Quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế trong Luật cạnh tranh - Một số vấn đề đặt ra

Quy định của pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế - Sáp nhập doanh nghiệp: Khoản 1 Điều 17 Luật Cạnh tranh quy định: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chu

TRUNG TÂM NGHIÊN CỨU KHOA HỌC LẬP PHÁP

Chuyên đề nghiên cứu:

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ TRONG LUẬT CẠNH TRANH – MỘT SỐ VẤN ĐỀ ĐẶT RA VÀ

HƯỚNG GIẢI QUYẾT

(Phục vụ Quốc hội xem xét, cho ý kiến về Dự án Luật Cạnh tranh(sửa đổi))

Hà Nội, tháng 10/2017

ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI

VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP

1

MỤC LỤC

A MỞ ĐẦU 2

B NỘI DUNG 3

1 Thực trạng quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế 3

2 Một số vấn đề đặt ra và hướng giải quyết 17

C KẾT LUẬN 23

TÀI LIỆU THAM KHẢO 24

2

A MỞ ĐẦU

Trong thời gian qua, tập trung kinh tế tại Việt Nam diễn ra ngày càng phổ biến dưới nhiều hình thức khác nhau Đây là xu hướng tất yếu khách quan của nền kinh tế thị trường, không chỉ ở Việt Nam mà trên thế giới xu hướng này diễn ra rất mạnh, đặc biệt trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng Tập trung kinh tế nhằm nâng cao sức cạnh tranh của doanh nghiệp trên thị trường Mặt khác, tập trung kinh tế cũng tiềm ẩn nguy cơ hình thành độc quyền hoặc vị trí thống lĩnh trên thị trường, gây hại cho môi trường kinh doanh, ảnh hưởng tiêu cực đến doanh nghiệp, người tiêu dùng và cả nền kinh tế nói chung Trước bối cảnh đó, Luật Cạnh tranh năm 2004 đã được Quốc hội ban hành nhằm kiểm soát tập trung kinh tế bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, duy trì trật tự cạnh tranh

Tuy nhiên, qua thực tế triển khai thực hiện, quy định về kiểm soát tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh năm 2004 đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập không còn phù hợp với thực tiễn Trước tình hình đó, dự án Luật Cạnh tranh (sửa đổi) đã được đưa vào Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội khóa XIV Để có thêm thông tin tham khảo phục vụ các vị Đại biểu Quốc hội xem xét, cho ý kiến về Dự án Luật Cạnh tranh (sửa đổi), Viện Nghiên cứu lập

pháp xin giới thiệu chuyên đề nghiên cứu: “Quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh – Một số vấn đề đặt ra và hướng giải quyết”

3

B NỘI DUNG

1 Thực trạng quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế

1.1 Quy định của pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế

- Sáp nhập doanh nghiệp: Khoản 1 Điều 17 Luật Cạnh tranh quy định:

“Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ

tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp

khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập” Theo quy

định này, sáp nhập doanh nghiệp là một hình thức TTKT nên bị kiểm soát nhằm ngăn ngừa khả năng hình thành doanh nghiệp có sức mạnh trên thị trường có thể dẫn đến thực hiện hành vi gây cản trở cạnh tranh

nhất” Như vậy, sau khi đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp bị hợp nhất chấm

dứt tồn tại, doanh nghiệp hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các doanh nghiệp bị hợp nhất

- Mua lại doanh nghiệp: Khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh quy định:

“Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài

sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành

nghề của doanh nghiệp bị mua lại” Có một số ý kiến cho rằng mua lại toàn bộ

doanh nghiệp là hình thức sáp nhập doanh nghiệp bởi khi mua lại toàn bộ doanh nghiệp, người mua trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp cũng như tài sản của doanh nghiệp, được hưởng các quyền, nghĩa vụ và tính hợp pháp của doanh nghiệp đó Về bản chất, việc mua lại không phải là quá trình thống nhất về tổ chức giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại Ngoài ra, khoản 1 Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ, quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh, còn quy định trường hợp mua lại doanh nghiệp khác không bị coi là tập trung kinh tế

- Liên doanh giữa các doanh nghiệp: Khoản 4 Điều 17 Luật Cạnh tranh quy định: “Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh

nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới” Có thể thấy, hành vi liên doanh có một sự khác biệt cơ bản so với hành vi hợp nhất doanh nghiệp đó là sau khi các doanh nghiệp góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của mình

để hình thành một doanh nghiệp mới thì địa vị pháp lý của các doanh nghiệp đó vẫn còn tồn tại

5

Như vậy, có thể hiểu bản chất của tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp hoạt động trong cùng hoặc không cùng thị trường liên quan Các hành vi này được thực hiện dưới các hình thức nhất định theo quy định của pháp luật như: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp

b) Kiểm soát tập trung kinh tế

“Kiểm soát” được cho là xem xét, đánh giá, theo dõi nhằm ngăn chặn những điều trái với quy định.1 So với thanh tra, kiểm tra, giám sát thì kiểm soát

có phạm vi xem xét, đánh giá rộng hơn, hình thức phong phú hơn

Tập trung kinh tế được hiểu là quyền tự do kinh doanh của các chủ sở hữu doanh nghiệp Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đã chủ động tích tụ các nguồn lực kinh tế như: vốn, lao động, năng lực quản lý, tổ chức kinh doanh, khoa học & công nghệ, nhằm hình thành một doanh nghiệp thống nhất hoặc nhóm doanh nghiệp hoặc tập đoàn kinh tế lớn mạnh Tuy nhiên, hoạt động tập trung kinh tế tiềm ẩn nguy cơ gây hạn chế cạnh tranh, vì vậy Nhà nước cần kiểm soát các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế tức là kiểm soát hành vi tập trung kinh tế nhằm đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh và quyền lợi của người tiêu dùng

Như vậy, từ khái niệm kiểm soát và bản chất của tập trung kinh tế nêu

trên, có thể hiểu kiểm soát tập trung kinh tế là hoạt động xem xét, đánh giá,

theo dõi của cơ quan quản lý nhà nước nhằm phát hiện, ngăn ngừa những sai phạm trong quá trình thực hiện tập trung kinh tế

* Cơ sở pháp lý về kiểm soát tập trung kinh tế

Thứ nhất, mô hình kiểm soát tập trung kinh tế

Luật Cạnh tranh năm 2004 có nhiều điều khoản quy định tạo hành lang pháp lý cho phép các cơ quan quản lý nhà nước kiểm soát hoạt động tập trung

kinh tế Cụ thể là: (i) Mô hình TTKT hoàn toàn tự do: Luật Cạnh tranh đã sử

dụng tiêu chí thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan để kiểm soát

1 Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học – Nxb Đà Nẵng, 2003

6

TTKT Khoản 1 Điều 20 của Luật này quy định các doanh nghiệp có quyền tự

do thực hiện TTKT trong hai trường hợp sau: Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT thấp hơn 30% trên thị trường liên quan thì không bị cấm

và không có nghĩa vụ phải thông báo; và thị phần kết hợp của các doanh nghiệp

từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan cũng không bị cấm và không phải thông báo, nếu sau khi thực hiện TTKT vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ

theo quy định của pháp luật; (ii) Mô hình TTKT phải thông báo: Tại đoạn 1 khoản 1 Điều 20 Luật Cạnh tranh quy định: “Các doanh nghiệp tập trung kinh tế

có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế” Trong trường hợp này, các doanh nghiệp

chỉ có thể thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh sau khi đã

hoàn tất thủ tục thông báo và được cơ quan quản lý cạnh tranh chấp thuận; (iii)

Mô hình TTKT bị cấm và miễn trừ đối với TTKT bị cấm: Tại Điều 18 Luật

Cạnh tranh quy định: “Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan” Quy định như vậy xuất phát từ thực tế cho thấy những vụ việc TTKT có

thị phần kết hợp của doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh, dẫn đến hình thành một doanh nghiệp hoặc một nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan, đẩy các doanh nghiệp vừa và nhỏ còn lại trên thị trường đứng trên bờ phá sản Tại Điều 19 Luật Cạnh tranh quy định cụ thể về trường hợp miễn trừ đối với TTKT bị cấm Có thể thấy, pháp luật về cạnh tranh của nước ta dựa trên những tình huống về TTKT đã diễn ra trên thực tế để dự liệu trường hợp miễn trừ này Các quy định từ Điều 35 đến Điều 38 Luật Cạnh tranh quy định về trình

tự và thủ tục xin hưởng miễn trừ TTKT được thực hiện thay cho thông báo TTKT và tương tự như thủ tục xin miễn trừ cấm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Thứ hai, thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế

(i) Thủ tục thông báo TTKT: Trình tự xem xét một vụ TTKT ở Việt Nam

theo quy định của Luật Cạnh tranh bao gồm các bước: Doanh nghiệp nộp hồ sơ

(ii) Thủ tục thực hiện các trường hợp miễn trừ TTKT: Thủ tục thực hiện

các trường hợp miễn trừ được quy định tại Mục 4 Luật Cạnh tranh và chi tiết tại Mục 6 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP Mà theo đó, quy trình thực hiện miễn trừ TTKT như sau: Nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; Thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; Yêu cầu bổ sung hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ và cung cấp thông tin

từ các bên liên quan; Ra quyết định chấp thuận hoặc không chấp thuận cho hưởng miễn trừ; Thực hiện TTKT; Bãi bỏ quyết định cho hưởng miễn trừ (nếu thực hiện trong các trường hợp quy định tại Điều 37 Luật Cạnh tranh); Khiếu nại quyết định liên quan đến việc cho hưởng miễn trừ

Thứ ba, tố tụng cạnh tranh đối với vụ việc tập trung kinh tế

Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của các cơ quan quản lý hành chính Cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh gồm: cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh Tuy nhiên Luật Cạnh tranh đã tách hai chức năng điều tra và xử lý

vụ việc tập trung kinh tế cho hai cơ quan này: cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ thụ

lý, điều tra các vụ việc liên quan đến cạnh tranh và kiểm soát quá trình tập trung kinh tế là Cục Quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Công thương; việc xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh, xử lý, giải quyết khiếu nại đối với vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh sẽ thuộc chức năng của Hội đồng cạnh tranh

Trình tự tố tụng cạnh tranh (vụ việc về TTKT) ở Việt Nam như sau: Khiếu nại về vụ việc cạnh tranh; Thụ lý hồ sơ khiếu nại; Điều tra vụ việc cạnh tranh (Điều tra sơ bộ vụ việc cạnh tranh được tiến hành theo quyết định của Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh) và Mở phiên điều trần

Thứ tư, xử lý vi phạm pháp luật về tập trung kinh tế

Việc xử lý vi phạm pháp luật về tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh tập trung xử lý các vi phạm trong những trường hợp tập trung kinh tế bị cấm

8

hoặc tập trung kinh tế mà không thông báo khi thuộc những trường hợp phải thông báo Hoạt động điều tra, xử lý được thực hiện theo quy trình tố tụng cạnh tranh theo Luật Cạnh tranh và Nghị định số 71/2014/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 21/7/2014 quy định chi tiết Luật Cạnh tranh về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (thay thế Nghị định số 120/2005/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 30 tháng 9 năm 2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh)

Nghị định số 71/2014/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 21/7/2014 quy định chi tiết Luật Cạnh tranh về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh bao gồm các hành vi sau: Hành vi sáp nhập doanh nghiệp bị cấm (Điều 23); Hành vi hợp nhất doanh nghiệp bị cấm (Điều 24); Hành vi mua lại doanh

nghiệp bị cấm (Điều 25); Hành vi liên doanh doanh giữa các doanh nghiệp bị cấm (Điều 26); Hành vi không thông báo về tập trung kinh tế (Điều 27) Các

hình thức và mức độ xử lý vi phạm pháp luật về TTKT được quy định, bao gồm: phạt tiền; có thể bị buộc thực hiện chia tách các doanh nghiệp đã hợp nhất, sáp nhập; bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, hoặc bị buộc bán tài sản đã mua,…( Từ Điều 23 đến Điều 27 Nghị Định số 71/2014/NĐ-CP)

Thứ năm, kiểm soát tập trung kinh tế đối với nhà đầu tư nước ngoài

Về vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế đối với nhà đầu tư nước ngoài,

Luật Cạnh tranh hiện hành chưa quy định cụ thể điều chỉnh các khía cạnh của một vụ việc TTKT có liên quan đến doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các quy định của pháp luật cạnh tranh mới chỉ dừng lại ở việc điều chỉnh về thủ tục chung khi tiến hành TTKT với nhà đầu tư nước ngoài và điều chỉnh việc mua cổ phần Doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư nước ngoài tại Điều 13 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ, hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, theo đó, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền góp vốn và mua cổ phần không hạn chế tại doanh nghiệp Như vậy, các quy định của pháp luật cạnh tranh về TTKT đối với nhà đầu tư nước ngoài còn rất hạn chế và đây đang là một lỗ hổng của pháp luật về cạnh tranh ở Việt Nam

vụ việc tham vấn về tập trung kinh tế cả trước và trong quá trình các doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế, tính đến hết năm 2016, Việt Nam đã thụ lý 32

vụ việc thông báo tập kinh tế, 45 vụ việc tham vấn tập trung kinh tế, cụ thể:

Thống kê số vụ việc tập trung kinh tế 2

xử lý trong thời gian qua còn khiêm tốn, nhưng xét trong bối cảnh chung của nền kinh tế nước ta còn nhiều khó khăn, thách thức, nguồn nhân lực và kinh nghiệm thực tiễn của cơ quan quản lý cạnh tranh còn nhiều hạn chế, môi trường kinh doanh tiềm ẩn nhiều hành vi tập trung kinh tế có tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh nhất là trong những lĩnh vực có quy mô lớn hoặc đóng vai trò thiết yếu trong nền kinh tế như phân phối, bán lẻ, năng lượng, dược phẩm, vận

2 Bộ Công thương, Báo cáo tổng kết 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh, ngày 7 tháng 7 năm 2017

vụ việc cạnh tranh, cơ quan quản lý cạnh tranh đã đưa ra một số khuyến nghị đối với doanh nghiệp về việc tuân thủ quy định pháp luật về tập trung kinh tế, tránh thực hiện các hành vi vi phạm trong tương lai

b) Hạn chế, bất cập

Sau hơn 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành về kiểm soát tập trung kinh tế, bên cạnh những kết quả đạt được, quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế đã bộc lộ những hạn chế, bất cập như sau:

Thứ nhất, quy định về tiêu chí để kiểm soát tập trung kinh tế chưa đầy đủ

và chưa phù hợp với thực tiễn Cụ thể:

- Về tiêu chí thị phần: Luật Cạnh tranh lấy tiêu chí thị phần kết hợp của

các bên tham gia tập trung kinh tế làm căn cứ để đặt ra ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế và đánh giá vụ việc tập trung kinh tế Tại Điều 18, Luật Cạnh tranh

2004 quy định: Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại Điều 19 của Luật này hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật; Khoản 5 Điều 3 Luật Cạnh tranh quy định: Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ

11

đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm

Trên thực tế, cơ quan quản lý cạnh tranh khó xác định, khó thực hiện tiêu chí thị phần kết hợp của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế Bởi vì thị phần luôn là một đại lượng thay đổi theo thời gian và theo nhu cầu của thị trường Do

đó, việc xác định sức mạnh thị trường của doanh nghiệp chỉ trong một tháng,

quý, năm ở thời điểm thực hiện hành vi là chưa hợp lý, đầy đủ Cơ quan quản lý

cạnh tranh rất khó thu thập dữ liệu về thị phần Mặt khác, thị phần chỉ là một trong những yếu tố thể hiện sức mạnh thị trường của doanh nghiệp, mà chưa phản ánh đầy đủ bản chất sức mạnh thị trường của doanh nghiệp

Ngoài ra, theo Điều 18 Luật Cạnh tranh nêu trên, chỉ kiểm soát và ngăn cấm các hành vi tập trung kinh tế theo chiều ngang dựa trên tiêu chí thị phần kết hợp trên thị trường liên quan, mà chưa quan tâm đến tập trung kinh tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp Đây là 2 hiện tượng tập trung kinh tế của những doanh nghiệp không hoạt động trên cùng một thị trường liên quan Tuy nhiên, trên thực tế tập trung kinh tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp

đã và đang diễn ra trên thị trường và cũng có khả năng gây hại nhất định cho nền kinh tế nói chung và ảnh hưởng đến trật tự cạnh tranh nhưng không chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh Những năm gần đây, số lượng các giao dịch mua bán, sáp nhập theo chiều dọc cũng đang có xu hướng tăng lên với mục đích là kiểm soát nguồn cung đầu vào hoặc tận dụng hệ thống phân phối sẵn có của các doanh nghiệp (Ví dụ điển hình: Tập đoàn TCC Holdings Thái Lan mua Metro Cash & Carry Việt Nam là Thương vụ tập trung kinh tế theo chiều dọc)

- Về việc xác định thị trường liên quan: Doanh nghiệp có nghĩa vụ phải

thông báo tập trung kinh tế căn cứ trên tiêu chí thị phần kết hợp trên thị trường liên quan Tại Khoản 1 Điều 20 Luật Cạnh tranh 2004 quy định: “1 Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế

Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung