, TS HOÀNG THẾ LIÊ

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu trong luận văn là trung thực Những kết luận khoa học của luận văn không trùng lặp và chưa từng được công bố ở các công trình nghiên cứu trước đó

Học viên

Hà Công Anh Bảo

Cuối cùng Tôi xin kính chúc quí Thầy, Cô dồi dào sức khỏe và thành công trong sự nghiệp cao quí

Trân trọng cám ơn

Mục Lục

Mục Lục i

Danh mục từ viết tắt iii

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 8

1.1 Về hợp đồng thương mại điện tử 8

1.1.1 Khái niệm thương mại điện tử 8

1.1.2 Khái niệm hợp đồng thương mại điện tử 10

1.1.3 Đặc điểm của hợp đồng thương mại điện tử 12

1.1.4 Phân loại hợp đồng thương mại điện tử 15

1.2 Về tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 18

1.2.1 Khái niệm tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 18

1.2.2 Đặc điểm tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 20

1.2.3 Nguyên nhân tranh chấp về hợp đồng thương mại điện tử 21

1.2.4 Phân loại tranh chấp về hợp đồng thương mại điện tử 24

1.3 Về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 27

1.3.1 Khái niệm giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 27

1.3.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp 27

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ TẠI VIỆT NAM 41

2.1 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 41

2.1.1 Khung pháp lý về giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử ở Việt Nam ……… 41

2.1.2 Thực trạng các qui định của pháp luật Việt nam về giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng và hòa giải 44

2.1.3 Thực trạng qui định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp tại Tòa án

……… 49

2.1.4 Thực trạng qui định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại 52

2.2 Thực tiễn về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 55

2.2.1 Những tranh chấp phổ biến về hợp đồng thương mại điện tử tại Việt Nam ……… 55

2.2.2 Biện pháp giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử thời gian vừa qua ……… 59

2.2.3 Kết quả đạt được và những hạn chế 67

CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 74

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 74

3.1.1 Đề cao quyền tự chủ của các bên 74

3.1.2 Phải phù hợp với các đặc thù thương mại điện tử, nhằm thúc đẩy thương mại điện tử phát triển 74

3.1.3 Phải đón đầu hành vi và xu hướng phát triển các giao dịch thương mại điện ở phạm vi quốc tế. 74

3.2 Giải pháp nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử 75

3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử…… 75

3.2.2 Hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp 79

3.2.3 Giải pháp khác 81

KẾT LUẬN 88

Tài liệu tham khảo 89

Communication Technology

Công nghệ thông tin và truyền thông

UNCITRAL United Nations Commission for

International Trade Law

Ủy ban của Liên hợp quốc về Luật Thương mại Quốc tế

Trade and Development

Ủy ban của Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển

thông

Danh mục biểu đồ và bảng biểu

Bảng 2.1 Tỷ lệ tranh chấp khi sử dụng hợp đồng thương mại điện tử 55

LỜI MỞ ĐẦU

1.Tính cấp thiết của đề tài

Thương mại điện tử (TMĐT) đang phát triển nhanh cả về lượng và chất trong thế kỷ 21, theo đánh giá của diễn đàn Toàn cảnh thương mại điện tử Việt Nam 2017 thì thị trường thương mại điện tử tại Việt Nam sẽ đạt khoảng 10 tỷ USD vào năm

2022 TMĐT được xem như là một hiện tượng trong cuộc sống hiện đại của thương nhân, từ chỗ chỉ là công cụ để quảng cáo, hỗ trợ, xúc tiến thương mại cho doanh nghiệp thì hiện nay thông qua thương mại điện tử các doanh nghiệp đã có thể thực hiện các giao dịch trong kinh doanh, thương mại của mình

Tuy nhiên, TMĐT phát triển cũng dẫn tới những tranh chấp TMĐT cũng gia tăng về số lượng và giá trị, cụ thể ở đây là tranh chấp về hợp đồng TMĐT Theo Thomas Schultz dù không có số liệu thống kê chính thức nhưng số lượng tranh chấp TMĐT là hàng trăm triệu vụ việc mỗi năm thậm chí con số này lên tới hàng tỉ vụ việc [32, tr.135]

Tại Việt Nam, trong thời gian qua số lượng vụ tranh chấp về hợp đồng TMĐT đang ngày gia tăng nhanh chóng, những tranh chấp này liên quan đến những vấn đề như tranh chấp chủ thể, quy trình giao kết, thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng, về chữ

ký trong hợp đồng v.v… Khác với tranh chấp về hợp đồng thương mại truyền thống, tranh chấp về hợp đồng TMĐT có những đặc thù riêng dựa trên những đặc điểm của TMĐT như tính không biên giới, giảm thiểu thời gian, trình tự giao dịch Trong mối quan hệ đa chiều và đan xen với các yếu tố công nghệ cao làm cho tranh chấp về hợp đồng TMĐT trở nên phức tạp và khó giải quyết Các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại truyền thống như thương lượng, trung gian hòa giải, trọng tài và tòa án có còn thích ứng để giải quyết loại hình tranh chấp mới và khá phức tạp này không? Liệu rằng cần phải bổ sung những gì cho các cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống này hay chúng

ta cần xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù và chuyên biệt cho tranh chấp về

hợp đồng TMĐT? Đó là lý do để chúng tôi chọn vấn đề: Giải quyết tranh chấp hợp đồng TMĐT tại Việt Nam làm đề tài luận văn tốt nghiệp

- Yun Zhao (2005), Dispute Resolution in Electronic Commerce, MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS Trong cuốn sách này, tác giả đã đi nghiên cứu cụ thể vấn

đề giải quyết tranh chấp đối với TMĐT, tác giả chỉ ra những thuận lợi và khó khăn khi sử dụng phương thức này để giải quyết tranh chấp TMĐT

- Faye Fangfei Wang, (2009), Online Dispute Resolution - Technology, management and legal practice from an international perspective, Chandos Publishing Oxford England Trong cuốn sách này, tác giả đề cập tới 3 khía cạnh quan trọng của giải quyết tranh chấp trực tuyến đó là công nghệ, quản lý và pháp luật Trong đó phân tích rõ sự khác biệt của phương thức giải quyết tranh chấp trực tuyên như trọng tài điện tử, đàm phán điện tử

- Arno R Lodder (2010), Enhanced dispute Resolution through the use of information technology, Cambridge University Press Tác giả nhấn mạnh tầm quan trọng của công nghệ thông tin trong việc giải quyết tranh chấp Tác giả chỉ ra nếu muốn phát triển phương thức này thì cần phải chú trọng đầu tư vào công nghệ thông tin và ý thức, kỹ năng của các bên có liên quan

- Pablo Cortes (2011), Online dispute resolution for consumer in the European Union, Routledge Reseach in IT and E-commerce Law Tác giả tiếp cận cách giải

quyết tranh chấp trực tuyến dưới góc độ pháp luật và thực tiễn đối với người tiêu dùng tại Liên Minh Châu Âu

- Năm 2012, tác giả Mohamed Abdel Wahab, Ethan Katsh & Daniel Rainey biên tập cuốn sách có tên: “Online Dispute Resolution: Theory and Practice: A Treatise on Technology and Dispute Resolution”, tổng hợp những vấn đề cơ bản nhất

về ODR và phân tích khung pháp lý và thực tiễn áp dụng ODR tại một số khu vực tiêu biểu trên thế giới như Bắc Mỹ, châu Âu, Úc, châu Á, Mỹ La-tinh

- Năm 2013, tác giả Hon Richard S Flier có bài viết với tựa đề: “Online Dispute Resolution (ODR): Today and Tomorrow”, đăng tải trên trang Contra Costa Lawyer, trong đó đưa ra ví dụ về một số nhà cung cấp dịch vụ giải quyết tranh chấp trực tuyến; phân tích các ưu nhược điểm của giải quyết tranh chấp trực tuyến và dự đoán tầm ảnh hưởng của giải quyết tranh chấp trực tuyến trong tương lai

Đây là những công trình đề cập đến thực trạng và các yếu tố ảnh hưởng đến giải quyết tranh chấp trực tuyến tại một số quốc gia trên thế giới Tuy nhiên, chưa có công trình nào phân tích cụ thể giải quyết tranh chấp hợp đồng TMĐT ở Việt Nam Mặc dù vậy, những tài liệu liệt kê ở trên là nguồn tài liệu tham khảo rất cần thiết để tác giả thực hiện đề tài này

2.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam

Bắt đầu từ năm 2005 đến nay, có một số công trình ít nhiều đến GQTC TMĐT

- Tác giả Nguyễn Thị Mơ (2006) đã xuất bản cuốn sách “Cẩm nang Pháp luật

về Giao kết hợp đồng điện tử” trong đó cũng đề cập đến một số vấn đề phát sinh trong giao kết hợp đồng điện tử nhằm kiến nghị các bên liên quan

- Lê Hà Vũ (2006) với đề tài luận văn “Xây dựng khung pháp lý nhằm phát triển TMĐT ở Việt Nam” khi đánh giá thực trạng pháp luật về TMĐT thì cho rằng, chưa có quy định pháp luật điều chỉnh về vấn đề tài sản ảo; còn thiếu các quy định về thuế, quản lý thuế điện tử và thanh toán điện tử Luật Sở hữu trí tuệ hiện nay cũng chưa thật phù hợp với việc phát triển TMĐT v.v…

- Nguyễn Văn Thoan (2009), Một số tranh chấp về ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử và một số bài học kinh nghiệm, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 35/2009 Tác giả đưa ra những trường hợp xảy ra tranh chấp trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng tử nhằm nêu rõ sự khác biệt đối với hợp đồng truyền thống

- Nguyễn Văn Thoan (2010), Ứng dụng phần mềm mã nguồn mở để phát triển nhanh chóng việc ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử tại Việt Nam, Tạp chí Kinh

tế đối ngoại số 41/2010 Tác giả đề xuất áp dụng phần mềm mã nguồn mở nhằm hỗ trợ về mặt công nghệ trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử tại Việt Nam

- Công trình nghiên cứu của TS Luật học Trần Văn Biên (2012) về “Hợp đồng điện tử theo pháp luật Việt Nam” đã đề cập những vấn đề lý luận và thực tiễn nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng điện tử trong giai đoạn hiện nay Theo nội dung của cuốn sách, tác giả đã xây dựng khái niệm về hợp đồng điện

tử, về địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng điện tử, điều kiện làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng điện tử, thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng điện tử, hậu quả pháp lý đối với hợp đồng điện tử có hiệu lực cũng như hợp đồng điện tử vô hiệu

- Ngọc Tuyên (2015), Việt - Nhật hợp tác giải quyết tranh chấp TMĐT, http://kinhdoanh.vnexpress.net/tin-tuc/thuong-mai-dien-tu/tin-tuc/viet-nhat-hop-tac-giai-quyet-tranh-chap-thuong-mai-dien-tu-3234985.html, truy cập ngày 10/01/2016 Tác giả chỉ ra xu hướng tranh chấp phát sinh trong TMĐT, đồng thời nêu cao vai trò

hỗ trợ của Nhật Bản đối với Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp

Tuy nhiên, các công trình trên chỉ mới đề cập tới pháp luật về TMĐT, hợp đồng TMĐT mà chưa đi sâu phân tích một cách đầy đủ, chuyên sâu cả về lý luận và thực tiễn, về cả ba góc độ pháp lý, kinh doanh thương mại và công nghệ liên quan tới giải quyết tranh chấp hợp đồng TMĐT Xuất pháp từ quan điểm rằng khoa học vừa mang tính kế thừa, vừa mang tính mới mẻ, các công trình, bài viết trên đây của các tác giả

trong và ngoài nước là những tài liệu bổ ích để tác giả tham khảo trong quá trình nghiên cứu và hoàn thiện đề tài này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hợp đồng TMĐT, tranh chấp về hợp đồng TMĐT và GQTC hợp đồng TMĐT; phân tích các nội dung lí luận liên quan tới quan hệ pháp luật hợp đồng TMĐT, các phương thức GQTC hợp đồng TMĐT tại Việt Nam, đồng thời luận văn cũng sẽ đề xuất một

số giải pháp, kiến nghị hoàn thiện pháp luật và cơ chế GQTC hợp đồng TMĐT tại Việt Nam

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt đựợc mục đích nêu trên, thì nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra là:

- Nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý luận của hợp đồng TMĐT, tranh chấp về hợp đồng TMĐT và cơ chế GQTC hợp đồng TMĐT

- Nghiên cứu đánh giá về thực trạng pháp luật và cơ chế pháp lý về GQTC hợp đồng TMĐT, chỉ ra các hạn chế, bất cập và nguyên nhân là cơ sở thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật về GQTC hợp đồng TMĐT ở Việt Nam

- Đưa ra các kiến nghị về định hướng và giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật cũng như cơ chế GQTC hợp đồng TMĐT ở Việt Nam trong thời gian tới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu là pháp luật và hoạt động GQTC hợp đồng TMĐT Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Phạm vi nội dung: Nội dung nghiên cứu liên quan đến một số nội dung cơ bản của pháp luật về GQTC hợp đồng TMĐT, cơ chế bảo đảm thực hiện pháp luật, GQTC

Luận văn chú trọng đến GQTC giữa các chủ thể trong hợp đồng TMĐT mà không đi sâu vào các biện pháp giải quyết khác

- Phạm vi thời gian: với đặc thù của hoạt động TMĐT ở Việt Nam, đề tài chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật GQTC hợp đồng TMĐT từ khi Luật Thương mại

2005, Luật Giao dịch điện tử năm 2005 và Luật Công nghệ thông tin năm 2006 cùng

hệ thống các văn bản hứớng dẫn thi hành về vấn đề này được ban hành cho đến nay

- Phạm vi không gian: Khi nghiên cứu và phân tích thực trạng GQTC về HĐTMĐT, luận văn giới hạn không gian tại Việt Nam, việc đề cập đến các phương thức GQTC ở nước ngoài chỉ nhấn mạnh những phương thức hiện nay đang được sử dụng tại Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Để nghiên cứu có hiệu quả những vấn đề do đề tài đặt ra, luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Đây là phương pháp luận chủ đạo xuyên suốt toàn bộ quá trình nghiên cứu của luận văn, để đưa ra những nhận định, kết luận khoa học đảm tính khách quan, chân thực

Trên cơ sở phương pháp luận đó, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể, đó là phương pháp tiếp cận hệ thống đa ngành, liên ngành (kinh tế, luật học, quản trị); phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp luật học so sánh; phương pháp xã hội học pháp luật Để thực hiện có hiệu quả mục đích nghiên cứu, luận văn kết hợp chặt chẽ giữa các phương pháp trong suốt quá trình nghiên cứu của toàn bộ nội dung luận văn Tùy thuộc vào đối tượng nghiên cứu của từng chương, mục trong luận văn, tác giả vận dụng, chú trọng các phương pháp khác nhau cho phù hợp Cụ thể:

- Chương 1: Phương pháp tổng hợp, thống kê, thu thập, phân tích, nhằm làm rõ khái niệm, đặc điểm của hợp đồng TMĐT; tranh chấp hợp đồng TMĐT, và các phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng TMĐT

- Chương 2: Phương pháp phân tích, so sánh, diễn giảng, quy nạp lịch sử v.v nhằm khái quát và đánh giá thực trạng pháp luật cũng như cơ chế thực thi pháp luật

về GQTC hợp đồng TMĐT ở Việt Nam

- Chương 3: Phương pháp phân tích, tổng hợp, dự báo, khái quát hoá để xác định các yêu cầu cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật và cơ chế về GQTC hợp đồng TMĐT ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phân mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn bao gồm 3 chương với nội dung cơ bản như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng thương mại điện tử và giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử

Chương 2: Thực trạng giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử tại Việt Nam

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và cơ chế giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

1.1 Về hợp đồng thương mại điện tử

1.1.1 Khái niệm thương mại điện tử

“Thương mại điện tử” (TMĐT) (tiếng Anh là e-commerce) là một thuật ngữ xuất hiện phổ biến hiện nay, thường được hiểu là thương mại được tiến hành trên các phương tiện điện tử và mạng viễn thông, đặc biệt là qua máy tính và mạng Internet

Do vai trò ngày càng quan trọng của TMĐT trong hoạt động kinh tế nên nhiều tổ chức quốc tế, nhiều quốc gia đã đưa ra các khái niệm về thuật ngữ này nhằm giúp cho

cơ quan quản lý nhà nước, doanh nghiệp và người dân có thể hiểu và sử dụng TMĐT một cách hiệu quả nhất

Trong từ điển Black’s Law Dictionary (8th edition) “TMĐT” được định nghĩa

là “hoạt động mua và bán hàng hóa và dịch vụ thông qua dịch vụ khách hàng trực tuyến trên Internet” [18]

Theo Tổ chức thương mại thế giới (WTO), “TMĐT có thể được định nghĩa là hoạt động sản xuất (production), phân phối (distribution), marketing, bán (sale) hàng hóa thông qua các mạng lưới viễn thông (telecommunication networks)”, trong đó chủ yếu đề cập đến Internet – vốn là phương tiện trung gian chính của TMĐT Cách hiểu này của WTO cho thấy WTO đã xem xét khái niệm TMĐT theo nghĩa rộng, không chỉ giới hạn ở việc mua và bán nữa mà bao gồm tất cả các khâu trong chuỗi cung ứng hàng hóa Tuy nhiên, định nghĩa này lại chỉ đề cập đến hàng hóa mà chưa bao gồm cả hoạt động cung ứng dịch vụ

Khái niệm “TMĐT” theo Ủy ban châu Âu (EC) là “việc thực hiện các hoạt động kinh doanh qua các phương tiện điện tử TMĐT gồm nhiều hoạt động trong đó điển hình là hoạt động mua bán hàng hóa qua phương tiện điện tử, giao nhận các nội dung kỹ thuật số trên mạng, chuyển tiền điện tử, mua bán cổ phiếu điện tử, vận đơn điện tử, đấu giá thương mại, hợp tác sản xuất, mua sắm công cộng, tiếp thị trực tiếp

với người tiêu dùng và các dịch vụ sau bán hàng” Ủy ban châu Âu tiếp cận theo hướng liệt kê các hoạt động thương mại và phương thức kinh doanh nên đã mở rộng được phạm vi lĩnh vực của TMĐT so với định nghĩa của WTO

Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), trong Báo cáo Kinh tế thông tin năm 2015 về vấn đề Mở cửa tiềm năng của TMĐT tại các quốc gia đang phát triển, sử dụng khái niệm đưa ra bởi Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh

tế (OECD), theo đó TMĐT là “hoạt động mua và bán hàng hóa hoặc dịch vụ, được thực hiện thông qua mạng máy tính bằng những cách thức được thiết kế đặc biệt cho mục đích tiếp nhận và đưa ra yêu cầu (order) Hàng hóa và dịch vụ được yêu cầu thông qua các cách thức này, nhưng việc thanh toán và vận chuyển hàng hóa không nhất thiết phải được thực hiện trực tuyến Một giao dịch TMĐT có thể được thực hiện giữa các doanh nghiệp, hộ gia đình, cá nhân, chính phủ, và các tổ chức nhà nước hoặc

tư nhân khác Các yêu cầu có thể được đưa ra thông qua các trang web, extranet, hoặc trao đổi dữ liệu điện tử Các yêu cầu được phân loại theo cách thức đưa ra yêu cầu Khái niệm này không bao gồm các yêu cầu được thực hiện qua điện thoại, fax hoặc những email được gõ bằng tay” [29] Khái niệm này nêu ra cụ thể các phương tiện TMĐT sử dụng, nhưng cũng chỉ giới hạn trong việc mua bán hàng hóa và dịch vụ, ngoài ra cũng loại bỏ các giao dịch thông qua các phương tiện mang tính “thủ công” (manual means) và nhấn mạnh vai trò của các mạng lưới trực tuyến

Luật mẫu của Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) năm 1996 về TMĐT không đưa ra định nghĩa cụ thể cho khái niệm TMĐT mà tiếp cận theo hướng nhấn mạnh vấn đề “thông điệp dữ liệu” Điều 1 của Luật mẫu quy định: “Luật này áp dụng cho bất kỳ loại thông tin nào có dạng thông điệp dữ liệu được dùng trong các hoạt động thương mại”, trong đó, “thông điệp dữ liệu” được định nghĩa trong khoản (a), điều 2 Luật mẫu là “các thông tin được tạo ra, gửi, nhận hoặc lưu trữ bằng các phương tiện điện tử, quang học hoặc tương tự, bao gồm, nhưng không giới hạn ở trao đổi dữ liệu điện tử (EDI), thư điện tử, điện tín, telex hoặc fax” Theo Nguyễn Văn Thoan, Luật mẫu này chú trọng vào việc thừa nhận khái niệm thương mại và làm rõ khái niệm thông điệp dữ liệu [17] Còn theo

quan điểm của tác giả, sở dĩ TMĐT không được định nghĩa cụ thể là do mục đích của Luật mẫu chủ yếu nhằm hướng các quốc gia ban hành quy định rõ ràng và thống nhất hơn về giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu so với các loại thông tin khác

Theo góc nhìn của pháp luật Việt Nam, hoạt động TMĐT được hiểu là “việc tiến hành một phần hoặc toàn bộ quy trình của hoạt động thương mại bằng phương tiện điện tử có kết nối với mạng Internet, mạng viễn thông di động hoặc các mạng

mở khác” Trong đó, hoạt động thương mại bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác

Khái niệm này về cơ bản cũng giống như các khái niệm trên về tính chất “được thực hiện bằng các phương tiện điện tử” mà không cần in ra giấy trong bất cứ công đoạn nào của quá trình giao dịch nhưng có nêu ra chi tiết hơn về không gian diễn ra hoạt động TMĐT là không gian “mạng Internet, mạng viễn thông di động hoặc các mạng

mở khác”

Tóm lại, tất cả các khái niệm trên dù tiếp cận theo cách nào thì cũng đều hiểu tương đối thống nhất là nhấn mạnh tính chất “được thực hiện bằng các phương tiện điện tử” Tuy nhiên, trong luận văn này, TMĐT được hiểu theo pháp luật Việt Nam, theo đó TMĐT một phần hoặc toàn bộ hoạt động thương mại (theo nghĩa rộng) trên các phương tiện điện tử

1.1.2 Khái niệm hợp đồng thương mại điện tử

Khi các bên thương lượng, thỏa thuận, đàm phán tiến tới giao kết hợp đồng, họ

đã tạo ra một công cụ pháp lý để ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên về một hoạt động cụ thể nào đó Hợp đồng được luật pháp thừa nhận là một công cụ pháp lý để ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia Khái niệm hợp đồng TMĐT là sự kết hợp giữa khái niệm hợp đồng và TMĐT Như vậy, sau khi đã làm rõ được khái niệm TMĐT ở trên, để đưa được khái niệm hợp đồng TMĐT, cần làm rõ khái niệm hợp đồng và hợp đồng điện tử

Bộ luật Thương mại Thống nhất của Hoa Kỳ tại Điều 1 quy định: “Hợp đồng

là sự tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên” Trong

Bản tuyên bố về hợp đồng năm 1979 của Hoa Kỳ thì một hợp đồng là “Một lời hứa hoặc một tập hợp những lới hứa mà pháp luật đưa ra một phương tiện bảo vệ nếu vi phạm chúng, hay việc thực hiện chúng được pháp luật theo một cách nào đó công nhận như là một nghĩa vụ” (Restatement (second) of contracts 1979) Điều 2 Luật Hợp đồng năm 1999 của Trung Quốc quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các

tự nhiên nhân, pháp nhân hoặc các tổ chức khác với địa vị pháp lý bình đẳng nhằm mục đích xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

Tại Việt Nam, sau nhiều lần đưa khái niệm hợp đồng dựa trên hợp đồng dân sự thì đến Bộ Luật Dân sự 2015 đã chính thức đưa ra khái niệm hợp đồng là: Hợp đồng

là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa

vụ dân sự (Điều 385) Quy định này của Bộ luật dân sự cho thấy rõ rằng hợp đồng là

sự thỏa thuận giữa các bên nhằm tiến hành một công việc, một hoạt động hay một hành vi nhất định nhằm đem lại quyền và lợi ích nhất định cho các bên

Hợp đồng điện tử theo Điều 11.1 Luật mẫu về TMĐT của UNCITRAL năm

1996 được hiểu là “hợp đồng được hình thành thông qua việc sử dụng các phương tiện truyền dữ liệu điện tử” Tại Việt Nam hợp đồng điện tử được qui định tại Điều

33 Luật giao dịch điện tử 2005 là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu Trong khi đó khái niệm thông điệp dữ liệu được giải thích là: thông tin được tạo

ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử (Điều 4.12 Luật Giao dịch điện tử 2005) Phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự (Điều 4.10 Luật Giao dịch điện tử 2005) Khái niệm hợp đồng điện tử mà Việt Nam đưa ra cũng tương đồng với khái niệm do hai học giải Sarabdeen Jawathitha và Noor Raihan AbHamid khi đề cập hợp đồng điện tử được coi là những lời hứa hoặc tập hợp những lời hứa có thể thực thi được về mặt pháp luật được giao kết bằng phương tiện điện tử [41] Một số tác giả khác thì đưa ra khái niệm hợp đồng điện tử là những hợp đồng không gặp mặt trực tiếp và việc giao kết hợp đồng được thực hiện thông qua việc trao đổi thông điệp dữ liệu thông điệp dữ liệu được coi là bằng chứng cho việc giao kết hợp đồng [1]

Tại Việt Nam không phân biệt hợp đồng điện tử có tính thương mại hay không

có tính thương mại Điều này có nghĩa là, hợp đồng, dù có tính chất thương mại hay phi thương mại, cũng đều có thể được thực hiện bằng phương tiện điện tử Điểm khác nhau giữa hợp đồng điện tử mang tính thương mại với hợp đồng điện tử phi thương mại thể hiện ở mục đích giao kết của chúng [9] Với khái niệm TMĐT đã phân tích

ở trên thì có thể nhận thấy Hợp đồng TMĐT là hợp đồng điện tử được giao kết nhằm mục đích sinh lời, nhằm mục đích lợi nhuận Còn hợp đồng điện tử không mang tính thương mại là hợp đồng điện tử được giao kết nhằm thỏa mãn nhu cầu tiêu dùng, nhu cầu hàng ngày của cá nhân, của tổ chức và mang tính phi lợi nhuận

Như vậy, hợp đồng TMĐT là một dạng của HĐĐT, xuất phát từ hợp đồng là

sự thỏa thuận giữa các bên, cùng được thực hiện trong môi trường điện tử thông qua

dữ liệu điện tử và chữ ký số Chỉ khác ở chỗ hợp đồng TMĐT có phạm vi hẹp hơn HĐĐT do chỉ giới hạn trong các hoạt động thương mại Tính chất thương mại của hợp đồng TMĐT được thể hiện thông qua chủ thể, nội dung, phương thức… và đặc biệt là mục đích lợi nhuận của các chủ thể thông qua hợp đồng Hay có thể hiểu một

cách đơn giản hợp đồng TMĐT là sự thỏa thuận giữa các bên, thông qua các

phương tiện điện tử, về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ với nhau trong việc thực hiện hoạt động thương mại điện tử

1.1.3 Đặc điểm của hợp đồng thương mại điện tử

Là hợp đồng thương mại, hợp đồng TMĐT mang tất cả đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung Đó là đặc điểm về mục đích sinh lợi; đặc điểm về chủ thể là các thương nhân, các chủ thể kinh doanh – thương mại Bên cạnh đó, hợp đồng TMĐT còn có một số đặc điểm riêng của nó dựa trên những đặc điểm của TMĐT mang lại

Đó là:

- Được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu: dựa trên nền tảng của các

phương tiện điện tử, hợp đồng TMĐT được tạo ra, gửi đi và lưu trữ nhờ sự ứng dụng

kỹ thuật dựa trên công nghệ tin học, công nghệ điện hoặc công nghệ kỹ thuật số Chính đặc điểm này tạo ra sự khác biệt lớn nhất của hợp đồng TMĐT với hợp đồng

thương mại truyền thống và từ đặc điểm này nó dẫn đến những đặc điểm khác trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng TMĐT [17]

- Về cách thức giao kết và công cụ để thực hiện HĐTMĐT: Đặc điểm nổi bật

nhất của hợp đồng TMĐT là cách thức giao kết và công cụ để thực hiện hợp đồng TMĐT, như đã nêu ở trên, được giao kết và được tạo lập bởi các thông điệp dữ liệu

và các bên không gặp mặt trực tiếp với nhau Thông điệp dữ liệu được coi là bằng chứng của hợp đồng Thông điệp dữ liệu sẽ được hiển thị thông qua các thiết bị điện

và điện tử ví dụ như máy tính, điện thoại di động Hình thức của hợp đồng TMĐT hoàn toàn khác với hình thức phổ biến của hợp đồng truyền thống trên giấy Chính đặc điểm này của hợp đồng TMĐT tạo cảm giác hợp đồng TMĐT là “ảo”, “phi giấy tờ”, không dễ dàng “cầm nắm” và “sử dụng” một cách dễ dàng

- Về hình thức thể hiện: hợp đồng TMĐT do các phương tiện điện tử tạo ra,

truyền gửi và lưu trữ Điều này có nghĩa là hợp đồng TMĐT được giao kết thông qua các phương tiện điện tử nhờ sự tiến bộ của các công nghệ hiện đại như: công nghệ điện tử, công nghệ số, từ tính, quang học, mạng viễn thông không dây, mạng Internet… Việc sử dụng các phương tiện điện tử và mạng viễn thông giúp việc giao kết hợp đồng trở nên thuận tiện, chính xác và nhanh hơn so với việc giao kết hợp đồng truyền thống Đặc biệt, có những hợp đồng TMĐT được giao kết hoàn toàn tự động giữa một bên là khách hàng và một bên là doanh nghiệp được đại diện bởi website bán hàng tự động như trong các mô hình TMĐT bán lẻ B2C

- Chủ thể tham gia: ngoài các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng như đối với

thương mại truyền thống (người bán, người mua), hợp đồng TMĐT buộc phải có sự tham gia của bên thứ ba, đó là tổ chức chứng thực, các nhà cung cấp dịch vụ mạng, dịch vụ website … Đặc điểm này của hợp đồng TMĐT khiến việc ứng dụng loại hợp đồng này vào hoạt động kinh doanh, nhất là kinh doanh quốc tế không hề đơn giản như việc giao kết hợp đồng truyền thống vì ít nhất nó cũng cần có cơ sở hạ tầng và các tổ chức trung gian

- Tính phi biên giới: Ưu thế và cũng là đặc điểm nổi bật của Internet là khả

năng vượt biên giới của nó Vì thế, các hợp đồng điện tử có thể được đàm phán, giao kết rất nhanh chóng cho dù các bên tham gia ở khắp nơi trên thế giới Chính vì không

có sự cản trở của biên giới địa lý, các nhà cung cấp có thể liên lạc một cách có hiệu

quả với người mua thậm chí họ ở các nước với các ngôn ngữ và múi giờ khác nhau

- Tính ảo: Khi kinh doanh bằng các phương tiện điện tử, các hợp đồng được

lưu trữ dưới dạng dữ liệu điện tử không thể cầm nắm được Đặc điểm này là do thuộc tính số hóa của các dữ liệu điện tử Nó giúp cho doanh nghiệp thuận tiện trong việc lưu trữ, quản lý và tiết kiệm chi phí nhưng cũng phát sinh một số vấn đề phức tạp cần

có sự lưu ý đúng mức như vấn đề chữ ký của các bên, vấn đề bản gốc, vấn đề căn cứ

pháp lý…

- Tính hiện đại, chính xác: Tính hiện đại thể hiện ở chỗ hợp đồng TMĐT được

giao kết dựa trên việc sử dụng các phương tiện kỹ thuật hiện đại; sự phát triển khoa học kỹ thuật và công nghệ đã mang lại những công nghệ hiện đại như: công nghệ điện tử, kỹ thuật số, từ tính, quang học, điện tử, các công nghệ truyền dẫn không dây… Việc sử dụng những công nghệ này đem lại độ chính xác cao cho các giao dịch Hợp đồng TMĐT với tính hiện đại và chính xác như vậy sẽ là phương thức giao dịch

mới và hiệu quả trong điều kiện toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế

- Tính rủi ro cao: Do việc giao kết hợp đồng TMĐT được thực hiện thông qua các phương tiện điện tử nên rất nhiều trường hợp do lỗi mạng, lỗi kỹ thuật dẫn đến

việc chậm trễ hoặc sai lệch thông tin trong quá trình trao đổi dữ liệu điện tử Mặc khác trong quá trình truyền gửi các thông điệp dữ liệu, có thể xảy ra sự xâm nhập của

virus, tin tặc … dẫn đến thay đổi nội dung các thông điệp dữ liệu hoặc lộ các thông tin cá nhân; hoặc các thông tin về đời tư này bị bên thứ ba lấy cắp và sử dụng vào

mục đích khác, gây thiệt hại đến người tham gia giao dịch điện tử Vì thế, so với việc giao dịch bằng phương thức truyền thống thì việc giao dịch bằng hợp đồng điện tử, nhất là trong kinh doanh quốc tế, các nhà kinh doanh có thể phải đối mặt với mức rủi

ro cao hơn

- Về luật điều chỉnh: Với tính đặc thù về mặt kỹ thuật công nghệ như đã phân

tích, hợp đồng TMĐT một mặt chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật về hợp đồng, mặt khác, việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử còn cần phải tuân theo một quy trình và thủ tục đặc biệt nhằm phòng tránh rủi ro do chính yếu tố kỹ thuật đem lại Vì vậy, bên cạnh pháp luật về hợp đồng, hợp đồng điện tử còn chịu sự điều chỉnh của một số văn bản pháp luật riêng Một số nước đã ban hành Luật Giao dịch điện tử (ví dụ như Hoa Kỳ, Canada, Nhật Bản, Singapore, Việt Nam…) để điều chỉnh việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử Một số nước khác ban hành luật Chữ ký điện tử (ví dụ như Hàn Quốc), luật Chữ ký số (như Malaysia)… [17, tr.19]

1.1.4 Phân loại hợp đồng thương mại điện tử

Hợp đồng TMĐT có thể được phân loại dựa trên chủ thể tham gia gồm giữa các doanh nghiệp với nhau hoặc giữa doanh nghiệp và cá nhân, hoặc tính quốc tế của hợp đồng phân chia thành hợp đồng TMĐT quốc tế hay trong nước Mạng Internet đưa ra bốn công cụ chính mà các bên có thể sử dụng khi tham gia giao kết hợp đồng là: thư điện tử (email), công cụ tán gẫu (chat), trang thông tin điện tử (website) và trao đổi dữ liệu (EDI) [19] Dựa vào các công cụ này thì hợp đồng TMĐT có thể chưa thành các loại như sau:

- Hợp đồng TMĐT được giao kết và thực hiện qua web: các công ty sẽ soạn thảo hợp đồng mẫu và đưa lên website của mình để các bên tham gia giao kết [17, tr.20] Theo đó có hai loại như sau:

+ Hợp đồng truyền thống được đưa lên web: Một số hợp đồng truyền thống đã được sử dụng thường xuyên và chuẩn hóa về nội dung, do một bên soạn thảo và được đưa lên website để các bên tham gia giao kết Các hợp đồng được đưa toàn bộ nội dung lên web và phía dưới thường có nút “Đồng ý” hoặc “Không đồng ý” để các bên tham gia lựa chọn và xác nhận sự đồng ý với các điều khoản của hợp đồng Để giao kết hợp đồng này, người mua thường có hai lựa chọn phổ biến: Lựa chọn thứ nhất: thông qua các thao tác kích chuột để chuyển đổi trang web chứa các nội dung hợp đồng và thể hiện sự đồng ý với nội dung đó, thường là kích vào nút “Xem tiếp” (Next)

Loại hợp đồng này được gọi là “Hợp đồng điện tử hình thành qua quá trình duyệt web (browse-wrap contracts)” Lựa chọn thứ hai: người tham gia giao kết hợp đồng kích chuột vào nút “Đồng ý” (Accept) thường đặt phía dưới các điều khoản hợp đồng,

để thể hiện sự đồng ý tham gia giao kết hợp đồng điện tử Loại hợp đồng này thường được gọi là “Hợp đồng điện tử hình thành qua kích chuột (click-wrap contracts)” + Hợp đồng TMĐT hình thành qua giao dịch tự động trên web: Đây là hợp đồng điện tử được sử dụng phổ biến trên các website TMĐT bán lẻ (B2C), điển hình như: Amazon.com, Dell.com, Ford.com, Chodientu.vn, Thegioididong.com.vn… Đối với loại hợp đồng này, người mua tiến hành các bước đặt hàng tuần tự trên website của người bán theo quy trình đã được tự động hóa Quy trình này thông thường gồm các bước từ tìm kiếm sản phẩm, lựa chọn, đặt hàng, tính giá, chọn hình thức giao hàng, thanh toán, xác nhận hợp đồng… Đặc điểm nổi bật của loại hợp đồng này là nội dung hợp đồng không được soạn sẵn mà được hình thành trong giao dịch

tự động Máy tính tự động tổng hợp nội dung hợp đồng điện tử trong quá trình giao dịch dựa trên các thông tin do người mua nhập vào Một số giao dịch điện tử kết thúc bằng hợp đồng, một số khác kết thúc bằng đơn đặt hàng điện tử Kết thúc quá trình giao dịch, hợp đồng TMĐT được tổng hợp và hiển thị để người mua xác nhận sự đồng ý của mình đối với các nội dung của hợp đồng Sau đó, người bán sẽ được thông báo về hợp đồng và gửi xác nhận đến người mua qua nhiều hình thức, có thể bằng email hoặc các phương thức khác như điện thoại, fax…

- Hợp đồng TMĐT hình thành qua thư điện tử: Đây là loại hợp đồng TMĐT được sử dụng phổ biến trong các giao dịch điện tử giữa các doanh nghiệp với doanh nghiệp (B2B), đặc biệt là trong các giao dịch TMĐT quốc tế Với loại hợp đồng điện

tử này, các bên sử dụng thư điện tử để tiến hành các giao dịch, các bước phổ biến thường bao gồm: chào hàng, hỏi hàng, đàm phán về các điều khoản của hợp đồng như quy cách phẩm chất, giá cả, số lượng, điều kiện cơ sở giao hàng… Quy trình giao dịch, đàm phán, giao kết và thực hiện hợp đồng được thực hiện giống như quy trình giao dịch hợp đồng truyền thống Điểm khác biệt là phương tiện sử dụng để thực hiện giao kết hợp đồng là máy tính, mạng Internet và email Hợp đồng TMĐT được giao

kết qua email có ưu điểm nổi bật là truyền tải được nhiều chi tiết, nhiều thông tin, tốc

độ giao dịch nhanh, chi phí thấp, phạm vi giao dịch rộng Tuy nhiên, loại hợp đồng này có một nhược điểm là tính bảo mật cho các giao dịch và khả năng ràng buộc trách nhiệm của các bên còn thấp Hợp đồng này thường được thiết lập qua nhiều email trong quá trình giao dịch Các bên thường tập hợp thành một hợp đồng hoàn chỉnh sau quá trình giao dịch để thống nhất lại các nội dung và cũng để thuận tiện trong xử

lý chứng từ điện tử cũng như quá trình thực hiện HĐĐT sau này [1]

Cùng với sự phát triển của TMĐT, chữ ký số từng bước được sử dụng trong việc giao kết và thực hiện những hợp đồng điện tử có giá trị lớn, đòi hỏi sự an toàn

và bảo mật trong quá trình giao kết và thực hiện Hợp đồng TMĐT được giao kết và thực hiện qua web và qua email đều có thể sử dụng chữ ký số Điển hình của các hợp đồng điện tử được giao kết qua web có sử dụng chữ ký số là các hợp đồng TMĐT trên các sàn giao dịch điện tử tiên tiến như Alibaba.com, Asite.com, Covisint.com, Bolero.net… Các hợp đồng TMĐT được giao kết và thực hiện qua thư điện tử cũng

có thể sử dụng chữ ký số để ký và các thư điện tử trong quá trình giao dịch Đặc điểm nổi bật của việc sử dụng hợp đồng TMĐT có chữ ký số là các bên phải có chữ ký số

để ký vào các thông điệp dữ liệu trong quá trình giao dịch Chính vì có sử dụng chữ

ký số nên các hợp đồng này có độ bảo mật và ràng buộc trách nhiệm các bên cao hơn Tuy nhiên, để có thể sử dụng chữ ký số, các chủ thể giao kết hợp đồng cần phải có sự hiểu biết về việc tạo lập chữ ký số Ngoài ra khi sử dụng chữ ký số cũng cần có sự tham gia của các cơ quan chứng thực chữ ký số mà trên thế giới cũng như tại Việt Nam hiện nay, dịch vụ này còn trong giai đoạn bắt đầu triển khai

- Hợp đồng hình thành qua các công cụ: các bên có thể sử dụng công cụ tán gẫu

để tiến hành giao dịch như Zalo, Viber … Trong quá trình giao dịch các bên có thể trao đổi các thông tin, đưa ra lời đề nghị và chấp nhận lời đề nghị giao kết hợp đồng hoặc có thể gửi bản mềm hợp đồng thông qua các công cụ này

- Trao đổi dữ liệu điện tử (EDI): là sự chuyển thông tin từ máy tính này sang máy tính khác bằng phương tiện điện tử theo một tiêu chuẩn đã được thỏa thuận về

cấu trúc thông tin Trao đổi dữ liệu điện tử EDI là hình thức TMĐT đầu tiên được sử dụng trong doanh nghiệp và được thực hiện dưới dạng hình thức B2B Các dữ liệu giao dịch trong giao dịch TMĐT B2B bao gồm các thông tin được chứa đựng trong các hoá đơn, phiếu đặt hàng, yêu cầu báo giá, vận đơn và báo cáo nhận hàng Với EDI, các hóa đơn, đơn đặt hàng, vận đơn, yêu cầu báo giá, báo cáo nhận hàng và các tài liệu kinh doanh điện tử khác có thể được xử lý trực tiếp từ máy tính của các công

ty phát hành để công ty tiếp nhận, với khoản tiết kiệm lớn trong thời gian, chi phí và tránh được nhiều sai sót thường gặp của truyền thông truyền thống 'trên giấy' Các tiêu chuẩn EDI đang được phổ biến và ứng dụng trong doanh nghiệp như các tiêu chuẩn của Liên hợp quốc hoặc tiêu chuẩn quốc tế: ANSI ASC X12, EDIFACT (hay UN/ EDIFACT), XML, TXT, Để ứng dụng quy trình EDI thì giữa các doanh nghiệp đối tác với nhau thì cần phải yêu cầu những bên tham gia cần phải tích hợp hệ thống EDI Các bên đối tác tham gia sẽ gửi và nhận dữ liệu điện tử dưới dạng chuẩn EDI Và hiện nay thông thường sử dụng dạng chuẩn là UN/EDIFACT Vì TMĐT có tính chất phi biên giới nên việc trao đổi dữ liệu điện tử giữa các doanh nghiệp ở các quốc gia khác nhau thường được thực hiện thông qua: giao dịch kết nối; đặt hàng; giao dịch gửi hàng và thanh toán [10]

1.2 Về tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử

1.2.1 Khái niệm tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử

Tranh chấp là một khái niệm được hiểu khác nhau tùy vào cách tiếp cận khác nhau Trong đời sống hàng ngày tranh chấp được hiểu là những mâu thuẫn, những bất đồng, những xung đột phát sinh giữa các bên liên quan đến quyền và lợi ích của các bên trong một mối quan hệ về một vấn đề nhất định nào đó mà các bên không thể giải quyết được

Nếu xét về giải nghĩa thuật ngữ, Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học đã giải thích hai từ “tranh chấp” là: “Giành nhau, một cách giằng co, cái không rõ thuộc

về bên nào” rộng hơn là “Đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên” [13] Khái niệm này nhấn mạnh yếu tố bất đồng ý kiến

dẫn đến xung đột về quyền lợi của hai bên khi quyền và lợi ích này bị đụng chạm đến

Theo từ điển Black’s Law, tranh chấp là: “Một sự xung đột hay tranh cãi; sự mâu thuẫn về quyền khiếu nại hoặc quyền lợi; một sự đòi hỏi quyền lợi, khiếu nại hoặc yêu cầu đối với một bên mà trái với tuyên bố hoặc cáo buộc của bên còn lại” [18] Khái niệm này nhấn mạnh đến yếu tố mâu thuẫn về quyền lợi và sự mâu thuẫn giữa yêu cầu của một bên với cáo buộc của bên kia

Xét dưới góc độ kinh tế, tranh chấp là những mâu thuẫn, những xung đột về lợi ích kinh tế mà các bên không thể dung hòa được

Như vậy tranh chấp là những mâu thuẫn, những xung đột về quyền và lợi ích

mà sự xung đột mâu thuẫn này căng thẳng đến mức không thể dung hòa được Trong đời sống, tranh chấp có thể phát sinh ở mọi lĩnh vực từ chính trị, tinh thần đến kinh

tế, thương mại Trong số các lĩnh vực này, tranh chấp về thương mại là loại hình tranh chấp phát sinh giữa các doanh nghiệp khi họ thực hiện các hoạt động thương mại Như đã phân tích ở trên, hoạt động kinh doanh được các doanh nghiệp thực hiện thông qua các hợp đồng thương mại Vì vậy, các tranh chấp về thương mại thường phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng thương mại Theo Luật Thương mại 1997 tranh chấp thương mại là: “Tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại” (Điều 238 Luật Thương mại 1997) Khái niệm này giới hạn phạm vi tranh chấp thương mại là những tranh chấp phát sinh do việc thực hiện không đúng hoặc không thực hiện hợp đồng thương mại Đây là cách hiểu có nội dung hẹp về khái niệm tranh chấp thương mại vì trên thực tế

có rất nhiều tranh chấp thương mại phát sinh ngoài hợp đồng hoặc trước khi có hợp đồng hay còn gọi là tranh chấp “tiền hợp đồng”

Luật Thương mại 2005 và cả Luật Trọng tài thương mại (TTTM) 2010 không đưa ra khái niệm về tranh chấp thương mại Căn cứ vào cách qui định về hoạt động thương mại được nêu tại Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005, theo đó: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung

ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”, có thể hiểu tranh chấp về thương mại là tranh chấp phát sinh liên quan đến hoạt động thương mại Đó là những tranh chấp liên quan đến việc thực hiện các hoạt động thương mại của các chủ thể kinh doanh, các doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân nhằm mục đích sinh lợi Tranh chấp thương mại có thể phát sinh từ hợp đồng thương mại hoặc phát sinh ngoài hợp đồng thương mại Trong các tranh chấp hợp đồng thương mại có tranh chấp về hợp đồng TMĐT

Từ những phân tích ở trên, tác giả cho rằng: Tranh chấp về hợp đồng TMĐT là những mâu thuẫn, những bất đồng, những xung đột về quyền và lợi ích của các bên giao kết hợp đồng TMĐT liên quan đến cả quá trình từ khi giao kết cho đến khi thực hiện hợp đồng TMĐT

1.2.2 Đặc điểm tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử

Thứ nhất, các bên tranh chấp trong hợp đồng TMĐT rất đa dạng Khác với tranh chấp về kinh doanh nói chung, theo đó, các bên tranh chấp thường phải là, hoặc

ít nhất một bên trong tranh chấp phải là thương nhân hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh, các bên tranh chấp trong hợp đồng TMĐT có thể là doanh nghiệp, người tiêu dùng, chính phủ Do có nhiều chủ thể tham gia vào phương thức TMĐT nên chủ thể trong tranh chấp cũng rất đa dạng

Trong giao dịch điện tử, ngoài các chủ thể tham gia giao kết như đối với kinh doanh thương mại truyền thống đã xuất hiện bên thứ ba liên quan đến chặt chẽ tới quá trình giao kết của các bên Đó là nhà cung cấp dịch vụ mạng đóng vai trò duy trì

hệ thống mạng (mạng nội bộ của doanh nghiệp cũng như mạng quốc gia) luôn ở trong tình trạng hoạt động tốt với cơ chế 24/24 giờ Mặc dù bên thứ ba không tham gia vào quá trình đàm phán, giao kết hay thực hiện hợp đồng về kinh doanh điện tử nhưng họ vẫn có thể trở thành một trong các bên tranh chấp nếu họ vi phạm những quy định về bảo mật thông tin hay trở thành bên liên quan tới tranh chấp nếu hệ thống mạng bị trục trắc trong khi giao kết hợp đồng giữa các bên Do vậy, câu hỏi đặt ra là cần xác định địa vị pháp lý của chủ thể này trong quá trình GQTC như thế nào?

Thứ hai, tranh chấp về hợp đồng TMĐT mang tính chất phức tạp Các bên tham gia vào quá trình giao kết trong môi trường ảo phi biên giới và không gặp gỡ nhau trực tiếp, vì vậy, việc xác định chủ thể cũng như xác định địa điểm giao kết hợp đồng

là một vấn đề khó khăn Về chủ thể, người bán hàng hóa hoặc dịch vụ phải nhờ đến thao tác kiểm tra của nhà cung cấp dịch vụ mạng mới có thể xác định nhân thân của người mua vì mỗi modem đều có địa chỉ Internet (I.P) Mặc dù vậy, địa chỉ này cũng chưa chắc chắn cho biết rõ người truy cập vì có thể người thực hiện giao dịch đó không phải chủ sở hữu máy tính hoặc địa chỉ truy cập có thể bị giấu đi nhờ công nghệ gọi là “weaving” (tạm dịch là đan dệt), tức là người sử dụng truy cập trang web thông qua một số các máy tính khác, tạo nên các lớp che phủ địa chỉ thật Ngoài ra, khó khăn nhất là việc kiểm tra năng lực chủ thể đối với khách hàng Theo quy định pháp luật của một số nước, một số hàng hóa không thể bán cho đối tượng vị thành niên như rượu, thuốc lá… nhưng do tính chất vô hình của các giao dịch TMĐT nên rất khó xác định khách hàng có đủ điều kiện năng lực hành vi hay chưa

Thứ ba, tranh chấp về TMĐT cũng thường bắt nguồn như các tranh chấp thương mại thông thường, chẳng hạn như tranh chấp do một bên vi phạm các giao dịch, thoả thuận hơp đồng, … nhưng có liên quan nhiều đến các yếu tố điện tử, tin học

Thứ tư, GQTC về hợp đồng TMĐT yêu cầu cơ quan xét xử cần có hiểu biết về công nghệ thông tin và truyền thông, pháp luật và kinh doanh Tranh chấp về hợp đồng TMĐT khó giải quyết và phức tạp vì rất khó có thể ghi lại và chứng thực các giao dịch giữa các bên để làm bằng chứng giải quyết các tranh chấp phát sinh giữa các bên, thậm chí các bên có thể thay đổi, xoá các giao dịch giữa các bên do đó đòi hỏi cơ quan xét xử phải có hiểu biết tương đối rộng, không chỉ cần có kiến thức về chuyên môn, nghiệp vụ mà cần phải hiểu về mô hình TMĐT, các ứng dụng trên Internet…

1.2.3 Nguyên nhân tranh chấp về hợp đồng thương mại điện tử

Hợp đồng TMĐT phải đối mặt rất nhiều rủi ro bởi bên mua và bên bán không gặp gỡ trực tiếp nhau Chính những rủi ro này là những nguyên nhân dẫn đến tranh chấp về hợp đồng TMĐT

Các nguyên nhân khách quan

- Tác động của yếu tố pháp luật: Khung pháp lý sơ sài, chưa có quy định cụ thể là nguyên nhân khách quan dẫn tới doanh nghiệp khó kiểm soát hoạt động kinh doanh của mình, điều này dễ làm xảy ra các tranh chấp Hơn nữa, đối với hợp đồng TMĐT, các giao dịch quốc tế diễn ra nhiều thì yếu tố pháp luật càng dễ dẫn tới tranh chấp khi một hàng hóa có thể được xem là hợp pháp ở quốc gia này nhưng rất có thể

là nằm trong phạm vi hàng cấm buôn bán ở một nước khác Do đó, nếu các bên không nắm bắt được các quy định pháp luật thì khó tránh khỏi việc phát sinh tranh chấp

- Tác động của yếu tố CNTT: Đây là yếu tố ảnh hưởng mạnh, trực tiếp đến người tiêu dùng và doanh nghiệp Vì khi tham gia vào môi trường trực tuyến, sự hiểu biết về công nghệ của các đối tượng là khác nhau Những cá nhân, doanh nghiệp tận dụng được công nghệ có thể đạt được nhiều lợi ích hơn và từ đó, nó có thể gây phát sinh các tranh chấp

- Tác động của yếu tố ngôn ngữ: Sự đa dạng về ngôn ngữ trên thế giới khiến cho quá trình giao kết hợp đồng điện tử gặp nhiều khó khăn Ví dụ như cá nhân, doanh nghiệp tiến hành giao dịch quốc tế mà không có sự hỗ trợ ngôn ngữ thì rất dễ gây ra những sự bất đồng trong cách hiểu thuật ngữ, từ đó dẫn đến tranh chấp

- Sự suy thoái về kinh tế: Những biến động của nền kinh tế thế giới theo hướng suy thoái cũng là nguyên nhân dẫn đến tranh chấp trong hợp đồng TMĐT Khủng hoảng kinh tế có thể làm đổ vỡ nhiều hợp đồng giao kết do doanh nghiệp không có khả năng thực hiện

Các nguyên nhân chủ quan

- Chưa tìm hiểu đầy đủ về hợp đồng TMĐT: Các hợp đồng TMĐT thường là các hợp đồng được soạn thảo sẵn hoặc hình thành qua chương trình tự động của người

bán và bên còn lại chỉ kích vào nút đồng ý hoặc không đồng ý với các điều khoản này Những điều khoản mẫu này thường nghiêng về lợi ích của bên soạn thảo, do đó nếu người mua không đọc kỹ hợp đồng khi giao kết thì trong quá trình hợp đồng được thực hiện rất dễ phát sinh tranh chấp

- Do sự thiếu hiểu biết về pháp luật của các bên: Sự phát triển của TMĐT khiến cho nhiều cá nhân, doanh nghiệp “chạy theo” phương thức kinh doanh này để kiếm lợi nhuận, tuy nhiên họ lại không am hiểu về pháp luật, trình độ hiểu biết pháp luật còn hạn chế Do đó, nhiều trường hợp các giao dịch của họ là trái pháp luật và tất yếu tranh chấp sẽ xảy ra

- Đạo đức kinh doanh: Trong kinh doanh, đặc biệt là TMĐT diễn ra trong môi trường ảo, các bên không gặp gỡ nhau trực tiếp nên vấn đề về đạo đức kinh doanh của doanh nghiệp là yếu tố dễ gây ra các tranh chấp Ví dụ, năm 1999, tạp chí New York đăng một câu chuyện về những vụ dàn xếp của Amazon.com với các nhà xuất bản cho việc quảng cáo sách Amazon.com đã chấp nhận khoản tiền thanh toán lên tới 10,000 USD của các nhà xuất bản để đưa ra những lời phê bình của chủ bút về sách của họ và đặt vào trong danh sách của sách tham khảo như là một phần của chương trình quảng cáo của công ty Khi tin này được đưa ra thì nó gặp sự phản đối rất nhiều ở trên Internet Rõ ràng, việc làm của Amazon.com không trái với pháp luật nhưng nó trái với đạo đức kinh doanh, cũng làm gây ra các tranh chấp hợp đồng TMĐT

- Chưa tìm hiểu đầy đủ thông tin về người bán hoặc đối tác: Internet là một

“xa lộ” thông tin, có nhiều người bán cùng một loại hàng hóa, dịch vụ Vì vậy, nếu người tiêu dùng, doanh nghiệp không tìm kiếm thông tin về người bán hoặc đối tác

và kiểm chứng độ tin cậy của nguồn thông tin đó thì sẽ có thể phải chịu rủi ro

- Chưa có biện pháp phòng ngừa rủi ro về dữ liệu điện tử: Dữ liệu điện tử trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp như dữ liệu cá nhân khách hàng, hợp đồng điện tử… chứa những thông tin quan trọng mà nếu để lộ ra có thể phát sinh tranh chấp Ví dụ, việc tiết lộ thông tin cá nhân của người tiêu dùng trong TMĐT có

thể dẫn đến tranh chấp phát sinh giữa người tiêu dùng và người bán sở hữu các dữ liệu cá nhân của người đó

- Sự bất cẩn, thiếu trách nhiệm của đội ngũ nhân viên: Đây cũng là nguyên nhân dẫn đến tranh chấp Ví dụ, vào ngày 8/1/2003, một website tại Singapore của công ty Digiland có đưa ra một quảng cáo bán máy in Laser trị giá 3.854 S$ Tuy nhiên giá trên website chỉ ghi là 66 S$ Lỗi do niêm yết giá sai sau đó được phát hiện

là do nhân viên cập nhật nhầm vào một mẫu sản phẩm trong quá trình tập huấn của công ty Sau một tuần, công ty mới phát hiện sai sót này Những khách hàng đã đặt hàng thành công khởi kiện Digiland lên tòa án của Singapore khi công ty từ chối thực hiện hợp đồng Có thể thấy, chính sự bất cẩn của nhân viên đã dẫn đến tranh chấp

1.2.4 Phân loại tranh chấp về hợp đồng thương mại điện tử

Tranh chấp về hợp đồng TMĐT có nhiều loại tùy theo căn cứ phân loại chúng

- Căn cứ vào phương thức kinh doanh TMĐT, người ta phân chia tranh chấp trong hợp đồng TMĐT ra thành: Tranh chấp giữa doanh nghiệp và người tiêu dùng (B2C); Tranh chấp giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp (B2B)…

- Căn cứ theo mối quan hệ trong TMĐT người ta có thể chia tranh chấp hợp đồng TMĐT thành các dạng sau: Tranh chấp giữa các bên mua và bán, cung ứng dịch

vụ trong hợp đồng TMĐT; Tranh chấp liên quan đến người thứ ba trong TMĐT; Tranh chấp giữa cơ quan quản lý nhà nước với các Tổ chức, cá nhân trong hoạt động hành chính hoặc thương mại thông qua các phương tiện điện tử; Tranh chấp do yếu

tố lừa đảo, hacker, phá hoại trong hệ thống giao dịch TMĐT, hệ thống mạng viễn thông; Tranh chấp do sự xung đột pháp luật của các nước về hợp đồng TMĐT

- Căn cứ vào quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng TMĐT thì chia ra Tranh chấp liên quan đến giai đoạn giao kết hợp đồng TMĐT và tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng TMĐT

Đối với tranh chấp trong quá trình giao kết hợp đồng TMĐT thì có các loại tranh chấp sau:

- Tranh chấp liên quan đến việc vi phạm nguyên tắc tự nguyện của hợp đồng Cũng như với hợp đồng thương mại, hợp đồng TMĐT cũng hay có tranh chấp do vì một hoặc các bên không tuân thủ nguyên tắc tự nguyện

- Tranh chấp về chủ thể giao kết hợp đồng TMĐT Tranh chấp về chủ thể giao kết hợp đồng TMĐT thường là tranh chấp về tư cách pháp lý của các bên giao kết hợp đồng, tranh chấp về thẩm quyền giao kết hợp đồng của người ký hợp đồng TMĐT được thực hiện qua phương tiện điện tử, các bên không tiến hành gặp gỡ nhau, nên việc xác định chủ thể tham gia giao kết hợp đồng cũng là vấn đề cần quan tâm khi mà các rủi ro về mạo danh có thể xảy ra Ngoài ra còn có tranh chấp về chức năng kinh doanh của chủ thể giao kết hợp đồng khi các chủ thể phải chịu sự điều chỉnh

- Tranh chấp liên quan đến nội dung của hợp đồng TMĐT: một số loại hợp đồng TMĐT đòi hỏi phải có những nội dung nhất định, nhưng vì các bên trong quá trình soạn thảo hợp đồng đã bỏ sót các thông tin điều khoản trong hợp đồng TMĐT

từ đó có thể dẫn đến tranh chấp Ngoài ra trong quá trình nhập dữ liệu các bên có thể nhập sai vì các thông điệp dữ liệu thường được hình thành bởi các thiết bị điện tử được lập trình trước và các giao dịch được tiến hành với tốc độ nhanh, khoảng cách thường xa và số lượng giao dịch lớn nên lỗi trong quá trình giao dịch thường xảy ra rất nhiều nhưng lại rất khó nhận thấy và rất khó khắc phục kịp thời [17] Bên cạnh đó nội dung của hợp đồng còn có thể bị làm giả hoặc thay đổi do sự chủ ý của các bên hoặc do tin tặc gây nên

Đối với tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng TMĐT thì có các loại tranh chấp sau:

- Tranh chấp trong việc lựa chọn và sử dụng phương thức thanh toán: Các phương thức thanh toán đang được áp dụng gồm trả tiền mặt khi giao hàng, chuyển khoản qua ngân hàng, gửi tiền qua bưu điện hay chuyển qua hệ thống chuyển tiền nội địa hoặc quốc tế, thanh toán trực tuyến Việc sử dụng phương thức thanh toán tiền mặt khi giao hàng tương tự như với các dạng hợp đồng khác thường ít gặp phải rủi ro

và cũng được ưu tiên hơn Tuy nhiên, trong trường hợp các bên tham gia lựa chọn các phương thức thanh toán điện tử thì thường gặp phải nhiều rủi ro: Các rủi ro liên quan đến gian lận thẻ tín dụng, thẻ ghi nợ hoặc có thể là các rủi ro trong quá trình sử dụng cá dịch vụ thanh toán hoặc chuyển khoản

- Đối với gian lận thẻ tín dụng, thẻ ghi nợ, thông thường gian lận thẻ tín dụng

có thể xảy ra trong trường hợp thẻ tín dụng bị mất, bị đánh cắp, các thông tin về số thẻ, mã PIN, các thông tin về khách hàng bị tiết lộ và sử dụng bất hợp pháp, hoặc trong trường hợp xảy ra các rủi ro khác Tuy nhiên, trong TMĐT, các hành vi gian lận xảy ra đa dạng và phức tạp hơn Nếu như trong thương mại truyền thống, việc mất thẻ hoặc bị đánh cắp thẻ là mối đe dọa lớn nhất đối với khách hàng thì trong TMĐT, mối đe dọa lớn nhất là việc mất các thông tin liên quan đến thẻ hoặc các thông tin liên quan đến giao dịch sử dụng thẻ trong quá trình diễn ra giao dịch Các tệp dữ liệu thẻ tín dụng của khách hàng thường là những mục tiêu của các tin tặc khi tấn công các trang web TMĐT để lấy cắp các thông tin cá nhân như tên, địa chỉ, số điện thoại để mạo danh khách hàng lập các khoản tín dụng mới nhằm phục vụ những mục tiêu khác Các rủi ro tương tự người dùng cũng có thể gặp phải nếu sử dụng các dịch vụ thanh toán, chuyển khoản trên mạng (Internet Banking) Lỗi dữ liệu hoặc nhầm lẫn từ phía ngân hàng có thể xảy ra trong quá trình thực hiện các giao dịch hoặc người sử dụng các dịch vụ không cẩn trọng trong quá trình đăng nhập tài khoản và bảo mật cá nhân tạo ra các lỗ hổng cho tin tặc có cơ hội xâm nhập

- Trong chấp trong quá trình giao nhận hàng hóa: Khác với hình thức hợp đồng thương mại truyền thống khi mà quá trình giao nhận hàng hóa thường diễn ra trực tiếp giữa các bên tham gia hợp đồng, đối với hình thức hợp đồng TMĐT, đặc biệt là trong các hợp đồng giữa doanh nghiệp và người tiêu dùng, các bên ưu tiên sử dụng phương thức giao hàng thông qua hệ thống nhân viên giao hàng hoặc sử dụng dịch

vụ giao hàng của một bên thứ ba Với việc sử dụng phương thức này, rủi ro thất lạc, nhầm lẫn hàng hóa trong quá trình vận chuyển và giao hàng là không nhỏ, nhất là đối với các hợp đồng TMĐT quốc tế Ngoài ra, đặc điểm của TMĐT là người mua hàng hóa có ít cơ hội trực tiếp xem xét, tiếp xúc thực tế với sản phẩm, đa phần họ chỉ có thể nhìn hình ảnh và xem giới thiệu hàng hóa thông qua các thông tin trên các trang web TMĐT Do đó, không ít trường hợp người mua hàng gặp phải các rủi ro liên quan đến chất lượng hàng hóa Với mua bán qua các hợp đồng TMĐT, hàng hóa được phân phối qua các sàn GDĐT, trang web TMĐT hay mạng xã hội nên người tiêu dùng cũng rất khó xác định nhà sản xuất, nhà phân phối

1.3 Về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử

1.3.1 Khái niệm giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại điện tử

Giải quyết theo từ điển tiếng Việt là làm cho không còn mọi trở ngại, khó khăn

để đạt tới kết quả tốt đẹp Như vậy khái niệm GQTC về hợp đồng TMĐT có thể được hiểu là các phương thức, biện pháp nhằm loại bỏ những mâu thuẫn, những bất đồng, những xung đột về quyền và lợi ích của các bên tham gia vào hợp đồng TMĐT liên quan đến cả quá trình từ khi giao kết cho đến thực hiện hợp đồng TMĐT

1.3.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp

Do tính chất đặc thù về mặt kỹ thuật và về mặt pháp lý của các hợp đồng TMĐT cũng như sự hình thành của các thông lệ trong TMĐT còn quá ít và những khó khăn trong quá trình GQTC từ hợp đồng TMĐT đã thúc đẩy sự ra đời của một số cơ quan hay cơ chế GQTC mới, cơ chế GQTC trực tuyến, đây là một cơ chế GQTC có sử dụng công nghệ thông tin để tiến hành, phù hợp với phương thức kinh doanh TMĐT ngày nay Ví dụ một số trang web GQTC nổi tiếng trên thế giới như Modria,

tradesquare, tuy nhiên, những trang web này chưa phải là phổ biến và chủ yếu GQTC giữa doanh nghiệp và người tiêu dùng

Trong thực tiễn, người ta cũng chưa thấy có cơ chế nào thích ứng cho việc GQTC giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp trong giao kết và thực hiện hợp đồng TMĐT Vì vậy, mọi tranh chấp phát sinh liên quan đến giao kết và thực hiện loại hợp đồng này vẫn được giải quyết theo cơ chế GQTC phát sinh từ việc giao kết và thực hiện các hợp đồng thương mại truyền thống [10]

1.3.2.1 Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng

Thương lượng là phương thức GQTC không cần có sự tham gia của người thứ

ba, theo đó các bên đương sự cùng nhau trao đổi, đấu tranh, nhân nhượng và thỏa thuận để tìm kiếm biện pháp nhằm GQTC [11]

Đặc điểm cơ bản của việc GQTC bằng thương lượng là các bên tranh chấp cùng nhau trình bày quan điểm, tìm ra các biện pháp thích hợp, trên cơ sở đó đi đến thống nhất để giải quyết các bất đồng với mục đích chung là duy trì mối quan hệ kinh doanh tốt đẹp [7, tr.40] Tác giả Trần Đình Hảo chỉ ra rằng quá trình thương lượng giữa các bên cũng không chịu sự ràng buộc của bất kì nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của pháp luật về thủ tục GQTC [8, tr 30] Nó không theo một cấu trúc hoặc một cách thức cụ thể và cũng không thực hiện một cách công khai [20, tr.58]

Pháp luật của nhiều nước trên thế giới trong đó có VN khuyến khích các bên GQTC thông qua thương lượng Nếu thương lượng bất thành mới sử dụng phương thức khác Tuy nhiên, pháp luật VN không bắt buộc các bên phải thương lượng trước khi GQTC bằng các phương thức tài phán như tòa án hoặc trọng tài Nói cách khác, đây không phải là thủ tục bắt buộc trước khi sử dụng các phương pháp khác như khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài

Thương lượng có thể thực hiện bằng cách trực tiếp gặp gỡ các bên hoặc gián tiếp thông qua việc gửi đơn khiếu nại và trả lời khiếu nại [11, tr.215] Việc gặp gỡ trực tiếp thông thường chỉ phù hợp đối với những hợp đồng mà các chủ thể có khoảng

cách địa lý ở gần nhau, còn đối với những trường hợp các chủ thể ở xa nhau về mặt địa lý thì gửi đơn khiếu nại thường được các bên áp dụng

GQTC bằng thương lượng là phương thức GQTC đầu tiên khi có tranh chấp về hợp đồng Vì vậy, các doanh nghiệp cần am hiểu về thương lượng để tận dụng các ưu điểm của phương thức này là tiết kiệm chi phí, giữ được quan hệ đối tác và giữ được

bí mật về thương vụ liên quan đến hợp đồng Tuy nhiên, sự thành công của thương lượng phụ thuộc rất lớn vào thái độ thiện chí, hợp tác của các bên Điều này rất quan trọng đối với doanh nghiệp vì kinh doanh trong nền kinh tế thị trường hỏi sự thiện chí của cả hai bên, sự tín nhiệm lòng tin đối với nhau sẽ giúp các doanh nghiệp duy trì quan hệ đối tác, củng cố uy tín và từng bước từ bỏ thói quen kinh doanh theo “kiểu chộp dựt”, thiếu bền vững

Ngày nay, khi công nghệ thông tin phát triển gắn liền với sự bùng nổ của TMĐT, các doanh nghiệp đã chủ động xây dựng cơ chế thương lượng trực tuyến riêng của mình nhằm tăng cường sự tương tác giữa doanh nghiệp và khách hàng Về

cơ bản, thương lượng trực tuyến cũng giống như thương lượng truyền thống là phương thức GQTC không cần có sự tham gia của người thứ ba, theo đó các bên đương sự cùng nhau trao đổi, nhân nhượng và thỏa thuận để tìm kiếm biện pháp nhằm GQTC; Các thỏa thuận đạt được không có giá trị bắt buộc mà phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên Tuy nhiên, thương lượng trực tuyến cũng có những điểm khác biệt cơ bản Đó là các bên không gặp gỡ trực tiếp mà đàm phán dựa trên nền tảng ICT (email, hội thảo trực tuyến, phòng trò chuyện, công cụ trao đổi trên nền tảng website

và những ứng dụng trực tuyến khác), các thông tin trao đổi giữa các bên được lưu lại dưới dạng thông điệp dữ liệu Các ứng dụng trên nền tảng ICT không chỉ tạo ra không gian để các bên tiếp xúc, trao đổi mà còn thúc đẩy nhanh quá trình đàm phán Square Trade là một ví dụ điển hình của thương lượng trực tuyến Quá trình SquareTrade bắt đầu khi một người mua hoặc người bán nộp đơn khiếu nại Để làm như vậy, nguyên đơn phải điền vào một mẫu đơn khiếu nại trên nền tảng website để xác định loại tranh chấp và đưa ra danh sách các giải pháp chung Phía bên còn lại sẽ được gửi email thông báo về tranh chấp và hỏi ý kiến có tham gia hay không Các bên thường quan

tâm đến việc tham gia vì đây là cách duy nhất mà người mua có thể nhận được bồi thường và người bán nhận được phản hồi tích cực Nếu phía bên còn lại gửi phản hồi trùng với cách giải quyết của bên khiếu nại thì tranh chấp được giải quyết Ngược lại, nếu các bên không đi đến thỏa thuận thì các bên tiếp tục thương lượng trên giao diện website có sự hỗ trợ của các công cụ phần mềm giúp giới hạn độ dài văn bản, khuyến khích đề xuất, thiết lập thời gian… Trong trường hợp không thể thương lượng, một hòa giải viên (mediator) sẽ được yêu cầu và được trả một khoản phí nhất định Nếu các bên đồng ý, hòa giải viên sẽ đề xuất các giải pháp SquareTrade sẽ giữ bí mật các thỏa thuận này và chúng được coi như hợp đồng ràng buộc các bên

1.3.2.2 Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

Một khi thương lượng bất thành, doanh nghiệp có thể GQTC bằng hòa giải Hoà giải là quá trình các bên đàm phán với nhau về việc GQTC với sự trợ giúp của một bên thứ ba độc lập, gọi là người hoà giải [24, tr.103] Hòa giải là phương thức GQTC một cách “hòa bình” tồn tại bổ sung trong hệ thống của tòa án và thực tiễn xét

xử của trọng tài [41]

Cũng như thương lượng, hòa giải được thực hiện tự nguyện, tùy thuộc vào sự lựa chọn của các bên tranh chấp Tuy nhiên, thương lượng là hình thức tự hòa giải, còn hòa giải là hình thức có sự tham gia của bên thứ ba vào quá trình giải quyết Đây

là điểm khác biệt quan trọng nhất giữa hai hình thức GQTC này Dù vậy, sự giống nhau của hai phương thức này là cách thức GQTC do chính các bên tranh chấp tự thỏa thuận qui định trong hợp đồng và pháp luật ít chi phối đến thủ tục và qui trình GQTC

Với hòa giải, người hòa giải không có quyền quyết định mà chỉ sử dụng kỹ năng và áp dụng các biện pháp mang tính kỹ thuật để giúp các bên đạt được giải pháp trung hòa, còn giải pháp có đạt được hay không vẫn là sự tự định đoạt của các bên Khi tham gia vào quá trình hòa giải, các bên phải ký cam kết không tiết lộ những thông tin có được từ quá trình hòa giải Nếu hòa giải không thành, các bên vẫn có thể

sử dụng trọng tài hay tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp và khi đó những

thông tin có được trong quá trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên và chúng cũng không phải là chứng cứ pháp lý được tòa án hay trọng tài thừa nhận

Hòa giải được chia thành hai loại là hòa giải trong tố tụng và hòa giải ngoài tố tụng Hòa giải trong tố tụng là việc cơ quan xét xử trước khi xem xét ra phán quyết, yêu cầu các bên tự hòa giải với nhau như một nỗ lực để GQTC trên tinh thần tôn trọng

sự tự quyết của các bên Hòa giải trong tố tụng được tiến hành tại tòa án hay trọng tài khi các cơ quan này được lựa chọn là cơ quan GQTC theo yêu cầu của các bên Hòa giải ngoài tố tụng là hình thức hòa giải thông qua bên thứ ba được các bên lựa chọn GQTC Hòa giải ngoài tố tụng thường do các tổ chức trọng tài (ví dụ, hòa giải theo Quy tắc hòa giải Trung tâm Hệ thống Trọng tài châu Âu - Ả Rập, Quy tắc hòa giải của VIAC) hoặc các tổ chức hòa giải thương mại chuyên nghiệp tiến hành

Về qui trình, không có một quy trình hòa giải mang tính thống nhất mà mỗi trung tâm hòa giải và mỗi người hòa giải sẽ áp dụng những quy trình riêng phù hợp với nội dung và tính chất của vụ tranh chấp Nhìn chung, quy trình hòa giải thường bắt đầu bằng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một

tổ chức hòa giải; một bên cũng có thể đơn phương liên hệ với hòa giải viên hoặc với một tổ chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hoà giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ chức hòa giải sẽ liên hệ và thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải Việc hòa giải chỉ được thực hiện sau khi có sự đồng ý của các bên tranh chấp Trong quá trình hòa giải, người hòa giải sẽ áp dụng các kỹ năng GQTC của mình nhằm giúp các bên tìm ra giải pháp cuối cùng cho vụ tranh chấp Một trong các bên hoặc bản thân người hòa giải

có quyền chấm dứt hòa giải vào bất cứ giai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy việc hòa giải sẽ không mang lại hiệu quả, ví dụ khi có bằng chứng để cho rằng một trong các bên thiếu thiện chí…

Hòa giải được tiến hành hết sức linh hoạt, theo đó các bên có thể thay đổi thái

độ mà không gây căng thẳng Các giải pháp đặt ra thường mang chiều hướng có lợi cho các bên, dựa trên những lợi ích mà các bên đạt được Hòa giải là phương thức

mang tính bảo mật cao, tự nguyện thích ứng với nhu cầu và lợi ích của các bên và luôn trong tầm kiểm soát của các bên, đã trở thành một giải pháp GQTC hài hòa, bền vững và hiệu quả Mặc dù vậy, GQTC bằng hòa giải cũng có nhược điểm, theo Charles và Anna, thì không nên áp dụng phương thức hòa giải trong trường hợp tranh chấp chủ yếu xoay quanh vấn đề pháp lí hơn là các sự kiện, ví dụ như liên quan đến việc giải thích một thuật ngữ trong hợp đồng, bởi vì vấn đề đó chỉ có thể được giải quyết bằng tòa án [19, tr.11] Nếu hòa giải thành công các bên sẽ lập Biên bản hòa giải thành có chữ ký của các bên tranh chấp và chữ ký của người hòa giải Tuy nhiên, nếu một bên không thiện chí tự nguyện thi hành thì Biên bản hòa giải bị vi phạm mà không có bất kỳ cơ chế bảo đảm thi hành nào hỗ trợ Cũng như thương lượng, nếu hòa giải bất thành, các bên có thể đưa vụ việc tranh chấp ra Tòa án hoặc TTTM Cũng tương tự như thương lượng, hiện nay đã có cơ chế hòa giải trực truyến -

là dạng thức trực tuyến của hòa giải truyền thống, trong đó một bên thứ ba độc lập đứng ra giúp các bên giải quyết xung đột, nhưng không có thẩm quyền đưa ra quyết định ràng buộc các bên Một ví dụ về hòa giải trực tuyến là Internet Neutral Internet Neutral cho phép các bên chọn nhiều tùy chọn trực tuyến, bao gồm email, tin nhắn tức thời, phòng trò chuyện và hội nghị trực tuyến Internet Neutral sử dụng phần mềm hội nghị trực tuyến cho phép các hòa giải viên giao tiếp với các bên qua một kênh được chỉ định và truy cập bảo mật bằng mật khẩu Trong phiên hòa giải, phần mềm cho phép các bên giao tiếp thông qua hai kênh: một cho cuộc đối thoại riêng tư giữa một bên và hòa giải viên, một cho đối thoại mở với tất cả những người tham gia, bao gồm cả hòa giải viên [22]

Từ góc độ quản trị doanh nghiệp, nếu so sánh giữa thương lượng và hòa giải thì GQTC bằng thương lượng sẽ giữ được bí mật KD và chi phí ít (vì không phải chi trả cho người hòa giải) Song, ở các nước phát triển, khi có tranh chấp phát sinh, các doanh nghiệp thường kết hợp cả thương lượng và hòa giải, bời vì, ở góc độ mở rộng quan hệ đối tác, việc GQTC bằng hòa giải sẽ giúp các doanh nghiệp hiểu biết thêm

về bản thân, về đối tác do có sự giải thích và dẫn dắt của người hòa giải cũng như do

sự lập luận về kỹ năng và hiểu biết của chính người hòa giải