Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo bộ luật dân sự 2015

Bài viết đã phân tích những điểm bất cập của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện hành như quy định của pháp luật coi biện pháp bảo đảm là hợp đồng bảo đảm; quy định nghĩa vụ trong tương

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS Ngô Huy Cương

HÀ NỘI, 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn là kết quả quá trình tìm tòi nghiên cứu!

Người cam đoan

NGUYỄN BẢO NGỌC

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 7

1.1 Lý luận chung về thế chấp tài sản 7 1.2 Khái quát chung về xử lý tài sản thế chấp 23

Chương 2: THỰC TRẠNG CHẾ ĐỊNH XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG

BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 35

2.1 Tổng quan các quy định về thế chấp tài sản……… 35 2.2 Các quy định của Bộ luật dân sự 2015 về xử lý tài sản thế chấp 41 2.3 Thực tiễn áp dụng các quy định của bộ luật dân sự 2015 trong việc xử lý tài sản thế chấp 57

Chương 3: HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 68

3.1 Sự cần thiết và yêu cầu hoàn thiện chế định xử lý tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của Bộ luật dân sự năm 2015……… 68 3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp 73

KẾT LUẬN 78 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 80

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịch dân sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũng theo đó ngày một gia tăng Thế chấp tài sản được coi là một trong những công cụ pháp lý hữu hiệu để hạn chế những rủi ro có thể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn, tín dụng Khi xác lập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài sản nào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong quan hệ

Trong bối cảnh, Việt Nam đã là thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và đã ký kết hiệp định CPTPP, các quan hệ thế chấp được phát triển song hành với các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng Vậy hành lang pháp lý cho các quan hệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời điểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2015, Luật Đất Đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, Luật kinh doanh Bất động sản năm 2014…; và đặc biệt sự ra đời của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã đánh một dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung và quan hệ thế chấp nói riêng

Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã bộc lộ những bất cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp ở trong tình trạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt Những quy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệ thế chấp trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều khiếm khuyết như: việc xác định chủ sở hữu của tài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài sản đi thế chấp ở nhiều nơi có các yếu tố lừa đảo, vấn đề xử lý tài sản thế chấp thường rất chậm, không kịp thời và nhiều khi bên nhận thế chấp không thu giữ được tài sản thế chấp để xử lý nợ Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại Tòa án ngày càng nhiều nhưng tiến độ giải quyết lại chậm do phải xét xử theo nhiều cấp khác nhau

Từ những phân tích trên, tác giả quyết định chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo Bộ luật dân sự 2015” làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thế chấp tài sản đã được rất nhiều các tác giả tập trung nghiên cứu, đặc biệt về xử lý tài sản thế chấp cũng đã được một số tác giả nghiên cứu Có thể kể đến các công trình nghiên cứu sau:

- Luận án tiến sĩ của Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội Luận án đã

làm rõ các vấn đề lý luận về đảm bảo tiền vay và pháp luật về bảo đảm tiền vay; phát hiện và đưa ra những luận chứng có cơ sở khoa học về biện pháp thế chấp, các yếu tố chi phối nội dung pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng Ngân hàng Trên cơ sở đánh giá toàn diện thực trạng pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản, cũng như chỉ ra nguyên nhân của những thực trạng đó, luận án đã đưa ra những giải pháp và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp ở nước ta hiện nay

- Luận án tiến sĩ của Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử

dụng đất ở Việt Nam, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội Luận án đã xây dựng được

cơ sở lý luận để làm sáng tỏ và bản chất và đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất trên cơ sở so sánh với các hình thức thế chấp khác Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất và chỉ rõ những tồn tại, bất cập của hệ thống pháp luật, luận văn đã đề xuất những giải pháp quy định thống nhất về thế chấp quyền sử dụng đất giữa các lĩnh vực pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và pháp luật ngân hàng

- Sách chuyên khảo của tập thể tác giả do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thủy làm chủ biên

(2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tư pháp, Hà Nội Đây thực sự là công trình nghiên cứu có tính chất hệ thống và chuyên sâu

về bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng Những vấn đề lý luận chung cũng như thực trạng pháp luật của các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được phân tích bình luận theo từng chương riêng Các vấn đề cơ bản của pháp luật giao dịch bảo đảm như bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình

thành từ vốn vay, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cũng được các tác giả lý giải và đánh giá khá đầy đủ và toàn diện Trên cơ sở nội dung trên, công trình khoa học này đã đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

- Sách của Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh Có

thể nói đây là một công trình nghiên cứu khoa học tổng thể các vấn đề về pháp luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm các hình thức bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân Tác giả đã trình bày những kiến thức pháp lý cơ bản cùng những bình luận chuyên sâu về các nội dung của biện pháp thế chấp như sự thành lập hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp, chấm dứt hợp đồng thế chấp và thế chấp giá trị quyền sử dụng đất

- Đề tài khoa học, 2010, Lý luận và thực tiễn về biện pháp thế chấp để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay trong các hợp đồng tín dụng của Trường Đại học Luật Hà

Nội, do Thạc sĩ Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm đề tài Đề tài đã phân tích những vấn

đề lý luận và thực trạng pháp luật về biện pháp thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay trong các hợp đồng tín dụng Vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp cũng được

đề cập nhưng chỉ ở mức độ khái quát, giới thiệu vấn đề

- Thạc sĩ Hồ Quang Huy (2011), "Vật quyền bảo đảm-những vấn đề pháp lý đặt ra

trong quá trình hoàn thiện pháp luật dân sự của nước ta", Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,

số chuyên đề Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Bài viết đã trình bày về lý thuyết

của vật quyền bảo đảm và đánh giá những hạn chế của pháp luật Việt Nam khi đối chiếu với các nguyên lý về vật quyền bảo đảm Trên cơ sở đó, bài viết đề xuất các kiến nghị để hoàn thiện Bộ luật Dân sự năm 2005 theo lý thuyết về vật quyền bảo đảm

- Thạc sĩ Nguyễn Quang Hương Trà, 2011, "Bàn về khái niệm giao dịch bảo đảm

nhìn từ giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký ", Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số chuyên đề Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Bài viết giới thiệu một vài khía cạnh

của cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm từ giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký với mục tiêu công bố công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền (giao dịch) đối với tài sản bảo đảm

- Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện (2005), "Cần xây dựng lại khái niệm "quyền tài sản"

trong luật dân sự", Tạp chí Nghiên cứu pháp luật, (số 50) Bài viết phân tích các nội

dung liên quan đến khái niệm quyền tài sản trong pháp luật của nước ngoài và nêu những hạn chế trong nội dung khái niệm quyền tài sản trong luật dân sự của nước ta nhằm hoàn thiện nội dung khái niệm này trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự

- Luật sư Trương Thanh Đức (2009), "Những điều không thể về giao dịch bảo đảm", Tài liệu Tọa đàm Tổng kết tình hình thi hành các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Hà Nội Bài viết đã phân tích những điểm bất cập của pháp luật

về giao dịch bảo đảm hiện hành như quy định của pháp luật coi biện pháp bảo đảm là hợp đồng bảo đảm; quy định nghĩa vụ trong tương lai là hợp đồng trong tương lai; quy định tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp; có quá nhiều thủ tục bắt buộc đối với một giao dịch bảo đảm Trên cơ sở đó, tác giả khẳng định pháp luật bảo đảm cần phải được sửa đổi để bảo vệ tốt hơn cho người nhận bảo đảm

Như vậy, có thể thấy đã có một số công trình nghiên cứu được công bố về thế chấp tài sản cũng như xử lý tài sản thế chấp được các tác giả công bố Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu ở cấp độ một luận văn thạc sĩ luật học về vấn đề xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam, đặc biệt trong bối cảnh

Bộ luật dân sự 2015 mới có hiệu lực từ ngày 1/1/2017 Do đó, việc tác giả nghiên cứu đề tài vẫn mang tính cấp bách về lý luận và thực tiễn

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói hiện nay

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích trên, đề tài thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về biện pháp bảo đảm thế chấp và xử lý tài sản thế chấp như khái niệm, đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp, các nội dung của xử lý tài sản thế chấp

- Phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp, trong

đó có so sánh chế định xử lý tài sản thế chấp trong Bộ luật dân sự năm 2005 ở các khía cạnh như: khái niệm, nội dung, phương thức xử lý, các cách thứ xử lý tài sản thế chấp

- Nghiên cứu thực tiễn thực hiện biện pháp xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay từ đó phân tích những hạn chế, bất cập trong quy định của Bộ luật dân sự về xử lý thế chấp tài sản

- Đề ra được các định hướng và giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả xử lý tài sản thế chấp trong giai đoạn hiện nay

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Hệ thống lý thuyết, các quan điểm về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ nói chung và biện pháp thế chấp nói riêng, tập trung chính vào nội dung xử lý tài sản thế chấp

Hệ thống quy phạm pháp luật về xử lý tài sản thế chấp có liên quan đến biện pháp thế chấp, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu các quy định pháp luật, những bất cập và đưa ra kiến nghị khắc phục đối với những quy định về xử lý tài sản thế chấp trong phạm vi Bộ luật dân sự 2015

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận văn kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp phân tích kết hợp với bình luận được sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện hành về và xử

lý tài sản thế chấp; Phương pháp tổng hợp nhằm khái quát hóa thực trạng áp dụng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phương pháp

so sánh được áp dụng để tìm ra những nét khác biệt và tương đồng giữa quy định của pháp luật của Việt Nam với các nước khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳ khác nhau; Phương pháp tổng kết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn

giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về xử lý tài sản thế chấp

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Kết quả của việc nghiên cứu đề tài có thể đem lại những điểm mới sau đây:

Thứ nhất, luận văn tập trung phân tích và xác định được tài sản được dùng để thế

chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ sở nhận diện các tài sản thế chấp cũng như phương thức xử lý tài sản thế chấp, luận văn đã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp;

Thứ hai, luận văn đưa ra một cách nhìn toàn diện, đầy đủ cả về lý luận và thực

tiễn đối với xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phân tích, tham chiếu với pháp luật của một số nước trên thế giới, luậnvăn đã đúc rút những kinh nghiệm cần thiết về xác định xử lý tài sản thế chấp một cách hiệu quả;

Thứ ba, luận văn nêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơ chế phối hợp

giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năng khác trong việc đảm bảo tính an toàn của các giao dịch thế chấp

Thứ tư, luận văn phác họa bức tranh toàn cảnh và đa dạng, trong đó mô tả kèm

theo phân tích, bình luận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xử lý chúng phổ biến ở Việt Nam trong thời gian qua;

Thứ năm, luận văn mạnh dạn đưa ra những đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện các

quy định của pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hội nhập thương mại quốc tế hiện nay

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn được kết cấu thành 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

Chương 2: Thực trạng chế định xử lý tài sản thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015 Chương 3: Hoàn thiện chế định xử lý tài sản thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP

VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP

1.1 Lý luận chung về thế chấp tài sản

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp tài sản

1.1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện

từ thời La Mã cổ đại Theo các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ) Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa

vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ ba Người có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật (có chăng

đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không ngay tình và không muốn trả Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ hoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền Sau đó, các cơ quan chấp chính đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản Đến thời kỳ Justinian (Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp)

Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec của Canada, Đức, Nhật Bản Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện

nghĩa vụ” [7] Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ

và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" [6] (Điều 369) Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp [6]

Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, Mỹ, Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98] Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối "Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [105, tr.243] Trong thực tế, hợp đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định Học thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc

Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế chấp là

bất động sản (đối với các nước Common Law thì còn ghi nhận cả động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức thế chấp không có

sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả Trên cơ sở chứng cứ chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ

Theo từ điển Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [2, tr.463] Từ điển tiếng Việt giải thích: Thế chấp tài sản là dùng vật bảo đảm thay thế cho

số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng hạn [97, tr.532] Giải thích này của Từ điển tiếng Việt đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp đồng cấp tín dụng Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như trên, chúng ta

có thể hiểu thế chấp là biện pháp, cách thức mà các bên thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ thông qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm

1.1.1.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản

- Thế chấp tài sản là một vật quyền vì bên nhận thế chấp có quyền truy đòi (quyền theo đuổi) và quyền ưu tiên

+ Quyền truy đòi (quyền theo đuổi) Bản chất của thế chấp tài sản (trong sự phân biệt với biện pháp cầm cố) là tài sản thế chấp không chuyển giao cho bên nhận thế chấp

mà vẫn do bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản) hoặc người thứ ba trực tiếp nắm giữ, khai thác, sử dụng và làm tăng giá trị kinh tế của tài sản thế chấp (Điều 317, Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2015) Do đó, ở biện pháp thế chấp, tính chất vật quyền thể hiện rõ nhất ở quyền truy đòi tài sản thế chấp và thực hiện việc kê biên, bán tài sản thế chấp để thu hồi

nợ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp Quyền truy đòi tài sản thế chấp được bên nhận thế chấp thực hiện không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào, bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản thế chấp) hay bên đang thực tế chiếm hữu tài sản thế chấp

Để được quyền truy đòi và định đoạt đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp phải thực hiện thủ tục công khai hóa cho người thứ ba biết về vật quyền thế chấp của mình thông qua thiết chế đăng ký Đây được xem là điều kiện để quyền đối với tài sản

thế chấp của bên nhận thế chấp trở thành vật quyền Trường hợp không công khai hóa vật quyền thế chấp thông qua thiết chế đăng ký, bên nhận thế chấp vẫn có quyền đối với tài sản thế chấp nhưng việc thực hiện quyền lại phụ thuộc vào ý chí và thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp Còn một khi đã công khai hóa thông qua thiết chế đăng

ký thì quyền đối với tài sản thế chấp sẽ trở thành vật quyền và bên nhận thế chấp được thực hiện quyền này một cách chủ động, trực tiếp mà không phụ thuộc vào thỏa thuận với bên thế chấp cũng như ý chí, mong muốn của bất kỳ chủ thể nào Chủ sở hữu tài sản thế chấp (bên thế chấp) hoặc người đang thực tế chiếm hữu tài sản thế chấp phải tôn trọng và đảm bảo thực thi quyền năng này của bên nhận thế chấp Cơ chế thực thi vật quyền thế chấp nói trên đảm bảo cho chủ nợ có bảo đảm bằng biện pháp thế chấp khả năng tự mình xử lý tài sản thế chấp và thu hồi lợi ích chính đáng của mình trong một hoàn cảnh đặc biệt nhạy cảm, đó là khi chủ nợ đứng trước nguy cơ không thu hồi được tài sản của mình do con nợ (bên có nghĩa vụ) không thực hiện nghĩa vụ Như vậy, truy đòi tài sản thế chấp để xử lý là công vụ (biện pháp) pháp lý cần thiết giúp chủ nợ nhận thế chấp nắm giữ tài sản thế chấp để thực hiện thủ tục xử lý nhằm thu hồi nợ, qua đó, giảm thiểu và bù đắp rủi ro do việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ gây ra

+ Quyền ưu tiên Theo quy định của khoản 2 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015, khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận thế chấp được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan Theo quy định của luật có những trường hợp, ngay cả khi không công khai hóa vật quyền thế chấp thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền ưu tiên thanh toán Cụ thể là, theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 308 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì: “Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ

tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm” [81] Như vậy, theo tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 2015, công khai hóa vật quyền thế chấp không phải là điều kiện tiên quyết để bên nhận thế chấp được hưởng quyền ưu tiên thanh toán trong mọi trường hợp

- Thế chấp là một trái quyền vì bên nhận thế chấp vẫn có các trái quyền đối với bên thế chấp như: quyền kiểm tra, giám sát tài sản bảo đảm, quyền được thông báo về tình trạng tài sản bảo đảm, quyền kiểm tra sổ sách kế toán và các chứng từ, tài liệu, hồ sơ kinh doanh của bên bảo đảm v.v

- Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản đảm bảo cho bên nhận thế chấp Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến việc chuyển giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác Các loại giấy tờ liên quan phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp hoặc một bên thứ ba nắm giữ Đặc điểm này tạo điều kiện thuận tiện hơn cho các bên trong quan hệ thế chấp Bên thế chấp vẫn tiếp tục được sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản này làm tăng thu nhập Trong khi

đó, bên nhận thế chấp thì không phải bảo quản, giữ gìn, không phải chịu trách nhiệm về tài sản thế chấp mà nghĩa vụ dân sự được xác lập vẫn là nghĩa vụ được bảo đảm

Song, bất cứ một biện pháp bảo đảm nào cũng có ưu điểm và cũng có những nhược điểm nhất định Biện pháp thế chấp tài sản nhanh chóng, thuận tiện, khá đơn giản cho các bên trong quan hệ thế chấp nhưng mức độ rủi ro lại tương đối cao đặt ra cho bên nhận thế chấp Lý do là xuất phát từ đặc trưng của quan hệ thế chấp là không chuyển giao tài sản mà chỉ chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản Như vậy, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu, sử dụng của bên thế chấp, dẫn đến tình trạng bên thế chấp có thể bán hoặc cho thuê tài sản đó làm giảm giá trị của tài sản thế chấp Thêm vào đó, việc xác định tính xác thực của các loại giấy tờ đó lại không đơn giản vì công nghệ, kỹ thuật để làm giả các loại giấy tờ hiện nay rất tinh vi mà không phải

cá nhân, cơ quan, tổ chức nào cũng có thể phát hiện được Do đó, quyền của bên nhận thế chấp rất dễ rơi vào thế bị động

1.1.2 Những nội dung pháp lý chủ yếu của thế chấp

1.1.2.1 Tài sản thế chấp

Khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản pháp luật nào của nước ta Cách hiểu về tài sản thế chấp được đúc rút từ những quy định về biện pháp thế chấp nói chung Điều 317 BLDS năm 2015 quy định: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)" [81]

Do vậy, tài sản thế chấp thường được mô tả theo các tiêu chí: bất cứ tài sản nào cũng có

thể là tài sản thế chấp trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không thỏa thuận lựa chọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp

Các nước theo hệ thống pháp luật Civil law cũng chỉ có quy định về biện pháp thế chấp mà không xây dựng quy định cụ thể về tài sản thế chấp Điều 369 BLDS Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" [6] Cũng với cách tiếp cận đó, Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" [7]

Các học giả của các nước theo hệ thống Common Law cũng nhìn nhận tài sản thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp tài sản Ở bang Florida (Mỹ): "bất kỳ một công cụ hay cách thức nào mà sử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thế chấp Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay" Như vậy, tài sản thế chấp luôn đi song hành cùng khái niệm thế chấp, như là vấn đề cốt yếu của biện pháp thế chấp Dưới góc độ nghiên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản thế chấp

là cần thiết để làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp tài sản Khái niệm tài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận khác nhau:

Thứ nhất, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng của hợp đồng thế chấp Liên quan đến vấn đề này hiện còn có các cách hiểu khác nhau:

Cách hiểu thứ nhất cho rằng: "đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản thế chấp" [34, tr.299] Cách hiểu này làm nảy sinh một số vần đề cần phải cân nhắc: Một là, quyền sở hữu đối với tài sản không thể là đối tượng của hợp đồng, mà chỉ

là hậu quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng Dưới góc độ lý luận cũng như quy định của pháp luật hiện hành đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính là tài sản hay công việc phải làm hoặc không được làm Quyền sở hữu tài sản hay việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản không phải là đối tượng của hợp đồng - "nó là hậu quả của chính sự hình thành của hợp đồng" [21, tr.155] Hai là, nếu coi quyền sở hữu tài sản là đối tượng của thế chấp thì

sẽ làm phát sinh các hậu quả pháp lý như: bên thế chấp tài sản sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp trong thời gian thế chấp, không được quyền chiếm hữu, khai thác, sử dụng hay bán tài sản thế chấp cho người khác Bởi về mặt lý luận, nội dung của

quyền sở hữu tài sản bao gồm ba quyền cơ bản: quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với tài sản Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp chiếm hữu và sử dụng

Cách hiểu thứ hai cho rằng, đối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị của tài sản thế chấp Trong luận án tiến sĩ Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, tác giả Nguyễn Văn Hoạt nhận định: khi xác lập quan hệ thế chấp các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất hay không (quyền sở hữu tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sử dụng đất (giá trị của tài sản đó) như thế nào [47, tr.168] Nếu căn cứ vào lý luận về điều kiện của đối tượng hợp đồng thì quan điểm này chưa thực sự thỏa mãn bởi đối tượng của hợp đồng phải là vật xác định được hoặc ít ra là có thể xác định được - các yếu tố cho phép xác định đối tượng cần phải cụ thể, chi tiết [23, tr.51] Theo chúng tôi, nếu chỉ quy chiếu đến giá cả trên thị trường địa phương thì chưa đủ yếu tố để xác định đối tượng của một hợp đồng Do đó, giá trị của tài sản chỉ là một yếu tố thuộc về đối tượng chứ không thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp

Như vậy, mỗi cách hiểu trên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếp cận khái niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng Theo chúng tôi, cách hiểu hợp lý và khoa học hơn cả, đó là: đối tượng của hợp đồng thế chấp là tài sản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải giá trị của tài sản thế chấp Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều kiện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản và có tính cụ thể, tính xác định, có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự

Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là phương tiện (lượng vật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp Nếu quyền trên tài sản thế chấp được đăng ký - sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp tuyên bố công khai quyền của mình trên tài sản thế chấp Khi cần bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp có thể thực hiện quyền truy đòi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên trước các chủ thể khác khi thanh toán số tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp

Xuất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên, chúng tôi có cách nhìn dung hòa cả hai cách tiếp cận trên Cụ thể: Trước hết, tài sản thế chấp phải là đối tượng của hợp đồng thế chấp bởi hợp đồng thế chấp là hình thức ghi nhận sự thỏa thuận của

các bên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp Nhưng để bên nhận thế chấp có đầy đủ các quyền năng trên tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp phải "hoàn thiện" quyền của mình thông qua đăng ký công bố quyền trên tài sản thế chấp

Trên cơ sở phân tích toàn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp, khái niệm về tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm

Ngoài ra, động sản hay bất động sản đều có thể trở thành đối tượng của thế chấp nhưng ngoài việc đáp ứng các điều kiện của đối tượng nghĩa vụ dân sự nói chung, động sản hay bất động sản là đối tượng của thế chấp còn phải thuộc sở hữu của bên thế chấp Yêu cầu này có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với bên nhận thế chấp Bởi lẽ khi xảy ra trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành xử lý tài sản thế chấp để bù đắp quyền lợi của mình Và chỉ có thể tiến hành việc xử lý tài sản thế chấp khi tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp Do vậy, bên thế chấp không thể dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để thế chấp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình

Liên quan đến động sản và bất động sản, cần lưu ý rằng Điều 110 BLDS 2015 có quy định về vật chính, vật phụ, theo đó vật phụ được hiểu là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của vật chính, là một bộ phận của vật chính, nhưng có thể tách rời vật chính Vì vậy, khi tài sản thế chấp là bất động sản hoặc động sản có vật phụ thì pháp luật quy định cụ thể như sau: (i) Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; (ii) Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Điều 318 BLDS 2015 còn quy định cụ thể hơn về nội dung tài sản thế chấp Ví như trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; hay trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng

để thế chấp Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp

1.1.2.2 Hình thức thế chấp tài sản

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký [72]” Cũng giống như hình thức của cầm cố tài sản điều luật này quy định việc thế chấp tài sản phải thông qua hình thức văn bản Việc thế chấp được thỏa thuận miệng không thể là chứng cứ khi có tranh chấp xảy ra (dù có người làm chứng) Văn bản đó có thể là hợp đồng riêng biệt về việc thế chấp tài sản hoặc có thể ghi ngay trong hợp đồng chính, trong đó vừa quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng và quy định luôn về việc thế chấp tài sản Trong trường hợp hợp đồng chính giao kết bằng miệng thì việc thế chấp cũng bắt buộc phải được lập thành văn bản Ngoài

ra trong trường hợp pháp luật có quy định về việc thế chấp tài sản cần phải có công chứng, chứng thực việc thế chấp tại UBND cấp có thẩm quyền hoặc tại các cơ sở công chứng thì hợp đồng thế chấp có giá trị khi đã được công chứng hoặc chứng thực

BLDS năm 2015 không quy định về hình thức thế chấp tài sản, điều này được lý giải là hình thức của thế chấp tài sản đã được quy định rải rác tại các Nghị định hướng dẫn về giao dịch bảo đảm như Điều 12 Nghị định 163/2006, Nghị định 43/2014/NĐ-CP

và một số luật chuyên ngành như Luật đất đai năm 2014, Luật nhà ở 2014,… nên Bộ luật dân sự năm 2015 không quy định là hợp lý để tạo ra sự thống nhất giữa các văn bản luật với nhau

- Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm

1.1.2.5 Điều kiện của tài sản thế chấp

Khi lựa chọn tài sản thế chấp, các chủ thể cần kiểm tra các điều kiện cơ bản sau của tài sản thế chấp: (i) Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp; (ii)

Tài sản thế chấp có thể chuyển giao được trong giao dịch dân sự

Tài sản thế chấp phải "bán" được - đó là điểm then chốt để tài sản thế chấp có thể hoàn thành được "sứ mệnh" của mình: thanh toán giá trị nghĩa vụ bị vi phạm cho bên nhận thế chấp [39, tr.250] Theo nguyên lý chỉ có chủ sở hữu tài sản mới có quyền năng định đoạt số phận pháp lý của tài sản, trừ trường hợp đặc biệt có quyết định của nhà lập pháp hoặc chủ sở hữu ủy quyền hay chuyển giao quyền đó cho người khác đều phải dựa trên căn cứ luật định Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp nhất thiết phải là chủ sở hữu của tài sản thế chấp - đây là một nguyên tắc bất di bất dịch khi xác định tài sản thế chấp Tài sản thế chấp không những chắc chắn thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà còn phải chắc chắn rằng tài sản đó không có tranh chấp để giảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp Những hạn chế quyền đối tài sản thế chấp cần phải được bên thế chấp thông báo cho bên nhận thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp Việc kiểm tra về quyền lợi của các chủ thể khác đã thiết lập trên tài sản thế chấp sẽ trở nên đơn giản nếu đã có sẵn các thông tin này trên hệ thống đăng ký giao dịch, như đăng

ký giao dịch thuê mua tài chính, mua trả chậm, trả dần, giao dịch thuê tài sản dài hạn, quyền hạn chế bất động sản liền kề Đây là yếu tố quan trọng để bên nhận thế chấp cân nhắc về tính an toàn của tài sản thế chấp và có quyết định chấp nhận tài sản đó là đối tượng thế chấp hay không

Điều kiện thứ hai liên quan đến khả năng có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự của tài sản thế chấp Có hai yếu tố cơ bản để khẳng định một tài sản có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự, đó là: (i) tài sản đó không gắn với yếu tố nhân thân Quyền yêu cầu cấp dưỡng, các loại bằng cấp, chứng chỉ…là những tài sản có đặc tính nhân thân chỉ thuộc về những chủ thể nhất định; (ii) tài sản đó không thuộc diện bị pháp luật cấm (không thuộc danh mục tài sản bị cấm lưu thông hoặc có quyết định thu giữ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền)

Bên cạnh hai điều kiện cơ bản trên, bên nhận thế chấp cũng cần đánh giá các yếu

tố khác có ảnh hưởng đến tài sản thế chấp như giá trị của tài sản thế chấp để bảo đảm tính an toàn của đồng vốn cho vay, tính có thể kiểm soát của tài sản thế chấp để còn thực hiện quyền truy đòi, tính thanh khoản của tài sản thế chấp để bảo đảm rằng tài sản thế chấp có thị trường tiêu thụ để dễ dàng khi phải xử lý chúng

Tóm lại, tài sản thế chấp phải đáp ứng được tính chắc chắn về các khía cạnh sau: (i) Chắc chắn bên thế chấp có quyền thế chấp đối với tài sản: đó phải là người có tên trên bất động sản đã được kiểm tra thông qua hồ sơ đăng ký tại cơ quan địa chính; (ii) Chắc chắn rằng tài sản thế chấp không có bất kỳ sự tranh chấp nào để giảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp; (iii) Chắc chắn về những hạn chế quyền đối với tài sản thế chấp hay chính là chắc chắn về quyền của những chủ thể khác trên tài sản thế chấp như: quyền về lối đi qua bất động sản, quyền của người đang thuê, đang mượn bất động sản thế chấp…; (iv) Chắc chắn rằng tài sản thế chấp không thuộc đối tượng cấm chuyển giao hay cấm kê biên theo quy định của pháp luật Như vậy, xét dưới góc độ pháp lý những tài sản không đáp ứng được các điều kiện nêu trên thì không thể dùng để thế chấp

1.1.2.6 Phân loại tài sản thế chấp

Khoa học pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chấp khác nhau, sau đây tác giả xin trình bày một số cách phân loại cơ bản:

Tài sản thế chấp có thể phân loại theo tính chất vật lý của nó bao gồm động sản

và bất động sản Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, tài sản thế chấp có thể phân loại

thành động sản và bất động sản Khoa học pháp lý phân biệt động sản và bất động sản theo phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra những tài sản là bất động sản và còn lại là

động sản

Tài sản thế chấp là bất động sản: Đặc tính không di dời của tài sản là yếu tố để nhận biết vật nào là bất động sản, bao gồm: đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai và các tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà và công trình xây dựng đó Do vậy, tính cố định tạo cho bất động sản mang tính "địa điểm" và tính "địa phương" rất cao [93, tr.11] Hệ thống pháp luật về thế chấp trên thế giới đều công nhận bất động sản là đối tượng của quan hệ thế chấp

Tài sản thế chấp là động sản (là những tài sản không thuộc bất động sản nêu trên) bao gồm: các phương tiện giao thông vận tải cơ giới như tàu bay, tàu biển, ô tô, xe máy, hàng trong kho, dây chuyền thiết bị máy móc…Động sản có đặc tính có thể di dời bằng

cơ học, có khả năng biến đổi và chuyển hóa về tính chất vật lý

Việc phân loại này có ý nghĩa giúp cho các chủ thể lựa chọn động sản hay bất động sản làm tài sản thế chấp Ở đây có hai yếu tố chi phối đến quyết định của các chủ thể, đó là tính an toàn và tính kinh tế trong các giao dịch có đối tượng thế chấp là động sản và bất động sản Nếu đề cao tính an toàn của giao dịch thì tài sản thế chấp là bất động sản là ưu tiên số một, b ởi bất động sản là loại tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng hoặc quyền sở hữu do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp và bên nhận thế chấp tuy không nắm giữ bất động sản những sẽ dễ dàng kiểm soát chúng hơn là động sản Nếu

đề cao tính kinh tế hơn thì động sản lại là lựa chọn số một khi xác lập giao dịch thế chấp Không giống như pháp luật của các nước Civil Law nói trên chỉ coi bất động sản là đối tượng thế chấp, một số nước Common Law như Mỹ, Anh lại đề cao tính kinh tế của biện pháp thế chấp này hơn là tính an toàn cho bên nhận thế chấp Với mục tiêu khai thác mọi giá trị kinh tế của tài sản, mọi tài sản đều có thể dùng làm vật bảo đảm khi mà phần lớn các doanh nghiệp vừa và nhỏ chủ yếu chỉ sở hữu động sản như thiết bị dây chuyền máy móc, hàng hóa, phương tiện giao thông… Bên cạnh việc đưa tài sản đó dùng làm vật bảo đảm thì bên thế chấp vẫn có quyền nắm giữ tài sản đó để đưa vào khai thác thương mại Điều này cũng đồng thời đáp ứng được mục đích của bên nhận thế chấp về triển vọng khả năng trả nợ của bên thế chấp và mục tiêu cuối cùng của bên nhận thế chấp là nhận được tiền trả nợ của bên thế chấp chứ không phải nắm giữ hay xử lý tài sản thế chấp

Tài sản thế chấp có thể phân loại theo thời gian hình thành bao gồm: tài sản đã

có và tài sản hình thành trong tương lai Dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác

lập quyền sở hữu đối với tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế chấp được phân thành tài sản hiện có và hình thành trong tương lai

Tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu cho bên thế

chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp Tài sản thế chấp hình thành trong tương

lai là tài sản chưa có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp trước hoặc vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp, ví dụ như con tàu sẽ đóng theo một hợp

đồng đóng tàu đã có hiệu lực, công trình xây dựng sẽ hình thành theo bản vẽ thiết kế, tiến độ đã được phê duyệt

Việc phân loại này nhằm giúp cho bên nhận thế chấp cân nhắc các yếu tố pháp lý

về tính "chắc chắn" của tài sản hình thành trong tương lai khi lựa chọn chúng làm tài sản thế chấp như kiểm tra về tiến độ, khả năng chuyển hóa thành hiện thực của tài sản…Để hạn chế những rủi ro, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấp mua bảo hiểm để bảo đảm rằng tài sản chắc chắn sẽ được hoàn thành và hoàn thành đúng tiến độ Bên cạnh đó, pháp luật cũng có các quy định riêng cho loại tài sản đặc thù này như có thể cho phép tiến hành "đăng ký tạm thời" quyền sở hữu tài sản để giao dịch thế chấp có thể công chứng và các bên tiến hành đăng ký thế chấp được Đồng thời, cũng phải có quy định về nghĩa vụ thay đổi đăng ký tài sản thế chấp khi chúng đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp Về cơ chế xử lý loại tài sản này cũng không thể áp dụng phương thức chung như đối với tài sản hiện có như bán hay chuyển thành tiền được Bởi

lẽ, vào thời điểm xử lý thì thực chất tài sản đang hình thành trong tương lai "là quyền tài sản" [66, tr.180] Như vậy, người "mua" tài sản hình thế chấp thành trong tương lai sẽ là người kế thừa tất cả những quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với các chủ thể khác liên quan đến quá trình hình thành tài sản đó

1.1.2.7 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp tài sản

* Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản:

Bên thế chấp tài sản có các quyền:

- Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận;

- Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;

- Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ và giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do bên nhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;

- Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp;

- Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận;

- Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật;

- Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết

Ngoài ra thì Bên thế chấp tài sản còn có các nghĩa vụ cụ thể như sau:

- Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác;

- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;

- Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;

- Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;

- Cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp;

- Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm quy định tại Điều 299 của BLDS năm 2015;

- Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp;

- Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của BLDS 2015

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp có các quyền: (i) Xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành, sử dụng, khai thác tài sản thế chấp; (ii) Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế

chấp; (iii) Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng; (iv) Thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật; (v) Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; (vi) Giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác; (vii) Xử lý tài sản thế chấp khi thuộc trường hợp quy định tại Điều 299 của BLDS năm 2015

Bên cạnh đó, bên nhận thế chấp phải: (i) Trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp; (ii) Thực hiện thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo đúng quy định của pháp luật

1.1.2.8 Xử lý tài sản thế chấp

Tài sản thế chấp được được xử lý khi nghĩa vụ trả được bảo đảm có sự vi phạm hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định Kết quả của việc xử lý tài sản thế chấp không những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thế chấp mà còn có thể ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế chấp Do vậy, việc xử lý tài sản thế chấp cần phải được tiến hành theo những quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật Việc nghiên cứu tìm hiểu về xử lý tài sản thế chấp được chúng tôi tiếp cận dưới các giác độ kinh tế và giác độ học thuyết pháp lý về thế chấp

Xử lý tài sản thế chấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên tài sản đó theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định

Trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp phải tuân thủ hai nguyên tắc là “thiện chí” và “đảm bảo tính hợp lý về thương mại” “Thiện chí” thể hiện ở việc thông báo trong thời hạn hợp lý cho bên bảo đảm và các bên có liên quan về xử lý tài sản thế chấp, tạo điều kiện cho bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm khi thỏa mãn các điều kiện luật định, tôn trọng thỏa thuận của các bên v.v Tuy nhiên, thiện chí không có nghĩa

là bên nhận thế chấp phải được sự nhất trí, hợp tác của bên thế chấp về mọi vấn đề (phương thức xử lý tài sản, giá bán tài sản…) thì mới xử lý được tài sản Còn “tính hợp

lý về thương mại” có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải định đoạt (bán) tài sản bảo đảm một cách hợp lý về thời gian, địa điểm tổ chức bán, về phương thức quảng cáo, thông báo để tìm người mua, về các hành vi bên nhận bảo đảm cần thực hiện sau khi thu giữ tài sản và trước khi bán tài sản (bảo quản, sửa chữa, làm sạch tài sản…), để bán được tài sản với giá cao nhất có thể Tiêu chí này được đánh giá tùy theo từng trường hợp cụ thể, đối với từng loại tài sản cụ thể

1.1.2.9 Chấm dứt thế chấp

Biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ chấm dứt trong các trường hợp sau:

– Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt

Việc thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính, do đó khi nghĩa vụ chính được bảo đảm chấm dứt do bên thế chấp đã thực hiện xong nghĩa vụ hoặc theo các căn cứ chấm dứt do pháp luật quy định thì việc thế chấp cũng chấm dứt Ví dụ, A thế chấp quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng với ngân hàng X Khi đến hạn, A đã thực hiện thanh toán toàn bộ số vay nợ của mình đối với ngân hàng X Về nguyên tắc, nghĩa vụ được bảo đảm tức là nghĩa vụ hình thành trong hợp đồng vay của A và X đã chấm dứt do nghĩa vụ đã được hoàn thành, biện pháp thế chấp sẽ chấm dứt hiệu lực pháp luât

– Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác Pháp luật dự liệu hai trường hợp dẫn đến việc chấm dứt biện pháp bảo đảm là được hủy bỏ hoặc được thay thế, việc chấm dứt hiệu lực của biện pháp bảo đảm trong trường hợp này được hiểu như sau:

+ Hủy bỏ biện pháp thế chấp: Là trường hợp các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định khi một trong các bên chủ thể có sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp Khi các bên hủy bỏ hợp đồng thế chấp thì biện pháp này sẽ chấm dứt hiệu lực pháp luật

+ Thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác: Thông thường khi một biện pháp bảo đảm được các bên thỏa thuận áp dụng vì lý do nào đó mà không thể thực hiện được biện pháp đó Ví dụ, đối tượng của biện pháp bảo đảm đó không còn, hoặc bị xử lý bởi một quan hệ nào khác… Hoặc biện pháp đã áp dụng bị các bên thỏa thuận hủy bỏ thì các bên

sẽ thỏa thuận để thay thế bằng một biện pháp bảo đảm khác

Việc được hủy bỏ hoặc được thay thế bởi một biện pháp bảo đảm khác sẽ là căn

cứ chấm dứt biện pháp bảo đảm đã bị hủy bỏ hoặc bị thay thế

– Tài sản thế chấp đã bị xử lý

Xử lý tài sản là hoạt động cụ thể của các bên trong quan hệ nghĩa vụ hoặc của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện hạch toán, thanh toán trên tài sản hướng đến mục đích lợi ích vật chất để khấu trừ được nghĩa vụ với bên có quyền Như vậy, khi tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ chính thì việc thế chấp cũng chấm dứt do tài sản thế chấp và mục đích của việc thế chấp không còn

– Theo thỏa thuận của các bên

Ngoài ra, việc chấm dứt thế chấp cũng có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các bên

1.1.3 Vai trò và ý nghĩa pháp lý của thế chấp tài sản

Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có nhiều

ưu điểm so với các biện pháp khác Với việc không chuyển giao tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể Có thể nói, thế chấp tài sản

là một mắt xích quan trọng của cả hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, về tài sản, về giao dịch dân sự và hợp đồng Vai trò của thế

chấp tài sản được thể hiện ở những khía cạnh sau:

- Đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ

- Bảo vệ quyển lợi của các

- Thúc đẩy giao dịch dân sự, thương mai, kinh tế

- Tạo cơ chế pháp lý để công nhận, tôn trọng, bảo vệ quyền lợi của các bên;

- Hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan công quyền vào quan hệ dân sự

1.2 Khái quát chung về xử lý tài sản thế chấp

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp

1.2.1.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp

Tài sản thế chấp được được xử lý khi nghĩa vụ trả được bảo đảm có sự vi phạm hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định Kết quả của việc xử lý tài sản thế chấp không những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thế chấp mà còn có thể ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế chấp Do vậy, việc xử lý tài sản thế chấp cần phải được tiến hành theo những quy định cụ thể và

chặt chẽ của pháp luật Việc nghiên cứu tìm hiểu về xử lý tài sản thế chấp được chúng tôi tiếp cận dưới các giác độ kinh tế và giác độ học thuyết pháp lý về thế chấp:

Dưới giác độ kinh tế, xử lý tài sản thế chấp được hiểu là việc bán tài sản thế chấp nhằm thu giữ lại những lợi ích (trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp) thuộc về bên nhận thế chấp một cách nhanh chóng và chủ động Xử lý tài sản thế chấp là sự hiện thực hóa quyền của bên nhận thế chấp khi quyền lợi đó đã không được bảo đảm theo một quan hệ trái quyền đã được thiết lập như thông thường Tài sản thế chấp thường được tồn tại dưới dạng quyền hay vật, thông qua xử lý , chúng phải được quy đổi ra tiền để tìm giá trị tương đương nhằm bù đắp cho những lợi ích của bên nhận thế chấp Tính thanh khoản của tài sản thế chấp là một trong những yếu tố có tính chất quyết định đến hiệu quả của quá trình xử lý Giá trị của tài sản thế chấp cũng ảnh hưởng đến việc có đảm bảo được toàn bộ quyền lợi của bên nhận thế chấp hay không Như vậy, xử lý tài sản thế chấp là một khâu vô cùng quan trọng để bảo đảm an toàn cho quyền lợi của các chủ thể, thúc đẩy sự phát triển của hoạt động tín dụng nói riêng và của nền kinh tế nói chung

Dưới giác độ học thuyết pháp lý về thế chấp tài sản thì có hai học thuyết cơ bản

về vật quyền và trái quyền, cụ thể:

Thứ nhất, theo các quy định của BLDS năm 2005 thì quan hệ thế chấp được tiếp

cận dưới lý thuyết về giao dịch dân sự, là một loại hợp đồng dân sự Theo đó, việc bảo

vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp theo nguyên lý của trái quyền Xử lý tài sản thế chấp là được xem là một giai đoạn của quá trình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua hợp đồng thế chấp, với các yếu tố: (i) Chủ thể có quyền xử lý tài sản thế chấp được xác định theo sự thỏa thuận của bên nhận thế chấp và bên thế chấp hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Thông thường, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp nếu có sự đồng ý của bên thế chấp thông qua việc tự nguyện chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp xử lý Nếu không có sự đồng

ý của bên thế chấp (với tư cách là chủ sở hữu của tài sản bị xử lý) thì bên nhận thế chấp phải khởi kiện ra Tòa án; (ii) Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ chuyển giao tài sản thế chấp, bán tài sản thế chấp để bù đắp cho khoản nợ

không được thi hành, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Nếu đi theo hướng tiếp

cận xử lý tài sản thế chấp dưới lý thuyết của trái quyền sẽ bộc lộ những điểm vướng mắc

và mâu thuẫn như sau: (i) Quyền của bên nhận thế chấp sẽ phải phụ thuộc vào việc thực

hiện nghĩa vụ của bên thế chấp: đó là phụ thuộc vào việc giao tài sản thế chấp của bên thế chấp; phụ thuộc vào sự đồng ý của bên thế chấp khi sang tên chủ sở hữu tài sản cho người mua; (ii) Bên nhận thế chấp không thể thực hiện quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bất cứ người thứ ba nào đang giữ tài sản thế chấp vì quyền của bên nhận thế chấp chỉ giới hạn trong phạm vi giao dịch với bên thế chấp, trừ khi bên nhận thế chấp có đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký thế chấp Tuy nhiên, theo lý thuyết của trái quyền thì việc đăng ký quyền thế chấp không phải là thủ tục bắt buộc cho tất cả các quan hệ thế chấp và

do đó, quyền của bên nhận thế chấp sẽ không có giá trị pháp lý đối với người thứ ba; (iii) Không có căn cứ rõ ràng và thống nhất để xác định thứ tự ưu tiên của bên nhận thế chấp với các chủ thể khác cùng có quyền trên tài sản thế chấp bởi theo lý thuyết về giao dịch dân sự có những hợp đồng thế chấp bắt buộc phải được đăng ký nhưng cũng có những hợp đồng thế chấp không bắt buộc phải đăng ký Điều này dẫn đến một thực tế: quyền lợi của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp đôi khi ở trạng thái "ẩn" - và sẽ tạo ra nguy cơ rủi ro cho các giao dịch khác có liên quan đến tài sản thế chấp; (iv) Không có căn cứ để bảo vệ tuyệt đối quyền của bên nhận thế chấp trước các chủ thể khác như trong trường hợp tài sản thế chấp là vật chứng trong các vụ án hình sự, hành chính

Thứ hai, theo quy định của pháp luật một số nước như Nhật Bản, Pháp,

Campuchia thì thế chấp được tiếp cận dưới lý thuyết về vật quyền bảo đảm Theo đó, xử

lý tài sản thế chấp được hiểu là một quan hệ pháp luật mang đặc tính của quan hệ vật quyền với các yếu tố cơ bản như: (i) Chủ thể có quyền xử lý tài sản thế chấp là bên nhận thế chấp; (ii) Bên nhận thế chấp được thực hiện quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm hữu của bất kỳ ai để xử lý và được hưởng quyền ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không nhìn nhận mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp được coi là nền tảng của quá trình xử lý tài sản thế chấp: các bên có thể thỏa thuận

về căn cứ xử lý tài sản thế chấp, phương thức xử lý, các bên cùng nhận thế chấp còn có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp…Chỉ khi nào không có thỏa thuận từ trước trong hợp đồng thế chấp hoặc các bên không đạt được sự thỏa thuận tại thời điểm xử lý thì quá trình xử lý mới được thực hiện theo quy định của pháp luật

Trên cơ sở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan điểm khoa học về xử

lý tài sản thế chấp, theo chúng tôi xử lý tài sản thế chấp cần phải được coi là một quá trình để thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các biện pháp tác động đến tài sản thế chấp và cần phải dung hòa cả hai cách tiếp cận nêu trên Lập luận này được xây dựng trên những căn nguyên sau:

Một là, mục đích của xử lý tài sản thế chấp là bảo đảm quyền cho bên nhận thế

chấp Quyền này cần được bảo vệ một cách trực tiếp và ngay tức khắc khi nghĩa vụ trả

nợ không được thi hành Như vậy, bên nhận thế chấp cần phải chứng minh các điều kiện cần và đủ để thực thi quyền lợi của mình trên tài sản thế chấp, đó là: có sự vi phạm nghĩa

vụ được bảo đảm, hợp đồng thế chấp là hợp pháp Nếu không có hợp đồng thế chấp hoặc chúng không hợp pháp thì bên nhận thế chấp không có quyền xử lý tài sản thế chấp Do vậy, hợp đồng thế chấp (mang đặc tính của quan hệ trái quyền) có ý nghĩa là một trong những căn cứ quan trọng để đặt nền tảng cho việc việc nhận thế chấp thực thi quyền xử

lý tài sản thế chấp

Hai là, việc xử lý tài sản thế chấp là tiến hành các thủ tục để định đoạt tài sản thế

chấp Cần phải có sự chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp hay người thứ ba giữ tài sản thế chấp sang cho bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp Các biện pháp xử lý mà bên nhận thế chấp sẽ tiến hành sẽ được thực hiện theo sự thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp, nếu không có thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu Tòa án cưỡng chế bán tài sản Như vậy, xử lý tài sản thế chấp chính là việc tiến hành các biện pháp định đoạt tài sản thế chấp để thu giữ số tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo đảm

Ba là, xử lý tài sản thế chấp là bảo đảm lợi ích của các chủ thể có quyền trên tài

sản đó trên nguyên tắc "ai công bố quyền trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước" Tính chất vật quyền của thế chấp là căn cứ hợp pháp cho việc xác định thứ tự ưu tiên thanh

toán trong trường hợp trên Số tiền thu được từ thực thi các biện pháp định đoạt tài sản thế chấp phải giải quyết được tổng thể các lợi ích có liên quan trên tài sản thế chấp theo một nguyên tắc ưu tiên được xác định rõ ràng và cụ thể

Trên cơ sở những lý giải trên khái niệm xử lý tài sản thế chấp được hiểu là: Xử lý

tài sản thế chấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh

toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên tài sản đó theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định

1.2.1.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp

Tìm hiểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểm riêng đặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại tài sản khác Việc nắm bắt những nét đặc thù này giúp cho việc vận dụng những quy định của pháp luật về

xử lý tài sản thế chấp được linh hoạt và hiệu quả Trên cơ sở các quy định của pháp luật Việt Nam về xử lý tài sản thế chấp đặt trong mối quan hệ so sánh với quy định của pháp luật một số nước, chúng tôi rút ra một số đặc điểm sau đây của xử lý tài sản thế chấp:

Thứ nhất, đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là tài sản thế chấp Một trong những nội dung cần kê khai khi thực hiện đăng ký thế chấp tại cơ quan

đăng ký đó là tài sản thế chấp và tài sản này có thể biến động thường xuyên suốt thời hạn thế chấp Trong trường hợp có sự thay đổi tài sản thế chấp ban đầu thì bên nhận thế chấp phải đăng ký lại tài sản thế chấp Trước khi xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp cũng phải đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp và trong văn bản thông báo phải mô

tả rõ tài sản được xử lý Chuyển tài sản thế chấp thành tiền hoặc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản đó là những cách để bên nhận thế chấp thu giữ lại khoản nợ khi bên vay lâm vào tình trạng phá sản hoặc vỡ nợ

Thứ hai, hậu quả pháp lý của xử lý tài sản thế chấp làm chấm dứt quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản đó Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ được thực hiện khi

có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị của tài sản thế chấp được dùng để bù đắp thay thế cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm đó Để xác định được giá trị của tài sản thế chấp thì cách thông thường và phổ biến là bán tài sản đó để lấy tiền hoặc dùng nó để thay thế cho nghĩa vụ được bảo đảm: đều là các hình thức xử lý có tính chất định đoạt quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp

Thứ ba, phương thức xử lý tài sản thế chấp đa dạng, phong phú và phụ thuộc vào

sự thỏa thuận của các bên, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Phương thức xử

lý tài sản thế chấp chính là cách thức để bên nhận thế chấp có thể bù đắp được lợi ích của mình đã bị xâm phạm Bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp như: bán tài sản; bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp; bên nhận thế chấp

nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ ba trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ Nếu sự thỏa thuận của các bên là hợp pháp thì sự thỏa thuận đó có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên Sự thỏa thuận về cách thức xử lý tài sản có thể được thiết lập ngay từ khi giao kết hợp đồng và trở thành một điều khoản trong hợp đồng thế chấp Nếu không có thỏa thuận từ trước thì tại thời điểm phải xử lý tài sản thế chấp, các bên cũng có thể thỏa thuận về cách thức xử lý tài sản Chỉ khi nào các bên không có thỏa thuận hoặc không thể thỏa thuận được hoặc vì lợi ích của Nhà nước, lợi ích đặc biệt của các chủ thể khác thì tài sản thế chấp mới có thể được xử lý theo quy định của pháp luật

Thứ tư, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp có thể được đảm bảo cho lợi ích của nhiều chủ thể theo thứ tự ưu tiên được xác lập theo luật định hoặc theo sự thỏa thuận của các bên Mục đích cuối cùng của xử lý tài sản thế chấp là giải quyết tổng thể

các lợi ích của các chủ thể có liên quan đến tài sản thế chấp Có những trường hợp không chỉ có bên thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền trên tài sản thế chấp mà còn các chủ thể khác cũng có quyền hợp pháp trên tài sản đó như: Các chủ nợ không có bảo đảm ; Các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng tài sản thế chấp; Chủ thể nhận thế chấp tài sản là tài sản hình thành từ chính vốn vay; Người mua, người thuê, người nhận chuyển giao tài sản thế chấp; Người bán trả chậm, trả dần, cho thuê tài sản mà bên thế chấp đem đi thế chấp; Người có quyền cầm giữ tài sản thế chấp (Người sửa chữa, nâng cấp tài sản thế chấp, người bảo quản tài sản thế chấp, người làm dịch vụ liên quan đến tài sản thế chấp) Do vậy, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp được thanh toán cho các chủ thể có liên quan phải dựa trên thứ tự ưu tiên theo nguyên tắc ai công bố quyền trước sẽ được thanh toán trước, trừ những trường hợp đặc biệt có quy định của pháp luật Tuy nhiên, các chủ thể trên có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau nhưng không được làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

Thứ năm, quá trình xử lý tài sản thế chấp cần phải tuân thủ các quy định khác về thủ tục hành chính Xử lý tài sản thế chấp là quá trình dịch chuyển quyền sở hữu tài sản

đó sang cho các chủ thể khác để thu lại tiền, do vậy cần phải có các thủ tục để buộc bên thế chấp phải chuyển giao tài sản nếu không tự nguyện hay các thủ tục để sang tên tài sản trong trường hợp đó là tài sản có đăng ký quyền sở hữu như quyền sử dụng đất, nhà

ở, các tài sản khác thuộc sở hữu nhà nước Xử lý tài sản thế chấp là một giai đoạn của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (mang bản chất của quan hệ dân sự) nên chỉ có thể

được thực hiện theo các trình tự của thủ tục tố tụng dân sự Do vậy, các thủ tục hành chính cần phải được thiết lập như những công cụ hỗ trợ cho quá trình xử lý được tiến hành nhanh chóng và hiệu quả chứ không thể thay thế cho thủ tục dân sự và càng không thể trở thành những rào cản cho các chủ thể khi xử lý tài sản thế chấp

Thứ sáu, kết quả xử lý tài sản thế chấp bị chi phối bởi các yếu tố cơ bản sau: (i) Tài sản thế chấp phải hợp pháp và có tính thanh khoản: Tính hợp pháp của tài sản thế

chấp thể hiện ở việc tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp Xử lý là dịch chuyển quyền sở hữu của tài sản thế chấp cho chủ thể khác để thu giữ tiền Tính thanh khoản của tài sản thế chấp được thể hiện ở hai khía cạnh: tài sản thế chấp phải dễ dàng được bán trên thị trường, tức là đáp ứng được nhu cầu đông đảo của người mua Những tài sản là hàng hóa kinh doanh thiết yếu hay những bất động sản có tiềm năng khai thác giá trị thương mại…luôn luôn là những tài sản thế chấp được các Ngân hàng ưu ái; tài sản thế chấp phải được định giá chính xác theo giá trị của tài sản Trường hợp tài sản định giá cao quá thì sẽ khó bán hoặc định giá thấp quá thì gây thiệt hại cho bên thế chấp

và có khi số tiền bán được cũng không đủ để thanh toán cho khoản nợ ; (ii) Bên thế chấp

có thiện chí trong việc chuyển giao tài sản cho bên có quyền xử lý tài sản thế chấp Để

có thể xử lý được tài sản thế chấp một cách thuận lợi thì bên có quyền xử lý tài sản phải

thực tế chiếm hữu và quản lý nó Khác với cầm cố (tài sản cầm cố được chuyển cho bên nhận cầm cố ngay khi giao kết hợp đồng cầm cố), tài sản thế chấp cần được chuyển giao cho bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm Chuyển giao để xử lý cũng đồng nghĩa với việc bên thế chấp bị mất tài sản đó Tâm lý "của đau con xót" khiến cho bên thế chấp thường có thái độ bất hợp tác, chây ì và tìm cách trì hoãn việc chuyển

giao tài sản cho bên nhận thế chấp, (iii) Bên nhận thế chấp đã công bố công khai lợi ích

trên tài sản thế chấp: Đăng ký giao dịch thế chấp là thủ tục pháp lý cần thiết để tạo nên

vật quyền của bên nhận thế chấp Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản đó từ bên thế chấp hoặc bất cứ bên thứ ba nào để xử lý và quyền được ưu tiên thanh toán trước các bên có quyền lợi liên quan đến tài sản thế chấp (iv)

Căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận thế chấp, giữa bên nhận thế chấp với các chủ thể có liên quan đến tài sản thế chấp được quy định rõ ràng : Các

quy tắc về quyền ưu tiên phải rõ ràng, chuẩn xác để chủ nợ cũng như bất cứ người nào

khác có giao dịch với bên vay đều có thể xác định được, với mức độ chắc chắn cao nhất,

những rủi ro pháp lý đi liền với việc cấp tín dụng có bảo đảm Hơn thế, các quy tắc ưu tiên này phải có khả năng giải quyết mâu thuẫn không chỉ giữa các bên thế chấp với nhau mà còn giữa lợi ích của bên thế chấp với lợi ích của các chủ thể khác có liên quan

đến tài sản thế chấp; (v) Việc dễ dàng xác lập quyền sở hữu của bên mua trên tài sản thế

chấp Việc dễ dàng sang tên quyền sở hữu từ bên thế chấp sang người mua ngay cả khi

không có sự hiện diện của bên thế chấp sẽ giúp cho quá trình xử lý tài sản được tiến hành một cách nhanh chóng bởi có sang tên được ngay thì bên mua mới thanh toán tiền ngay

và khi đó mục đích của xử lý tài sản thế chấp mới đạt được

1.2.2 Các nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp

Nguyên tắc được hiểu là những nguyên lý, những tư tưởng chỉ đạo cơ bản, có tính xuất phát điểm, thể hiện tính toàn diện, linh hoạt và có ý nghĩa bao quát, quyết định nội dung và hiệu lực của pháp luật Những nguyên tắc pháp lý cơ bản có tính chất đặc thù sau đây sẽ chi phối quá trình xử lý tài sản thế chấp:

Tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể trong quan hệ thế chấp Tôn trọng sự

thỏa thuận của các bên được coi là nguyên tắc cơ bản và xuyên suốt trong quá trình thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp Xử lý tài sản thế chấp là một trong các điều khoản cơ bản của hợp đồng thế chấp và là kết quả từ sự thỏa thuận của các bên Các bên có thể thỏa thuận về chủ thể thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp, các trường hợp xử lý tài sản thế chấp và các phương thức xử lý tài sản thế chấp Trong trường hợp một tài sản thế chấp đảm bảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ thì giữa các bên nhận thế chấp cũng có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán Nếu những thỏa thuận này được ghi

rõ trong nội dung của hợp đồng thế chấp đã phát sinh hiệu lực pháp luật thì có giá trị thi hành như pháp luật đối với các bên Những nội dung trên chỉ thay đổi nếu chính các bên muốn thỏa thuận để sửa đổi chúng Do vậy, nếu đến khi phải xử lý tài sản thế chấp mà bên thế chấp không tuân thủ các cam kết đã thỏa thuận trong hợp đồng thì đồng nghĩa với việc bên thế chấp đã vi phạm nghĩa vụ đã cam kết Việc xử lý tài sản thế chấp cũng

có thể được các bên thỏa thuận vào thời điểm khi phải xử lý tài sản thế chấp thì nội dung thỏa thuận đó cũng vẫn có hiệu lực thi hành Chỉ khi nào các bên không có sự thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được có phát sinh tranh chấp thì Tòa án mới ra phán quyết về xử

lý tài sản thế chấp trên cơ sở các quy định hiện hành của pháp luật về thế chấp tài sản

Đảm bảo tiết kiệm về thời gian và chi phí Khi tiến hành xử lý tài sản thế chấp

cũng là lúc bên nhận thế chấp đối mặt với rủi ro về việc thu giữ vốn đối với khoản vay được bảo đảm bằng tài sản đó Trong bối cảnh hiện tại, rủi ro mất vốn, chậm thu giữ vốn kết hợp với rủi ro thanh khoản đang ở nguy cơ cao dẫn đến bên cho vay có xu hướng

hành động "càng sớm càng tốt" bằng tất cả khả năng có thể Do vậy, việc rút ngắn thời

gian xử lý tài sản bảo đảm trở thành một vấn đề trọng yếu trong quá trình xử lý rủi ro tín dụng hiện nay Việc tồn đọng lâu dài các khoản nợ đến hạn là nguyên nhân có tính quyết định đến hiệu quả kinh doanh của các Ngân hàng, thậm chí có thể đẩy Ngân hàng đến bờ vực của sự phá sản Đối với bên thế chấp sự chậm trễ của quá trình xử lý tài sản thế chấp chỉ khiến cho gánh nặng thanh toán ngày càng tăng bởi bên có nghĩa vụ vẫn phải trả các khoản nợ đến hạn theo lãi suất nợ quá hạn cho đến khi thanh toán xong nghĩa vụ Thêm vào đó, trong quá trình chờ xử lý, tài sản thế chấp không được đưa vào khai thác sử dụng hoặc việc khai thác sử dụng cũng không hiệu quả như trước đây do các yếu tố về tâm lý

và chuyên môn quản lý tài sản có sự thay đổi cũng khiến cho giá trị của tài sản thế chấp

dễ bị hư hỏng, giảm sút giá trị Điều này ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của các hai bên trong quan hệ Do vậy việc giản đơn các thủ tục pháp lý và hành chính không cần thiết liên quan đến quá trình xử lý tài sản thế chấp, tìm ra được phương thức xử lý tối ưu thích hợp với đặc điểm của từng loại tài sản thế chấp được xử lý để rút ngắn tối đa thời gian

xử lý tài sản thế chấp là một nguyên tắc cần phải được triệt để tuân thủ

Tiết kiệm chi phí là một nguyên tắc quan trọng của quá trình xử lý tài sản thế chấp Các chi phí xử lý phải là những chi phí cần thiết và hợp lý Có thể phát sinh các chi phí liên quan đến việc thuê giám định tài sản thế chấp, chi phí bảo quản trông coi tài sản trong khi chờ xử lý, chi phí liên quan đến việc thu giữ tài sản thế chấp Về nguyên tắc, những chi phí này phải được thanh toán trước tiên sau đó mới đến các chủ nợ có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Do vậy, có những trường hợp số tiền thu được còn lại sau khi đã thanh toán các chi phí trên là vừa hết hoặc còn quá ít hoặc không

đủ để thanh toán cho các chủ nợ có bảo đảm của bên thế chấp Tiết kiệm về thời gian xử lý cũng góp phần cho việc tiết kiệm về chi phí xử lý tài sản thế chấp Càng xử lý đơn giản, nhanh gọn vừa tiết kiệm được chi phí của việc xử lý Có như vậy, quyền và lợi ích của các bên có quyền trên tài sản thế chấp được xử lý mới có thể bảo đảm hiệu quả

Đảm bảo tính công khai và minh bạch Nguyên tắc này đảm bảo quyền được biết

thông tin của những người có liên quan về quá trình xử lý tài sản thế chấp Những người

có quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản thế chấp như các bên cùng nhận thế chấp đối với tài sản, cơ quan thuế, người lao động chưa được trả lương, bên thế chấp tài sản, bên

có nghĩa vụ được bảo đảm đều có quyền được biết các thông tin về quá trình xử lý tài sản thế chấp Các thông tin như tài sản được xử lý, giá trị của tài sản, phương thức xử lý, thời điểm địa điểm xử lý và thứ tự ưu tiên thanh toán là những nội dung cần được công khai và minh bạch Điều này sẽ tránh được sự lạm quyền của bên có quyền xử lý tài sản thế chấp cũng như đảm bảo được yêu cầu triệt để tuân thủ quy định của pháp luật trong quá trình xử lý tài sản thế chấp Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc thông báo về việc xử lý đối với tất cả các bên cùng nhận bảo đảm và có đăng ký giao dịch bảo đảm là một yêu cầu bắt buộc vì nó liên quan đến quyền và lợi ích của các chủ thể đó Hoặc khi tài sản thế chấp được xử lý, bên thế chấp bị phá sản, giải thể thì các đồng chủ nợ của bên thế chấp cũng có quyền được biết các thông tin về việc xử lý tài sản bảo đảm, bởi họ cũng nằm trong danh sách được thanh toán nếu giá trị của tài sản thế chấp sau khi xử lý và thanh toán cho bên nhận thế chấp vẫn còn

Không mang tính kinh doanh của bên có quyền xử lý Việc xử lý tài sản thế chấp

nhằm mục đích để khấu trừ có nghĩa vụ bảo đảm có sự vi phạm mà hoàn toàn không phải là hoạt động có tính kinh doanh của bên có quyền xử lý tài sản thế chấp đó Điều này được thể hiện ở chỗ bên có quyền xử lý (có thể là bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc cơ quan Tòa án) phải triệt để tuân thủ các quy định của pháp luật về trình tự thủ tục các bước xử lý tài sản thế chấp Tuy nhiên nếu các bên thỏa thuận lựa chọn bán đấu giá tài sản thế chấp thông qua việc ủy quyền cho doanh nghiệp bán đấu giá tài sản thì cần phải phân biệt: doanh nghiệp bán đấu giá chính là doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bán đấu giá tài sản nhưng lại không phải là chủ thể có quyền xử lý tài sản Các hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản thế chấp trong thời gian chờ

xử lý và phần giá trị tăng lên so với giá trị tài sản thế chấp được định giá khi giao kết hợp đồng cũng phải thuộc về giá trị tài sản thế chấp mà không phải thuộc về người có quyền xử lý tài sản thế chấp Thậm chí phần lớn các Ngân hàng hiện nay có thành lập các Công ty quản lý và xử lý nợ để xử lý tài sản thế chấp thì cũng không được coi đây

hoạt động kinh doanh của Ngân hàng đó Do vậy, khoản tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp không phải là đối tượng để chịu thuế thu nhập và thuế giá trị gia tăng

1.2.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp

Phương thức xử lý tài sản thế chấp là cách thức định đoạt tài sản đó nhằm bù đắp quyền lợi cho bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm Như vậy, kết quả của sự định đoạt đối với tài sản thế chấp bao giờ cũng được quy đổi ra tiền - được xem là thước đo ngang giá chung so với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm

Điều 303 BLDS 2015 quy định về phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp Theo đó, các phương thức xử lý tài sản thế chấp gồm:

– Bán đấu giá tài sản: đây là phương thức ưu tiên hàng đầu vì nó đảm bảo tính khách quan Khi xử lý tài sản bảo đảm các bên đều mong muốn được nhận lại giá trị nhiều nhất khi

xử lý tài sản bảo đảm do đó chỉ có phương thức đấu giá thỏa mãn được lợi ích của cả hai bên Trường hợp xác lập giao dịch bảo đảm các bên có thỏa thuận về việc bán đấu giá, thì khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bên bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm sẽ ký hợp đồng bán đấu giá với tổ chức bán đấu giá

– Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản: Trường hợp trong giao dịch bảo đảm có thỏa thuận hoặc được bên bảo đảm đồng ý thì bên nhận bảo đảm có thể tự bán tài sản để bù đắp lại giá trị nghĩa vụ do bên có nghĩa vụ không thực hiện

– Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm: Thông thường khi xác lập biện pháp bảo đảm thì giá trị của tài sản bảo đảm bằng hoặc lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm, cho nên các bên có thể thỏa thuận bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản đó để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ Trường hợp giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn nghĩa vụ thì bên nhận bảo đảm phải thanh toán lại cho bên bảo đảm và ngược lại

– Phương thức khác: đây là phương thức luật dự phòng và cho phép các bên thỏa thuận về cách thức xử lý tài sản bảo đảm Các bên có quyền tự do thỏa thuận lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp Có thể kết hợp một lúc nhiều phương pháp

Trường hợp các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo quy định nêu trên thì tài sản được xử lý bằng phương thức bán đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá Tuy nhiên, BLDS cũng quy định ngoại trừ các trường hợp mà pháp luật liên quan có quy định khác

Kết luận Chương 1

Qua việc nghiên cứu chương 1 của luận văn có thể rút ra kết luận như sau:

Thứ nhất, tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là một trong những nội dung quan trọng trong pháp luật dân sự và kinh tế Trong đó, quy định về xử lý tài sản thế chấp là một yêu cầu quan trọng để phát triển các quan hệ sản xuất, tín dụng phục vụ nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam

Thứ hai, pháp luật về xử lý tài sản thế chấp được coi là một bộ phận quan trọng của pháp luật về biện pháp bảo đảm nói chung, trong đó biện pháp thế chấp được xử dụng rất thường xuyên trong các giao dịch về cho vay của các ngân hàng thương mại

Thứ ba, nội dung của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp thể hiện ở mức độ hoàn thiện và sự phù hợp so với pháp luật về biện pháp bảo đảm dược quy định trong Bộ luật dân sự và các văn bản khác

Chương 2 THỰC TRẠNG CHẾ ĐỊNH XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG

BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015

2.1 Tổng quan các quy định về thế chấp tài sản

2.1.1 Quy định về khái niệm thế chấp tài sản trong BLDS 2015

Thế chấp tài sản được quy định tại Điều 317 BLDS 2015: “Thế chấp tài sản

là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”

Điều 301 là một bước lùi so với Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch thế chấp khi quy định “Tài sản thế chấp là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu và quyền được thanh toán trước” Hướng dẫn của UNCITRAL đã nhấn mạnh để khuyến khích và thúc đẩy hoạt động cấp tín dụng có thế chấp, pháp luật cần phải cho phép bên thế chấp được sử dụng cả những tài sản mà mình không có quyền sở hữu trọn vẹn, nhưng có một phần quyền, lợi ích nhất định làm tài sản thế chấp để đưa vào giao dịch [108]

- Quy định tại khoản 4 Điều 301 đi ngược lại xu hướng chung của quốc tế và cũng mâu thuẫn ngay với khoản 2 Điều 301 (Tài sản thế chấp có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai), vì tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành nhưng chỉ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp sau thời điểm xác lập giao dịch thế chấp (khoản 2 Điều 109 BLDS 2015)

Vấn đề là bên thế chấp quyền tài sản có quyền định đoạt tài sản thế chấp trong thời hạn thế chấp hay không? Khoản 8 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về nghĩa vụ của bên thế chấp, theo đó, “Bên thế chấp không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp tài sản thế chấp hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh hoặc trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý” [81] Với việc quy định như vậy có thể hiểu rằng trong trường hợp đã thế chấp quyền tài sản, bên thế chấp chỉ được định đoạt tài sản thế chấp khi được bên nhận thế chấp đồng ý Quy định này có phần “đi ngược lại” với mục tiêu đề ra khi xây dựng Bộ luật Dân sự năm

2015, “Tạo điều kiện thuận lợi để thúc đẩy sản xuất kinh doanh, sử dụng có hiệu quả mọi

nguồn lực của xã hội, bảo đảm sự thông thoáng, ổn định trong giao lưu dân sự, góp phần phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa” [93, tr.17] Tham khảo kinh nghiệm của một số quốc phát triển trên thế giới, pháp luật Nhật tại Điều 376, 377 BLDS Nhật Bản cho phép bên thế chấp quyền tài sản được định đoạt tài sản thế chấp trong thời hạn thế chấp Thiết nghĩ pháp luật Việt Nam cũng nên cân nhắc quy định theo hướng này, có như vậy mới đáp ứng được những đòi hỏi từ thực tiễn Vấn đề đặt ra khi luật hóa “ý tưởng” này, nhà làm luật phải chú trọng tới hai nguyên tắc: (i) Bên nhận thế chấp phải luôn được bảo đảm bằng tài sản thế chấp và tài sản thế chấp phải được đặt dưới sự kiểm soát của bên nhận bảo đảm; (ii) Người thứ ba khi nhận chuyển nhượng tài sản thế chấp phải biết rõ về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cũng như những hậu quả liên quan đến số phận của tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận thế chấp

Liên quan đến vấn đề hình thức của hợp đồng thế chấp quyền tài sản Theo quy định tại Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2005, “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký” [72] Như vậy thế chấp quyền tài sản bắt buộc phải lập thành văn bản Đến Bộ luật Dân

sự năm 2015, không tìm thấy quy định về hình thức hợp đồng thế chấp, điều đó có nghĩa

là hình thức của hợp đồng thế chấp tuân theo quy định chung về hình thức của giao dịch dân sự tại Điều 119 (có thể bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi) Trong văn bản hợp nhất

số 8019/VBHN-BTP của Bộ Tư pháp đề cập tới hai quyền tài sản có thể mang đi thế chấp là quyền sử dụng đất và quyền đòi nợ Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì quy định bắt buộc thể hiện bằng văn bản và phải được đăng ký, còn hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thì không có quy định về hình thức Thiết nghĩ, các quyền tài sản phát sinh trên thực tế ngày càng đa dạng, phức tạp, khi đem ra bảo đảm tiềm ẩn nhiều rủi ro pháp lý đẫn đến tranh chấp Tác giả cho rằng, việc quy định bắt buộc về mặt hình thức đối với các hợp đồng thế chấp quyền tài sản trong các văn bản hướng dẫn luật là cần thiết, góp phần hạn chế các tranh chấp phát sinh đồng thời giúp cho các cơ quan giải quyết tranh chấp dễ dàng xác định nội dung của vụ việc cần giải quyết

2.1.2 Quy định về tài sản thế chấp trong Bộ luật Dân sự 2015

Như đã giới thiệu tại Chương I, tài sản thế chấp trong Bộ luật Dân sự 2015 của Việt Nam có thể là bất động sản hoặc động sản Và pháp luật có dự liệu đối với các trường hợp như: (i) Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ; (ii) Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ; (iii) Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm Tuy nhiên, liên quan đến các quy định của BLDS năm 2015

về tài sản thế chấp thì còn có một số vấn đề sau:

Thứ nhất, liên quan đến khái niệm quyền tài sản Tài sản theo quy định tại Điều

105 BLDS năm 2015 là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Quyền tài sản là một loại tài sản vô hình đặc biệt được quy định trong các Bộ luật Dân sự của Việt Nam Tuy nhiên, cho đến nay Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn chưa thể xây dựng được khái niệm hoàn chỉnh về quyền tài sản Điều 181 Bộ luật Dân sự năm 2005 đã định nghĩa: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể

cả quyền sở hữu trí tuệ” [72] Từ định nghĩa này, có thể rút ra được hai đặc điểm cơ bản của quyền tài sản theo quan điểm của những người soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005: (i) Quyền tài sản phải có giá trị kinh tế (trị giá được bằng tiền); (ii) Quyền tài sản có thể được chuyển giao trong giao dịch dân sự (được mua bán, tặng cho, để thừa kế…) Vấn

đề đặt ra, một số quyền đem lại lợi ích kinh tế cho con người nhưng không được chuyển giao trong các giao dịch dân sự như quyền yêu cầu cấp dưỡng, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do bị xâm phạm đến sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm… có được coi là quyền tài sản không còn nhiều quan điểm khác nhau

Khắc phục những hạn chế của Bộ luật Dân sự năm 2005, Điều 115 Bộ luật Dân

sự năm 2015 ghi nhận: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác” [81] Theo quy định này, quyền tài sản chỉ còn mang một đặc điểm “có thể trị giá được bằng tiền” Những người soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 cho rằng bản chất của quyền tài sản chỉ cần nhìn nhận ở góc độ giá trị kinh tế của nó (tức là trị giá được bằng tiền), việc có được chuyển giao hay không được chuyển giao trong giao dịch dân sự chỉ nhằm mục đích xác định những quyền tài sản nào sẽ là đối tượng của các giao dịch dân

sự chứ đó không phải là đặc điểm của quyền tài sản Điều 115 Bộ luật Dân sự năm 2015 còn liệt kê các loại quyền tài sản bao gồm: quyền đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ,