Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay.docx

Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, kết hợp với các phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay.Qua phân tích chi tiết, tổng hợp để chỉ ra những mặt còn hạn chế về quản lý hợp đồng của xây dựng dân dụng của các chủ đầu tư hiện nay.

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN THỊ MỸ LAN

ĐỀ TÀI LUẬN VĂNHỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI, Năm 2018

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN THỊ MỸ LAN

ĐỀ TÀI LUẬN VĂNHỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành:LUẬT KINH TẾ

Mã số:

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

TS NGUYỄN TRỌNG ĐIỆP

HÀ NỘI, Năm 2018

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

Chương 1: LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH CỦA HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ TRONG XÂY DỰNG 6

1.1 Lý luận về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng 6

1.1.1 Khái niệm chung về thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng 6

1.1.2 Khái niệm xây dựng dân dụng 8

1.1.3 Khái niệm hợp đồng thiết kế, thi công trong xây dựng dân dụng 8

1.1.4 Các yêu cầu về thiết kế và thi công trong xây dựng dân dụng 14

1.1.5 Các hạng mục thiết kế trong xây dựng dân dụng 14

1.2 Về pháp luật điều chỉnh hợp đồng thiết kế thi công trong lĩnh vực xây dựng dân dụng 14

1.2.1 Khái niệm về hợp đồng xây thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi công xây dựng) 14

1.2.2 Hồ sơ của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng 15

1.2.3 Nội dung hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng 16

1.2.4 Pháp lý hợp đồng 18

1.2.5 Chế độ ký kết hợp đồng 19

1.2.6 Chế độ thực hiện hợp đồng 19

1.2.7 Xử lý vi phạm hợp đồng 22

1.2.8 Căn cứ xác định trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng 23

1.2.9 Các chế tài giải quyết 24

1.2.10 Cách giải quyết tranh chấp hợp đồng 25

1.3 Một số vấn đề pháp luật trong hợp đồng hiện hành tại Việt Nam 26

Kết luận chương 1 40

Chương 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG

THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG THEO PHÁP

LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY 41

2.1.Đặc điểm của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng 41

2.2 Phân loại hợp đồnghợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng 43

2.3 Nội dung của hợp đồng tư vấn thiết kế xây dựng 44

2.3.1 Yêu cầu về chất lượng, số lượng sản phẩm thiết kế xây dựng công trình 44

2.3.2 Giá cả và phương thức thanh toán 45

2.3.3 Giám sát tác giả đối với tư vấn thiết kế xây dựng 47

2.3.4 Bản quyền và sử dụng tài liệu thiết kế xây dựng công trình 47

2.3.5 Về thay đổi thiết kế của nhà thầu thiết kế xây dựng công trình được quy định tại Điều 22 Nghị định 15/2012/NĐ – CP) 48

2.3.6 Điều chỉnh hợp đồng tư vấn thiết kế trong xây dựng 48

2.3.7 Giám sát thực hiện và nghiệm thu hợp đồng tư vấn thiết kế trong xây dựng 49

2.3.8 Thưởng, phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại và giải quyết tranh chấp hợp đồng tư vấn thiết kế trong xây dựng 49

2.3.9 Giái quyết tranh chấp 51

Kết luận Chương 2 52

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP GÓP PHẦN HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG Ở NƯỚC TA HIỆN NAY 53

3.1 Một số hạn chế của các quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế trong xây dựng dân dụng ở Việt Nam hiện nay 53

3.2 Một số định hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế trong xây dựng dân dụng ở nước ta hiện nay 57

Kết luận chương 3 63

KẾT LUẬN 64

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi.

Các kết quả nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.

Tác giả luận văn

Nguyễn Thị Mỹ Lan

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành tốt bài luận văn nghiên cứu với đề tài: “Hợp đồng thiết kế thi

công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay” cùng với sự nỗ lực cố gắng

của bản thân, em xin bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc đến TS.Nguyễn Trọng Điệp đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ em hoàn thành đề tài luận văn tốt nghiệp.

Đồng thời, em cũng xin cảm ơn các thầy cô giáo khoa Luật, các thầy cô giáo phụ trách giảng dạy chuyên ngành Luật Kinh tế , Học viện Khoa học – xã hội Việt Nam Các anh chị đồng nghiệp, gia đình và các bạn đã tận tình giúp đỡ, chỉ bảo, đóng góp ý kiến quý báu, tạo điều kiện thuận lợi cho em hoàn thành đề tài luận văn này Đây là một lĩnh vực còn khá non trẻ ở Việt Nam hiện nay, với kiến thức hạn hẹp của em khi nghiên cứu vấn đề này không khỏi những hạn chế Vì vậy, em rất mong

sự góp ý để tài của em được hoàn thiện hơn

Hà Nội, ngày tháng năm 2018

Tác giả luận văn

Nguyễn Thị Mỹ Lan

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm qua, nền kinh tế của đất nước ta luôn phải đối mặt vớinhiều thử thách Song vượt qua nhiều thách thức đó nền kinh tế nước ta đã cónhững bước tiến mạnh mẽ, những bước tăng trưởng được xem là khá nhanh vàbền vững Tăng trưởng và phát triển kinh tế của mỗi quốc gia thường đi liềnvới chuyển dịch cơ cấu kinh tế, đặc biệt là cơ cấu ngành kinh tế Trong nhữngnăm qua, cơ cấu kinh tế của nước ta chuyển dịch theo hướng công nghiệp hóa,hiện đại hóa, phát huy lợi thế so sánh ngành và vùng lãnh thổ Nhờ đó, sau 30năm đổi mới, kinh tế Việt Nam đã đạt được những thành tựu quan trọng Từmột nền kinh tế nông nghiệp lạc hậu với 90% dân số làm nông nghiệp, ViệtNam đã xây dựng được cơ sở vật chất - kỹ thuật, hạ tầng kinh tế - xã hội từngbước đáp ứng cho sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa, tạo ra môi trườngthu hút nguồn lực xã hội cho phát triển dài hạn và bền vững Để có được mứctăng trưởng kinh tế đó phải kể đến sự đóng góp không nhỏ của ngành xâydựng.Ngày nay hoà cùng với cuộc cách mạng công nghiệp hoá, hiện đại hoáđất nước và quá trình đô thị hoá mạnh mẽ của đất nước ngành xây dựng càngngày càng chiếm vị trí quan trọng hơn bao giờ hết.Chính vì thế mà ngành xâydựng hiện nay luôn nằm trong mối quan tâm hàng đầu của Đảng và Nhà nước

ta Trong bối cảnh ngành xây dựng được đặt trong điều kiện kinh tế thị trường;các chính sách, chủ trương cũng như các văn bản quy phạm pháp luật đã đượcNhà nước ban hành để phát huy mặt tích cực trong công tác xây dựng, đẩy lùicác bất cập, tiêu cực của ngành là thật sự cần thiết Hiện nay Đảng và NhàNước ta đã và đang từng bước hoàn thiện và đổi mới các chủ trương, chínhsách cũng như các văn bản quy phạm pháp luật để phù hợp với sự tiến bộ củakhoa học công nghệ và phù hợp với thông lệ quốc tế

Sự hội nhập với nền kinh tế thế giới đã góp phần không nhỏ vào sự pháttriển mạnh mẽ của ngành xây dựng nói riêng và toàn bộ nền kinh tế của nước

ta nói chung Nó mang lại những đổi mới tích cực cho ngành xây dựng như:tiếp thu của quốc tế về kinh nghiệm áp dụng công nghệ mới, trình độ lập quyhoạch, thiết kế kiến trúc và quản lý xây dựng nâng cao rõ rệt, nó phát triển bền

vững trong quá trình hội nhập kinh tế trong khu vực và các nước phát triển trênthế giới.

Phát huy lợi thế sẵn có cũng như áp dụng sự tiến bộ của nhân loại thếgiới, ngành xây dựng càng ngày càng có nhiều cơ hội để phát triển mạnh mẽhơn nữa Chính vì thế mà ngành xây dựng cần phải thiết lập cho mình một hệthống chặt chẽ từng khâu để đạt được hiệu quả kinh tế tối đa nhất mà khôngtốn nhiều thời gian Điều đó đòi hỏi các công trình trước khi được đưa vào thicông cần phải được chuẩn bị kỹ lưỡng ngay từ khâu ban đầu là Thiết kế và lập

dự toán Đây được xem là khâu quan trọng sẽ giúp cho chủ đầu tư, đơn vị giámsát và đơn vị thi công có cái nhìn tổng quát nhất về công trình: từ kinh phí dự

án, chi phí bỏ ra, kích thước, khối lượng, số lượng từng loại vật tư, các thông

số kỹ thuật, v.v… từ đó giúp cho mỗi đơn vị chức năng thực hiện nhiệm vụcủa mình được dễ dàng hơn Tuy nhiên hiện nay việc lập hợp đồng thiết kế củaxây dựng dân dụng còn hời hợt, họ chưa nhận thấy tầm quan trọng của Thiết

kế, người sở hữu trí tuệ về thiết kế chưa được trả công xứng đáng điều này sẽgây ảnh hưởng rất lớn đến việc thi công và giám sát công trình cũng như kéotheo nhiều hệ luỵ về sau nếu có sự cố đáng tiếc xảy ra Chính vì thế tác giả

mạnh dạn lựa chọn đề tài “Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay” để giúp mọi người hiểu rõ hơn và thấy được

tầm quan trọng của công tác thiết kế và lập dự toán ban đầu cho một côngtrình

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về hợp đồng dân

sự trong xây dựng thì cũng đã có một số công trình, đó là:

“Chế định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của TS.Nguyễn

Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007 đã nêu những vấn đề chungnhất về chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồithường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng;

Sách chuyên khảo về “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng

hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của PGS TS Đỗ Văn Đại – Nhà xuất bản

chính trị Quốc gia – Sự thật Đây là cuốn sách đã phân tích rất cụ thể về việc

không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việckhông thực hiện đúng hợp đồng nói chung;

Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Lê Văn Minh về “Trách nhiệm pháp

lý do vi phạm hợp đồng mua bán” đã giải quyết vấn đề trách nhiệm của bên vi

phạm hợp đồng mua bán tài sản;

Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Đặng Hoàng Mai về “Một số nghiên

cứu so sánh hợp đồng EPC theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam” (2004) đã nghiên cứu, so sánh hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư thiết

bị - thi công theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam

Luận văn thạc sĩ ngành quản lý xây dựng của tác giả Hoàng Phương Lan

(2014) “Nghiên cứu giải pháp nâng cao chất lượng lập và quản lý hợp đồng

xây dựng tại Ban quản lý dự án 31 Láng Hạ thuộc Tổng công ty đường sắt Việt Nam” đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD liên quan đến công tác nâng cao chất

lượng lập và quản lý HĐXD Tuy nhiên, nghiên cứu về hợp đồng thiết kế thicông trong xây dựng dân dụng thì chưa có công trình nào nghiên cứu Vì vậy,việc nghiên cứu đề tài luận văn thạc sĩ luật học của học viên là công trìnhmang tính độc lập, tính mới nhằm đưa ra những kết quả nghiên cứu chỉ tronglĩnh vực về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD Kết quả nghiên cứu của luậnvăn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa đổi, bổ sung quy định của phápluật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật và giảiquyết các tranh chấp trong thực tiễn Tác giả Đinh Văn Trường có đề tài

“Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình” đềtài luận văn thạc sỹ, trường Đại học Quốc Gia Hà Nội

3 Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Nghiên cứu dạng hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng để từ

đó đưa ra đề xuất hợp lý và quản lý hợp đồng hiệu quả Đề tài là cơ sở thamkhảo để các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng áp dụng cho lĩnh vực xâydựng dân dụng đạt hiệu quả về kinh tế

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

- Nghiên cứu lý thuyết kết hợp với luật trên cơ sở tài liệu chủ yếu: Các văn

bản pháp lý của Nhà Nước về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dândụng

- Đánh giá thực trạng thực hiện quy định pháp luật về hợp đồng thiết kếtrong xây dựng ở Việt Nam hiện nay

- Đưa ra và phân tích những thuận lợi, bất cập; những gì phù hợp và chưathực sự phù hợp của chính sách pháp luật áp dụng cho ngành xây dựng nóichung và khâu thiết kế trong xây dựng nói riêng

- Để từ đó đề xuất giải pháp sao cho các chính sách của Nhà nước áp dụngvào thực tiễn một cách sát sao nhất

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu.

- Nghiên cứu lý thuyết kết hợp với luật trên cơ sở tài liệu chủ yếu: Các vănbản pháp lý của Nhà Nước về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựngdân dụng

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vậtbiện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, kết hợp với cácphương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đềtài, qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của phápluật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dândụng theo pháp luật hiện nay

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

Qua phân tích chi tiết, tổng hợp để chỉ ra những mặt còn hạn chế vềquản lý hợp đồng của xây dựng dân dụng của các chủ đầu tư hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dungcủa luận văn gồm 3 chương:

 Chương 1: Lý luận về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dândung và pháp luật điều chỉnh tư vấn thiết kế trong xây dựng

 Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng hiện nay

 Chương 3: Định hướng, giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật vềhợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng ở Việt Nam

Chương 1

LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG

TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH

CỦA HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ TRONG XÂY DỰNG.

1.1 Lý luận về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng.

1.1.1 Khái niệm chung về thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng.

Ở nước ta, thiết kế tổ chức thi công chưa được chú ý đúng mức Nhữngcông trình có chuẩn bị cũng có tiến độ thi công và một số bản vẽ trình bày mộtvài biện pháp thi công nhưng rất sơ sài và chỉ có tác dụng tượng trưng, trongquá trình thi công hầu như không sử dụng đến Các quyết định về công nghệhầu như phó mặt cho cán bộ thi công phụ trách công trình, cán bộ thi công nàycùng lúc làm hai nhiệm vụ vừa là người thiết kế công nghệ, vừa là người tổchức sản xuất Đối với những công trình quy mô lớn và phức tạp thì ngay cảnhững cán bộ giàu kinh nghiệm và năng lực cũng không thể làm tròn cả hainhiệm vụ đó, công việc xây dựng sẽ tiến hành một cách tự phát không có ý đồtoàn cục, do đó dễ xảy ra những lãng phí lớn về sức lao động, về hiệu suất sửdụng thiết bị, kéo dài thời gian thi công, tăng chi phí một cách vô lý Việc thiết

kế tổ chức thi công mà điều quan trọng là thiết kế phương thức, cách thức tiếnhành từng công trình, hạng mục hay tổ hợp công trình…, có một vai trò rất lớntrong việc đưa ra công trình thực từ hồ sơ thiết kế kỹ thuật ban đầu và các điềukiện về các nguồn tài nguyên Nó là tài liệu chủ yếu chuẩn bị về mặt tổ chức vàcông nghệ, là công cụ để người chỉ huy điều hành sản xuất, trong đó ngườithiết kế đưa vào các giải pháp hợp lý hóa sản xuất để tiết kiệm vật liệu, laođộng, công suất thiết bị, giảm thời gian xây dựng và hợp lý về mặt giá thành

Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọngtrong nền kinh tế Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồngthời tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác pháttriển Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch xây dựng;lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựngcông trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng côngtrình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu trong hoạt

động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình.

Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, Chủ đầu tư (CĐT) đã thông quaviệc ký kết các hợp đồng xây dựng với nhà thầu xây dựng Quan hệ HĐXDđược thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao

và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựngnhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ

có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước Các bênđược tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặttrong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tựcông cộng Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các côngviệc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồnvốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối vớiquan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả

trong việc sử dụng vốn ngân sách nhà nước Theo quy định “Hợp đồng xây

dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 138, khoản1].

Giai đoạn thi công xây dựng công trình là một trong các giai đoạn cơbản và quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng công trình Đây là giai đoạnbao gồm tập hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực

tế nhằm biến những ý tưởng trong Dự án đầu tư xây dựng công trình thành

hiện thực Trong đó thi công xây dựng bao gồm “xây dựng và lắp đặt thiết bị

đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình xây dựng” [23,Điều

3,khoản 38]

Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các sản phẩm xâydựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào khai thác, sử dụng mộtcách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra Các sản phẩm xây dựng đó có đảmbảo chất lượng theo yêu cầu hay không phụ thuộc phần lớn vào quá trình thicông xây dựng công trình trên công trường xây dựng

Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các côngviệc thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thểthực hiện CĐT với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sửdụng vốn để đầu tư xây dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tựmình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu trên Trên

cơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợiích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi bên là một tất yếu đối với mọi hoạtđộng nói chung cũng như hoạt động thi công xây dựng công trình nói riêng.Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của cácchủ thể Đó chính là quan hệ hợp đồng thiết kế, thi công

1.1.2 Khái niệm xây dựng dân dụng

Là một ngành kĩ thuật chuyên nghiệp có nhiệm vụ thiết kế, thi công vàbảo trì các công trình dân dụng cũng như tự nhiên như cầu, đường, đường hầm,đập, tòa nhà

Xây dựng dân dụng là ngành kĩ thuật lâu đời nhất chỉ sau kĩ thuật quân

sự và ngành này thường được chia ra làm các ngành nhỏ như: kĩ thuật môitrường, địa kĩ thuật, kĩ thuật kết cấu, kĩ thuật giao thông, kĩ thuật đô thị, kĩthuật môi trường nước, kĩ thuật vật liệu, kĩ thuật công trình biển, khảo sát, và

Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân

sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.” Định

nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng [23]

Hợp đồng xây dựng mang những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự.Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc thù sau:

Về chủ thể: bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu:

+ Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng

thầu hoặc nhà thầu chính (Khoản 2 Điều 2 Nghị định sô 37/2015/NĐ-CP)

+ Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là

chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính.Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu (Khoản 3 Điều 2 Nghị định số37/2015/NĐ-CP)

Về hình thức hợp đồng xây dựng: Hợp đồng xây dựng được lập thành

văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật củacác bên tham gia hợp đồng Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chứcthì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật

Phân loại hợp đồng xây dựng: Theo tính chất, nội dung công việc hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng tư vấn xây dựng; Hợp đồng thi công

xây dựng công trình; Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình xâydựng; Hợp đồng thiết kế – mua sắm vật tư, thiết bị – thi công xây dựng, hợpđồng chìa khoá trao tay và các loại Hợp đồng dân sự khác

Theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng có các loại

sau: Hợp đồng trọn gói; Hợp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn

giá điều chỉnh; Hợp đồng theo thời gian; Hợp đồng theo chi phí cộng phí; Hợpđồng theo giá kết hợp; Hợp đồng xây dựng khác; Hợp đồng xây dựng sử dụngvốn nhà nước chỉ áp dụng các loại hợp đồng quy định tại các điểm a, b, c và dkhoản 3 Điều 140 Luật Xây dựng năm 2014 hoặc kết hợp các loại hợp đồngnày [23]

Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây

dựng có các loại sau: Hợp đồng thầu chính; Hợp đồng thầu phụ; Hợp đồng

giao khoán; Hợp đồng xây dựng

Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng gồm: Tự nguyện, bình đẳng, hợp

tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội; Bảo đảm có đủ vốn để thanh toántheo thỏa thuận của hợp đồng; Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kếtthúc quá trình đàm phán hợp đồng; Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhàthầu thì phải có thoả thuận liên danh Các thành viên trong liên danh phải ký

tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏathuận khác.

Đồng thời, Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP còn quy định khi ký kếthợp đồng xây dựng ngoài việc phù hợp với các nguyên tắc đã dẫn thì còn phảiđảm bảo các nguyên tắc sau:

Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiệnnăng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xâydựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trongthỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viêntrong liên danh Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầuphụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụkhi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một haynhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợpđồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảođảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợpđồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xâydựng

Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhàthầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, cáchợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã

ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủđầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc donhà thầu phụ thực hiện

Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàmphán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vicông việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép

Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng gồm:

- Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng vềphạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn,phương thức và các thoả thuận khác;

- Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật;

- Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi ích hợppháp của tổ chức, cá nhân khác [24]

Hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: Người

ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theoquy định của pháp luật; Bảo đảm các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựngquy định tại điểm a khoản 2 Điều 138 của Luật Xây dựng năm 2014; Bên nhậnthầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề xây dựngtheo quy định của Luật Xây dựng năm 2014; Thời điểm có hiệu lực của hợpđồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thời điểm cụ thể khác do cácbên hợp đồng thoả thuận [23]

Nội dung của hợp đồng xây dựng

Nội dung của một hợp đồng dân sự thông thường bao gồm những nội

dung sau: Căn cứ pháp lý áp dụng; Ngôn ngữ áp dụng; Nội dung và khối lượng

công việc; Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàngiao;Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng; Giá hợp đồng, tạm ứng, đồngtiền sử dụng trong thanh toán và thanh toán hợp đồng xây dựng; Bảo đảm thựchiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng; Điều chỉnh hợp đồng xây dựng;Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng; Trách nhiệm do

vi phạm hợp đồng, thưởng và phạt vi phạm hợp đồng; Tạm ngừng và chấm dứthợp đồng xây dựng; Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng; Rủi ro và bấtkhả kháng; Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng và các nội dung khác

Đối với hợp đồng tổng thầu xây dựng thì ngoài các nội dung quy địnhtại khoản 1 Điều 141 Luật Xây dựng năm 2014 còn phải được bổ sung về nộidung và trách nhiệm quản lý của tổng thầu xây dựng [23]

Tùy vào loại Hợp đồng xây dựng cụ thể mà nội dung sẽ có sự bổ sung,lược bớt Nghị định 37/2015.NĐ-CP Quy định về chị tiết hợp đồng xây dựnghướng dẫn khá cụ thể, chi tiết đối với nội dung một số loại hợp đồng xây dựng

1.1.3.2 Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng

Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng là một loại hợpđồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng Thực hiện các công việc từ thiết kế,cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục côngtrình;Vì vậy khái niệm pháp lý về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựngdân dụng cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp đồng theoquy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng Theo điểm bkhoản 1, Điều 3 Nghị định 48 quy định:

Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng là hợp đồng đểthực hiện việc Thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệđến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình [4]

Theo đó, các thỏa thuận trong hợp đồng TKTC trong xây dựng dândụng được coi là “pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ.Khi hợp đồng TKTC trong xây dựng dân dụng có hiệu lực, từ lúc đó các bên

đã tự nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những tráchnhiệm sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới

dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền vànghĩa vụ đã thỏa thuận

Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung vàquan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập

và thực hiện trên cơ sở hợp đồng Trong những năm qua, cùng với đà pháttriển chung của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước

ta tăng nhanh, thị trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống

cơ sở vật chất lớn cho xã hội Cùng với đó, các hợp đồng được ký kết ngàycàng nhiều với khối lượng công việc ngày càng lớn và phức tạp Có thể nói,Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng nói riêng đã và đang pháthuy tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiệnnay, đó là:

Hợp đồng thiết kế thi công xây dựng dân dụng với tư cách là công cụquản lý nhà nước về xây dựng Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bêntrên cơ sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự phát huy vai trò của mìnhnhư một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước

cần phải có những quy định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích xã hội, đồng thờibảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng Thông qua hợpđồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt động đầu tưxây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung và hìnhthức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và giảiquyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng;

Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng với tư cách là hìnhthức pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh tế trong lĩnh vực đầu tư xâydựng Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán và ký kết hợp đồng,các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù hợp với đặcđiểm của từng công trình và dự án cụ thể Đồng thời các bên có thể xác lập vớinhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể, hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựngdân dụng là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc bảo vệ quyền và lợi ích củacác bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp Thông qua quan hệhợp đồng thiết kế và thi công xây dựng các bên giao và nhận thầu phải chịutrách nhiệm trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những điềukhoản mà các bên đã cam kết Từ những phân tích này có thể đưa ra khái niệm

về hợp đồng thiết kế và thi công công trình xây dựng

* Khái niệm: Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng là hợp đồng

để thực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục côngtrình, hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồngthiết kế và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư Chủđầu tư có hợp đồng một công ty thiết kế và xây dựng Lợi thế hợp đồng thiết

kế và xây dựng có thể đạt hiệu quả về chi phí Chất lượng nó cũng tốt hơn vìcác nhà thiết kế và xây dựng có một tầm nhìn sáng tạo Bất lợi là sự tham giacủa khách hang bị hạn chế Quyết định về thiết kế, chi phí, lợi nhuận và nhucầu cấp bách được xác định bởi nhà thầu.[9]

* Ý nghĩa: Có được thiết kế và lập dự toán trước thì chất lượng hiệu quả vàkhả năng thực hiện của công trình sẽ tốt hơn và trong giai đoạn thực hiện chủđầu tư dễ dàng giám sát thi công xem được hay không được, điều kiện thi côngtốt hay xấu…

Đến giai đoạn kết thúc đầu tư, chất lượng thiết kế có vai trò chủ yếuquyết định việc khai thác, sử dụng công trình an toàn, thuận lợi nguy hiểm haykhó khăn.

1.1.4 Các yêu cầu về thiết kế và thi công trong xây dựng dân dụng.

- Thiết kế là những gì liên quan đến sáng tạo và đổi mới Nó định hình các

ý tưởng để trở thành những đề xuất thực tiễn và hấp dẫn người dùng Thiết

kế có thể được mô tả như sự triển khai sáng tạo đến một mục đích cụ thểnào đó

- Thiết kế xây dựng công trình phải được thẩm tra thiết kế

- Phải tuân thủ tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ thuật, quy định của phápluật

- Phải có bảng thiết kế chi tiết và dự toán chi phí xây dựng hợp lý

- Phải có thẩm định, phê duyệt theo quy định của luật xây dựng

- Đơn vị thiết kế thi công phải có đủ điều kiện năng lực phù hợp về côngtrình mình muốn thiết kế thi công

1.1.5 Các hạng mục thiết kế trong xây dựng dân dụng

- Thiết kế xây dựng bao gồm thiết kế sơ bộ trong báo cáo nghiên cứu tiền

khả thi, thiết kế cơ sở trong báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế kỷ thuật,thiết kế bản vẽ thi công trong giai đoạn thực hiện dự án và các bước thiết

kế khác

- Thiết kế xây dựng được thực hiện theo một hoặc nhiều bước tuỳ theo quy

mô, tính chất, loại và cấp công trình xây dựng Người quyết định đầu tưquyết định đầu tư quyết định số bước thiết kế khi phê duyệt dự án đầu tưxây dựng

1.2 Về pháp luật điều chỉnh hợp đồng thiết kế thi công trong lĩnh vực xây dựng dân dụng

Hợp đồng thiết kế thực tế và thi công là một loại hợp đồng xây dựng vìthế pháp luật điều chỉnh hợp đồng thiết kế cũng chính là các quy định phápluật của hợp đồng xây dựng

1.2.1 Khái niệm về hợp đồng xây thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi công xây dựng)

* Khái niệm: Hợp đồng thi công xây dựng công trình là hợp đồng thể hiện việcthi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựngtheo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng côngtrình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một

dự án đầu tư

Phạm vi áp dụng

- Phạm vi áp dụng hợp đồng của Dự án vốn ngân sách nhà nước, vốn pháttriển đầu tư của doanh nghiệp nhà nước, vốn tính dụng do nhà nước bảolãnh…

- Nó áp dụng cho cả vốn tư nhân hoặc sử dụng hỗn hợp nhiều nguồn vốnkết hợp lại theo quy định nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18 tháng 06năm 2015 của chính phủ về quản lý đầu tư xây dựng

Đối tượng áp dụng

- Đối tượng áp dụng của nó là bên giao thầu và bên nhận thầu hay còn gọi

là chủ đầu tư và nhà thầu thi công

Phân loại

- Để phân loại các dạng hợp đồng thì phải dựa vào các quy mô, tính chấtcủa công trình mà ta có thể có nhiều loại hợp đồng khác nhau:

- Hợp đồng tư vấn thiết kế

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ

- Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình…

Hình thức

Hình thức của hợp đồng dựa trên cơ sở thoả thuận, 2 bên cùng tự nguyện

ký kết và phải được xác lập bằng văn bản phù hợp với quy định của pháp luật

1.2.2 Hồ sơ của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng.

Hồ sơ hợp đồng thì bao gồm chủ thể chính là hợp đồng và các tài liệukèm theo hợp đồng

Các tài liệu kèm theo hợp đồng bao gồm:

a) Văn bản thông báo trúng thầu hoặc chỉ định thầu

b) Điều kiện cụ thể của hợp đồng tư vấn hoặc Điều Khoản tham chiếu

c) Điều kiện chung của hợp đồng tư vấn.

d) Hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu của bên giao thầu

đ) Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất của bên nhận thầu

e) Báo cáo nghiên cứu khả thi (đối với tư vấn thiết kế xây dựng côngtrình) được duyệt

g) Biên bản đàm phán hợp đồng tư vấn, các văn bản sửa đổi, bổ sung hợpđồng

h) Các phụ lục của hợp đồng tư vấn

i) Các tài liệu khác có liên quan

Thứ tự ưu tiên áp dụng các tài liệu kèm theo hợp đồng tư vấn do cácbên thỏa thuận Trường hợp các bên không thỏa thuận thì áp dụng theo thứ tựquy định tại Khoản 2 thông tư 08-2016-TT-BXD Đây là các bộ phận khôngthể tách rời của hợp đồng Tùy theo quy mô, tính chất công việc và hình thứclựa chọn nhà thầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng có thể bao gồm hoặctoàn bộ các phần của các nội dung trên [26]

Khuyến khích các bên tham gia hợp đồng tham khảo áp dụng các tài liệuhướng dẫn về hợp đồng xây dựng do Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn(FIDIC) biên soạn

1.2.3 Nội dung hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng.

Nội dung hợp đồng được quy định trong điều 141 Luật xây dựng 2013 vàchi tiết tại Nghị đinh số 37/2015/NĐ- CP ngày 22 tháng 4 năm 2015 của chínhphủ về việc quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng Theo đó, hợp đồng xâydựng bao gồm bản hợp đồng với đầy đủ nội dung và các điều khoản do phápluật quy định và những tài liệu bắt buộc phải có kèm theo như: Thông báotrúng thầu, bản thiết kế, bản giải trình kèm theo giấy tờ bảo đảm thực hiến hợpđồng… Những tài liệu này được xem là những bộ phận gắn liền với hợp đồng

Nội dung, khối lượng công việc và sản phẩm của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng

1 Các thỏa thuận của các bên về nội dung, khối lượng công việc và sản phẩmcủa hợp đồng tư vấn thiết kế xây dựng công trình phải căn cứ vào báo cáonghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, nhiệm vụ thiết kế được duyệt, phù hợp vớibước thiết kế, loại, cấp công trình xây dựng, các quy định của pháp luật về đầu

tư xây dựng, quy chuẩn, tiêu chuẩn áp dụng cho công trình, hồ sơ mời thầuhoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàmphán hợp đồng

2 Nội dung công việc chủ yếu của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựngdân dụng có thể bao gồm:

a) Nghiên cứu báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, báo cáo kết quảkhảo sát xây dựng, nhiệm vụ thiết kế được duyệt

b) Khảo sát thực địa để lập thiết kế

c) Thiết kế xây dựng công trình theo quy định tại các Điều 78, 79 và 80 củaLuật Xây dựng năm 2014

d) Sửa đổi bổ sung hoàn thiện theo yêu cầu của cơ quan thẩm định (nếu có).đ) Giám sát tác giả theo quy định tại Điều 28 của Nghị định số 46/2015/NĐ-CP

3 Khối lượng của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng đượcxác định căn cứ vào nhiệm vụ thiết kế, quy chuẩn và tiêu chuẩn thiết kế xâydựng, loại và cấp công trình cần thiết kế, yêu cầu và Điều kiện cụ thể của từnggói thầu thiết kế xây dựng công trình

4 Sản phẩm của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng được lậpcho từng công trình bao gồm:

a) Bản vẽ, thuyết minh thiết kế xây dựng công trình, các bản tính kèm theo.b) Chỉ dẫn kỹ thuật

c) Dự toán xây dựng công trình

d) Quy trình bảo trì công trình xây dựng

Điều 7 Nội dung và khối lượng công việc tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình

1 Các thỏa thuận của các bên về nội dung, khối lượng công việc và sản phẩmcủa hợp đồng tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình phải căn cứ vàonhiệm vụ giám sát, phù hợp với loại, cấp công trình xây dựng, các quy địnhcủa pháp luật về quản lý chất lượng công trình xây dựng, thiết kế được duyệt,quy chuẩn, tiêu chuẩn áp dụng cho công trình, hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêucầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán hợp đồng.

2 Nội dung công việc của hợp đồng tư vấn giám sát thi công xây dựng côngtrình có thể bao gồm giám sát về chất lượng, khối lượng, tiến độ, an toàn laođộng và bảo vệ môi trường trong quá trình thi công Nội dung công việc cụ thểcủa giám sát thi công xây dựng công trình thực hiện theo Khoản 1 Điều 26Nghị định số 46/2015/NĐ-CP

3 Khối lượng của hợp đồng tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình đượcxác định căn cứ vào nhiệm vụ giám sát, quy chuẩn và tiêu chuẩn thiết kế xâydựng, loại, cấp công trình xây dựng, thiết kế được duyệt, hồ sơ mời thầu hoặc

hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán hợpđồng, yêu cầu và Điều kiện cụ thể của từng gói thầu giám sát thi công xâydựng công trình

4 Sản phẩm của hợp đồng tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình baogồm:

a) Báo cáo định kỳ: Cung cấp cho bên giao thầu, nhà thầu thi công các Báo cáođịnh kỳ hàng tuần về các công việc do bộ phận thi công đã và đang thực hiệntại công trường, trong đó có báo cáo các công việc đã hoàn thành và đượcnghiệm thu trong kỳ báo cáo, nhận xét, đánh giá của bộ phận giám sát thi công

về chất lượng, khối lượng, tiến độ, an toàn lao động và vệ sinh môi trường.b) Báo cáo nghiệm thu từng hạng Mục: Sau mỗi công đoạn thi công phải thựchiện công tác nghiệm thu bộ phận, hạng Mục công trình đã hoàn thành để đánhgiá về mặt kỹ thuật và chất lượng cũng như khối lượng công việc đã hoànthành, nhận xét và đưa ra phương hướng thực hiện các công đoạn tiếp theo.c) Báo cáo đột xuất theo yêu cầu của bên giao thầu

1.2.4 Pháp lý hợp đồng.

Hợp đồng phải ghi rõ: thời gian bắt đầu, thời gian hoàn thành bàn giaosản phẩm của hợp đồng, tiến độ thực hiện từng hạng mục, từng công việc phảiphù hợp với tổng tiến độ của dự án.

Trường hợp bên giao thầu kí nhiều hợp đồng với bản nhận thầu để thựchiện các công việc xây dựng thì tiến độ của các hợp đồng phải phối hợp đểthực hiện được tổng tiến độ của dự án Các bên của hợp đồng phải thiết lậpphụ lục phần không tách rời để ghi rõ yêu cầu về tiến độ đối với mỗi công việcphải thực hiện Hợp đồng phải phù hợp với quy định của Luật này và các quyđịnh của pháp luật liên quan

Trường hợp nhà thầu liên danh, trong hợp đồng ký với chủ đầu tư phải

có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh

Giá hợp đồng không được vượt giá trúng thầu

- Trường hợp phát sinh khối lượng công việc hoặc số lượng hàng hóanằm ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu dẫn đến giá hợp đồng vượt giá trúng thầuthì phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định

1.2.5 Chế độ ký kết hợp đồng

- Hợp đồng ký kết căn cứ vào các tài liệu sau đây:

* Kết quả thương thác, hoàn thiện hợp đồng

* Quyết định phê duyệt và văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu

* Hồ sơ dự thầu và các tài liệu giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầuđược lựa chọn

* Hồ sơ mời thầu

- Việc kết hợp đồng phải bảo đảm các điều kiện sau đây:

* Hồ sơ dự thầu của nhà thầu được lựa chọn còn hiệu lực

* Thông tin về năng lực kỹ thuật, tài chính của nhà thầu được cập nhật tạithời điểm ký hợp đồng phải bảo đảm đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu

1.2.6 Chế độ thực hiện hợp đồng

* Thực hiện hợp đồng

Các bên có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đú cam kết trong hợp đồngtrên tỉnh thần hợp tác, tôn trọng lợi ích của nhau

Trong quả trình thực hiện hợp đồng, nếu một bên gặp khó khăn có thếdẫn đến vỉ phạm hợp đồng thì phải báo ngay cho bên kia biết, đồng thời tìmmọi biện pháp khắc phục Bên nhận thông báo, tùy theo khả năng của mìnhgóp phần khắc phục khó khăn và tìm mọi biện pháp hạn chế những thiệt hại

có thể xảy ra

* Tạm dừng hợp đồng

Các tình huống được tạm dừng thực hiện công việc trong hợp đồng,quyền được tạm dừng; trình tự thủ tục tạm dừng, mức đến bù thiệt hại do tạmdừng phải được bên giao thầu và bên nhận thầu thỏa thuận trong hợp đồng tưvấn thiết kế trong xây dựng

Các bên tham gia hợp đồng được tạm dừng thực hiện hợp đồng tư vấnthiết kế xây dựng trong các trường hợp sau:

- Bên giao thầu có quyền tạm dừng thực hiện hợp đồng khi bên tư vấnthiết kế không đáp ứng các yêu cầu về chất lượng và tiến độ theo hợpđồng đã ký kết

- Bên nhà thầu tư vấn thiết kế có quyền tạm dừng thực hiện hợp đồng vàkéo dài tiến độ thực hiện hợp đồng khi bên giao thầu vi phạm các thỏathuận về thanh toán

Trước khi một bên tạm dừng thực hiện công việc trong hợp đồng thìphải thông báo cho bên kia biết bằng văn bản trước 28 ngày, trong đó nêu rõ

lý do tạm dừng thực hiện; việc giao thầu, bên nhận thầu phải có trách nhiệmcùng thương lượng giải quyết để tiếp tục thực hiện đúng thỏa thuận hợp đồng

đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng

Trường hợp, bên tạm dừng thực hiện hợp đồng không thông bảo hoặc lý

do tạm dừng không phù hợp với quy định của hợp đồng thì phải bồi thườngthiệt hại cho phía bên kia

* Chấm dứt hợp đồng xây dựng

Trường hợp đã tạm dừng thực hiện họp đồng mà bên vi phạm hợp đồngkhông khắc phục lỗi của mình trong khoảng thời gian theo quy định của phápluật kể từ ngày bắt đầu tạm dừng theo thông báo, trừ trường hợp các bên thỏa

thuận khác và không có lý do chính đáng thì bên tạm dừng có quyền chấmdứt hợp đồng.

Trường hợp một bên đơn phương chấm dứt hợp đồng xây dựng màkhông phải do lỗi của bên kia gây ra, thì bên đơn phương chấm dứt hợp đồngphải bồi thường thiệt hại cho bên kia

Trước khi một bên chấm dứt hợp đồng thì phải thông báo bằng văn bảncho bên kia trước một khoảng thời gian nhất định theo thỏa thuận trong hợpđồng phù hợp với quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên thỏa thuậnkhác và trong đó phải nêu rõ lý do chấm dứt hợp đồng Nếu bên chấm dứthợp đồng không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia, thì phải bồi thườngthiệt hại cho bên kia

- Hợp đồng xây dựng không còn hiệu lực kể từ thời điểm bị chấm dứt vàcác bên phải hoàn tất thủ tục thanh lý hợp đồng

- Mỗi bên đều có quyền chấm dứt hợp đồng mà không phải bồi thườngthiệt hại trong các trường hợp sau:

- Bên nhà thầu tư vấn thiết kế bị phá sản, giải thể hoặc chuyển nhượnghợp đồng xây dựng cho người hoặc tổ chức khác mà không có sự chấpthuận của bên giao thầu

Bên nhà thầu tư vấn thiết kế từ chối thực hiện công việc theo hợp đồnghoặc liên tục không thực hiện công việc theo hợp đồng trong một khoảng thờigian theo quy định, dẫn đến vì phạm tiến độ thực hiện theo thỏa thuận hợpđồng, trừ trường hợp được phép của bên giao thầu

Bên nhà thầu tư vấn thiết kế có quyền chấm dứt hợp đồng trong cáctrường hợp sau:

- Bên giao thầu bị phá sản, giải thể hoặc chuyển nhượng hợp đồng xâydựng cho người hoặc tổ chức khác mà không có sự chấp thuận của bênnhà thầu tư vấn thiết kế

Sau một khoảng thời gian liên tục theo quy định của pháp luật công việc

bị dùng do lỗi của bên giao thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuậnkhác

- Bên giao thầu không thanh toán cho bên nhà thầu tư vấn thiết kế sau mộtkhoảng thời gian theo quy định của pháp luật kế từ ngày bên giao thầunhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuậnkhác.

 Bên giao thầu phải bồi thường cho bên nhận thầu trong các trường hợp sau:

- Do nguyên nhân của bên giao thầu dẫn tới công việc theo hợp đồng bị giánđoạn, thực hiện chậm tiến độ, gặp rủi ro, điều phối máy, thiết bị, vật liệu vàcấu kiện tồn kho cho bên nhận thầu;

- Bên giao thầu cung cấp tài liệu, điều kiện cần thiết cho công việc khôngđúng với các thỏa thuận trong hợp đồng làm cho bên nhận thầu phải thìcông lại, tạm dừng hoặc sửa đổi công việc;

- Trường hợp trong hợp đồng quy định bên giao thầu cung cấp nguyên vậtliệu, thiết bị, các yêu cầu khác mà cung cấp không đúng thời gian và yêucầu theo quy định;

- Bên giao thầu chậm thanh toán theo thỏa thuận trong hợp đồng

- Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng hoặc thực hiệnnghĩa vụ hợp đồng không phù hợp với quy định thì sau khi thực hiện nghĩa

vụ hoặc áp dụng biện pháp sửa chữa còn phải chịu trách nhiệm bồi thườngthiệt hại nếu bên kia còn bị những thiệt hại khác, mức bồi thường thiệt hạiphải tương đương với mức tổn thất của bên kia

- Trường hợp một bên vi phạm hợp đồng do nguyên nhân của bên thứ ba,bên vi phạm phải chịu trách nhiệm vì phạm hợp đồng trước bên kia Tranhchấp giữa bên vi phạm với bên thứ ba được giải quyết theo quy định củapháp luật

- Trường hợp hành vi vi phạm hợp đồng của một bên xâm hại tới thân thể,quyền lợi, tài sản của bên kia, bên bị tổn hại có quyền yêu cầu bên kia gánhchịu trách nhiệm vì phạm hợp đồng theo thỏa thuận trong hợp đồng và quyđịnh của pháp luật có liên quan.

1.2.8 Căn cứ xác định trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng

Căn cứ để xác định trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng đó là hành vi viphạm hợp đồng; thiệt hại; mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợpđồng và thiệt hại xảy ra; lỗi

Thiệt hại xảy ra đối với bên bị vi phạm phải là thiệt hại về tài sản và làthiệt hại có thực, có thể tính toán được Cụ thể hơn, những thiệt hại có thực tức

là những thiệt hại cho bên bị vi phạm được tính toán dựa trên:

- Tổn thất: mất mát có thực về mặt tài sản do hành vi vi phạm hợp đồnggây ra

- Chi phí: những chi phí hay những khoản bên bị vi phạm đã phải chỉthêm ra để ngăn ngừa hạn chế thiệt hại (chi phí hợp lý)

- Thất thu: những khoản đảng lẽ thu được nhưng bị bỏ lỡ và những mấtmát trực tiếp (bên bị vỉ phạm phải chứng minh được thiệt hại một cáchxác đáng)

Bên bị vi phạm cần phải chứng minh mình đã tiến hành những biệnpháp cần thiết mà mình có thể làm được để ngăn ngừa hạn chế thiệt hại.

Bên bị vi phạm cũng được tỉnh vào thiệt hại những khoản bồi thườngthiệt hại cho bên thứ ba mà vốn là hậu quả trực tiếp của việc vi phạm hợp đồngnày gây ra

Mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra

Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyênnhân tất yếu của thiệt hại và thiệthại phải là hậu quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng Tức là hành vi viphạm hợp đồng và thiệt hại phải có mối quan hệ nhân quả với nhau

Lỗi

Lỗi là trạng thái tâm lý của chủ thể đã thực hiện đối với hành vi bị coi làtrái pháp luật cũng như đối với hậu quả của hành vi đó Lỗi có thể là lỗi vô ýhoặc cố ý

Khi một bên vi phạm hợp đồng đã ký kết thì pháp luật suy ra bên viphạm là có lỗi, muốn được coi là không có lỗi, không phải chịu trách nhiệm thìbên vi phạm phải tự chứng minh được là mình không có lỗi

1.2.9 Các chế tài giải quyết

Khi có một vi phạm hợp đồng nào xảy ra, tức là vi phạm của một bêngây thiệt hại cho bên kia làm cho bên kia không đạt được mục đích của việcgiao kết hợp đồng thì bên vi phạm có thể phải chịu áp dụng các loại chế tàisau:

Buộc thực hiện đúng hợp đồng: là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên viphạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồngđược thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh

Phạt vi phạm: là việc bên bị vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạmhợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn tráchnhiệm theo Luật thương mại quy định Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợpđồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận tronghợp đồng, nhưng không quá 12% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm

Buộc bồi thường thiệt hại: là việc bên vi phạm bồi thường những tổnthất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm Giá trị bồi

thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên vi phạm phảichịu do bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.

1.2.10 Cách giải quyết tranh chấp hợp đồng

Khi có vi phạm hợp đồng đối với nhau các bên có thể căn cứ vào cácquy định chung của pháp luật để tự giải quyết, khi không tự giải quyết đượcvới nhau thì có nghĩa là xuất hiện tranh chấp hợp đồng Khi đó hai bên sẽ đưa

ra pháp luật giải quyết tại các cơ quan tổ chức tài phán

Cụ thể hơn, để giái quyết tranh chấp hợp đồng thì có thể có các hìnhthức giải quyết sau:

- Thương lượng trực tiếp giữa các bên

- Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc một cá nhân đượccác bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải

- Giải quyết tại trọng tài hoặc tòa án

 Trọng tài

Chỉ khi các bên không tự thương lượng hoặc không hòa giải được thì ratranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài.Quyết định của trọng tài là chungthẩm, các bên phải thi hành, trừ trường hợp tòa án hủy quyết định của trọngtài theo quy định của pháp luật

Trong trường hợp vụ tranh chấp đã có thỏa thuận trọng tài, nếu một bênkhởi kiện tại tòa án thì tòa án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thỏa thuậntrọng tài vô hiệu

Thỏa thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản, thỏa thuận trọng tàithông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bảnkhác thể hiện rõ ý chí của các bên, giái quyết vụ tranh chấp bằng trọng tảiđược coi

là thỏa thuận trọng tài bằng văn bản

Việc giải quyết các tranh chấp còn được tiến hành bằng cách đi kiện ratòa án, người có quyền lợi bị vi phạm sau khi thương lượng không thành cônghoặc bỏ qua bước thương lượng, có thể đi kiện ra tòa để nhờ tòa án xét xửtranh chấp nhằm bảo vệ quyền lợi cho mình Từ đó có thể gọi đi kiện làphương pháp giải quyết tranh chấp bằng xét xử tại tòa án.

1.3 Một số vấn đề pháp luật trong hợp đồng hiện hành tại Việt Nam.

Đã từ lâu pháp luật về hợp đồng chiếm một vị trí rất quan trọng trong hệthống pháp luật Việt Nam, bởi vì, hầu hết các giao dịch trong xã hội, dù cómục đích kinh doanh hay nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt thông thường,đều liên quan đến hợp đồng Chính vì lẽ đó mà các chế định về hợp đồng vàcác vấn đề liên quan đến hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 chiếm một

vị trí nòng cốt với hơn 300 điều trên tổng số 777 điều Mục đích của pháp luật

về hợp đồng là nhằm bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên Quyền tự do ý chínày chỉ bị hạn chế bởi một số ngoại lệ nhằm bảo vệ trật tự công hoặc nhằm bảođảm quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba

Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam hiện nay được quy định trongnhiều văn bản pháp luật khác nhau như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại,Luật Kinh doanh bảo hiểm…, tuy nhiên, Bộ luật Dân sự được coi là luật gốcquy định các vấn đề chung về hợp đồng, là nền tảng cho pháp luật về hợpđồng, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc bìnhđẳng, tự nguyện, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm Các quy định về hợpđồng trong Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng,không phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế, hợp đồng có mục đíchkinh doanh hay hợp đồng nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày Trên

cơ sở các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự, tuỳ vào tính chấtđặc thù của các mối quan hệ hoặc các giao dịch, các luật chuyên ngành có thể

có những quy định riêng về hợp đồng để điều chỉnh các mối quan hệ trong lĩnhvực đó, ví dụ như các quy định về hợp đồng mua bán hàng hoá trong LuậtThương mại, hợp đồng bảo hiểm trong Luật Kinh doanh bảo hiểm Các quy

định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự được coi là các quy định chung còn cácquy định về hợp đồng trong các luật chuyên ngành được coi là các quy địnhchuyên ngành và các quy định này được ưu tiên áp dụng.

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện nay, tuy có một số hạn chế nhấtđịnh đang được các nhà làm luật tiếp tục sửa đổi, bổ sung để bắt kịp với thựctiễn xã hội nhưng nhìn chung được xem là khá tiến bộ và phù hợp với xuhướng phát triển kinh tế - xã hội trong thời kỳ hiện nay Sau nhiều lần sửa đổi,

bổ sung các chế định về hợp đồng đã phần nào quán triệt, thể chế hoá các chủtrương, chính sách về phát triển kinh tế - xã hội của nhà nước, cụ thể hoá cácquyền về kinh tế, dân sự của công dân được ghi nhận trong Hiến pháp 1992 vàđáp ứng được các yêu cầu trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Các quyđịnh về giao kết, thực hiện hợp đồng đã thể hiện quan điểm tăng cường quyền

tự do hợp đồng thông qua việc các bên được toàn quyền quyết định về đối táctham gia ký kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, nội dung của hợp đồng và tráchnhiệm của các bên khi có vi phạm

Bộ luật Dân sự quy định những vấn đề chung về hợp đồng như kháiniệm hợp đồng, giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng, chấm dứt hợp đồng…còn các luật chuyên ngành thì chỉ quy định các vấn đề mang tính đặc thù củahợp đồng trong các lĩnh vực khác nhau Trong phạm vi bài viết này, tác giả chỉ

đề cập đến các vấn đề quan trọng về pháp luật hợp đồng liên quan đến doanhnghiệp:

nguyên tắc tự do thoả thuận, bình đẳng và thiện chí trong việc giao kết, thựchiện hợp đồng, không phân biệt mục đích của hợp đồng là kinh doanh thulợi nhuận hay nhằm phục vụ cho tiêu dùng.

Thứ hai, về hình thức hợp đồng

Về nguyên tắc, các bên có quyền tự do quyết định hình thức của hợpđồng Hình thức hợp đồng có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bảnhoặc bằng hành vi cụ thể, trừ một số trường hợp pháp luật yêu cầu hợp đồngphải được thể hiện bằng hình thức nhất định nhằm đảm bảo trật tự công, ví

dụ như hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải được thể hiện bằngvăn bản

Để phù hợp với xu thế phát triển mạnh mẽ của công nghệ thông tin vàviệc ứng dụng công nghệ thông tin vào mọi lĩnh vực của đời sống xã hội,pháp luật cũng ghi nhận hình thức của hợp đồng có thể được thể hiện thôngqua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu và hình thức nàyđược coi là hợp đồng bằng văn bản[20] Trong trường hợp pháp luật yêu cầuhợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực,phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó Trừ trườnghợp pháp luật có quy định khác thì nhìn chung, hợp đồng không bị coi là vôhiệu nếu có vi phạm về hình thức

Thứ ba, về ký kết hợp đồng và việc uỷ quyền ký kết hợp đồng

Bộ Luật dân sự xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trên cơ sởcông nhận hiệu lực của cam kết, thoả thuận của các bên, không phụ thuộcvào hình thức của hợp đồng Do đó, về mặt nguyên tắc, hợp đồng được giaokết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết của bênđược đề nghị Hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời

mà bên nhận đề nghị vẫn im lặng, nếu các bên có thoả thuận im lặng là sựtrả lời chấp nhận giao kết Trên cơ sở hình thức của hợp đồng, pháp luậtcũng quy định cụ thể đối với từng trường hợp, ví dụ, đối với hợp đồng đượcgiao kết bằng lời nói thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đãthoả thuận về nội dung của hợp đồng; đối với hợp đồng được giao kết bằng

văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vàovăn bản[20].

Về mặt nguyên tắc, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được tính từ thờiđiểm giao kết, tuy nhiên vẫn có các ngoại lệ đó là khi các bên có thoả thuậnkhác, ví dụ hợp đồng được các bên ký vào ngày 01/01/2009 nhưng các bênthoả thuận là hợp đồng được coi là ký kết vào ngày 01/02/2009 hoặc khipháp luật có quy định khác, ví dụ theo pháp luật về đất đai thì thời điểm cóhiệu lực của hợp đồng thế chấp là thời điểm đăng ký

Vấn đề uỷ quyền ký kết hợp đồng không được BLDS quy định cụ thể,tuy nhiên, vì hợp đồng là một dạng của giao dịch dân sự cho nên có thể ápdụng các quy định về việc uỷ quyền xác lập, thực hiện giao dịch dân sự[20].Theo đó cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷquyền cho người khác xác lập, thực hiện hợp đồng theo chế định người đạidiện

Thứ tư, về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Theo quy định của Điều 405 BLDS thì hợp đồng được giao kết hợp pháp

có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết trừ trường có thoả thuận khác hoặc phápluật có quy định khác Tuy nhiên, BLDS lại không quy định thế nào là

"được giao kết hợp pháp", do đó phải áp dụng Điều 122 BLDS về điều kiện

có hiệu lực của giao dịch dân sự vì hợp đồng là một trong những hình thứcgiao dịch dân sự

Giao dịch dân sự được coi là có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau:+ Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự;

+ Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm củapháp luật, không trái đạo đức xã hội;

+ Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện

Ngoài các điều kiện trên đây, nếu pháp luật quy định giao dịch phảiđược thể hiện bằng một hình thức cụ thể, ví dụ phải thể hiện bằng văn bản,thì hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch

Như vậy, khi hợp đồng có đủ 3 điều kiện trên thì sẽ có hiệu lực trừ một

số trường hợp mà pháp luật yêu cầu hợp đồng phải tuân theo một hình thứcnhất định

Thứ năm, về điều kiện vô hiệu của hợp đồng

Theo quy định của Điều 410 BLDS thì vấn đề hợp đồng vô hiệu sẽ được

áp dụng theo các quy định từ Điều 127 đến Điều 138 BLDS bao gồm cáctrường hợp sau:

+ Giao dịch bị vô hiệu khi không có một trong các điều kiện đượcquy định tại Điều 122 của BLDS bao gồm: người tham gia giao dịch cónăng lực hành vi dân sự; mục đích và nội dung của giao dịch không viphạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; người tham giagiao dịch hoàn toàn tự nguyện Ngoài ra, nếu pháp luật yêu cầu giaodịch phải được thể hiện bằng một hình thức cụ thể nào đó thì hình thứccủa giao dịch cũng là điều kiện có hiệu lực của giao dịch

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, tráiđạo đức xã hội[20] Điều này có nghĩa rằng nếu giao dịch dân sự có mụcđích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội thì

bị vô hiệu Vi phạm điều cấm của pháp luật có nghĩa là vi phạm nhữngquy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vinhất định, ví dụ như hành vi buôn bán chất ma tuý Đạo đức xã hội lànhững chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xãhội được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo[20]

Nếu một giao dịch dân sự được xác lập một cách giả tạo nhằm chegiấu một giao dịch khác thì giao dịch giả tạo đó bị vô hiệu, tuy nhiêngiao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực trừ khi nó cũng bị vô hiệu theo cácquy định khác của BLDS Ví dụ, A bán tài sản cho B nhưng lại làm hợpđồng giả tạo là hợp đồng tặng cho để không phải đóng thuế cho nhànước, khi đó hợp đồng tặng cho bị coi là vô hiệu còn hợp đồng bán tàisản vẫn có hiệu lực Luật cũng quy định trường hợp giao dịch được xác