Đại diện của công ty cổ phần theo pháp luật việt nam

Do đó, việc nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về đại diện của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam hiện nay là rất cần thiết nhằm góp phần tiếp tục hoàn thiện các quy định

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI



LÊ VIỆT PHƯƠNG

ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2018

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI



LÊ VIỆT PHƯƠNG

ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số : 9 38 01 07

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS TRẦN ĐÌNH HẢO

HÀ NỘI - 2018

LỜI CAM ĐOAN

Mọi số liệu, kết quả nghiên cứu đã công bố được tham khảo trong Luận án đều trung thực và trích dẫn nguồn đúng quy định Những kết quả nghiên cứu của Luận án chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình của tác giả nào khác

Nghiên cứu sinh

Lê Việt Phương

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN 11

1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến luận án 11

1.2 Đánh giá chung tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án 21

1.3 Cơ sở lý thuyết và hướng tiếp cận của luận án 23

Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẠI DIỆN VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 29

2.1 Những vấn đề lý luận về đại diện và đại diện của công ty cổ phần 29

2.2 Những vấn đề lý luận về phạm vi điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ đại diện của công ty cổ phần 52

Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM 68

3.1 Quy định của pháp luật về các mô hình đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam 68

3.2 Quy định của pháp luật về xác lập tư cách pháp lý người đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam 91

3.3 Quy định của pháp luật về xử lý các giao dịch do người không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi thẩm quyền đại diện của công ty cổ phần 95

3.4 Quy định của pháp luật về cơ chế giám sát người đại diện của công ty cổ phần 99

3.5 Đánh giá thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam 105

Chương 4: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ TỔ CHỨC THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 111

4.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần 111

4.2 Một số giải pháp xây dựng và thực hiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam hiện nay 113

KẾT LUẬN 131

NHỮNG CÔNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ CỦA TÁC GIẢ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN 133 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đại diện nói chung, đại diện của công ty cổ phần là một chủ đề khoa học pháp lý, kinh tế rất được quan tâm từ rất sớm trên thế giới, nhất là những nước

có nền kinh tế thị trường phát triển Ở Việt Nam một thời gian dài xây dựng mô hình kinh tế kế hoạch hóa tập trung bao cấp, quan hệ đại diện trong công ty chỉ đơn thuần là quan hệ giữa người được Nhà nước trao quyền điều hành quản lý công ty của nhà nước Tuy nhiên khi chuyển sang mô hình kinh tế thị trường, với

sự xuất hiện của Luật Công ty (1990) và Luật Doanh nghiệp (1999, 2005, 2014)

và sự phát triển của Bộ luật Dân sự 1995, 2005, 2015, quan hệ đại diện nói chung và đại diện của công ty cổ phần nói riêng đã định hình và phát triển mạnh Trong nền kinh tế thị trường phát triển, với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế, nhiều hình thức sở hữu, chủ sở hữu công ty không chỉ là nhà nước mà có

sự tham gia của tầng lớp dân doanh trong nước, nhà đầu tư nước ngoài ngày càng nhiều Các quy phạm pháp luật về kinh tế thị trường theo đó cũng ngày càng phát triển hoàn thiện vừa đáp ứng yêu cầu quản lý của nhà nước về kinh tế vừa phát huy quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Bộ luật Dân sự năm 2015 đã thực hiện một bước tiến đáng kể trong quy định về đại diện nói chung và đại diện của công

ty cổ phần nói riêng với nhiều quy định mới và tiến bộ so với Luật Doanh nghiệp

2005, 1999 hoặc Bộ luật Dân sự 2005 Tuy nhiên, so với pháp luật của các nước

có nền kinh tế thị trường phát triển, thì các quy định về quản trị công ty nói chung và các quy định về đại diện của công ty cổ phần nói riêng còn nhiều điểm chưa tương thích Bên cạnh đó, sự phát triển năng động của nền kinh tế, nhiều quy định hiện hành đã bộc lộ những điểm bất cập, mâu thuẫn Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam xuất hiện một số vấn đề cơ bản sau đây:

Một là: Trong xã hội nhận thức về địa vị của người đại diện của công ty cổ

phần chưa được hiểu thống nhất, đôi lúc nhầm lẫn người đại diện của công ty với người chủ sở hữu công ty, người đại diện của công ty với người quản lý công ty Thậm chí đôi lúc có những nhận thức lệch lạc khi cho rằng những lợi ích mà người đại diện của công ty có được như “hoa hồng”, “phần trăm”… là chuyện đương nhiên, bình thường và ai cũng thế cả

Hai là: Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định công ty cổ phần có thể có

một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật là một quy định mới lần đầu tiên

áp dụng tại Việt Nam, điều này làm thay đổi nhận thức của cán bộ quản lý và người dân vì lâu nay thường cho rằng mỗi công ty chỉ có một người đại diện theo pháp luật Do đó cần được nghiên cứu cụ thể điều kiện áp dụng, mức độ đón nhận của các công ty cổ phần cũng như thái độ tiếp nhận của xã hội về quy định nêu trên nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao tính hiệu lực của việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn

Ba là: Cơ chế kiểm soát nội bộ nhằm đảm bảo người đại diện thực hiện

nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình trong công ty cổ phần chưa thực sự phát huy vai trò như kỳ vọng của pháp luật Về thực tiễn, quan hệ đại diện trong công

ty diễn ra không hoàn toàn tích cực, mà xuất hiện những hành vi, biểu hiện tiêu cực, có sự thông đồng giữa người đại diện và bên thứ ba, hoặc giao dịch với chính mình, sử dụng thông tin bất cân xứng để trục lợi gây thiệt hại cho người được đại diện và cho nhà nước, mà pháp luật chưa đủ sức để ngăn chặn

Bốn là: Dưới góc độ lao động-kinh tế, đại diện là một nghề Nhưng dưới

góc độ pháp luật thì chưa coi như một nghề, do đó những quy định trách nhiệm của người đại diện trong Luật Doanh nghiệp như “trung thực”, “cẩn trọng”,

“trung thành”… là những quy định tưởng như rõ ràng nhưng lại rất trừu tượng, định tính Khi coi đại diện như một nghề, việc xây dựng quy tắc nghề nghiệp, đạo đức nghề nghiệp, hiệp hội nghề nghiệp hay quy định bảo hiểm nghề nghiệp

sẽ trở nên rõ ràng

Năm là: Pháp luật Việt Nam về đại diện vẫn còn những bất cập, như chưa

thừa nhận quan hệ đại diện ngầm định, đại diện hiển nhiên, trong nhiều trường hợp chưa bảo vệ được lợi ích chính đáng của người thứ ba, quá chú trọng hình thức đại diện (bằng văn bản), việc áp dụng tập quán pháp để giải quyết các tranh chấp về đại diện còn mờ nhạt… từ đó làm ảnh hưởng đến quá trình phát triển…

Sáu là: Thêm vào đó, cơ chế hỗ trợ để thực thi pháp luật về đại diện của

công ty cổ phần cũng chưa hiệu quả

Thực trạng trên cho thấy đã đến lúc cần tiếp tục hoàn thiện pháp luật và cơ chế thực thi pháp luật về đại diện của công ty cổ phần ở nước ta Do đó, việc nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về đại diện của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam hiện nay là rất cần thiết nhằm góp phần tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật về doanh nghiệp, đem lại hiệu quả trong thực tiễn quản lý nhà nước và quản trị công ty

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án

2.1 Mục đích nghiên cứu

Luận án sẽ nghiên cứu tổng quát các vấn đề lý luận và thực tiễn xung quanh các quy định về đại diện của công ty cổ phần, qua đó hình thành lý luận cơ bản, xây dựng luận cứ khoa học đồng thời đề xuất những giải pháp sửa đổi, bổ sung

để hoàn thiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam hiện nay

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện được mục tiêu trên, tác giả xác định một số nhiệm vụ nghiên

cứu chủ yếu sau đây:

- Một là, luận án sẽ phân tích, làm rõ lý luận cơ bản về đại diện của công ty

cổ phần: khái niệm, đặc điểm, phân loại, vai trò của đại diện cũng như các yếu tố liên quan đến quan hệ đại diện của công ty cổ phần

- Hai là: Luận án sẽ phân tích quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật Việt Nam về đại diện của công ty cổ phần; đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành về đại diện của công ty cổ phần cũng như thực tiễn thi hành quy định về đại diện của các công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay

- Ba là, luận án sẽ xác định rõ các nhu cầu và quan điểm hoàn thiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần từ đó đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật cũng như hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật về đại diện của công ty

cổ phần trong mối quan hệ mật thiết với việc nâng cao hiệu quả quản trị công ty

cổ phần ở Việt Nam hiện nay phù hợp với những nguyên tắc và chuẩn mực quốc

tế về quản trị công ty

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án

3.1 Đối tượng nghiên cứu:

Luận án tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật về đại diện của công

ty cổ phần theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay, các cơ chế pháp lý hiện hành để thực thi pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam có dẫn chiếu, so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới

3.2 Phạm vi nghiên cứu:

Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu về đại diện của công ty cổ phần theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2014 và Bộ luật Dân sự năm 2015, có so sánh với các quy định của pháp luật doanh nghiệp trước năm 2014 và một số văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến các vấn đề: Quy định của pháp luật về các mô hình đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam; Quy định của pháp luật

về xác lập tư cách pháp lý người đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam; Quy định của pháp luật về xử lý các giao dịch do người không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi thẩm quyền đại diện của công ty cổ phần; Quy định của pháp luật về cơ chế giám sát người đại diện của công ty cổ phần

Phạm vi nghiên cứu của luận án không bao gồm các quy định về thủ tục hành chính liên quan đến thay thế người đại diện hoặc các quy phạm pháp luật

về trình tự, thủ tục tố tụng về tranh chấp quyền quản trị công ty; quan hệ đại diện theo hợp đồng thương mại

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Dựa trên cơ sở phương pháp luận là phương pháp duy vật biện chứng và

duy vật lịch sử, luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau đây:

Phương pháp phân tích quy phạm: Đây là phương pháp truyền thống

trong nghiên cứu luật học Tác giả sử dụng phương pháp này trong chương 2, 3

và 4 của luận án để làm rõ những nội dung của các quy phạm pháp luật về đại diện, với những phương pháp cụ thể như phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê

Phương pháp luật học so sánh: Tác giả sử dụng phương pháp này trong

các chương 1, 2, 3 của luận án để so sánh các quy phạm pháp luật về đại diện của công ty cổ phần trong pháp luật Việt Nam trước đây và hiện nay, cũng như so sánh với các quy định đại diện của pháp luật một số nước Thông qua đó đánh giá sự tiến triển trong pháp luật Việt Nam về chế định đại diện của công ty cổ phần cũng như

sự tương thích của pháp luật Việt Nam và pháp luật của một số nước có nền kinh tế thị trường phát triển liên quan đến đại diện của công ty cổ phần

Phương pháp kinh tế học pháp luật: Đây là phương pháp nghiên cứu luật

học gắn với việc ứng dụng lý thuyết kinh tế học để khảo sát sự hình thành, cấu trúc, quá trình và tác động của các quy phạm pháp luật và các thể chế pháp lý Đối với vấn đề pháp luật về đại diện của công ty cổ phần, một số vấn đề nghiên cứu được đánh giá dưới góc độ chi phí và lợi ích, chẳng hạn như chi phí đại diện; vấn đề kiểm soát hành vi tư lợi của người đại diện; thù lao đại diện… Luận

án có sử dụng mức độ nhất định phương pháp nghiên cứu này trong chương 2 và chương 3

Phương pháp thu thập thông tin: Tác giả sử dụng phương pháp này nhằm

thu thập số liệu về người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần, phục vụ cho việc phân tích mức độ áp dụng các quy định của pháp luật về đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần Kết quả thu thạp thông tin được sử dụng để làm luận cứ cho những phân tích, nhận định trong luận án

Ngoài ra, luận án sử dụng một số phương pháp cụ thể bao gồm phân tích, tổng hợp, phương pháp lịch sử… tại một số nội dung cụ thể của luận án

5 Đóng góp mới về khoa học của luận án

Luận án có những đóng góp mới chủ yếu sau đây:

5.1 Về lý luận, Trên cơ sở hệ thống hóa và phân tích các quan niệm, các

lý thuyết về đại diện, về công ty, Công ty cổ phần và các quy định có liên quan của BLDS 2015, LDN 2014, Luận án góp phần làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận cơ bản về đại diện của công ty cổ phần; đưa ra khái niệm về đại diện của Công ty cổ phần; đặc điểm của Công ty cổ phần; phân loại đại diện của Công ty

Thứ nhất, về khái niệm đại diện của công ty cổ phần, trên cơ sở khái niệm

đại diện nói chung của Bộ luật Dân sự và thực tiễn của quan hệ đại diện của

công ty cổ phần, Luận án đã đưa ra khái niệm đại diện của công ty cổ phần, phân tích đặc điểm, phân loại đại diện của công ty cổ phần

Thứ hai: về quá trình tiến triển của chế định đại diện của công ty cổ phần,

Các quy định về đại diện của công ty cổ phần trong pháp luật Việt Nam chỉ mới xuất hiện vào cuối thế kỷ XX, nhưng cùng với quá trình hoàn thiện pháp luật về công ty cổ phần, các quy định về đại diện của công ty cổ phần cũng đã có những bước phát triển rất tích cực, thể hiện sự tiến bộ rõ rệt trong tư duy lập pháp, tạo điều kiện để cổ đông có nhiều quyền lựa chọn mô hình quản trị công ty phù hợp, đồng thời đáp ứng yêu cầu của quá trình hội nhập

Thứ ba, Về phân loại đại diện và phạm vi thẩm quyền đại diện, Luận án đã

phân tích cụ thể các mô hình đại diện của công ty cổ phần bao gồm trường hợp công ty có duy nhất một người đại diện theo pháp luật, công ty có nhiều người đại diện theo pháp luật và các trường hợp ủy quyền của công ty cổ phần; phân

tích các quy định về phạm vi thẩm quyền đại diện và xử lý các hậu quả giao dịch

do người không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi thẩm quyền đại diện thực hiện Kết quả nghiên cứu của luận án cũng cho thấy có những bất cập trong các quy định của Luật Doanh nghiệp về ủy quyền của công ty đối với chi nhánh, văn phòng đại diện; chưa có những quy định rõ ràng về xác định phạm vi đại diện của công ty cổ phần có nhiều người đại diện; các quy định công nhận giao dịch do người không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi thẩm quyền đại diện thực hiện được đánh giá là điểm tiến bộ trong việc tiếp cận với các loại đại diện ngầm định, đại diện hiển nhiên không thể phủ nhận hay đại diện do phê chuẩn trong pháp luật của các nước có nền kinh tế thị trường tiên tiến và các tập quán thương mại, tuy nhiên thiếu những giải thích cụ thể dẫn đến khó khăn trong

áp dụng

Thứ tư, về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện, Luật

doanh nghiệp 2014 có điểm tiến bộ là đã tách bạch chức năng đại diện và chức năng quản lý công ty bằng việc quy định riêng trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (điều 14) và tách khỏi trách nhiệm của người quản lý công ty (điều 160) Tuy nhiên thực tiễn áp dụng cho thấy những nghĩa

vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần như “trung thực”,

“trung thành”, “cẩn trọng” tuy được quy định trong Luật Doanh nghiệp, nhưng là những nghĩa vụ chung chung, khó định lượng và không được pháp luật giải thích

rõ ràng nên việc áp dụng để xác định khi nào người đại diện vi phạm các nghĩa

vụ nói trên trở nên rất khó khăn; các nghĩa vụ khác của người đại diện như cam kết không cạnh tranh với lợi ích của công ty, bảo vệ bí mật thông tin… và các nghĩa vụ của công ty đối với người đại diện chưa được pháp luật quy định cụ thể

Thứ năm, Về thời hạn đại diện, điểm tiến bộ của Bộ luật Dân sự 2015 là có

quy định về thời hạn đại diện và cách thức xác định thời hạn đại diện Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp năm 2014 không quy định thời hạn đại diện của người đại diện theo pháp luật của công ty Điều này dẫn đến sự nhầm lẫn giữa chức năng

đại diện và chức vụ quản lý, do đó khi xây dựng Điều lệ hầu như các công ty không quy định thời hạn của người đại diện; có sự nhầm lẫn với nhiệm kỳ của Chủ tịch hội đồng quản trị hoặc của Giám đốc, Tổng giám đốc

Thứ sáu, Các kết quả khảo sát về người đại diện tại các công ty cổ phần,

Luận án sử dụng phương pháp xã hội học pháp luật để tiến hành khảo sát việc áp dụng pháp luật về người đại diện theo pháp luật tại một số công ty cổ phần Từ các số liệu khảo sát Luận án đưa ra những phân tích, đánh giá mức độ tuân thủ các quy định của pháp luật về đại diện, đồng thời đánh giá tính phổ biến của một

số tiêu chí như: đa số công ty được khảo sát bao gồm cả công ty niêm yết đã thành lập từ trước khi Luật Doanh nghiệp 2014 có hiệu lực và các công ty mới thành lập đều có xu hướng lựa chọn mô hình có duy nhất một người đại diện theo pháp luật; có những công ty chuyển sang mô hình có hai người đại diện theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc tổng Giám đốc nhưng cả hai chức vụ này đều do một người nắm giữ; đa số người đại diện theo pháp luật thường nắm giữ những chức vụ Giám đốc hoặc tổng Giám đốc của công ty; đa số người đại diện đồng thời là cổ đông của công ty và đồng thời tham gia Hội đồng quản trị của công ty Kết quả khảo sát cũng cho thấy tỷ lệ nữ giới làm người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần là rất ít; hầu như không có công ty nào trong diện khảo sát quy định thời hạn đại diện của người đại diện mà

có sự nhầm lẫn giữa thời hạn đại diện với nhiệm kỳ của Chủ tịch hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng giám đốc; đối với các công ty cổ phần mới thành lập, hầu như người đại diện theo pháp luật là cổ đông sáng lập và tuổi đời còn khá trẻ, còn đối với các công ty niêm yết thì tuổi đời và kinh nghiệm quản lý của người đại diện đều cao hơn

5.3 Về một số đề xuất mới góp phần hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực hiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần

Căn cứ chủ trương, đường lối phát triển kinh tế của Đảng, Luận án đã đưa

ra quan điểm và định hướng hoàn thiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần

tại Việt Nam hiện nay Từ phân tích, đánh giá những hạn chế, bất cập của pháp luật và thực hiện pháp luật về đại diện, luận án đã đề xuất một số giải pháp mới như sau:

Về nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần,

Luận án đề xuất hoàn thiện quy định về đại diện theo pháp luật và đại diện theo

ủy quyền của công ty cổ phần, bao gồm: hoàn thiện quy định về đại diện theo pháp luật tại điều 13 của Luật doanh nghiệp để dự liệu được hết các trường hợp xảy ra ở công ty có duy nhất một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật; bổ sung quy định thời hạn đại diện; sửa đổi quy định về đại diện theo ủy quyền của chi nhánh, văn phòng đại diện để phù hợp với chủ thể đại diện mà Bộ luật Dân

sự đã quy định

Về nhóm giải pháp hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật về đại diện của công ty cổ phần, Luận án đề xuất một số giải pháp như nâng cao năng lực quản

lý nhà nước; nâng cao chất lượng hoạt động công bố thông tin

Về nhóm các giải pháp hỗ trợ khác, Luận án đề xuất nâng cao nhận thức

pháp luật và ý thức tôn trọng pháp luật; đẩy mạnh áp dụng các chuẩn mực quốc

tế về quản trị công ty; đào tạo nghiệp vụ, kỹ năng của người đại diện; hình thành Hiệp hội người đại diện; ban hành quy tắc đạo đức người đại diện và hình thành loại hình bảo hiểm trách nhiệm cho người đại diện

Các sửa đổi, bổ sung hoàn thiện pháp luật, hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật và các giải pháp hỗ trợ nhằm góp phần xây dựng một chế định luật về đại diện nói chung và đại diện của công ty cổ phần nói riêng phù hợp với nền kinh tế thị trường phát triển; góp phần hình thành ý thức tự giác tuân thủ pháp luật của các bên trong quan hệ đại diện nói riêng và trong quan hệ dân sự, kinh doanh nói chung; bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên trong quan hệ đại diện, bảo vệ trật tự công cộng, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tham gia hoặc chấm dứt quan hệ đại diện Đồng thời các giải pháp cũng hướng đến góp phần làm cho

hệ thống pháp luật về đại diện của công ty cổ phần ở nước ta hài hòa với các

chuẩn mực pháp luật của thế giới về đại diện và quản trị công ty cổ phần

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

Ý nghĩa lý luận, Luận án sẽ bổ sung và góp phần làm giàu thêm lý luận về

đại diện của công ty cổ phần; Luận án đóng góp về phương diện lý luận cho việc nghiên cứu pháp luật, hoàn thiện và thực thi pháp luật về đại diện của công ty cổ phần ở Việt Nam Luận án còn phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật về đại diện của công ty cổ phần để từ đó có những luận giải về định hướng cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật và các giải pháp cho việc thực thi hiệu quả chế định đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam hiện nay

Ý nghĩa thực tiễn, Kết quả nghiên cứu của luận án có thể làm cơ sở cho các

cơ quan có liên quan trong việc nghiên cứu sửa đổi và thực thi pháp luật về đại diện của công ty cổ phần; Luận án có thể làm cơ sở để các tác giả nghiên cứu, giảng dạy và làm tài liệu tham khảo cho các cơ sở đào tạo; Luận án cũng là tài liệu để những người đại diện tại các công ty cổ phần tham khảo trong quá trình thực hiện nghĩa vụ người đại diện hoặc là tài liệu để các trường học, hiệp hội bổ

sung vào chương trình tập huấn nghiệp vụ, kỹ năng cho người đại diện

7 Cơ cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục, Luận

án gồm 4 chương như sau:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và những vấn đề liên quan đến luận án

Chương 2: Những vấn đề lý luận về đại diện và pháp luật đại diện của công

ty cổ phần

Chương 3: Thực trạng pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam Chương 4: Giải pháp xây dựng và tổ chức thực hiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam hiện nay

Chương 1 TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ

LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN

1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến luận án

1.1.1 Những nghiên cứu lý luận hiện có về đại diện của công ty cổ phần

1.1.1.1 Học thuyết đại diện và các ý kiến về sự cần thiết xuất hiện quan hệ đại diện của công ty cổ phần

Theo học thuyết về đại diện, quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công

ty được hiểu như là quan hệ đại diện - hay quan hệ ủy thác Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà theo đó các cổ đông (những người chủ - principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy - agents), để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty [27] Người chủ ủy (principal) bị ràng buộc bởi hành động của người thụ ủy (agent) trong phạm vi mà người chủ ủy cho phép một cách rõ ràng hoặc ngầm định [19, tr.29] Quan hệ đại diện là một dạng quan hệ phức hợp được tạo bởi quan hệ giữa người ủy quyền

(principal), người đại diện (agent) và người thứ ba (third party) [33, tr.57]

Vào thế kỷ XVIII, các luật gia theo trường phái luật tự nhiên đã phát triển quan hệ đại diện ở Châu Âu lục địa, trong bối cảnh thương mại phát triển với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàu cho vị thuyền trưởng điều khiển và quản lý, hay hoạt động kinh doanh thông qua sự điều hành của một người khác Theo Konrad Zweigert và Hein Koetz, “phương thức đại diện là một sự cần thiết không thể bị vô hiệu trong bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất và phân phối hàng hóa và dịch vụ” [97, tr.431] Việc không làm vô hiệu hóa các hợp đồng được giao kết thông qua người đại diện là rất quan trọng, bởi về phương diện vĩ mô nó thúc đẩy phân công lao động xã hội

và tăng cường giao lưu dân sự; còn về phương diện vi mô nó giúp cho các chủ

thể thuận tiện hơn trong các giao kết hợp đồng

Tập thể các chuyên gia pháp lý Việt Nam tham gia biên soạn cuốn tài liệu

chuyên khảo Thể chế pháp luật kinh tế của một số quốc gia trên thế giới (sách

chuyên khảo) của Ủy ban Kinh tế của Quốc Hội đã nhận định: “Học thuyết tư

cách pháp nhân và học thuyết trách nhiệm hữu hạn là hai học thuyết xương sống

để xây dựng định chế pháp lý về công ty cổ phần (CTCP) Hai học thuyết này đã làm cho CTCP có sức hấp dẫn các nhà đầu tư từ công chúng sẵn sàng bỏ tiền ra

để đầu tư vào các hoạt động kinh doanh mạo hiểm mà không phải lo lắng về trách nhiệm cá nhân” [82, tr 134] Theo PGS.TS Nguyễn Như Phát trong bài

viết Quyền sở hữu cá nhân - cội nguồn của tự do kinh doanh trong kinh tế thị

trương: “nếu như góp vốn xét từ phương diện kinh tế, là việc tạo ra tài sản cho công ty, nhằm đảm bảo cho những chi phí cho hoạt động của công ty và đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, thì góp vốn, xét từ phương diện pháp lý, là hành vi chuyển giao tài sản hay đưa tài sản vào sử dụng trong hoạt động kinh doanh để đổi lấy quyền lợi đối với công ty” [84, tr.88]

Lý thuyết đại diện có nguồn gốc từ lý thuyết kinh tế, được phát triển bởi Alchian và Demsetz năm 1972, sau đó được Jensen và Meckling phát triển thêm vào năm 1976 Theo lý thuyết đại diện, các cổ đông là chủ sở hữu công ty, thuê những người khác thực hiện công việc thông qua ủy quyền hoạt động của công

ty cho các giám đốc hoặc những người quản lý, họ là các đại diện cho cổ đông Chính vì các cổ đông với tư cách chủ sở hữu góp vốn trong công ty nhưng không trực tiếp điều hành hoạt động kinh doanh của công ty mà cử hoặc thuê những người quản lý Do đó xét về lý thuyết đại diện, sự phân tách giữa quyền sở hữu (của cổ đông) và quản lý, kiểm soát công ty làm tiền đề cho sự xuất hiện lý thuyết về người chủ và người đại diện Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà theo đó, các cổ đông (những người chủ sở hữu - principals) bổ nhiệm, chỉ định người khác quản lý công ty (người thụ ủy - agents) để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền ra

quyết định định đoạt tài sản của công ty [27, tr.11-18] Xét về bản chất, người đại diện hành động nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện, do đó không thể có sự mâu thuẫn lợi ích giữa hai bên trong quan hệ đại diện Tuy nhiên, chính người khởi xướng lý thuyết đại diện, Jensen và Mecklin đã nhận định:

“Lý thuyết đại diện liên quan đến một hợp đồng theo đó một hoặc vài

người (cổ đông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ, trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện Nếu cả hai bên trong mối quan hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ” [99, tr.26]

Trong công trình “The Wealth of Nations” (của cải của các dân tộc), của tác

giả Adam Smith, ngay từ năm 1776 đã cho rằng xu hướng phát triển của các công ty hiện đại với sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công

ty, do đó Adam Smith cho rằng “với đặc tính của công việc quản lý, các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động như họ muốn, bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán

và lợi dụng vị trí của mình để kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các

cổ đông và công ty”[91, tr.800] Dự báo của A.Smith đã hoàn toàn đúng trong điều kiện hiện nay Do đó, việc nghiên cứu cơ chế pháp lý ràng buộc để người đại diện (quản lý công ty) thực sự hành động vì lợi ích của người được đại diện

là hết sức cần thiết

Trong công trình “Giới thiệu về luật so sánh” của các tác giả Konrad

Zweigert và Hein Koetz, Clarendon Press, Oxford, 1998, khi đề cập đến vai trò của quan hệ đại diện, các tác giả cho rằng vào thế kỷ XVIII vấn đề đại diện được thúc đẩy ở châu Âu trong bối cảnh thương mại phát triển với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàu cho thuyền trưởng điều khiển và quản lý, hay hoạt động kinh doanh thông qua sự điều hành của một người khác [97, tr.432] Theo các tác giả, “phương thức đại diện là một sự cần thiết không thể bị vô hiệu trong

bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất, phân phối hàng hóa và dịch vụ” [97, tr.431] Với luận điểm này cho thấy việc không làm vô hiệu hóa các hợp đồng được giao kết thông qua đại diện là rất quan trọng, nó giúp các chủ thể thuận tiện trong giao kết hợp đồng [19] Luận điểm này được các học giả trên thế giới thừa nhận rộng rãi và là nội dung quan trọng của lý thuyết đại diện

Trong tài liệu “Business Law” (luật kinh doanh) của tác giả Robert W

Emerson và John W Hardwick khi bàn về luật đại diện, các tác giả đã nhìn nhận rằng Luật đại diện bao gồm tất cả các quy tắc được xã hội thừa nhận và thi hành, bởi thế mà một người hành động cho người khác, và nếu không có Luật đại diện, thì mọi người phải tự hành động cho mình và không thể sử dụng đại diện, người bán hàng hoặc người đưa tin, còn các công ty không thể thực hiện được tất cả các chức năng của mình và phải chấm dứt hoạt động [101, tr.247] Quan điểm này cùng với luận điểm của Konrad Zweigert và Hein Koetz về vai trò của người đại diện như đã nhắc đến ở trên đã một lần nữa khẳng định sự tồn tại quan hệ đại diện như một tất yếu của quá trình phát triển

Trong công trình nghiên cứu “The Modern Corporation and Private

Property” (tổng công ty hiện đại và sở hữu tư nhân) của các tác giả Adolf A

Berle và Gardiner C Means, (in lần đầu năm 1932, tác phẩm này được sửa và in lại năm 1968) Trong nghiên cứu nổi tiếng này, các tác giả đã khẳng định với sự phát triển của các phương tiện truyền thông hiện đại, việc tổ chức tốt các thị trường chứng khoán và sự tăng lên nhanh chóng về số lượng các nhà đầu tư, vấn

đề sở hữu vốn trong các công ty ngày càng bị phân tán và cổ phần sẽ được sở hữu bởi nhiều chủ thể đa dạng hơn Từ đó các tác giả cho rằng mô hình công ty hiện đại ngày nay là đại diện của một hình thức mới về tài sản, mà tài sản đó lại được kiểm soát, quản lý bởi những người quản lý công ty (những người làm thuê) hơn là các cổ đông (những chủ sở hữu thực sự của tài sản) Từ đó, các học giả này cũng kết luận rằng, có sự phân tách giữa sở hữu và quản lý, kiểm soát

trong các công ty hiện đại [92, tr.112-116]

Ngày nay, các luật gia Hoa Kỳ cho rằng: “Luật đại diện bao gồm tất cả các quy tắc được xã hội thừa nhận và thi hành, bởi thế mà một người hành động cho người khác, và nếu không có luật đại diện, thì mọi người phải tự hành động cho mình và không thể sử dụng đại diện, người bán hàng hoặc người đưa tin, còn các công ty không thể thực hiện được các chức năng của mình và phải chấm dứt hoạt động” [101, tr.247]

1.1.1.2 Các ý kiến về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ đại diện

Trong công trình “Law for Business” của các tác giả James Barnes, Terry

Morehead Dworkin và Eric L Richards, khi nghiên cứu về vấn đề đại diện, đã quan niệm: “Đại diện là một quan hệ phát sinh khi một người (người đại diện) hành động cho lợi ích và theo sự chỉ dẫn của một người khác (người được đại diện)”, từ đó các tác giả cho rằng cần giải quyết ba câu hỏi căn bản: (1) Người được đại diện và người đại diện có nghĩa vụ gì đối với nhau? (2) Trách nhiệm của người được đại diện và người đại diện đối với hợp đồng được giao kết bởi người đại diện là gì? (3) Khi nào người được đại diện phải chịu trách nhiệm đối với hành vi vi phạm của người đại diện? [95, tr.336]

Theo PGS.TS Bùi Xuân Hải [27], nghĩa vụ của người quản lý công ty đối với công ty (các cổ đông) được coi là một trong những hạt nhân cơ bản trong luật công ty của các nước theo mô hình luật công ty Anh - Mỹ Người quản lý công ty phải hành động dựa trên sự trung thực, lòng trung thành đối với công ty

và cổ đông; dứt khoát không được tìm kiếm lợi ích cá nhân (tư lợi) từ vị trí được

ủy thác; không thể tự đặt mình vào vị trí mà có thể dẫn tới sự mâu thuẫn, xung đột giữa lợi ích cá nhân của mình với của công ty Đồng thời, để nâng cao nghĩa

vụ của người đại diện cần gắn liền với quyền lợi mà người đó xứng đáng được hưởng từ việc thực hiện nghĩa vụ đại diện, theo tác giả, một chế độ tiền lương và thù lao thích hợp, cơ chế thông tin và giám sát hiệu quả hoạt động của người

quản lý công ty là một yếu tố rất quan trọng để hạn chế bớt khả năng tư lợi của người quản lý công ty và để họ biết giữ thái độ trung thành và hành động vì lợi ích của công ty

Theo các tác giả tham gia biên soạn cuốn tài liệu chuyên khảo Thể chế

pháp luật kinh tế của một số quốc gia trên thế giới (sách chuyên khảo) của Ủy

ban Kinh tế của Quốc Hội [82], thì pháp luật Hoa Kỳ coi người đại diện của CTCP là người thụ thác và có nghĩa vụ đối với công ty và cổ đông, trong đó hai nghĩa vụ cơ bản là trung thành và cẩn trọng Nghĩa vụ cẩn trọng theo pháp luật của bang Delaware được hiểu ở mức độ mà một người cẩn thận trung bình sẽ thực hiện trong tình huống tương tự và phải xem xét mọi thông tin hợp lý sẵn có khi ra quyết định Nghĩa vụ cẩn trọng đòi hỏi người quản lý công ty phải thực hiện công việc một cách thiện chí, trung thực với sự cẩn trọng hợp lý mà một người cẩn trọng trung bình sẽ thực hiện trong cùng hoàn cảnh vì lợi ích tốt nhất của công ty Người quản lý công ty vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng mà gây thiệt hại cho công ty thì phải chịu trách nhiệm bồi thường cho công ty Về nghĩa vụ trung thành: Trong mối quan hệ giữa công ty với người quản lý công ty luôn tiềm tàng xung đột lợi ích Nghĩa vụ trung thành đòi hỏi người quản lý công ty phải ưu tiên lợi ích của công ty trước lợi ích cá nhân của người quản lý công ty Cụ thể, nghĩa

vụ trung thành được thể hiện trong các giao dịch tư lợi, không cạnh tranh với công ty, không sử dụng cơ hội, tài sản, bí mật kinh doanh của công ty vì mục đích riêng và vấn đề thù lao của người quản lý công ty

Tiến sĩ Hồ Ngọc Hiển trong công trình luận án tiến sĩ Đại diện cho thương

nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay và trong bài viết Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ trong

sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam đã có những

phân tích khoa học về nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện, bao gồm: (1) các nghĩa vụ của người đại diện đối với người được đại diện như nghĩa vụ trung thành; cẩn trọng; nghĩa vụ tuân thủ chỉ dẫn; nghĩa vụ giải thích và ghi chép đầy

đủ các khoản chi tiêu, nghĩa vụ thông tin (2) Các nghĩa vụ của người được đại diện đối với người đại diện như nghĩa vụ chi trả thù lao; hoàn trả chi phí và bồi thường; nghĩa vụ không gây trở ngại (3) nghĩa vụ của các bên đối với bên thứ ba

về việc thực hiện hợp đồng và trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng [34], [33]

1.1.2 Những nghiên cứu hiện có về thực trạng đại diện của công ty

Duy Nghĩa phân tích những thay đổi trong pháp luật Cộng hòa liên bang Đức liên quan đến quản trị CTCP, trong đó tác giả phân tích một số quy định liên quan đến nghĩa vụ của người quản lý công ty nói chung và người đại diện công

ty nói riêng như nghĩa vụ cẩn trọng và trung thành cũng như hành xử như một thương nhân; đồng thời tác giả phân tích những ưu điểm của những thay đổi pháp luật Đức trong việc kiểm soát nội bộ CTCP mà trọng tâm là tăng quyền giám sát của hội đồng quản trị (HĐQT) bằng việc giao thêm quyền thuê kiểm toán để xem xét tình hình tài chính của công ty nhằm hạn chế những hành vi trộm cắp tài sản của công ty bởi những nhà quản trị [53]

Về đại diện của công ty cổ phần theo pháp luật Hoa Kỳ, Tập thể các chuyên

gia pháp lý Việt Nam tham gia biên soạn cuốn tài liệu chuyên khảo Thể chế pháp

luật kinh tế của một số quốc gia trên thế giới (sách chuyên khảo) của Ủy ban Kinh

tế của Quốc Hội đã phân tích và đánh giá: Tổng giám đốc, Chủ tịch công ty là người điều hành công việc chung của công ty và là người điều hành cao nhất của công ty Các chức danh điều hành khác thực hiện nhiệm vụ điều hành theo nhiệm

vụ chuyên môn được giao Người điều hành công ty chủ yếu hoạt động theo tính

chất cá nhân và là người đại diện của công ty trong phạm vi thẩm quyền được giao HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê người điều hành cao cấp Hoạt động của người điều hành chịu sự giám sát của HĐQT Tuy nhiên, trên thực tiễn người điều hành công ty mới là người thực tế quản lý công ty Bởi vì tài sản, thông tin và các nguồn tài nguyên khác của công ty nằm dưới sự quản lý của người điều hành công

ty Để thực hiện được chức năng giám sát, HĐQT cần thông tin, nhưng nguồn thông tin chủ yếu được cung cấp bởi người điều hành [82, tr.157]

Về đại diện của công ty cổ phần theo pháp luật Nhật Bản, Cũng bàn về

giám sát của HĐQT đối với người đại diện, trong bài viết Một số so sánh về

công ty cổ phần theo Luật Công ty Nhật Bảnn và Luật Doanh nghiệp Việt Nam,

đăng trên tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, số 25, 2009, tác giả Nguyễn Thị Lan Hương đã nhận định hoạt động giám sát của HĐQT có những bất cập, bởi lý do quá nửa thành viên HĐQT là cấp dưới của người đại diện nên khó có thể giám sát hiệu quả [41]

Trong Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông Nam Á:

Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine của Viện nghiên cứu quản lý kinh tế

trung ương cho thấy, cả 4 quốc gia đều quy định tương tự về nghĩa vụ của thành viên HĐQT và người đại diện của công ty như sau: Nghĩa vụ trung thành trong hành động vì lợi ích của công ty; không được thu lợi cá nhân nếu có xung đột với lợi ích của công ty; hành động trung thực và thiện chí; hành động cẩn thận; hành động đúng pháp luật; nghĩa vụ công khai các kinh doanh của riêng mình với công ty

và nhận chấp thuận, nghĩa vụ công khai thông tin về công ty; nghĩa vụ đền bù và phạt vi phạm [88, tr.78,79] Kết quả nghiên cứu này cho thấy sự tương đồng trong quy định của pháp luật các nước về nghĩa vụ của thành viên HĐQT

1.1.2.2 Tình hình nghiên cứu thực trạng đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam

Thực trạng pháp luật Việt Nam về đại diện được phân tích, bình luận trong

các công trình nghiên cứu sau đây: Luận án tiến sĩ Luật học (2012) Đại diện cho

thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay của tác giả Hồ Ngọc

Hiển; Luận văn thạc sĩ Luật học (2007) Người đại diện theo pháp luật trong Luật

doanh nghiệp 2005 của tác giả Nguyễn Văn Thắng; các bài báo như: TS Ngô

Huy Cương trong bài viết “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt

Nam-Nhìn từ góc độ Luật so sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 4, 2009;

PGS.TS Bùi Xuân Hải trong bài viết “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của

pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4/2007; TS Hồ Ngọc

Hiển với các bài viết: “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp

luật kinh doanh của Hoa Kỳ trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3, 2007; và “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìn từ góc độ lý luận và thực trạng pháp luật:,

Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11 (283); Nguyễn Ngọc Thanh (2010) “Vấn

đề chủ sở hữu và người đại diện-Một số gợi ý về chính sách cho Việt Nam”, Tạp

chí Kinh tế và Kinh doanh-ĐH QGHN, (số 26/2010); Nguyễn Vũ Hoàng (2013), Chế định đại diện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp dụng, Tạp chí Luật học số 2/2013… Các công trình nghiên cứu trên đã có sự

phân tích các quy phạm pháp luật (tại thời điểm bài viết phát hành) về đại diện

và liên quan đến đại diện của CTCP Các tác giả đã trực tiếp hoặc gián tiếp phân tích chế định đại diện theo pháp luật Việt Nam với sự so sánh, đối chiếu sự tương đồng và khác biệt trong chế định đại diện của pháp luật một số nước như Đức, Pháp, Thái Lan, Hoa Kỳ và nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế Từ đó định hình về nguồn gốc đại diện, vai trò của đại diện trong giao lưu dân sự nói chung và trong quản trị công ty nói riêng, đồng thời chỉ ra những bất cập, tồn tại của pháp luật Việt Nam cần được sửa đổi, bổ sung liên quan đến chế định đại diện

Trong bài viết Học thuyết người đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công

ty Việt Nam, PGS.TS Bùi Xuân Hải nhận định: “Có thể nói rằng, quan hệ đại

diện - quan hệ giữa cổ đông (công ty) và người quản lý công ty - vẫn chưa thể

hiện rõ ràng và được hiểu đúng trong thực tế nền kinh tế chuyển đổi ở Việt Nam, nơi mà nhiều yếu tố, tàn dư của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa phi thị trường vẫn tồn tại bên cạnh các nhân tố mới của một nền kinh tế theo cơ chế thị trường Mặc

dù những cấu trúc công ty mà Việt Nam đang có đã xuất hiện từ rất lâu ở các nền kinh tế tư bản phương Tây, song, những lý thuyết về đại diện của phương Tây, những luận điểm của Adam Smith hay Berle và Means được nhiều học giả về kinh tế-luật phương Tây tôn thờ cũng chưa chắc được tín nhiệm ở Việt Nam” [27] Tác giả Bùi Xuân Hải, tại bài báo “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6, năm 2006, đã phân tích khái quát lý luận về hai mô hình quản trị CTCP phổ biến ở nước ngoài đó là mô hình cấu trúc hội đồng một tầng (one-tier board model) và mô hình cấu trúc hội đồng hai tầng (two-tier board model) Từ đó tác giả phân tích, so sánh với mô hình quản trị CTCP ở Việt Nam, đánh giá những ưu điểm và hạn chế trong mô hình quản trị CTCP ở Việt Nam theo luật doanh nghiệp năm 2005 [26]

1.1.3 Tình hình nghiên cứu về giải pháp và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đại diện của công ty cổ phần tại Việt Nam hiện nay

Tình hình nghiên cứu về giải pháp và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đại diện được phân tích, bình luận trong các công trình nghiên cứu sau

đây: “Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực

tiễn áp dụng”, của tác giả Nguyễn Vũ Hoàng, Tạp chí Luật học, số 2, 2013;

“Những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 về công ti cổ phần cần được tiếp tục sửa đổi, bổ sung”, của tac giả Lê Thị Lợi, Tạp chí Luật học, số 10, 2010;

“Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện, một số gợi ý về chính sách cho Việt

Nam”, Nguyễn Ngọc Thanh, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh

doanh số 26, 2010; “Báo cáo kết quả khảo sát quản trị doanh nghiệp và quản trị

doanh nghiệp nhà nước, giám sát tập đoàn kinh tế, doanh nghiệp quy mô lớn, doanh nghiệp độc quyền và áp dụng thông lệ quản trị tốt, của Viện nghiên cứu

kinh tế trung ương, Chương trình hỗ trợ kỹ thuật hậu gia nhập WTO, Hà Nội, tháng 6 năm 2010…

Mặc dù không trực tiếp nghiên cứu đề xuất giải pháp hoàn thiện chế định đại diện của CTCP, tuy nhiên các công trình nghiên cứu về giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về công ty của các tác giả nói trên đã có những phân tích, thuyết minh về sự bất cập của Bộ luật Dân sự (BLDS) và Luật Doanh nghiệp (LDN) liên quan đến chế định đại diện (các công trình nói trên công bố trước thời điểm LDN năm 2014 và BLDS năm 2015 ban hành) Các tác giả đã đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật, một số giải pháp đã được nhà làm luật thể chế trong BLDS năm 2015 và LDN năm 2014

1.2 Đánh giá chung tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

1.2.1 Những kết quả nghiên cứu đã đạt được

(i) Về khía cạnh lý luận

Các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước về vấn đề đại diện của CTCP đã định hình được cơ sở lý thuyết về đại diện, khẳng định được vai trò và tầm quan trọng của đại diện trong công ty nói chung và CTCP nói riêng

Các công trình nghiên cứu trên thế giới và ở Việt Nam đều khẳng định rằng với xu hướng phát triển của các công ty hiện đại trong đó có sự phân tách giữa

sở hữu và quản lý là tiền đề vật chất cho việc xuất hiện các lý thuyết về mối quan

hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty Các lý thuyết về đại diện xuất hiện trong nhiều nghiên cứu, theo đó quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện, mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng giữa những người chủ với người quản lý công ty

(ii) Về khía cạnh thực trạng

Kết quả nghiên cứu của các công trình nói trên bước đầu đã được các nhà lập pháp Việt Nam tiếp thu khi xây dựng LDN năm 2014 và văn bản hướng dẫn thi hành Những vấn đề còn nhiều quan điểm khác nhau cũng đã được ghi nhận

để tiếp tục nghiên cứu, thảo luận

(iii) Về khía cạnh các giải pháp, đề xuất

Kết quả nghiên cứu trong các công trình nói trên được các tác giả công bố trước thời điểm LDN năm 2014 và BLDS năm 2015 ban hành, một số giải pháp

đã được thể chế trong các văn bản pháp luật liên quan Những đề xuất còn có

quan điểm khác nhau cũng sẽ được tác giả tiếp tục kế thừa để phân tích

1.2.2 Những vấn đề còn bỏ ngỏ hoặc nghiên cứu chưa sâu, chưa thấu đáo

Thứ nhất: Về cơ sở lý luận của lý thuyết đại diện của CTCP: Trong từng

công trình nghiên cứu của mình, các tác giả đã định hình được học thuyết đại diện nói chung, tuy nhiên cần một công trình mang tính tổng hợp có tính logic, lập luận khoa học và chặt chẽ để hình thành cơ sở lý luận về đại diện của CTCP

và cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP tại Việt Nam

Thứ hai: Ngoài các công trình nghiên cứu so sánh cấu trúc quản trị của

CTCP theo pháp luật Việt Nam với pháp luật của một số nước, hiện nay các công trình nghiên cứu trong nước chưa có công trình nào nghiên cứu trực tiếp về đại diện của CTCP tại Việt Nam theo LDN năm 2014; chưa có công trình nào khảo sát đánh giá về ưu thế hay hạn chế của mô hình CTCP có một người đại diện theo pháp luật và CTCP có nhiều người đại diện theo pháp luật

Thứ ba: Các công trình nghiên cứu về đại diện nói chung và đại diện của

CTCP nói riêng ở Việt Nam đã được công bố trong thời gian qua chủ yếu nghiên cứu luật thực định theo quy định của BLDS năm 2005, đại diện trong CTCP theo LDN năm 1999 và LDN năm 2014, hoặc nghiên cứu trong một lĩnh vực như đại diện cho thương nhân Chưa có bất kỳ công trình nghiên cứu nào nghiên cứu, đánh giá về chế định đại diện của CTCP theo quy định của BLDS năm 2015 và LDN năm 2014 Do đó, một số vấn đề bất cập của luật trước đây được các tác giả đã phân tích đến, hiện nay trong tình hình mới cần được tiếp tục nghiên cứu, phát triển và so sánh với quy định của luật mới; một số giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật được đề xuất trước đây nhưng còn có ý kiến khác nhau cần được nghiên cứu, thảo luận, phân tích thêm Mặt khác thực tiến áp dụng BLDS năm

2015 và LDN năm 2014 đã và sẽ xuất hiện những tình huống mới liên quan đến quản trị công ty và đại diện của CTCP cần được phân tích, đánh giá để tiếp tục

đề xuất những giải pháp mới nhằm hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật, tạo hành lang pháp lý thông thoáng để các CTCP hoàn thiện mô hình quản trị công

ty, đáp ứng yêu cầu của xu thế toàn cầu hóa

1.2.3 Những vấn đề luận án sẽ làm rõ

Thứ nhất, Làm rõ khái niệm, đặc điểm, phân loại đại diện của công ty cổ

phần, từ đó góp phần làm sâu sắc hơn cách hiểu về đại diện của CTCP theo pháp luật Việt Nam

Thứ hai, Nghiên cứu, đánh giá về pháp luật đại diện của CTCP theo quy

định của BLDS năm 2015 và LDN năm 2014, có sự so sánh với các quy định đại diện của CTCP theo pháp luật của một số nước, chỉ ra những điểm chưa hợp lý, mâu thuẫn hoặc chồng chéo

Thứ ba, Thu thập thêm các số liệu về quan hệ đại diện trong các CTCP ở

Việt Nam để làm minh chứng cho các luận điểm cũng như thấy được những bất cập giữa quy định pháp luật và thực tiễn thi hành những quy định đó

Thứ tư, Đề xuất giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện chế định đại diện cũng

như phát huy vai trò của người đại diện của CTCP theo pháp luật Việt Nam

1.3 Cơ sở lý thuyết và hướng tiếp cận của luận án

1.3.1 Cơ sở lý thuyết

Luận án được thực hiện trên cơ sở vận dụng phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; các quan điểm của Đảng về pháp luật, về chính sách kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa theo yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân Bên cạnh đó, tác giả áp dụng lý thuyết nghiên cứu để luận giải các cơ sở lý luận về quan hệ đại diện của công ty, bao gồm:

Thứ nhất: lý thuyết về pháp nhân và lý thuyết hành vi để luận giải lý do

CTCP với tư cách là một pháp nhân thương mại và là chủ thể quan hệ pháp luật, nhưng bản thân CTCP không thể tự mình hành động mà chỉ có thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ của công ty thông qua hành vi người đại diện

Thứ hai: lý thuyết về quyền sở hữu và lý thuyết niềm tin để luận giải việc

nhà đầu tư (chủ sở hữu CTCP) không gửi tiền tiết kiệm hay cất giữ tiền mà có một niềm tin vững chắc để đem tiền đầu tư bằng hình thức thành lập CTCP, đồng thời do có sự phân tách giữa chủ sở hữu công ty với quyền quản lý công ty nên các chủ sở hữu công ty có niềm tin để trao quyền cho người đại diện được thay mặt công ty để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty nhằm mang lại lợi ích cho chủ sở hữu của công ty đó

Thứ ba: lý thuyết quản trị công ty hiện đại, đây là lý thuyết nền tảng để

luận án nghiên cứu cơ sở lý luận về đại diện của công ty cổ phần, đồng thời là cơ

sở để đánh giá thực trạng pháp luật về đại diện và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện của CTCP tại Việt Nam

Luận án được triển khai với hàng loạt câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu như sau:

(1) Về khía cạnh lý luận:

Câu hỏi nghiên cứu: Ở Việt Nam đã hình thành cơ sở lý luận về quan hệ

đại diện trong công ty nói chung và CTCP nói riêng hay chưa?

Giả thuyết nghiên cứu: Về mặt lý luận, trong các công trình nghiên cứu

của các tác giả trong nước đã định hình được vai trò của quan hệ đại diện của công ty, tuy nhiên chưa hình thành một hệ cơ sở lý luận hoàn chỉnh, đặc biệt là quan hệ đại diện của CTCP với những đặc thù riêng

Câu hỏi nghiên cứu: Đại diện trong CTCP theo pháp luật Việt Nam khác

gì so với đại diện trong CTCP ở một số nước như Nhật Bản, Hoa kỳ hay các nước Châu Âu?

Giả thuyết nghiên cứu: Mặc dù cùng xuất phát cơ sở nhận thức chung về

vai trò không thể thiếu của người đại diện của CTCP Tuy nhiên, pháp luật mỗi quốc gia có những quy định khác nhau về quản trị công ty, trong đó có người đại

diện của công ty Việc nghiên cứu so sánh pháp luật của một số nước phát triển

và pháp luật của một số nước có mô hình kinh tế tương đồng có vai trò quan trọng trong việc hoàn thiện thể chế kinh tế ở nước ta, đáp ứng yêu cầu của quá trình hội nhập

Câu hỏi nghiên cứu: Đại diện của CTCP là gì? Sự khác nhau về địa vị pháp

lý của đại diện theo pháp luật với đại diện theo ủy quyền của CTCP như thế nào?

Giả thuyết nghiên cứu: BLDS năm 2015, LDN năm 2014 đã định nghĩa

đại diện, đại diện theo pháp luật, đại diện theo ủy quyền Tuy nhiên việc xác định địa vị pháp lý của đại diện theo pháp luật, đại diện theo ủy quyền, mối quan

hệ giữa đại diện với chủ sở hữu công ty…chưa có sự nhìn nhận thống nhất nên nội hàm các khái niệm còn có cách hiểu khác nhau

(2) Về khía cạnh pháp luật thực định:

Câu hỏi nghiên cứu: Chế định đại diện của CTCP được quy định trong

pháp luật hiện hành ở Việt Nam như thế nào và thực tiễn áp dụng ra sao?

Giả thuyết nghiên cứu: Các quy định của pháp luật hiện hành ở Việt Nam

về đại diện của CTCP đã đáp ứng được yêu cầu của quản lý nhà nước, đảm bảo

cơ chế hoạt động cho CTCP Tuy nhiên, thực tiễn áp dung có nhiều quy định chưa đáp ứng được yêu cầu quản trị công ty

Câu hỏi nghiên cứu: LDN năm 2005 quy định CTCP chỉ có một người đại

diện theo pháp luật, trong khi LDN năm 2014 (có hiệu lực từ 1/7/2015) quy định CTCP có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật, vậy trong thực tiễn các CTCP đón nhận quy định mới này như thế nào?

Giả thuyết nghiên cứu: Sử dụng phương pháp khảo sát và phương pháp

thống kê để tiến hành khảo sát thực tế một số CTCP có một hay nhiều người đại diện theo pháp luật, từ đó làm luận cứ đánh giá hiệu quả của quy định mới trong LDN năm 2014

Câu hỏi nghiên cứu: Phạm vi quyền hạn và cơ chế phân công giữa những

người đại diện theo pháp luật của CTCP như thế nào? Pháp luật quy định như thế

nào để nhà nước, cổ đông, khách hàng biết và giám sát việc thực hiện quyền hạn

và nghĩa vụ của người đại diện?

Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về CTCP và Điều lệ của CTCP xác định

phạm vi đại diện và cơ chế phân công giữa những người đại diện theo pháp luật

và giữa người đại diện theo pháp luật với người đại diện theo ủy quyền của công

ty Pháp luật cũng quy định về cơ chế công khai, nghĩa vụ cung cấp thông tin, nhiệm vụ quyền hạn của ban kiểm soát (BKS) của công ty… nhằm đảm bảo người đại diện thực hiện nhiệm vụ một cách trung thực, cẩn trọng, có trách nhiệm Tuy nhiên thực tiễn cho thấy vì lợi ích riêng của mình, có xu hướng người đại diện sẽ thực hiện nhiệm vụ không vì lợi ích của công ty và của cổ đông công ty, trong khi cơ chế giám sát thực sự chưa phát huy hết được hiệu quả như kỳ vọng

(3) Đề xuất, kiến nghị:

Câu hỏi nghiên cứu: Trong xu hướng phát triển và hội nhập, pháp luật về

doanh nghiệp cần có những định hướng hoàn thiện như thế nào liên quan đến chế định đại diện của CTCP?

Giả thuyết nghiên cứu: Để hoàn thiện các quy định pháp luật về đại diện

của CTCP, trước hết cần phải đánh giá sự phù hợp của pháp luật thực định cũng như việc áp dụng các quy định của pháp luật trong quản trị CTCP, tìm hiểu các nguyên nhân của bất cập, hạn chế trong quy định pháp luật và trong việc áp dụng pháp luật về đại diện của CTCP, từ đó nghiên cứu đề xuất hướng xử lý cụ thể đối với các khiếm khuyết trong điều chỉnh pháp luật về đại diện của CTCP

1.3.2 Hướng tiếp cận của luận án

- Tiếp cận hệ thống: Trên cơ sở tập hợp, hệ thống các công trình nghiên cứu có liên quan đến đề tài luận án đã được thu thập, luận án sẽ kế thừa có chọn lọc trên cơ sở phân tích, đánh giá các kết quả nghiên cứu đó Từ đó, đưa ra những quan điểm của mình về vấn đề nghiên cứu

- Tiếp cận liên ngành: Đại diện của CTCP được nghiên cứu với sự phối hợp

của nhiều ngành khoa học xã hội như xã hội học, luật học so sánh cũng như đặt trong mối liên hệ mật thiết với vấn đề quản trị công ty trong ngành kinh tế học

- Tiếp cận lịch sử: Quan điểm lịch sử cụ thể được quán triệt trong quá trình nghiên cứu, khi phân tích đánh giá từng mặt của mối quan hệ này được quán triệt trong bối cảnh lịch sử và những điều kiện cụ thể nhìn nhận dưới góc

độ logic phát triển

Kết luận chương 1

Đại diện nói chung, đại diện theo pháp luật cho công ty nói riêng là một chế định có lịch sử lâu đời và có vị trí quan trọng trong luật dân sự và thương mại của bất kỳ quốc gia nào Ở Việt Nam, CTCP xuất hiện khá muộn so với các nước

có nền kinh tế thị trường phát triển, cùng với đó là tư duy quản lý hành chính của thời kỳ kế hoạch hóa tập trung bao cấp chậm được thay đổi dẫn đến việc xây dựng luật và áp dụng luật về quản trị CTCP nói chung và đại diện của CTCP nói riêng so với các nước phát triển là khá chậm và khả năng tương thích, hội nhập chưa cao

Trước thực tế đó, các công trình nghiên cứu về đại diện nói chung và đại diện của CTCP nói riêng xuất hiện ngày càng nhiều Các tác giả tập trung giải quyết vấn đề về lý thuyết đại diện và sự phân tách giữa chủ sở hữu với người đại diện, cũng như cơ chế giám sát để đảm bảo người đại diện thực hiện đầy đủ, nghiêm túc các nghĩa vụ của mình; các tác giả trong nước cũng đồng thời nghiên cứu, so sánh và học hỏi kinh nghiệm quản trị công ty của các nước tiên tiến, đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật về đại diện của CTCP tại Việt Nam Qua nghiên cứu những vấn đề tổng quan về tình hình nghiên cứu và những vấn đề liên quan đến nội dung luận án, tác giả đi đến một số kết luận sau:

1 Về lý luận, Thế giới đã hình thành một học thuyết khá trọn vẹn về đại diện Tuy còn có những nhận thức khác nhau ở các hệ thống pháp luật liên quan đến đại diện, nhưng nhìn chung các nhà khoa học và hệ thống pháp luật các nước đều thừa nhận rằng nói đến đại diện của công ty cổ phần là nói đến quan hệ gồm

có ba bên: người được đại diện (công ty); người đại diện và bên thứ ba tham gia giao dịch với người đại diện Trong đó người đại diện hành động nhân danh và

vì lợi ích của người được đại diện

2 Công ty cổ phần là một pháp nhân, do đó việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty phải thông qua hành vi của con người cụ thể-người đại diện của pháp nhân, chính vì thế, quan hệ đại diện luôn tồn tại cùng với sự tồn tại của công ty

3 Trong mối quan hệ giữa cổ đông và người đại diện của công ty, thì người đại diện của công ty là người được các cổ đông trực tiếp hoặc gián tiếp cử ra với niềm tin rằng người đại diện sẽ nhân danh công ty để hành động cho công ty và

vì lợi ích công ty Người đại diện phải hành động dựa trên sự trung thực, lòng trung thành đối với công ty và cổ đông; dứt khoát không được tìm kiếm lợi ích

cá nhân (tư lợi) từ vị trí được ủy thác; không thể tự đặt mình vào vị trí mà có thể dẫn tới sự mâu thuẫn, xung đột giữa lợi ích cá nhân của mình với của công ty

4 Các công trình đã chỉ ra một số bất cập trong pháp luật Việt Nam về đại diện nói chung và đại diện của công ty cổ phần nói riêng, nhưng những phân tích trong các tài liệu chủ yếu trước khi LDN 2014 và BLDS 2015 ra đời

5 Có nhiều kết quả khảo sát về quản trị công ty cổ phần tại Việt Nam và trên thế giới, nhưng chưa có bất kỳ một cuộc khảo sát nào về đại diện của CTCP nhằm đánh giá khả năng áp dụng pháp luật về đại diện trong các CTCP

Qua phần tổng quan tài liệu liên quan đến đề tài luận án cho thấy một bức tranh tổng thể về đại diện của CTCP từ cơ sở lý luận, thực trạng và giải pháp Các kết quả nghiên cứu dưới nhiều góc độ khác nhau, nhưng chưa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu trực tiếp vấn đề đại diện của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam Đây cũng chính là nhiệm vụ và mục tiêu nghiên cứu tác giả

đặt ra trong luận án của mình

Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẠI DIỆN VÀ PHÁP LUẬT VỀ

ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN

2.1 Những vấn đề lý luận về đại diện và đại diện của công ty cổ phần

2.1.1 Quan niệm về đại diện và đại diện của công ty cổ phần

Trong lịch sử, quan niệm về đại diện đã hình thành và phát triển khá sớm

và trở thành chế định quan trọng trong pháp luật của nhiều quốc gia, thậm chí các quốc gia theo hệ thống common law còn có học thuyết riêng khá toàn diện

về đại diện (Agency) [36, tr.2] Trong quan niệm đại diện trước đây, ngôn ngữ

La tinh cho rằng: “Qui facit per alium, facit per se”, nghĩa là: hành động của một

chủ thể thông qua một chủ thể khác được pháp luật coi là hành động của chính chủ thể đó [34, tr.12] Về cơ bản, cuộc sống con người được xây đắp nên bởi các quan

hệ xã hội với những người khác Tuy nhiên, thời gian thì có hạn nhưng nhu cầu thì

vô hạn; quan hệ thì đa dạng nhưng năng lực con người thì có giới hạn (thậm chí bị mất hoặc không có năng lực để tiến hành các giao dịch); mỗi con người không thể thành thạo được tất cả mọi thứ trong xã hội; do vậy để phục vụ cho nhu cầu cuộc sống hoặc kinh doanh, có đôi lúc người này phải nhờ tới sự thành thạo của người kia và ngược lại Như vậy quan hệ đại diện hình thành Quan hệ đại diện là một

dạng quan hệ phức hợp được tạo bởi quan hệ giữa người ủy quyền (principal), người đại diện (agent) và người thứ ba (third party) [33, tr.57]

Luật La Mã quy định việc giao kết hợp đồng phải do chính các bên ký kết, không chấp nhận vấn đề giao kết hợp đồng thông qua người đại diện do tính cách trọng hình thức đối với hợp đồng, vì vậy gây khó khăn lớn cho các giao dịch [19, tr.26] Tuy nhiên Luật La Mã cũng đã có những quy định thừa nhận quan hệ đại diện ủy quyền xuất hiện trong quan hệ thương mại, phản ánh mối quan hệ giữa một người được gọi là người ủy quyền giao cho người khác gọi là người được ủy quyền thực hiện một công việc vì lợi ích của người ủy quyền

Một số nghĩa vụ như người được ủy quyền có trách nhiệm thực hiện công việc được giao và phải chịu trách nhiệm trong trường hợp có lỗi mà gây tổn thất cho người ủy quyền; phải thực hiện công việc đến cùng, nếu thấy khó khăn thì phải báo ngay cho người ủy quyền để thay thế người khác; việc thực hiện phải đúng với nội dung của quyển quyền (đúng theo câu chữ và nghĩa); khi kết thúc việc ủy quyền, người được ủy quyền phải báo cáo và chuyển giao các hệ quả pháp lý của công việc do mình thực hiện cho người được ủy quyền [34, tr.13]

Vào thế kỷ XVIII, các luật gia theo trường phái luật tự nhiên đã phát triển quan hệ đại diện ở Châu Âu lục địa, trong bối cảnh thương mại phát triển với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàu cho vị thuyền trưởng điều khiển và quản lý, hay hoạt động kinh doanh thông qua sự điều hành của một người khác Theo Konrad Zweigert và Hein Koetz, “phương thức đại diện là một sự cần thiết không thể bị vô hiệu trong bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất và phân phối hàng hóa và dịch vụ” [97, tr.431] Việc không làm vô hiệu hóa các hợp đồng được giao kết thông qua người đại diện là rất quan trọng, bởi về phương diện vĩ mô nó thúc đẩy phân công lao động xã hội

và tăng cường giao lưu dân sự; còn về phương diện vi mô nó giúp cho các chủ thể thuận tiện hơn trong các giao kết hợp đồng

Ngày nay, các luật gia Hoa Kỳ cho rằng: “Luật đại diện bao gồm tất cả các quy tắc được xã hội thừa nhận và thi hành, bởi thế mà một người hành động cho người khác, và nếu không có luật đại diện, thì mọi người phải tự hành động cho mình và không thể sử dụng đại diện, người bán hàng hoặc người đưa tin, còn các công ty không thể thực hiện được các chức năng của mình và phải chấm dứt hoạt động” [101, tr.247]

Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan năm 1995 đưa ra khái niệm về đại diện: “Đại diện là một hợp đồng mà bởi nó một người, được gọi là người đại diện, có quyền hành động cho người khác, được gọi là người được đại diện, và đồng ý hành động như vậy” [19, tr.29] Ở đây, Thái Lan đã xác định bản chất

hợp đồng của quan hệ đại diện mà không đề cập tới phạm vi đại diện

Như vậy có thể thấy quan niệm về đại diện đã xuất hiện trong cuộc sống như một nhu cầu được xã hội chấp nhận và được pháp luật ghi nhận Trong quan

hệ dân sự, thương mại nếu không có quan hệ đại diện thì tất cả quyền và nghĩa

vụ của cá nhân phải do chính người đó thực hiện, nếu người đó chưa đủ tuổi hoặc không có năng lực thì sẽ không thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ cho mình Mặt khác nếu không có quan hệ đại diện thì không thể hình thành nên các công ty, các tổ chức, bởi quyền và nghĩa vụ của các công ty hay tổ chức đó được thực hiện thông qua hành vi cụ thể của người đại diện

Đối với đại diện của CTCP, pháp luật về CTCP của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đều rất quan tâm đến vấn đề đại diện Bởi lẽ, CTCP là một

pháp nhân - một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân nó

không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua những con người cụ thể - những người quản lý Do đó công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình [27, tr.11-18] Như vậy, lý thuyết pháp nhân cổ điển đã cho thấy CTCP với tư cách là một pháp nhân (chủ thể pháp luật hư cấu), với các quyền và nghĩa vụ được hình thành do ý chí của nhà lập pháp mà có [45, tr.6] Xét về lý thuyết hành vi của chủ thể thì CTCP không thể tự mình thực hiện được quyền và nghĩa vụ của chính CTCP, do đó năng lực hành vi của CTCP phải được thể hiện ra bên ngoài bằng (thông qua) hành vi của cá nhân (người đại diện của CTCP) Còn xét về lý thuyết đại diện, sự phân tách giữa quyền sở hữu (của cổ đông) và quản lý, kiểm soát công ty làm tiền đề cho sự xuất hiện lý thuyết về người chủ và người đại diện Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà theo đó, các cổ đông (những người chủ sở hữu - principals) bổ nhiệm, chỉ định người khác quản lý công ty (người thụ ủy - agents) để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền ra quyết định định đoạt tài sản của công ty [27]

Triết lý về đại diện của CTCP là người đại diện nhân danh CTCP để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty Vấn đề này cần làm rõ, bởi lẽ người đại diện theo pháp luật của CTCP nhận ủy quyền từ chủ sở hữu công ty (đại diện nguyên cấp), nhưng không có nghĩa là nhân danh chủ sở hữu công ty để thực hiện quyền và nghĩa vụ đại diện Mỗi thành viên chủ sở hữu công ty có thể có những quan điểm khác nhau, thậm chí khác với quan điểm của công ty, do đó ý chí của một hoặc một số thành viên là chủ sở hữu công ty chỉ được coi là ý chí của công ty nếu thỏa mãn các điều kiện do pháp luật hoặc Điều lệ công ty quy định thông qua tỷ lệ biểu quyết thông qua nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông

Do đó, chỉ khi ý chí của chủ sở hữu công ty trở thành ý chí của công ty (có nghị quyết được thông qua hợp pháp) thì người đại diện theo pháp luật của công ty sẽ

có nghĩa vụ phải thực hiện Mặt khác, cũng chỉ khi có một nghị quyết hợp pháp được thông qua thì chủ sở hữu công ty mới có thể quyết định thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty Điều này khẳng định rằng thành viên đại diện một tỷ lệ nhất định số vốn điều lệ của công ty thì ý chí mới được coi là ý chí của công ty

Trong thực tiễn và trong khoa học, thuật ngữ đại diện thường được nghiên

cứu, tìm hiểu dưới nhiều góc độ khác nhau, trong đó đáng chú ý nhất là góc độ kinh tế học và luật học Cụ thể:

- Dưới góc độ kinh tế học, Các nhà kinh tế học xây dựng lý thuyết đại diện (agency theory) với trọng tâm là giải quyết xung đột giữa người đại diện và chủ

sở hữu công ty, trong đó tập trung chính vào CTCP Các nhà kinh tế học nghiên cứu việc phân chia rủi ro giữa chủ sở hữu (cổ đông) với tư cách là bên ủy quyền

và người đại diện cho họ, vì mục tiêu và sự phân công lao động khác nhau; giữa

họ tồn tại thông tin không hoàn hảo (không có toàn bộ thông tin xác đáng) và thông tin không đối xứng (thường thì người đại diện biết nhiều thông tin hơn người ủy quyền về công việc mình phải làm), chính vì vậy dẫn tới những hành vi

cơ hội của người đại diện Có hành vi cơ hội diễn ra trước khi ký hợp đồng (lý

thuyết đại diện gọi là sự lựa chọn nghịch), có những hành vi cơ hội diễn ra sau khi ký hợp đồng do người đại diện không tuân thủ những điều khoản của hợp đồng (lý thuyết đại diện gọi là rủi ro đạo đức) [47, tr.52] Chính sự tồn tại thông tin không hoàn hảo và thông tin không đối xứng giữa chủ sở hữu công ty và người đại diện dẫn tới chi phí người đại diện Người khởi xướng lý thuyết đại

diện, Jensen và Mecklin nhận định: “Lý thuyết đại diện liên quan đến một hợp

đồng theo đó một hoặc vài người (cổ đông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ, trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện Nếu cả hai bên trong mối quan hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ” [99, tr.26] Dưới góc độ kinh tế học, lý thuyết

người đại diện tập trung nghiên cứu việc xây dựng hợp đồng giữa chủ sở hữu công ty (người ủy quyền) và người đại diện, các giải pháp để giảm chi phí người đại diện Lý thuyết người đại diện chia thành hai nhánh, nghiên cứu thực chứng (Positivist Agency Theory) và nghiên cứu chuẩn tắc (Principal Agent Research)

Cả hai nhánh đều có mục tiêu nghiên cứu như nhau, dựa trên những giả thiết như nhau về con người, tổ chức và thông tin Nghiên cứu thực chứng đưa ra kết luận dựa trên điều tra, khảo sát đánh giá một số lượng lớn các doanh nghiệp, còn nghiên cứu chuẩn tắc đưa ra kết luận dựa trên việc mô hình hóa và phân tích toán học chặt chẽ Các nghiên cứu nhằm tập trung trả lời các câu hỏi: làm thế nào để xây dựng hệ thống động viên và theo dõi khiến người đại diện có thể ứng xử với mục tiêu tối đa hóa lợi ích của người ủy quyền? làm thế nào để giảm chi phí người đại diện trong điều kiện thông tin không hoàn hảo bằng những cơ chế thị trường? Các kết quả nghiên cứu thực chứng và nghiên cứu chuẩn tắc của lý thuyết đại diện bổ sung cho nhau và đi đến một số kết luận quan trọng:

+ Không thể có một hợp đồng hoàn hảo giữa người ủy quyền (chủ sở hữu công ty) và người đại diện, vì vậy vấn đề đại diện luôn tạo ra một chi phí gọi là chi phí người đại diện

+ Có hai loại hợp đồng đại diện là dựa trên kết quả và dựa trên hành vi Người đại diện hành xử vì lợi ích của người ủy quyền nhiều hơn khi hợp đồng giữa họ dựa trên kết quả Nói cách khác, hợp đồng dựa trên kết quả sẽ hiệu quả trong việc kiềm chế hành vi cơ hội của người đại diện Tuy nhiên khi người ủy quyền không chắc chắn về kết quả đại diện thì hợp đồng dựa trên kết quả lại không phù hợp

+ Người đại diện hành xử vì lợi ích của người ủy quyền nhiều hơn khi người ủy quyền có hệ thống thông tin kiểm tra hoạt động của người đại diện + Chi phí đại diện càng lớn khi người đại diện không sở hữu hoặc sở hữu ít

cổ phiếu của công ty Nói cách khác, sở hữu của người đại diện trong công ty tăng lên thì hành vi cơ hội của người đại diện sẽ giảm đi

+ Sự né tránh rủi ro của người đại diện tăng lên giữa hợp đồng dựa trên hành vi và giảm đi với hợp đồng dự trên kết quả [45, tr.55]

- Dưới góc độ luật học, đại diện và quan hệ đại diện được tiếp cận theo

hướng xác lập và thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên trong quan hệ đại diện, các hệ quả pháp lý của các hành vi do các chủ thể gồm người đại diện (agent), người được đại diện (principal), và bên thứ ba (third party) Đại diện là một quan hệ ủy nhiệm (fiduciary relationship) được thiết lập giữa người đại diện

và người được đại diện, theo đó người đại diện nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện để xác lạp hoặc thực hiện các giao dịch với người thứ ba Khi người đại diện thực hiện trong phạm vi đại diện, các quyền và nghĩa vụ phát sinh

từ giao dịch với người thứ ba sẽ thuộc về người được đại diện [34, tr.17] Nhìn chung, dù có những điểm khác biệt trong nội dung và cách tiếp cận, nhưng pháp luật các nước đều quan tâm điều chỉnh quan hệ đại diện với các nhóm nội dung chính sau đây:

- Khái niệm đại diện, người đại diện, người được đại diện;

- Các loại đại diện, các loại người đại diện;

- Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện;