Giao kết hợp đồng trong kinh doanh theo pháp luật việt nam

Sự ra đời của Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015 đã góp phần giải quyết được sự tản mạn, rải rác của những quy định pháp luật hợp đồng được điều chỉnh ở nhiều văn bả

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ

GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

NGƯỜI CAM ĐOAN

Trần Thị Trà My

LỜI CẢM ƠN

Luận văn này được thực hiện tại Viện đại học Mở Hà Nội Để hoàn thành được luận văn này tôi đã nhận được rất nhiều sự động viên, giúp đỡ của các thầy cô giáo trong trường

Trước hết, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến Ts Phạm Thị Thúy Nga đã hướng dẫn tôi thực hiện nghiên cứu của mình

Xin cùng bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các thầy cô giáo trong thời gian qua đã giảng dạy, cung cấp cho tôi những nguồn kiến thức phong phú

Cũng xin gửi lời cám ơn chân thành tới Ban Giám hiệu, Khoa Đào tạo sau đại học, Viện Đại học Mở Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi trong quá trình học tập

Cuối cùng tôi xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè, những người đã luôn bên tôi, động viên và khuyến khích tôi trong quá trình thực hiện đề tài nghiên cứu của mình

TÁC GIẢ

Trần Thị Trà My

MỤC LỤC

Trang

LỜI CAM ĐOAN

LỜI CẢM ƠN

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 2

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 3

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu 4

5 Phương pháp nghiên cứu 4

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài 5

7 Kết cấu của đề tài 5

Chương 1:KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH 6

1.1 Nhận thức chung về hợp đồng trong kinh doanh và giao kết hợp đồng trong kinh doanh 6

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng trong kinh doanh 6

1.1.2 Khái niệm giao kết hợp đồng trong kinh doanh 9

1.2 Pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong kinh doanh 15

1.2.1 Nguồn của pháp luật điều chỉnh giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam hiện nay 15

1.2.2 Nội dung pháp luật điều chỉnh giao kết hợp đồng trong kinh doanh 19

Chương 2:THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 21

2.1 Các quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng 21

2.1.1 Nguyên tắc tự do hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã

hội………… 21

2.1.2 Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng

……… 24

2.2 Chủ thể giao kết hợp đồng trong kinh doanh 27

2.3 Mục đích và nội dung của hợp đồng 32

2.4 Hình thức của hợp đồng 34

2.5 Thủ tục giao kết hợp đồng trong kinh doanh 36

2.5.1 Đề nghị giao kết hợp đồng trong kinh doanh 36

2.5.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng 42

2.6 Thời điểm, địa điểm giao kết hợp đồng 46

Chương 3:MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG, KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

……… 49

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam hiện nay 49

3.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong kinh doanh 52

3.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong kinh doanh 53 3.4 Kiến nghị giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật 58

KẾT LUẬN 62

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 64

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

1 BLDS Bộ luật Dân sự

2 GKHĐ Giao kết hợp đồng

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý có bề dày lịch sử, là nền tảng của giao dịch kinh doanh Sự ra đời của Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015 đã góp phần giải quyết được sự tản mạn, rải rác của những quy định pháp luật hợp đồng được điều chỉnh ở nhiều văn bản có giá trị pháp lý khác nhau như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, Bộ luật Dân sự 1995, Luật Thương mại 1997, và các đạo luật chuyên ngành khác; pháp luật hợp đồng Việt Nam đã dần dần được thống nhất thành một hệ thống, các quy định cũng thể hiện được sự tương thích với pháp luật thế giới và là một phần quan trọng của pháp luật quốc gia

Khi nhắc đến hợp đồng thì có một vấn đề không thể không đề cập đó là “giao kết hợp đồng” Hợp đồng chỉ là một công cụ hữu của các nhà kinh doanh khi được giao kết nhanh chóng, thuận lợi, chặt chẽ và hợp pháp Việc giao kết hợp đồng đúng pháp luật sẽ làm phát sinh các quyền, nghĩa vụ ràng buộc các bên Ngược lại, nếu giao kết hợp đồng không tuân thủ các quy định pháp luật, thỏa thuận của các bên sẽ không có giá trị ràng buộc, theo đó quyền lợi của các nhà kinh doanh không được bảo vệ Giao kết hợp đồng với thủ tục chặt chẽ, chi tiết sẽ tạo điều kiện cho các bên thực hiện tốt hợp đồng, đồng thời ngăn ngừa vi phạm và giúp giải quyết tranh chấp (nếu xảy ra) giữa các bên thuận lợi hơn Nhưng giao kết hợp đồng không vì vậy trở nên quá cứng nhắc mà nên linh hoạt để tránh làm mất đi cơ hội của các nhà kinh doanh, nhất là trong điều kiện tự do hóa thương mại, hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, khi khoa học công nghệ thông tin ngày càng phát triển

Thực tiễn ký kết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại ở Việt Nam thời gian qua cho thấy hợp đồng được ký kết chủ yếu theo thói quen mà không theo kỹ năng pháp lý Trong khi đó, xu hướng hội nhập đang mở ra rất nhiều cơ hội

và cả thách thức cho thương nhân Việt Nam Những vấn đề pháp lý như đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, năng lực chủ thể tham gia giao kết… nếu

không được nhìn nhận một cách thỏa đáng thì chúng ta sẽ rất khó có được những bằng chứng pháp lý thuyết phục để bảo vệ quyền lợi cho mình Do đó, có thể nói giai đoạn giao kết hợp đồng gần như là giai đoạn quan trọng bậc nhất trong pháp luật hợp đồng, nó sẽ là nền tảng thiết lập nên quan hệ giữa các bên và là cơ sở cho những hậu quả pháp lý phát sinh sau này

Pháp luật hợp đồng Việt Nam cũng đã thể hiện sự quan tâm đến yếu tố này với những quy định cụ thể trong BLDS 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015 trên

cơ sở kế thừa và phát triển những quy định của BLDS 1995 và Luật thương mại

1997, đồng thời cũng có sự tương thích nhất định với pháp luật thế giới, đặc biệt là với hệ thống luật thành văn của Trung Quốc hay Hoa Kỳ Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn mang tính nguyên tắc chung, khiến cho việc áp dụng có thể gặp phải những bất cập không đáng có, đôi khi còn không phù hợp với thông lệ quốc tế

Trước tình hình đó, tôi chọn “Giao kết hợp đồng trong kinh doanh” làm đề tài luận văn thạc sĩ luật học của mình, qua đó có được cái nhìn tổng quan về vấn đề, thấy được những điểm tiến bộ và thiếu sót của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng trong kinh doanh để tìm hướng khắc phục, góp phần vào quá trình thống nhất

và hoàn thiện hệ thống pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu

Luật hợp đồng là nền tảng của kinh doanh.Tìm hiểu luật hợp đồng là thiết yếu đối với những người mong muốn tiến hành kinh doanh Bởi thế các quy định về hợp đồng luôn được giới luật học và cả các cá nhân, thương nhân quan tâm tìm hiểu Nhiều nghiên cứu đã được tiến hành đối với hầu hết các khía cạnh liên quan đến pháp luật hợp đồng Liên quan đến đề tài mà tác giả đã chọn, có thể kể đến một

số Luận án tiến sĩ, Luận văn thạc sĩ như: “Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng theo quy định của bộ luật dân sự năm 2015” : Th.s Huỳnh Thị Xuân Oanh (2015);

“Hoàn thiện các quy định của pháp luật việt nam về đề nghị giao kết hợp đồng nhằm thúc đẩy sự phát triển của các quan hệ thương mại trong điều kiện toàn cầu hóa” của Nguyễn Đức Thông (2014),Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật, Đại học quốc gia

Hà Nội; “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của Pháp luật Việt nam” của Lê Minh Hùng (2010), Luận án tiến sĩ, Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh; “So sánh chế định giao kết hợp đồng theo pháp luật Việt nam và pháp luật Hoa kỳ” của Nguyễn

Thị Mai Hương (2009), Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội;

“Một số vấn đề về giao kết hợp đồng dân sự trong pháp luật Việt nam” của Th.s Vũ Đức Linh (2010); Hay các công trình nghiên cứu, bài viết như“Đề nghị giao kết hợp đồng trong bộ luật dân sự Việt Nam” của Trần Thị Thu Phương (2012), Tạp chí Luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2012, Số 2(141), tr.44-54; “Hoàn thiện chế định hợp đồng” của Ts Phan Chí Hiếu (2005); “Chế định hợp đồng trong BLDS” của Ts Nguyễn Ngọc Khánh (2007), NXB Tư pháp;“Hình thức của hợp đồng theo quy định của BLDS 2005” của Th.s Vũ Thị Minh Lý (2012), Tạp chí Luật học số 2 năm 2001; Phạm Hoàng Giang “Vai trò của án lệ với sự phát triển của pháp luật hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 91 năm 2007; Đinh Mai Phương,

“Thực tiễn áp dụng các quy định của BLDS về hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 11 năm 2011; “Giáo trình luật hợp đồng” của PGS Ts Ngô Huy Cương,

Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà nội năm 2013…

Các công trình khoa học trên đây đã phân tích làm rõ những quy định về hợp đồng nói chung và giao kết hợp đồng nói riêng, là nguồn tài liệu vô cùng quý báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn

Tuy nhiên, hy vọng rằng với sự đầu tư thích đáng, kết quả nghiên cứu sẽ là một tài liệu tham khảo có giá trị và những kiến nghị của đề tài sẽ đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật của Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu:

Đề tài tập trung nghiên cứu làm rõ một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng trong kinh doanh; đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng trong kinh doanh; qua đó đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam hiện nay

Nhiệm vụ nghiên cứu: Để thực hiện được mục đích trên, tác giả xác định

phải thực hiện những nhiệm vụ sau:

+ Khái quát và làm rõ một số vấn đề lý luận như khái niệm hợp đồng trong kinh doanh; giao kết hợp đồng; nguồn điều chỉnh quan hệ giao kết hợp đồng trong kinh doanh; các nội dung cấu thành pháp luật về giao kết hợp đồng

+ Nghiên cứu tham khảo kinh nghiệm quốc tế về giao kết hợp đồng và đưa

ra những gợi mở cho Việt Nam

+ Đánh giá thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn thực hiện quy định pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng trong kinh doanh Chỉ ra những thành tựu, hạn chế và nguyên nhân của những hạn chế

+ Đề xuất một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt nam hiện nay

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

- Luận văn nghiên cứu các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam hiện nay

- Do hạn chế về thời gian, luận văn không nghiên cứu việc giao kết hợp đồng trong thương mại quốc tế, các hợp đồng mua bán tài sản vô hình và các hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư Luận văn chỉ nghiên cứu giao kết hợp đồng mua bán tài sản hữu hình trong nước

“Giao kết hợp đồng” theo nghĩa hẹp gồm có đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận Trong Luận văn này, “giao kết hợp đồng trong kinh doanh” được hiểu theo nghĩa rộng, theo nghĩa “ký kết hợp đồng”

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng, Nhà nước ta về phát triển kinh tế xã hội, về xây dựng và hoàn thiện pháp luật trong quá

trình hội nhập kinh tế quốc tế cũng như trong quá trình giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại

Các phương pháp được sử dụng chủ yếu để nghiên cứu trong đề tài bao gồm các phương pháp nghiên cứu khoa học nói chung và phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý nói riêng như phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, hệ thống hóa pháp luật, suy luận logic, nghiên cứu tài liệu, nghiên cứu bản án, quy nạp, diễn dịch Các phương pháp được sử dụng phù hợp với từng nội dung của các phần trong luận văn nhằm bảo đảm các kết quả nghiên cứu là khách quan và có độ tin cậy cao

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

Bộ luật dân sự luôn đóng vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam, trong đó các quy định về giao kết hợp đồng dân sự là một trong những nội dung mấu chốt, không thể thiếu của pháp luật dân sự và được sử dụng nhiều trong đời sống kinh tế, xã hội của đất nước, đặc biệt trong hoạt động kinh doanh Việc nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện vấn đề này là cần thiết, góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật, đồng thời đáp ứng được những yêu cầu hoạt động giao kết hợp đồng trong kinh doanh, phù hợp yêu cầu phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam

7 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, đề tài được kết cấu thành 3 chương cụ thể như sau:

Chương 1: Khái quát chung về pháp luật giao kết hợp đồng trong kinh doanh Chương 2: Thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt nam hiện nay

Chương 3: Một số định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam hiện nay

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT GIAO KẾT

HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH

1.1 Nhận thức chung về hợp đồng trong kinh doanh và giao kết hợp đồng trong kinh doanh

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng trong kinh doanh

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam trước năm 2005 không đưa ra một khái niệm chung về hợp đồng trong các văn bản pháp luật, mà có sự phân biệt giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại Ba loại hợp đồng này có đặc điểm khác biệt và được điều chỉnh bởi ba văn bản pháp luật: Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thương mại (1997), Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) Đây là nguyên nhân tạo ra những bất cập, hạn chế trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng của Việt Nam trước đây [9, 23-28], [10, 31], [11, 56-57], [12, 14-16], [13, 4-7], [15, 1-6] Để khắc phục hạn chế này, pháp luật hợp đồng của Việt Nam đã được sửa đổi theo hướng không

có sự phân biệt một cách độc lập giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại Sự khắc phục này được thể hiện thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005) (cả hai luật này đều có hiệu lực từ ngày 01/01/2006), theo hướng: Bộ luật Dân sự quy định chung về hợp đồng áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng Bộ luật Dân sự năm 2005 đã được thay thế bằng

Bộ luật Dân sự năm 2015, bộ luật này cũng quy định về khái niệm hợp đồng: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 385)

Như vậy về bản chất pháp lý, hợp đồng trong kinh doanh chỉ là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự Trên cơ sở đó có thể xem xét hợp đồng trong kinh doanh trong mối quan hệ với hợp đồng dân sự nói chung theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung với cái riêng

Hợp đồng trong kinh doanh là hợp đồng thực hiện mục đích kinh doanh Hoạt động kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi

Như vậy có thể định nghĩa hợp đồng trong kinh doanh như sau: Hợp đồng trong kinh doanh là sự thỏa thuận giữa các chủ thể kinh doanh với nhau hoặc với bên liên quan về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ trong việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi

Hợp đồng trong kinh doanh có một số đặc điểm:

Do hợp đồng trong kinh doanh là một trường hợp riêng của hợp đồng dân sự

do vậy hợp đồng trong kinh doanh cũng có đầy đủ những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự, bên cạnh đó cũng có những điểm đặc thù riêng, cụ thể:

Thứ nhất: về chủ thể thì hợp đồng trong kinh doanh được thiết lập chủ yếu

giữa các chủ thể kinh doanh hoặc ít nhất một bên là chủ thể kinh doanh Theo Khoản 1 Điều 6 Luật thương mại năm 2005 “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Trong giao kết hợp đồng kinh doanh, có thể có những giao kết hợp đồng đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân như: hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại… hay có những hợp đồng chỉ đòi hỏi có ít nhất một bên là thương nhân như: hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại…) Ngoài ra, các tổ chức, các nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng thương mại khi họ có hoạt động liên quan đến thương mại

Thứ hai: về hình thức thì hợp đồng trong kinh doanh được thiết lập theo

cách thức mà hai bên thỏa thuận, có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên giao kết Trong một số trường hợp nhất định,

giao kết hợp đồng phải được thiết lập bằng văn bản như hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại… Điều 24 Luật thương mại năm 2005 đã quy định:

“Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hành vi cụ thể Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng háo mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó” Luật thương mại năm 2005 cũng cho phép thay thế hình thức văn bản bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương, bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật

Thứ ba: về đối tượng của hợp đồng trong kinh doanh có thể là sản phẩm,

hàng hóa, dịch vụ trong hoạt động kinh doanh Theo nghĩa thông thường, hàng hóa được hiểu là những sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu của con người Dựa vào tính chất pháp lý, hàng hóa được chia thành nhiều loại khác nhau như bất động sản, động sản, tài sản hữu hình, tài sản vô hình, các quyền về tài sản… Tại Việt Nam, theo Khoản 3 Điều 5 Luật thương mại năm 1997, đối tượng được coi là hàng hóa bao gồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán Trên thức tế, các hoạt động mua bán có tính chất thương mại ở Việt Nam không chỉ dừng lại ở những loại hàng hóa này mà với cách liệt kê như Luật thương mại năm 1997 lại bó hàng hóa trong một phạm vi hẹp Khắc phục bất cập trên, Khoản 2 Điều 3 Luật thương mại năm 2005 quy định:

“Hàng hóa bao gồm:

i) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai;

ii) Những vật gắn liền với đất đai”

Như vậy, hàng hóa trong hợp đồng thương mại có thể là hàng hóa đang tồn tại hoặc hàng hóa sẽ hình thành trong tương lai, có thể là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông trong thương mại

Thứ tư: Mục đích hướng tới của các bên khi tham gia hợp đồng là để

xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ trong kinh doanh

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì không liệt kê cụ thể các quyền

và nghĩa vụ dân sự cụ thể đó tuy nhiên về bản chất thì các quyền và nghĩa vụ mà các bên hướng tới khi giao kết, thực hiện hợp đồng là những quyền và nghĩa vụ

để đáp ứng, thỏa mãn nhu cầu trong sinh hoạt, tiêu dùng, đó cũng chính là một trong những đặc điểm cơ bản để phân biệt giữa hợp đồng dân sự và các hợp đồng kinh tế, thương mại Yếu tố này giúp phân biệt hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế

Mục đích của hợp đồng kinh doanh khi các bên chủ thể tham gia là mục đích kinh doanh nhằm phát sinh lợi nhuận trong khi đó hợp đồng dân sự các bên tham gia nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng Chủ thể tham gia hợp đồng kinh doanh phải là các chủ thể kinh doanh

Thứ năm: Về nội dung hợp đồng thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên

trong quan hệ giao kếthợp đồng đó là các điều khoản do các bên thỏa thuận Các bên thỏa thuận nội dung càng chi tiết thì việc thực hiện hợp đồng càng thuận lợi, phòng ngừa được những tranh chấp có thể phát sinh

1.1.2 Khái niệm giao kết hợp đồng trong kinh doanh

Như trên đã nói, hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, có thể là hai bên hoặc nhiều hơn hai bên Để một hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng trong kinh doanh nói riêng phát sinh quyền, nghĩa vụ cho các bên thì giữa các bên, chủ thể của hợp đồng phải tồn tại các hành vi pháp lý - giao kết hợp đồng Thông thường sự thỏa thuận đó được thể hiện bằng hành vi pháp lý của hai bên hoặc nhiều bên Có thể hiểu thỏa thuận là khởi nguồn cho hợp đồng và là vấn đề quan trọng nhất của hợp đồng mà không thể thiếu Đề nghị của một bên chỉ làm phát sinh nghĩa vụ khi

đề nghị đó được một bên khác chấp thuận Hành vi pháp lý đó được hiểu và thể hiện thành hành động hoặc không hành động của mỗi bên thông qua việc một bên đưa ra

đề nghị giao kết hợp đồng còn bên kia đồng ý với đề nghị đó, được gọi là chấp

thuận/chấp nhận giao kết hợp đồng Tuy nhiên, hầu hết trong các quy định pháp luật của Việt Nam đều không đưa ra khái niệm "giao kết", có lẽ các nhà làm luật cho rằng khái niệm này nằm trong khái niệm hợp đồng và được ngầm hiểu là hợp đồng

Xét cho cùng, sự thỏa thuận bao gồm hai thành tố [5, tr 179] mà không phụ thuộc cả vào một bên trong quan hệ hợp đồng, có nghĩa là mỗi bên chỉ có thể đóng góp vào sự thỏa thuận một thành tố nhất định trong hai thành tố đó Hai thành tố nói tới ở đây là "đề nghị giao kết hợp đồng" và "chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng" Chúng ta có thể gọi là "đề nghị" và "chấp nhận" như là thuật ngữ chuyên môn Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 sử dụng thuật ngữ "thỉnh - cầu lập - ước" và "giả lời nhận" Như vậy, cho thấy bản thân sự thỏa thuận đã bao gồm hai thành tố là đề nghị

và chấp nhận, nhưng không phải sự thỏa thuận nào cũng là hợp đồng

Khái niệm về đề nghị và chấp nhận vốn thường được dùng để xác định xem hợp đồng đã được giao kết hay chưa[31, tr 78] Nếu không có sự thỏa thuận thống nhất giữa đề nghị và chấp nhận, tòa án xem như không có hợp đồng nào tồn tại giữa các bên Sự thỏa thuận hình thành khi lời đề nghị giao kết hợp đồng của người này được người được đề nghị chấp nhận Vậy xem xét đề nghị và chấp nhận là những yếu tố thiết yếu để nhận biết giao kết

Đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng là sự thể hiện ý chí độc lập, cho nên nội dung của chúng phải phù hợp với sự thể hiện mong muốn của các bên

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định riêng đối với từng thành tố thỏa thuận và được hiểu như là một khái niệm cơ bản, cụ thể:

- Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công chúng (Điều 386) Bộ luật Dân sự 2005 cho rằng, một đề nghị phải được đưa tới người được xác định cụ thể (Điều 390, khoản 1) Ở đây có thể hiểu một đề xuất chỉ có thể trở thành đề nghị khi đề xuất đó được đưa tới một hoặc một nhóm người xác định cụ thể Có tác giả Việt Nam cũng có cách hiểu như vậy đối với Điều luật này[7, tr 34].Có ý kiến khác , quan niệm khác về đề nghị giao kết hợp

đồng, đại diện là Vũ Văn Mẫu theo đó "đề ước có thể làm riêng cho một người hay

là làm chung cho công chúng" [20, tr 93], quan điểm này đã được đưa vào Bộ luật dân sự năm 2015 bổ sung đối tượng “công chúng” (Điều 386 BLDS 2015)

- Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị.(Điều 393, Bộ luật Dân sự 2015) Định nghĩa này được đưa ra có tính cách ứng dụng cho các trường hợp cụ thể theo pháp luật Việt Nam, nên đã bao hàm trong nó cả điều kiện của chấp nhận

Tại Điều 396 Bộ luật Dân sự 2005 không nhắc tới các cách thức hay hình thức của chấp nhận, và dường như chỉ cho rằng chấp nhận là "sự trả lời" mà trong khi đó cụm từ "sự trả lời" không rõ nghĩa, đôi khi làm người ta tưởng lầm rằng sự chấp nhận phải bằng văn bản hoặc lời nói Để khắc phục sự không rõ ràng này, Bộ luật dân sự năm 2015 đã bổ sung khoản 2 Điều 393 như sau: “Sự im lặng của bên được đề nghị không được coi là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên”

Những bổ sung này của Bộ luật dân sự năm 2015 là một nội dung mới và có

sự tương đồng nhất định với quy định tại Điều 19 Công ước của Liên hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 1980 (Công ước Viên) như sau:

(1) Sự đáp lại một đề nghị mà có ngụ ý là một chấp nhận nhưng chứa đựng những điều kiện, những giới hạn hoặc những sửa đổi khác là một sự từ chối đề nghị

và tạo thành một phản đề nghị

(2) Tuy nhiên, sự trả lời một đề nghị có ngụ ý là một chấp nhận nhưng chứa đựng những điều kiện bổ sung hoặc khác biệt mà không làm thay đổi một cách thiết yếu các điều kiện của đề nghị tạo thành một chấp nhận, trừ khi người đề nghị, không chậm trễ một cách phi lý, phản đối bằng lời nói đối với sự không đồng nhất hoặc gửi một thông báo về hậu quả đó Nếu người đề nghị không phản đối như vậy, thì các điều kiện của hợp đồng là các điều kiện của đề nghị với những sửa đổi được chứa đựng trong chấp nhận

(3) Những điều kiện bổ sung hoặc khác biệt liên quan, giữa những vấn đề khác, về giá, thanh toán, chất lượng và số lượng hàng hóa, địa điểm và thời gian giao nhận, phạm vi trách nhiệm của một bên đối với bên khác hoặc giải quyết tranh chấp đều được xem là thay đổi một cách thiết yếu các điều kiện của đề nghị [4]

Trong phạm vi của luận văn này, giao kết hợp đồng trong kinh doanh được hiểu là việc các bên (chủ thể kinh doanh) bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập với nhau các quyền, nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh

Các điều kiện của giao kết hợp đồng trong kinh doanh

Giao kết hợp đồng trong kinh doanh phải tuân thủ tất cả các điều kiện giao kết hợp đồng thông thường:

- Điều kiện về chủ thể giao kết: Đảm bảo yêu cầu về năng lực pháp luật dân

sự, năng lực hành vi dân sự, phù hợp với những giao dịch trong hoạt động kinh doanh, đó là các chủ thể kinh doanh, thương nhân và các bên có liên quan

- Điều kiện về nội dung, mục đích giao kết hợp đồng:

Tùy thuộc vào từng loại hợp đồng, nội dung các hợp đồng có thể khác nhau nhưng thông thường gồm 3 loại điều khoản cơ bản: Điều khoản chủ yếu, điều khoản thông thường và điều khoản tùy nghi Trong đó thể hiện toàn bộ các nội dung mà các bên tham gia ký kết đã thỏa thuận thể hiện quyền và nghĩa vụ ràng buộc giữa các bên với nhau

+ Điều khoản chủ yếu: là những điều khoản cơ bản, quan trọng nhất của hợp đồng (ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa các điều khoản chủ yếu là đối tượng, số lượng, chất lượng, giá cả)

+ Điều khoản thông thường: là những điều khoản đã được pháp luật qui định, ghi nhận, nếu các bên không ghi vào hợp đồng thì coi như mặc nhiên công nhận và có nghĩa vụ phải thực hiện những qui định đó

+ Điều khoản tùy nghi: là những điều khoản do các bên tự thỏa thuận với nhau khi chưa có qui định của Nhà nước hoặc có qui định nhưng các bên được phép vận dụng linh hoạt mà không trái pháp luật

- Những điểm khác biệt là đặc điểm về việc đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng

và chấp nhận giao kết hợp đồng, thể hiện qua bảng sau:

Tiêu chí Đề nghị giao kết hợp đồng Chấp nhận đề nghị giao

kết hợp đồng

dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép khi có quy định

Được diễn giải chi tiết theo Điều 119 BLDS

2015 và Điều 11, 12, 13 Luật giao dịch điện

tử 2005

Bằng văn bản, bằng lời nói, bằng hành vi hoặc sự im lặng, quy định chi tiết tại Điều 400 BLDS 2015

-Xác định thời điểm bên đề nghị nhận được lời đề nghị: (Khoản 2 Điều 388 BLDS 2015)

Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú (cá nhân), trụ sở (pháp nhân); Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị; Khi bên được đề nghị biết được

đề nghị giao kết hợp đồng thông qua phương thức khác

Việc chấp nhận phải hoàn toàn tự nguyện Thời hạn trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chi tiết theo Điều 394 BLDS 2015

Điều kiện

ràng buộc

- Phải chắc chắn, thể hiện ý chí của người đề nghị; rõ ràng và đầy đủ, ghi nhận tất cả các nội dung cần thiết của một hợp đồng Việc thay đổi đề nghị có thể thiết lập một đề nghị giao kết mới (Điều 389 BLDS 2015)

Việc chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng phải không kèm theo một điều kiện nào

do người được đề nghị đưa

ra, nếu người được đề nghị đưa ra một điều kiện để chấp nhận thì coi như đó là một

đề nghị mới (Điều 392 BLDS 2015)

thay đổi,

hủy bỏ

Điều 389 BLDS 2015 Trường hợp 1: Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại

đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị

Trường hợp 2: Điều kiện thay đổi hoặc rút lại

đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh

Trường hợp 3: Nếu bên đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị thì đề nghị đó được coi là

đề nghị mới

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại nếu thông báo việc rút lại này đến trước hoặc cùng thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng, quy định tại Điều

397 BLDS 2015

Hủy bỏ: Điều 390 BLDS 2015 Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể hủy bỏ

đề nghị nêu đã nêu rõ quyền này trong đề nghị và bên được đề nghị nhận được thông báo này trước khi họ gửi thông báo chấp nhận

đề nghị

Các hình thức giao kết hợp đồng trong kinh doanh

Giống như giao kết hợp đồng nói chung, trong kinh doanh cũng bao gồm nhiều hình thức giao kết hợp đồng, tùy thuộc từng trường hợp cụ thể mà các bên tham gia có thể lựa chọn cho giao dịch của mình những hình thức phù hợp

Hình thức miệng (bằng lời nói): Thông qua hình thức này các bên chỉ cần thỏa thuận miệng với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng Hình thức này thường được áp dụng đối với những trường hợp các bên tham gia đã có độ tin tưởng lẫn nhau hoặc các đối tác lâu năm hoặc là những hợp đồng mà sau khi giao kết, thực hiện sẽ chấm dứt hoặc tính chất giản đơn của giao dịch

Hình thức viết (bằng văn bản): Các cam kết của các bên trong hợp đồng sẽ được ghi nhận lại bằng một văn bản xác định Trong văn bản đó các bên phải ghi đầy đủ những quyền và nghĩa vụ tương ứng của mỗi bên và là nội dung cơ bản của hợp đồng, cùng ký tên xác nhận vào văn bản Căn cứ vào văn bản hợp đồng các bên

dễ dàng thực hiện quyền của mình và thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên kia vì vậy bản hợp đồng đó coi như là một bằng chứng, chứng minh quyền dân sự của mỗi bên Khi có tranh chấp, hợp đồng được giao kết bằng hình thức văn bản tạo

ra chứng cứ pháp lý vững chắc hơn so với hình thức miệng vì vậy trong thực tế những giao dịch quan trọng, có giá trị lớn hoặc những giao dịch có tính "nhạy cảm" đối với những đối tượng và người giao kết "nhạy cảm" thì nên thực hiện bằng hình thức văn bản

Hình thức có công chứng, chứng thực: Hình thức này áp dụng cho những hợp đồng có tính chất phức tạp, dễ xảy ra tranh chấp và đối tượng của hợp đồng là những tài sản mà nhà nước quản lý, kiểm soát hoặc pháp luật có quy định thì khi giao kết các bên phải lập thành văn bản có Công chứng hoặc chứng thực của Cơ quan quản lý hành chính có thẩm quyền trong lĩnh vực này Hợp đồng được lập ra theo hình thức này có giá trị chứng cứ (để chứng minh) cao nhất Hợp đồng loại này

có giá trị chứng cứ cao nhất chứ không phải có giá trị cao nhất vì các hợp đồng được lập ra một cách hợp pháp thì đều có giá trị pháp lý như nhau Thể hiện rõ nhất

loại hợp đồng này đó là các giao dịch liên quan đến bất động sản như mua bán, góp vốn bằng quyền sử dụng đất…

Hình thức khác: ngoài những hình thức nói trên, hợp đồng có thể thực hiện bằng các hình thức khác như bằng các hành vi (ra hiệu, ra giấu bằng cử chỉ cơ thể…) hoặc thực hiện bằng các phương tiện và dữ liệu điện tử (giao dịch điện tử) trong đó các hành vi, thông điệp điện tử đó phải chứa đựng thông tin cho bên kia hiểu và thoả thuận giao kết trên thực tế

1.2 Pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong kinh doanh

1.2.1 Nguồn của pháp luật điều chỉnh giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam hiện nay

Pháp luật giao kết hợp đồng là một thành phần thuộc hệ thống pháp luật, do vậy nguồn của nó cũng chính là nguồn của pháp luật nói chung Về nguồn của pháp luật hay nói cách khác đó chính là hình thức biểu hiện bên ngoài của pháp luật Trong khoa học pháp lý hiện nay có các loại nguồn chủ yếu, bao gồm: tập quán pháp, tiền lệ pháp, văn bản quy phạm pháp luật, các học thuyết khoa học pháp lý Trong đó ở Việt Nam, tập quán pháp và văn bản quy phạm pháp luật đã được công nhận từ lâu, tiền lệ pháp đã chính thức được đưa vào nguồn luật tại Việt Nam bằng việc ban hành án lệ của Tòa án nhân dân tối cao Riêng đối với các học thuyết khoa học pháp lý không được coi là nguồn chính thức, tuy nhiên cũng đóng vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật

Pháp luật điều chỉnh hợp đồng nói chung và giao kết hợp đồng nói riêng theo pháp luật Việt Nam hiện nay được quy định tương đối rõ ràng trong các văn bản quy phạm pháp luật, cụ thể:

Một là, Bộ luật Dân sự

Các quy định về giao kết hợp đồng đã được quy định tương đối chi tiết trong

Bộ luật dân sự năm 2005, đến thời điểm hiện tại nó đã hoàn thành nhiệm vụ của mình và được thay thế bằng Bộ luật dân sự năm 2015, với nhiều quy định mới phù hợp hơn với tình hình thực tế trong nước cũng như thông lệ quốc tế

Bộ luật dân sự năm 2015 được thông qua ngày 24 tháng 11 năm 2015 điều chỉnh các quan hệ dân sự, trong đó nổi bật và trọng tâm là chế định về hợp đồng Đóng vai trò quan trọng trong chế định hợp đồng là phần các quy định về giao kết hợp đồng gồm 24 điều (từ Điều 385 đến Điều 408), mở đầu cho các quy định về hợp đồng dân sự Bộ luật dân sự điều chỉnh giao kết hợp đồng qua việc quy định các nguyên tắc cơ bản của giao kết hợp đồng, những nội dung liên quan đến đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, hình thức hợp đồng dân sự, nội dung hợp đồng dân sự, vấn đề hiệu lực của hợp đồng dân sự Các quy định này mang tính điều chỉnh chung cho các quan hệ hợp đồng trong giai đoạn giao kết

Ngoài ra, Bộ luật còn có quy định một số loại hợp đồng dân sự thông dụng làm cơ sở điều chỉnh pháp lý các quan hệ giao kết hợp đồng cho từng loại hợp đồng như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng vay tài sản, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng mượn tài sản, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng vận chuyển, hợp đồng gia công, hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng uỷ quyền, hứa thưởng và thi

có giải Tuy là những quy định cụ thể về một số loại hợp đồng thông dụng nhưng với vai trò của Bộ luật dân sự là luật gốc nên ngoài các quy định chung đó, tuỳ từng lĩnh vực và trường hợp cụ thể mà có sự áp dụng kết hợp với các luật chuyên ngành khác

Hai là, các văn bản luật chuyên ngành

Các luật chuyên ngành quy định việc giao kết hợp đồng trong từng lĩnh vực

cụ thể dựa trên cơ sở luật gốc là Bộ luật dân sự Ngày càng nhiều văn bản luật chuyên ngành trong mọi lĩnh vực cụ thể được ban hành thể hiện sự phong phú đa dạng của đời sống kinh tế - xã hội Trong hoạt động kinh doanh có thể kể đến các văn bản luật như Luật thương mại, Luật Đầu tư 2014; Luật Đất đai 2013; Luật Doanh nghiệp 2014; Luật giao dịch điện tử 2005; Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000; Luật Xây dựng 2014; Luật Nhà ở 2014; ; Luật Chứng khoán 2006; Luật Đấu thầu 2013…v.v và toàn bộ hệ thống các văn bản dưới luật có liên quan

Mối quan hệ giữa Bộ luật dân sự và luật chuyên ngành trong điều chỉnh giao kết hợp đồng trong kinh doanh

Thứ nhất, áp dụng những quy định về giao kết hợp đồng (Tiểu mục 1, Mục 7, chương XV, phần thứ ba: Nghĩa vụ và Hợp đồng, Bộ luật Dân sự 2015): Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận giữa các chủ thể Sự thoả thuận có thể đạt được khi

nó dựa trên các nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng Yếu tố tự nguyện khi kí kết hợp đồng là sự thống nhất của hai phạm trù ý chí và sự bày tỏ ý chí Các bên khi có sự thống nhất ý chí cần phải được bày tỏ ra bên ngoài, dưới hình thức nhất định Hợp đồng đó phải phản ánh một cách trung thực, khách quan những mong muốn của các bên tham gia giao kết mới được gọi là tự nguyện Trong nền kinh tế thị trường, các chủ thể trong việc giao kết hợp đồng, họ tự mình lựa chọn bạn hàng, lựa chọn thời điểm kí kết và tự do bày tỏ ý chí, thống nhất ý chí để xác lập các điều khoản của hợp đồng phù hợp với mong muốn của mình Mặt khác, trong cơ chế thị trường, các đơn vị kinh tế dù thuộc thành phần kinh tế nào, do cấp nào quản lí đi nữa đều có quyền bình đẳng trong quan hệ hợp đồng nói chung Như vậy, nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng là nguyên tắc để kí kết hợp đồng trong kinh doanh Ngoài nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, Bộ luật dân sự còn quy định nguyên tắc mà khi kí kết hợp đồng các chủ thể nhất định phải tuân theo, đó là nguyên tắc không trái với pháp luật và đạo đức xã hội Tự do kinh doanh, trong đó có tự do hợp đồng phản ánh bản chất của nền kinh tế thị trường Tự do kinh doanh nói chung và tự do hợp đồng nói riêng phải được thực hiện trong khuôn khổ của pháp luật Có như vậy, tự

do của người này mới không làm hạn chế hoặc mất đi quyền tự do của người khác

Vì vậy, cùng với việc quy định quyền tự do giao kết hợp đồng cho các chủ thể, pháp luật cũng quy định việc kí kết hợp đồng không được vi phạm điều cấm của pháp luật Điều này đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước, theo định hướng XHCN

Thứ hai, áp dụng những quy định về thời điểm giao kết hợp đồng: Bộ luật dân sự đã quy định một cách rõ ràng các thời điểm giao kết hợp đồng cho từng loại hợp đồng, từng hình thức kí kết hợp đồng cụ thể (Điều 400, BLDS 2015) Những quy định cụ thể, chi tiết đó của Bộ luật dân sự là căn cứ pháp lí cho việc kí kết các hợp đồng thương mại đặc biệt là trong điều kiện mà pháp luật về hợp đồng thương

mại không có quy định Các chủ thể của hợp đồng thương mại có thể áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự về đề nghị giao kết, thời hạn chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt, đề nghị giao kết hợp đồng cũng như trong quy định về thời điểm giao kết hợp đồng khi kí hợp đồng thương mại Có như vậy, mới đảm bảo cho việc kí kết hợp đồng thương mại được thực hiện ổn định trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng, bảo vệ được lợi ích các bên

Thứ ba, áp dụng những quy định về sửa đổi, chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng: Bộ luật dân sự 2015 cũng quy định về các căn cứ sửa đổi, chấm dứt, hủy bỏ, đơn phương đình chỉ hợp đồng Một bộ phận các quy định trên có thể thay thế những quy định về thanh lí hợp đồng trong kinh doanh thương mại Trong thực tế, việc thanh lí hợp đồng trong kinh doanh không còn ý nghĩa pháp lí vì khi hợp đồng được thực hiện xong tức là các bên đã đạt được quyền và nghĩa vụ của mình Hợp đồng được thực hiện đầy đủ và trọn vẹn có nghĩa là quan hệ kinh tế giữa các bên kí kết hợp đồng cụ thể này đã chấm dứt, trong các văn bản pháp luật chuyên ngành về hợp đồng thương mại hầu như không có quy định nào về vấn đề này Do đó, áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự về sửa đổi, chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng trong điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong thương mại là vấn đề cần thiết

Thứ tư, áp dụng những quy định về các biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng: Bộ luật dân sự quy định về vấn đề này đầy đủ và rõ ràng hơn Bộ luật dân sự quy định nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng Ngoài biện pháp thế chấp, cầm cố, bảo lãnh tài sản là đặc trưng cho hoạt động của các tổ chức tín dụng còn có các biện pháp khác như đặt cọc, kí cược, kí quỹ Các chủ thể của hợp đồng thương mại có thể áp dụng các biện pháp này để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng, đặc biệt là biện pháp kí quỹ Những quy định của Bộ luật dân sự về các biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng hoàn toàn là căn cứ pháp lí tin cậy cho các chủ thể hợp đồng thương mại áp dụng

Thứ năm, áp dụng những quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng vô hiệu:

Bộ luật dân sự là văn bản chứa đựng các quy định chặt chẽ nhất về hợp đồng vô

hiệu Bộ luật dân sự đã quy định những trường hợp dẫn đến vô hiệu của hợp đồng

cả về nội dung, năng lực chủ thể lẫn hình thức của hợp đồng Hơn nữa, Bộ luật dân

sự còn quy định các trường hợp vô hiệu do nhầm lẫn, do bị đe dọa hoặc giao dịch giả tạo Điều đó bảo đảm yếu tố cơ bản của hợp đồng là thể hiện ý muốn đích thực của các bên Kể từ khi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế hết hiệu lực theo Nghị quyết số 45/2005/NQ-QH11 ngày 14/6/2005, ở Việt Nam chỉ có Bộ luật dân sự quy định về hợp đồng vô hiệu Điều đó nói lên rằng những quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng vô hiệu được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng dân sự cũng như các quan hệ hợp đồng thương mại

Cuối cùng, áp dụng những quy định của Bộ luật dân sự về các loại hợp đồng Các văn bản pháp luật chuyên ngành về các loại hợp đồng thương mại chỉ mới đề cập những vấn đề chung của hợp đồng thương mại mà chưa đi vào quy định những vấn đề cụ thể cho từng loại hợp đồng thương mại Vì vậy, việc áp dụng các quy định về hợp đồng thương mại gặp rất nhiều khó khăn Trong khi đó, Bộ luật dân sự quy định khá chi tiết về các loại hợp đồng dân sự thông dụng, phổ biến nhất trong giao lưu dân sự, trong đó có các loại hợp đồng có liên quan đến kinh doanh Do đó, các chủ thể của hợp đồng trong kinh doanh thương mại chắc chắn sẽ phải áp dụng những quy định của Bộ luật dân sự khi kí kết hợp đồng

Tóm lại, hợp đồng trong hoạt động kinh doanh và hợp đồng dân sự có chung bản chất, do đó, những quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng là căn cứ chung mang tính nguyên tắc cho hoạt động kinh doanh thương mại, những quy định đó có thể áp dụng cho cả hợp đồng trong hoạt động kinh doanh Đó sẽ là bước tiến quan trọng để hoàn thiện pháp luật hợp đồng, tạo điều kiện cho các quan hệ kinh doanh được thực hiện một cách ổn định, vững chắc

1.2.2 Nội dung pháp luật điều chỉnh giao kết hợp đồng trong kinh doanh

Thứ nhất, xác định nguyên tắc giao kết hợp đồng trong kinh doanh: Theo

quy định của Bộ luật Dân sự 2015, việc giao kết hợp đồng phải tuân theo các

nguyên tắc sau:

1, Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái với pháp luật và đạo đức

xã hội

2, Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng

Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái với pháp luật và đạo đức xã hội được hiểu là hợp đồng được thiết lập bằng thỏa thuận trên cơ sở tự do ý chí của các bên giao kết Tuy nhiên, sự tự do đó không mang tính chất tuyệt đối mà bị chi phối bởi những hạn chế nhất định

Tự do giao kết hợp đồng không được trái pháp luật: Hạn chế về nội dung của hợp đồng; Hạn chế về chủ thể giao kết hợp đồng; Hạn chế về hình thức hợp đồng:

Quy định về tự do giao kết hợp đồng không được trái với đạo đức xã hội: Mọi giao dịch vi phạm đạo đức xã hội đều vô hiệu

Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng khi giao kết hợp đồng: Không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào; Không được phân biệt dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hóa, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau; Ngoài việc thực hiện tốt các quyền và nghĩa vụ của mình thì cũng cần tạo điều kiện để bên kia thực hiện các quyền và nghĩa vụ của họ; không được lừa dối, không được cố ý đưa ra các thông tin không đúng

Thứ hai, xây dựng nội dung của hợp đồng trong kinh doanh: Nội dung của

hợp đồng trong kinh doanh là các điều khoản sau: đối tượng hợp đồng, giá cả, chất lượng và quy cách hàng hóa, bao bì và ký mã hiệu…

Thứ ba, xác định thủ tục giao kết hợp đồng trong kinh doanh: Với bản chất

là một hợp đồng dân sự, thì quá trình giao kết hợp đồng trong kinh doanh được tiến hành theo trình tự sau: Đề nghị giao kết hợp đồng; Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng; thời điểm giao kết hợp đồng

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT

VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH Ở

VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 Các quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng

2.1.1 Nguyên tắc tự do hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội

Bộ luật Dân sự 2015 hay như tại Luật thương mại đều quy định cho các chủ thể nói chung và chủ thể trong hoạt động kinh doanh nói riêng được tự do giao kết hợp đồng nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể có thể thỏa mãn nhu cầu vật chất cũng như tinh thần Dựa trên nguyên tắc này, mọi cá nhân, tổ chức khi có đủ các điều kiện tư cách chủ thể đều có thể tham gia giao kết bất kỳ một giao dịch/ hợp đồng dân sự nào, nếu muốn Tuy nhiên, hợp đồng sẽ chỉ có hiệu lực pháp luật, được pháp luật công nhận và bảo vệ khi các bên giao kết hợp đồng tuân thủ nguyên tắc tự do hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội Hay nói cách khác, khi giao kết hợp đồng các chủ thể phải thực hiện theo khuôn khổ, giới hạn nhất định - giới hạn lợi ích của các cá nhân khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng Nếu để các bên tự do vô hạn, thì hợp đồng dân sự sẽ trở thành phương tiện để kẻ giàu bóc lột người nghèo và sẽ là nguy cơ tiêu cực đối với lợi ích chung của xã hội

Vì vậy, phải tăng cường can thiệp của nhà nước vào các quan hệ pháp luật tư, các việc dân sự … không được bỏ qua một khả năng tối thiểu nào để mở rộng sự can thiệp của nhà nước vào các quan hệ dân luật [19, tr 577] Trong luật thương mại quy định cụ thể về nguyên tắc này :

Điều 11 Nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại

1 Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó

2 Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào

Chính vì vậy, trong xã hội xã hội chủ nghĩa, lợi ích chung của toàn xã hội (lợi ích cộng đồng) và đạo đức xã hội không cho phép bất cứ cá nhân, tổ chức nào được lợi dụng tự do giao kết/thỏa thuận để biến những hợp đồng dân sự nói chung hay hợp đồng trong kinh doanh nói riêng thành phương tiện bóc lột, bất công Bên cạnh việc bảo đảm lợi ích của mình, các chủ thể phải chú ý tới quyền, lợi ích của người khác, của toàn xã hội; tự do của mỗi chủ thể không được trái pháp luật, đạo đức xã hội Lợi ích của cộng đồng, của toàn xã hội được quy định bởi pháp luật và đạo đức xã hội trở thành giới hạn cho sự tự do thể hiện mong muốn của các chủ thể khi tham gia giao kết hợp đồng nói riêng, và trong mọi hành vi của chủ thể nói chung

Các bên được tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái với đạo đức xã hội, nội dung của nguyên tắc bao gồm các quyền tự do như: tự do quyết định có tham gia hay không tham gia giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn loại hợp đồng sẽ giao kết (dù cho pháp luật có quy định loại hợp đồng này hay không), tự do lựa chọn đối tác giao kết của mình nhưng phải tuân thủ quy định của pháp luật (có một

số hợp đồng bị hạn chế đối tác giao kết), tự do ấn định và thỏa thuận nội dung cũng như các điều kiện của hợp đồng với điều kiện là hợp đồng không tồn tại một phần hay toàn bộ nội dung thỏa thuận trái quy định của pháp luật và đạo đức xã hội, tự do lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng (bằng miệng, bằng văn bản hay hành vi, tuy nhiên có một số loại hợp đồng bắt buộc phải được lập thành văn bản theo quy định của pháp luật)

Nguyên tắc này thể hiện một bước tiến bộ quan trọng trong việc bảo đảm quyền tự do, thỏa thuận hợp đồng của các bên Từ chỗ Bộ luật Dân sự (1995) (Điều

7, Điều 10, Điều 395) chỉ ghi nhận quyền tự do hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật, Bộ luật Dân sự (2005) đã khẳng định cụ thể các bên được quyền tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật Tại Bộ luật dân

sự 2015 nội dung này tiếp tục là nguyên tắc cơ bản trong hoạt động dân sự nói

chung Đây là những quy định, nguyên tắc thể hiện cao nhất việc bảo đảm quyền tự

do giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân sự

Theo quy định này, các chủ thể có quyền tự quyết định việc đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng, nội dung đề nghị giao kết hợp đồng, thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng, hủy bỏ giao kết hợp đồng theo quy định của pháp luật Nội dung này được Bộ luật Dân sự 2015 quy định tại các Điều 386, 388, 389 Các bên cũng có quyền sửa đổi, chấp nhận hoặc không chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng được đưa ra bởi bên kia (Điều 392, 393 Bộ luật Dân sự 2015) Tuy nhiên, xuất phát từ yêu cầu bảo đảm trật tự công cộng và lợi ích chung của xã hội, pháp luật quy định nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng mà nội dung không trái với các quy định của pháp luật Điều này có ý nghĩa ngăn ngừa việc giao kết hợp đồng mà đối tượng là các hàng hóa, dịch vụ bị pháp luật cấm Theo quy định của Điều 123 Bộ luật Dân sự

2015, hợp đồng nhằm thực hiện các đối tượng bị cấm sẽ bị vô Trong trường hợp này, mọi người đều có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu Tuy nhiên, trong hoạt động thương mại, trừ trường hợp ngoại lệ theo quy định tại Khoản

2 Điều 5 Nghị định số 59/2006/NĐ-CP quy định: việc cung ứng hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh trong trường hợp cụ thể phải được Thủ tướng Chính phủ cho phép

Đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục theo quy định tại Điều 123 Bộ luật Dân

sự 2015 được hiểu là: những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng Với cách giải thích như điều luật này, nội dung "đạo đức xã hội" được giải thích rất chung

Theo pháp luật của Đức, các điều khoản có nội dung sau bị coi là trái đạo đức xã hội: Điều khoản lạm dụng (một bên tham gia hợp đồng có vị trí ưu thế về kinh tế đã lạm dụng vị trí của mình để áp đặt các điều khoản bất lợi cho bên kia); Điều khoản vi phạm những quyền cơ bản đã được quy định trong Hiến pháp (quyền

tự do đi lại, tự do kinh doanh, tự do chính kiến…); Điều khoản phạt hợp đồng với mức cao hơn quy định của pháp luật; Điều khoản hủy hợp đồng một cách vô lý

(không có lý do chính đáng); Điều khoản miễn, giảm, giới hạn trách nhiệm hợp đồng của bên thế mạnh…; Điều khoản quy định thời hạn quá dài; Điều khoản cho phép tăng giá trong một thời hạn ngắn sau khi ký kết hợp đồng… [32, tr 64-65]

Để bảo đảm việc áp dụng pháp luật được thống nhất, tránh việc Thẩm phán

có thể lạm dụng quyền giải thích pháp luật trong quá trình đánh giá các điều khoản hợp đồng có nội dung trái với đạo đức xã hội khi xét xử, thiết nghĩ cần phải ban hành văn bản hướng dẫn nội dung " trái với đạo đức xã hội" quy định tại Điều 123

Bộ luật Dân sự 2015

Ngoài yêu cầu không trái pháp luật và đạo đức xã hội, quyền tự do lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng trong hoạt động dân sự-thương mại còn bị hạn chế bởi điều kiện về chủ thể đối với một số hoạt động thương mại, như: chủ thể hoạt động kinh doanh dịch vụ logistic, kinh doanh dịch vụ giám định, bảo hiểm, ngân hàng…

Hiệu lực pháp lý của hợp đồng này căn cứ vào nguyên tắc tự do giao kết và tôn trọng nguyên tắc lợi ích chung, trật tự công cộng Vì lý do này, hiệu lực của hợp đồng đôi khi cũng bị hạn chế, nhưng đây là hạn chế cần thiết của pháp luật cũng như xã hội

2.1.2 Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng

Nguyên tắc này được quy định nhằm bảo đảm trong việc giao kết hợp đồng không ai bị cưỡng ép hoặc bị những cản trở trái với ý chí của mình; đồng thời thể hiện bản chất của quan hệ pháp luật dân sự Ở hệ thống pháp luật nào, người ta cũng đều thừa nhận nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí, có nghĩa tự do ý chí là vấn

đề trọng yếu của hợp đồng [5, trang 1] Sự tự nguyện của các bên trong giao kết hợp đồng là một trong những nguyên tắc cơ bản trong quan hệ pháp luật dân sự Tính tự nguyện là một nội dung thể hiện ý chí đồng thuận của chủ thể tham gia giao dịch dân sự nhằm đạt được những lợi ích vật chất hoặc tinh thần nhất định của chủ thể đó Với sự tự nguyện, chủ thể có quyền lựa chọn quan hệ tham gia giao dịch, lựa chọn đối tác cũng như nội dung quan hệ hợp đồng Chính vì vậy, quy định “người

tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện” là điều kiện cơ bản để hợp đồng dân sự có hiệu lực ( Điều 117, khoản 1, điểm b Bộ luật dân sự 2015) Trong luật thương mại cũng quy định cụ thể vấn đề này:

Điều 11 Nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại

1 Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó

2 Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào

Nội dung của sự tự nguyện thể hiện nguyện vọng chủ quan của chủ thể mà không có sự tác động khách quan gây ra sự ép buộc hoặc làm cho chủ thể đó mất đi

sự kiểm soát ý chí của mình dẫn đến những quyết định, lựa chọn trái với ý muốn Pháp luật quy định các trường hợp sau đây coi là sự vi phạm điều kiện về sự tự nguyện của người tham gia hợp đồng:

- Hợp đồng được xác lập do giả tạo quy định tại Điều 124 Bộ luật dân sự

2015 Giao dịch dân sự nói chung, hợp đồng nói riêng được xác lập do giả tạo nhằm che giấu một giao dịch khác Hậu quả pháp lý của giao dịch giả tạo là bản thân giao dịch giả tạo đó vô hiệu, còn giao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của Bộ luật dân sự Trong trường hợp xác lập giao dịch giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch đó vô hiệu

- Hợp đồng được xác lập do nhầm lẫn quy định tại Điều 126 Bộ luật dân sự

2015 Đây là trường hợp khi một bên có lỗi vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung của giao dịch dân sự mà xác lập giao dịch Pháp luật quy định người bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu

- Hợp đồng được xác lập do bị lừa dối, đe doạ quy định tại Điều 127 Bộ luật dân sự 2015 Sự lừa dối, đe doạ là sự thể hiện rõ nét nhất sự so với ý chí tự nguyện

của chủ thể tham gia giao dịch dân sự Lừa dối là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của hợp đồng nên đã xác lập hợp đồng đó Đe doạ trong hợp đồng là hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình Hợp đồng được xác lập do có yếu tố lừa dối hoặc đe doạ như trên thì chủ thể trong quan hệ hợp đồng bị lừa dối, đe doạ có quyền yêu cầu toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu

Ngoài các yếu tố trên, trong trường hợp tại thời điểm xác lập hợp đồng, người xác lập không nhận thức, làm chủ được hành vi của mình mà bản thân người

đó vốn là người có năng lực hành vi dân sự nhưng do tác động ngoại cảnh hoặc do bản thân chủ thể đó như bị tác động chất kích thích, bia rượu khi kí kết hợp đồng…v.v.[10, tr 126] thì hợp đồng đó coi như được xác lập một cách không tự nguyện, không thể hiện ý chí của chủ thể giao kết hợp đồng

Thiện chí, trung thực và ngay thẳng được xem là một nghĩa vụ bắt buộc dù các bên trong quan hệ hợp đồng có hoặc không có quy định hoặc cùng nhau loại trừ hay hạn chế nó Trung thực, thiện chí là một trong những nguyên tắc nền tảng của việc ký kết và thực hiện hợp đồng, được ghi nhận không những trong pháp luật hợp đồng của Việt Nam mà còn được quy định trong pháp luật của nhiều nước Nguyên tắc này được quy định nhằm bảo đảm trong việc giao kết hợp đồng không ai bị cưỡng ép hoặc bị những cản trở trái với ý chí của mình; đồng thời thể hiện bản chất của quan hệ pháp luật hợp đồng Quy luật giá trị đòi hỏi các bên chủ thể khi tham gia các quan hệ trao đổi một cách trung thực và có thiện chí với nhau; không ai được viện lý do khác biệt về hoàn cảnh kinh tế, thành phần xã hội, dân tộc, giới tính, tôn giáo hay điều kiện nào khác… để tạo ra sự lừa dối hay cố ý giả tạo thông tin nhằm tạo ra những điều khoản có lợi hơn cho mình Chính vì vậy, pháp luật không thừa nhận những hợp đồng được giao kết thiếu sự trung thực và thiện chí của một trong các bên chủ thể Tuy nhiên, trên thực tế thì việc đánh giá một hợp đồng

có được giao kết bảo đảm ý chí trung thực của các bên hay chưa, trong một số

trường hợp lại là một công việc hoàn toàn không đơn giản và khá phức tạp bởi nhiều nguyên do chủ quan và khách quan khác nhau

Như chúng ta đã biết, trung thực, thiện chí là sự thể hiện ý chí thành thật, không giả dối và cố tình tạo ra sự nhầm lẫn thì có thể xem là đã quy phạm quy tắc hợp đồng Chính vì vậy, sự thống nhất ý chí của chủ thể giao kết hợp đồng với sự bày tỏ ý chí đó trong nội dung hợp đồng mà chủ thể này đã giao kết chính là cơ sở quan trọng để xác định một hợp đồng đã đảm bảo nguyên tắc trung thực hay chưa hay chưa Thiện chí là sự có ý định tốt khi muốn làm việc gì Như vậy, Khi giao kết hợp đồng, thiện chí chắc chắn sẽ là một trong những nguyên tắc không thể thiếu Khi các bên có thiện chí với nhau ắt sẽ phải trung thực và luôn mong muốn có được một sự giao kết hoàn hảo nhất Hay nói cách khác, việc giao kết hợp đồng được coi

là tự nguyện trung thực, thiện chí khi hình thức của hợp đồng phản ánh một cách khách quan, trung thực mong muốn, nguyện vọng một cách thành thật và với một ý tốt của các bên chủ thể tham gia hợp đồng

2.2 Chủ thể giao kết hợp đồng trong kinh doanh

Trước hết cần xác định chủ thể tham gia giao kết hợp đồng trong kinh doanh phải là một chủ thể kinh doanh

Theo Luật doanh nghiệp 2014 quy định: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.”

Luật thương mại tại khoản 1 Điều 6 cũng quy định : “Thương nhân bao gồm

tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.”

Như vậy chủ thể kinh doanh mà chúng ta đề cập là những chủ thể được thừa nhận về mặt pháp lý Nghĩa là chúng xuất hiện trên cơ sở những sự kiện pháp lý nhất định Chúng được pháp luật thừa nhận, bảo vệ và có quy chế pháp lý làm cơ sở cho sự tồn tại của mình Mặt khác việc thực hiện hành vi kinh doanh được chúng ta

đề cập như là một hoạt động nghề nghiệp thường xuyên, chủ yếu của các chủ thể

kinh doanh Những chủ thể pháp luật khác như các cơ quan nhà nước, các đơn vị hành chính sự nghiệp, các tổ chức chính trị xã hội đoàn thể… mặc dù có thể tham gia vào một quan hệ pháp lý mang tính chất kinh doanh nhng vẫn không được thừa nhận là chủ thể kinh doanh

Nói tóm lại, chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế thị trường rất đa dạng và phong phú Nó không những bao gồm tất cả các loại hình doanh nghiệp mà còn mở rộng đến tổ hợp tác, hộ gia đình và cá nhân nữa

Chủ thể kinh doanh có những đặc điểm cơ bản sau:

- Chủ thể kinh doanh phải được thành lập, đăng ký hợp pháp

Các chủ thể kinh doanh nói chung phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập, cho phép thành lập hoặc công nhận Hiện nay, khi Luật Doanh nghiệp 2014 có hiệu lực thì quy chế pháp lý về việc thành lập các chủ thể kinh doanh và các doanh nghiệp nói riêng có nhiều thay đổi theo hướng đơn giản hơn so với trước đây Theo đó, các chủ thể kinh doanh là các loại hình doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp cùng với hộ kinh doanh cá thể, tổ hợp tác, và hợp tác xã trước đây chỉ cần đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Riêng với các chủ thể kinh doanh là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp nhà nước, việc thành lập vẫn phải tuân theo những trình tự thủ tục được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật tương ứng đang có hiệu lực Đây là đặc điểm xác lập tư cách chủ thể pháp lý độc lập của các chủ thể kinh doanh, làm cơ sở để nhà nước thừa nhận và bảo vệ các chủ thể kinh doanh trước pháp luật

- Chủ thể kinh doanh phải có tài sản riêng (khoản 7 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014,

Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá bằng tiền và các quyền tài sản Để tham gia vào hoạt động kinh doanh, các chủ thể kinh doanh phải có tài sản riêng của mình Bởi tài sản riêng là cơ sở vật chất không thể thiếu để các chủ thể này có thể tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, thực hiện các quyền, nghĩa

vụ của mình Dấu hiệu phải có tài sản riêng thể hiện tính độc lập và khả năng tự quyết định, tự chịu trách nhiệm về toàn bộ các hoạt động của các chủ thể kinh doanh Nghĩa là các chủ thể này có quyền chiếm hữu (hoặc quản lý), sử dụng, định đoạt tài sản đó cũng như có quyền điều phối khối tài sản này theo nhu cầu sản xuất kinh doanh và phải chịu trách nhiệm bằng chính tài sản đó trước pháp luật

- Chủ thể kinh doanh phải có chức năng kinh doanh

Chức năng kinh doanh là phương diện hoạt động thường xuyên, cơ bản và chủ yếu nhằm mục tiêu lợi nhuận của các chủ thể kinh doanh Chức năng kinh doanh thể hiện ở các mặt sau:

+ Các chủ thể kinh doanh không bó hẹp trong phạm vi doanh nghiệp hay hộ gia đình, tổ hợp tác mà bao gồm cả các cá nhân có hoạt động kinh doanh Để thực hiện chức năng kinh doanh đối với doanh nghiệp, hộ gia đình và tổ hơp tác phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; Đây là chứng thư pháp lý quan trọng thừa nhận một chủ thể có quyền hoạt động kinh doanh Riêng đối với các chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì giấy phép đầu tư có giá trị là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Đối với cá nhân kinh doanh, hiện không có quy định bắt buộc đăng ký hoạt động kinh doanh cụ thể

+ Các chủ thể kinh doanh được kinh doanh những ngành nghề pháp luật không cấm Trừ một số hoạt động kinh doanh có điều kiện mà nhà nước có quy định về điều kiện kinh doanh hoặc nhà nước hạn chế kinh doanh

+ Hoạt động kinh doanh được thực hiện thường xuyên nhằm mục đích chủ yếu là lợi nhuận Với tư cách là một thực thể tham gia thị trường, nếu chủ thể kinh doanh không lấy kinh doanh làm hoạt động cơ bản để tìm kiếm lợi nhuận thì tất yếu không có sự tồn tại, không có khả năng tồn tại với tư cách là một chủ thể kinh doanh Ở đây có một số trường hợp ngoại lệ như:

Doanh nghiệp công ích: Được thành lập, tổ chức và hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp, có các quyền và nghĩa vụ như các loại hình doanh nghiệp