Hướng dẫn hợp đồng cảng đường thủy

1.2 Các Đặc Điểm Chính Của Hợp Đồng O&M cho mọi lĩnh vực Mẫu hợp đồng BOO được định nghĩa theo Nghị định 15 như sau: “… là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

Hướng dẫn Hợp đồng - Chương 6 Tháng 6 - 2016

Dự án: Xây dựng năng lực và hỗ trợ chính sách cho Ban PPP – Bộ Giao thông vận tải

Hợp đồng số: MOT – CS – 9/HDKT – PMU1

Tư vấn: Liên danh tư vấn Công ty TNHH Ernst & Young Solutions LLP và Công ty cổ phần Tư vấn quốc tế Giao thông vận tải cùng tư vấn phụ Công ty cổ phần Công nghệ thông tin địa lý eK

MỤC LỤC

Chương 6 CÁC ĐẶC ĐIỂM CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOO VÀ ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG 5

I Giải thích các điều khoản chính của hợp đồng BOO cho từng lĩnh vực (đường cao tốc, đường sắt, đường thủy, cảng hàng không) 5

1.1 Giới Thiệu Hợp Đồng Xây Dựng – Sở Hữu – Kinh Doanh 5

1.2 Các Đặc Điểm Chính Của Hợp Đồng O&M (cho mọi lĩnh vực) 6

1.3 Các vấn đề trong việc cấu trúc hoạt động nhượng quyền dự án VTĐTNĐ 11

1.3.1 Hoạt động nhượng quyền dự án VTĐTNĐ ở các nước khác 11

1.3.2 Vai trò của các hệ thống VTĐTNĐ trong việc chuyên chở nguyên vật liệu cồng kềnh 11

1.3.3 Các vấn đề cần xem xét khi cấu trúc dự án VTĐTNĐ 12

1.4 Dự án PPP giả định trong lĩnh vực Vận tải đường thuỷ nội địa 13

1.5 Giải thích các điều khoản hợp đồng chính trong hợp đồng BOO 14

1.5.1 Giới thiệu 14

1.5.2 Trao quyền thực hiện dự án và giao Đất 15

1.5.3 Xây Dựng và Vận Hành 16

1.5.4 Bảo hiểm 17

1.5.5 Quyền bán của Doanh Nghiệp Dự Án 18

1.5.6 Thay Đổi Về Luật và các Sự Kiện Bất Khả Kháng 18

1.5.7 Sự Kiện Vi Phạm Hợp Đồng và Chấm Dứt Hợp Đồng 19

1.6 Bảng phân bổ rủi ro cho hợp đồng BOO đối với cảng nội địa 22

1.7 Hợp đồng BOO trong các lĩnh vực vận tải 33

Chương 6 CÁC ĐẶC ĐIỂM CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOO VÀ ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG

I Giải thích các điều khoản chính của hợp đồng BOO cho từng lĩnh

vực (đường cao tốc, đường sắt, đường thủy, cảng hàng không) 1.1 Giới Thiệu Hợp Đồng Xây Dựng – Sở Hữu – Kinh Doanh

Phần này của bản hướng dẫn tập trung vào các hợp đồng Xây Dựng – Sở Hữu – Kinh doanh (BOO) đặt trong bối cảnh lĩnh vực vận tải đường thủy nội địa (VTĐTNĐ)

Lưu ý về mức độ sử dụng hạn chế các hợp đồng BOO: Cần lưu ý rằng BOO không phải

là phương thức Hợp Tác Công – Tư (PPP) được kiểm nghiệm nhiều trong lĩnh vực VTĐTNĐ này và thực tế không tồn tại trong phần lớn các dự án trong các lĩnh vực vận tải khác nếu so với phương thức BOT, BLT hay O&M CQNNCTQ nên nhận thức rằng BOO

là hình thức Hợp Tác Công – Tư gần nhất với hình thức tư nhân hóa hoàn toàn Kết quả

là nhiều cơ quan nhà nước có lý do để ngại ngần khi chuyển giao tài sản công cho khu vực tư nhân theo hình thức BOO, vì việc chuyển giao tài sản đó cũng đồng nghĩa là trao quyền sở hữu tài sản công cho khu vực tư nhân, vốn rất tương đồng với việc tư nhân hóa hoàn toàn Vậy nên hợp đồng BOO nên dùng hạn chế và chỉ trong những trường hợp đảm bảo việc chuyển giao vô hạn các tài sản công sang cho khu vực tư nhân Miễn trừ trách nhiệm: Một nghiên cứu rà soát các thông lệ tốt nhất trên toàn thế giới trong phần này cho thấy không có quốc gia nào trong số các quốc gia sử dụng PPP thường xuyên (như Anh, Australia, Ấn Độ hay Philippines) và không có đối tác phát triển nào từng ban hành một hợp đồng BOO mẫu Vì vậy, hướng dẫn này cùng mẫu hợp đồng BOO đính kèm sau đây được soạn thảo riêng cho Bộ Giao thông vận tải (Bộ GTVT) sử dụng trong một dự án VTĐTNĐ giả định theo chỉ đạo của Bộ GTVT Bộ GTVT và CQNNCTQ cần lưu ý rằng bản hướng dẫn này cùng mẫu hợp đồng BOO chỉ được trình bày nhằm mục đích tham khảo nhằm trợ giúp chính phủ hiểu rõ hơn mô hình BOO Mẫu hợp đồng chưa được kiểm chứng trong một dự án VTĐTNĐ thực tế và các tác giả tin rằng mô hình này chưa phù hợp cho hầu hết các dự án PPP tại Việt Nam vào thời điểm này

Như đã lưu ý ở trên, BOO là hình thức PPP gần gũi nhất với hình thức tư nhân hóa Vai trò của nó trong các dạng thức của PPP có thể được minh hoạ như sau:

Do BOO gần với hình thức tư nhân hóa hoàn toàn, một số quốc gia đã áp các quy định đặc biệt nhằm hạn chế khả năng các cơ quan thực hiện dự án trao quyền thực hiện dự án BOO Chẳng hạn, tại Philippines, việc thực hiện dự án BOO trước tiên phải do Ủy Ban Hợp Tác Đầu Tư (ICC) trực thuộc

Cơ Quan Phát Triển Và Kinh Tế Quốc Dân (NEDA) khuyến nghị và sau đó phải được Tổng Thống ra quyết định chấp thuận cuối cùng.1 Phương thức này đảm bảo các dự án hạ tầng công không được giao cho phía tư nhân một cách dễ dãi

1.2 Các Đặc Điểm Chính Của Hợp Đồng O&M (cho mọi lĩnh vực) Mẫu hợp đồng BOO được định nghĩa theo Nghị định 15 như sau:

“… là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.”2

Đặc điểm chính của Hợp Đồng BOO giúp phân biệt hình thức này với hình thức BOT và các dạng hợp đồng khác được mô tả trong bản hướng dẫn này bao gồm:

• Quyền tài sản và quyền sở hữu: Phương thức BOO trao cho khu vực tư nhân quyền phát triển

và sở hữu một dự án hạ tầng trong thời hạn không xác định Tại nhiều quốc gia, sở hữu trong thời hạn không xác định đồng nghĩa với sở hữu dự án mãi mãi

• Hợp đồng BOO: Nhiều dự án BOO không được cấu trúc dựa trên văn bản được gọi là “Hợp

Đồng BOO” Thay vào đó, chính phủ chỉ đơn giản trao cho khu vực tư nhân quyền thực hiện dự

án để triển khai và sở hữu dự án, và khu vực tư nhân được tự do làm bất kì điều gì họ muốn đối với dự án Mối quan hệ pháp lý này không cần phải được quy định trong một hợp đồng BOO phức tạp Trong bối cảnh Việt Nam, một dự án BOO điển hình có thể là phát triển một nhà máy thủy điện tư nhân Trong những dự án này, chủ nhà máy nhận được công văn hay biên bản ghi nhớ từ

1

Quy Định Hướng Dẫn Thực Hiện Được Sửa Đổi Của Đạo Luật Số 6957, “Đạo Luật Cấp Phép Việc Cấp Vốn, Xây Dựng, Vận Hành và Bảo Trì Các Dự Án Hạ Tầng Do Khu Vực Tư Nhân Thực Hiện Và Về Một Số Mục Đích Khác”, như được sửa đổi bởi Đạo Luật Số 7718, Phần 1.3(f)(iv)

2

Nghị định 15, Điều 3(6)

các cơ quan liên quan để phát triển dự án Dự án này không được bảo đảm bằng một hợp đồng BOO

• Xây dựng: Vì doanh nghiệp dự án BOO trên thực tế sở hữu các công trình cho các mục đích

riêng nên hợp đồng BOO thường không quy định chi tiết về việc xây dựng Việc xây dựng phải nằm dưới sự kiểm soát và quyền định đoạt của doanh nghiệp dự án Trong trường hợp công trình

dự án cung cấp một dịch vụ công, hợp đồng BOO có thể quy định cụ thể các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ nhưng không nhất thiết làm rõ các tiêu chuẩn xây dựng Hợp đồng BOO hướng đến kết quả đầu ra chứ không phải đầu vào

• Thời hạn: Do thời hạn sở hữu không xác định, hợp đồng BOO không quy định việc tự động

chuyển giao lại cho chính phủ Tuy nhiên, hợp đồng BOO có thể quy định các điều khoản yêu cầu phải bán dự án cho chính phủ trong trường hợp doanh nghiệp dự án có vi phạm hay các trường hợp dẫn tới việc bán lại khác

• Cấu trúc doanh thu: Khu vực tư nhân tạo ra doanh thu từ các hoạt động kinh doanh các công

trình

• Phân bổ rủi ro: Hợp đồng BOO chuyển giao gần như toàn bộ rủi ro cho khu vực tư nhân

• Nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án: Vai trò điển hình của khu vực tư nhân bao gồm:

• Cấp vốn, xây dựng và sở hữu công trình;

• Vận hành và bảo trì công trình vĩnh viễn;

• Thu phí và lệ phí từ người sử dụng công trình để thu hồi vốn cho dự án

• Nghĩa vụ của CQNNCTQ: Vai trò điển hình của CQNNCTQ bao gồm:

• Cấp phép và hỗ trợ trong việc đảm bảo chấp thuận việc thực hiện dự án BOO;

• Có thể lựa chọn mua dịch vụ của doanh nghiệp dự án BOO

Những xem xét chính: Khi triển khai một hợp đồng BOO, CQNNCTQ có thể tiến hành xem xét các

tiêu chí chính sau đây dựa trên điều kiện thực tế của dự án và lý do trao quyền thực hiện dự án dưới dạng BOO:

• Sơ tuyển doanh nghiệp dự án: Nếu việc thực hiện dự án BOO nhằm mục đích cung cấp dịch vụ

công, CQNNCTQ nên thiết lập các tiêu chí sơ tuyển được thiết kế nhằm đảm bảo doanh nghiệp

dự án có thể thực hiện dự án CQNNCTQ nên tìm kiếm những doanh nghiệp dự án đã có hồ sơ năng lực được kiểm định từ trước và năng lực tài chính để thiết kế, xây dựng, cấp vốn và vận hành dự án đạt được các chỉ tiêu yêu cầu đầu ra dự kiến

• Tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ: Nếu dự án có mục đích cung cấp dịch vụ cho cộng đồng, hợp

đồng BOO phải quy định cụ thể các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ cho các dịch vụ này và chế tài

xử lí khi không đạt được tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ đó Tiêu chuẩn thực hiện do bên tư vấn kĩ thuật của CQNNCTQ đề xuất và phải được soạn thảo trong hợp đồng BOO một cách rõ ràng, khách quan và định lượng được với các thủ tục và cơ chế đánh giá doanh nghiệp tuân thủ hay không tuân thủ tiêu chuẩn Nếu dự án chỉ đơn thuần mang tính thương mại và không cung cấp dịch vụ công, hợp đồng BOO sẽ không đặt ra các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ

• Thanh toán: Nếu doanh nghiệp dự án BOO bán dịch vụ lại cho chính phủ, hợp đồng BOO phải quy định rõ các điều khoản của giao dịch này, cũng như phương pháp điều chỉnh phí định kỳ dựa theo lạm phát

• Toàn quyền và độc quyền: Về bản chất việc nhượng quyền là việc cơ quan nhà nước trao cho

doanh nghiệp dự án toàn quyền hay độc quyền thực hiện dự án Trong hợp đồng BOO, doanh nghiệp dự án phải có cam kết từ phía CQNNCTQ không được xây dựng hay cho phép xây dựng bất cứ công trình cạnh tranh nào trong phạm vi dịch vụ của dự án, ít nhất trong một thời gian xác định đủ dài để doanh nghiệp dự án thu hồi vốn đầu tư

Mẫu hợp đồng BOO có thể so sánh với hợp đồng O&M, hợp đồng BOT và việc tư nhân hóa hoàn toàn như sau:

Bảng so sánh: Đặc điểm của hình thức BOT so với BOO và tư nhân hóa hoàn toàn

Xây Dựng – Vận Hành

– Chuyển Giao (BOT)

► Doanh nghiệp tư nhân cấp vốn cho công trình

► Doanh nghiệp tư nhân xây dựng và vận hành công trình trên cơ sở quyền thực hiện

dự án

► Cuối thời gian thực hiện nghĩa vụ O&M, công trình được chuyển giao lại cho chính phủ

► Doanh nghiệp tư nhân gánh chịu rủi

ro vốn chủ sở hữu

và các rủi ro thương mại khác

► Doanh nghiệp tư nhân tiếp nhận rủi

ro liên quan đến xây dựng

► Cung cấp một lượng lớn vốn xây dựng và vốn lưu động cho công tác O&M

► Chính Phủ sở hữu

► Thích hợp cho các

dự án yêu cầu khối lượng đầu tư và vận hành đáng kể

► Thích hợp cho công trình đường

► Doanh nghiệp tư nhân xây dựng và vận hành công trình trên cơ sở quyền thực hiện

dự án

► Không chuyển giao công trình cho chính phủ

► Một công ty tư nhân khác được thuê thực hiện

► Doanh nghiệp tư nhân gánh chịu rủi

ro vốn chủ sở hữu

và các rủi ro thương mại khác

► Doanh nghiệp tư nhân gánh chịu rủi

ro xây dựng

► Cung cấp một lượng lớn vốn xây dựng và vốn lưu động cho công tác O&M

► Doanh nghiệp tư nhân sở hữu cho tới khi chuyển giao lại

► Thích hợp cho các

dự án yêu cầu khối lượng đầu tư và nội dung vận hành đáng kể

► Rủi ro về thị trường

có thể thấp hơn nếu đã có nguồn cầu từ trước

► Giai đoạn trước tư nhân hóa và có thể thích hợp cho các công trình đường

có thu phí

Bảng so sánh: Đặc điểm của hình thức BOT so với BOO và tư nhân hóa hoàn toàn

nghĩa vụ O&M nhằm khôi phục công trình hiện tại chứ không xây dựng công trình mới

Tư Nhân Hóa ► Phát hành lần đầu

ra công chúng (IPO) toàn bộ hay một phần cổ phiếu của doanh nghiệp nhà nước

(DNNN)

► Thoái vốn từng phần nghĩa là nhà nước vẫn nắm giữ một phần cổ phiếu của DNNN

► Thoái vốn toàn bộ nghĩa là DNNN đã hoàn toàn tư nhân hóa, tức là 100%

cổ phiếu do khu vực tư nhân nắm giữ

► Doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm với toàn bộ các lĩnh vực cũng như rủi ro

► Doanh nghiệp tư nhân cấp vốn cho các hạng mục phát triển sau này của công ty

► Doanh nghiệp tư nhân sở hữu ► Cần thiết thành lập một cơ quan quản

lý đủ mạnh nhằm ngăn chặn việc lạm dụng độc quyền

► Phù hợp nếu chính phủ muốn áp dụng tính hiệu quả của khu vực nhân vào DNNN

► Là phương thức có thể gây tranh luận xét về mặt chính trị

1.3 Các vấn đề trong việc cấu trúc hoạt động nhượng quyền dự án

VTĐTNĐ

1.3.1 Hoạt động nhượng quyền dự án VTĐTNĐ ở các nước khác

Tại các quốc gia được xem xét khi soạn bản hướng dẫn này (các nước châu Âu, Ấn Độ, Anh và Mỹ), lĩnh vực VTĐTNĐ do cơ quan chức năng quản lý Các cấu phần của hệ thống VTĐTNĐ, như âu tàu, cảng và bảo trì đường thủy có thể kí hợp đồng với khu vực tư nhân Cả Ấn Độ và Mỹ đều đang xem xét các mô hình PPP, nhưng PPP trong lĩnh vực này vẫn còn chưa phát triển Năm 2012, Ấn Độ đã thành lập một ủy ban nghiên cứu và chuẩn bị cho khung pháp lý PPP cho VTĐTNĐ Tuy nhiên đến nay, Ấn Độ chưa hoàn thành việc xây dựng khái niệm mô hình PPP cho VTĐTNĐ Một hợp đồng nhượng quyền mẫu vẫn đang được triển khai sử dụng phương thức BOT Các dự án VTĐTNĐ ở Ấn

Thiết kế hình ảnh: Frontier Law & Advisory

Một sà lan có thể chuyên chở hơn 1300 tấn nguyên vật liệu cồng kềnh và hàng hóa Để chở được cùng số vật liệu đó bằng đường sắt hay cao tốc cần có:

• 15 toa tàu, hay

http://planningcommission.gov.in/sectors/ppp_report/1.Model%20Concession%20Agreement%20Overview/05-MCA-for-1.3.3 Các vấn đề cần xem xét khi cấu trúc dự án VTĐTNĐ

Khi nhìn vào hệ thống VTĐTNĐ tại Mỹ, CQNNCTQ cần xác định và xem xét các vấn đề sau khi cố gắng cấu trúc một dự án PPP về VTĐTNĐ

• Các công ty vận tải yêu cầu giao thông thông suốt trong hệ thống, đặc biệt tại các âu tàu Thiệt hại về thời gian do đình trệ ở âu tàu (bao gồm cả các âu tàu không sử dụng được do đang sửa chữa) là một chi phí cho các công ty vận tải và là một yếu tố quan trọng cần xem xét khi quyết định việc đầu tư trong tương lai vào việc duy trì dịch vụ chở hàng đáng tin cậy Ở Mỹ, khoảng 20% thời gian vận chuyển đường thủy phát sinh do trì hoãn ở các âu tàu do dừng hoạt động

để sửa chữa Vì vậy, một dự án PPP phải đo lường mức độ sẵn có của hạ tầng đường thủy và các âu tàu như một phần trong các chỉ tiêu hiệu suất

• Hạ tầng âu tàu và đê điều là các thành phần chủ đạo trong việc tạo điều kiện chuyên chở hàng hóa ngược dòng và xuôi dòng Đây là những cấu phần đắt đỏ nhất khi cung cấp dịch vụ đường thủy

• Các vấn đề về doanh thu

• Các ngành công nghiệp sử dụng dịch vụ vận tải sà lan hưởng lợi từ chi phí vận chuyển sản phẩm thấp Thường thì các hàng hoá vận chuyển bằng sà lan có giá trị thấp nếu so với tải trọng của chúng như than đá, dầu khí và chế phẩm xăng dầu, thực phẩm và sản phẩm nông nghiệp, hóa chất và các sản phẩm liên quan hay nguyên liệu thô Trong một số trường hợp, hàng gia công và thiết bị máy móc cũng có thể chở theo đường thủy

• Một số quốc gia trả chi phí bảo trì hệ thống VTĐTNĐ thông qua thuế nhiên liệu chạy sà lan đối với người sử dụng Tuy nhiên, các chính phủ vẫn chịu các chi phí còn lại bằng nguồn thu thuế nói chung của mình Phí sử dụng hệ thống vận tải đường thủy nội địa có thể thu dưới dạng một loại thuế riêng hay phí sử dụng riêng, chẳng hạn một loại thuế riêng áp dụng cho nhiên liệu chạy sà lan nhằm gây vốn cho công tác vận hành và bảo trì

• Thu phí các bên thụ hưởng từ dịch vụ đường thủy để hoàn lại chi phí liên quan đến việc sử dụng hệ thống này cũng mang tính khả thi Các khoản phí có thể được tính toán dựa trên các tuyến đường thủy hay được sử dụng nhất cùng cơ sở hạ tầng (ví dụ như âu tàu) do các bên thương mại sử dụng

• Có thể tính toán nhu cầu sử dụng dựa trên:

• Số tấn hàng được vận chuyển,

• Số lượng tàu bè yêu cầu đi qua âu tàu, và

• Số lượt vận tải qua âu tàu (mức độ sử dụng hạ tầng đường thủy)

• Các khoản phí nhắm tới người sử dụng là các khoản phí trực thu được thanh toán bởi những đối tượng sử dụng xác định để được có cơ hội thông quan qua âu tàu hoặc sử dụng một phần hệ thống đường thủy Không trả phí này dẫn đến việc người sử dụng bị tước quyền sử dụng dịch vụ (chẳng hạn từ chối thông quan qua âu tàu hay không cho sử dụng một bộ phận đặc biệt nào đó)

• Các khoản phí nhắm tới người sử dụng có thể có nhiều dạng như:

• Phí cấp phép hàng năm: phí áp dụng cho tàu kéo và sà lan trên từng phần hạ tầng hay cả hệ

thống;

• Phí tắc nghẽn: khoản phí (hay phí tăng thêm) đối với việc thông quan qua âu tàu trong thời kì

cao điểm về lưu lượng tàu;

• Phí theo từng phần hạ tầng: khoản phí áp đặt cho các tàu thương mại sử dụng một phần

của hệ thống VTĐTNĐ; và

• Phí thông quan: (phí di chuyển qua một âu tàu cụ thể)

Tùy theo mục tiêu của khoản phí, có thể kết hợp loại phí nhắm tới người sử dụng với thuế nhiên liệu

1.4 Dự án PPP giả định trong lĩnh vực Vận tải đường thuỷ nội địa Như đã lưu ý trong chương này, các dự PPP theo dạng BOO tương đối hiếm, và dự án lĩnh vực VTĐTNĐ không phải là những ví dụ chuẩn mực về dự án PPP, đặc biệt là khi cấu trúc dưới dạng BOO Vì thế, thể theo yêu cầu của Bộ GTVT về việc thiết kế mẫu Hợp Đồng BOO cho một dự án VTĐTNĐ, các tác giả đã phát triển một dự án cảng nội địa giả định như sau:

Mô tả dự án: Đây là dự án cảng nội địa kết nối giao thông bằng sà lan (từ một cảng biển) với hệ

thống ga đường sắt và đường cao tốc Cảng nội địa sẽ do doanh nghiệp dự án xây dựng và sở hữu

để đảm nhiệm việc chuyên chở nguyên vật liệu cồng kềnh tới các toa tàu và xe tải Cảng nội địađược đặt ở hợp lưu sông, đường ray và tuyến cao tốc Dưới đây là mô hình dự án:

Vai trò của CQNNCTQ: CQNNCTQ sẽ trao quyền thực hiện, bố trí mặt bằng xây dựng cảng nội địa

theo thời hạn thuê lâu dài (có cam kết tân trang) và hỗ trợ việc cấp phép và cấp giấy phép Nếu đây

là dự án thực tế, CQNNCTQ cũng sẽ phải xem xét việc xây dựng đường ray và đường cao tốc nối với cảng nội địa, có thể bằng cách thực hiện các dự án BOT khác Mặt bằng cảng nội địa bao gồm chỗ thả neo, khu vực bốc dỡ hàng, khu vực trữ hàng, máy móc bốc dỡ và xếp dỡ hàng, không gian nhà kho, các loại nhà khác, trạm tiếp nhiên liệu (có bồn chứa nhiên liệu) và khu bốc dỡ hàng lên toa tàu và xe tải

Vai trò của doanh nghiệp dự án: Doanh nghiệp dự án đồng ý thiết kế, xây dựng, cấp vốn và vận

hành cảng nội địa theo công suất đã nêu bao gồm số lượng tàu thả neo, tốc độ bốc dỡ và xếp hàng,

và số lượng toa tàu và xe tải có thể chở hàng trong thời hạn đã nêu Doanh nghiệp dự án có quyền xây dựng theo thiết kế đã phê duyệt (được đề xuất khi tham gia đấu thầu) sử dụng nhà thầu riêng của mình Doanh nghiệp dự án có thể chuyển giao công trình cho một người mua trong tương lai sau một khoảng thời gian đã định (chẳng hạn 3 năm kể từ khi bắt đầu vận hành)

Cấu trúc phí: Doanh nghiệp dự án được cấp quyền thu phí theo mức thị trường đối với việc thả neo

tàu (bao gồm), tiếp nhiên liệu cho tàu và xe tải, bốc dỡ và xếp lại nguyên vật liệu, tạm trữ nguyên vật liệu, và cung cấp tiện ích (ví dụ như thức ăn và chỗ nghỉ) cho khách sử dụng cảng nội địa

Chấm dứt thực hiện: CQNNCTQ vẫn có quyền rút lại quyền thực hiện dự án trong các trường hợp

sau đây sau khi các bên cho vay đã thực thi quyền với tài sản bảo đảm của mình:

Doanh nghiệp dự án không hoàn thành được

việc xây dựng cảng nội địa tại thời điểm đã quy

định và việc chậm trễ này không biện minh

được (ví dụ như lý do bất khả kháng) hay bào

chữa được

Doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ trong

quá trình xây dựng Các bên cho vay và cấp tín dụng cho dự án sẽ có quyền bảo đảm đối với cảng nội địa và

quyền tiếp nhận dự án và chọn một doanh nghiệp vận hành khác để thay thế

Doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ sau

khi xây dựng xong

Các bên cho vay và cấp tín dụng cho dự án sẽ

có quyền bảo đảm đối với cảng nội địa và quyền tiếp nhận dự án và chọn một doanh nghiệp vận hành khác để thay thế hoặc bán công trình này Cần tham vấn bên tư vấn giao dịch về các biện pháp sửa chữa phù hợp tùy thuộc bản chất dự án

Cảng nội địa không sẵn sàng cung cấp dịch vụ

hay không có công suất như đã quy định trong

hợp đồng

CQNNCTQ có thể mời Kĩ Sư Độc Lập xác nhận mức sẵn sàng cung cấp dịch vụ và công suất của cảng nội địa Nếu cảng nội địa được kết luận là có mức sẵn sàng cung cấp dịch vụ hay công suất dưới mức yêu cầu, CQNNCTQ có thể phạt doanh nghiệp vận hành như đã nêu rõ trong hợp đồng Nếu công suất nằm dưới mức giới hạn tối thiểu đã quy định, CQNNCTQ có thể thu hồi cảng nội địa bằng cách trả hết dư nợ

và mua lại theo giá thị trường các công trình còn lại như xác nhận của bên kiểm toán độc lập

1.5 Giải thích các điều khoản hợp đồng chính trong hợp đồng BOO 1.5.1 Giới thiệu

Phần này sẽ đề cập tới một số yếu tố chính trong hợp đồng BOO cho cảng nội địa Các điều khoản

cụ thể của các hợp đồng BOO cho cảng nội địa có nguồn gốc từ đặc điểm riêng phổ quát của mô hình BOO – doanh nghiệp dự án có quyền sở hữu riêng đối với Dự Án

1.5.2 Trao quyền thực hiện dự án và giao Đất

Định nghĩa cần thiết về Quyền Thực Hiện Dự Án trong một Dự Án cảng nội địa như sau:

“Quyền Thực Hiện Dự Án” là toàn bộ quyền được trao cho và các nghĩa vụ được đặt ra đối

với Doanh Nghiệp Dự Án theo Hợp Đồng Dự Án này vì mục đích của Dự Án, bao gồm nhưng không giới hạn bởi quyền thiết kế, xây dựng, sở hữu, vận hành thử nghiệm, vận hành, bảo trì, sửa chữa, tính và thu các khoản phí thu từ người sử dụng và các khoản lệ phí tại Cảng và tạo

ra doanh thu từ Các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển

Hợp Đồng Dự Án cần quy định rõ Quyền Thực Hiện Dự Án sẽ được trao cho doanh nghiệp dự án trong thời hạn 70 năm và có thể tự động gia hạn thêm 70 năm nữa, để đồng nhất với điều khoản thuê đất như đã nói đến dưới đây Điều khoản mẫu theo yêu cầu như sau:

Theo các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này, Quyền Thực Hiện Dự Án được trao hoàn toàn cho Doanh Nghiệp Dự Án trong toàn bộ Thời Hạn Thực Hiện Dự Án

Trừ trường hợp Hợp Đồng Dự Án này được chấm dứt sớm hơn theo các quy định của hợp đồng này, Thời Hạn Thực Hiện Dự Án là thời hạn 70 (bảy mươi) năm đầu tiên (“Thời Hạn Thực Hiện Dự Án Ban Đầu”) và sẽ được tự động gia hạn thêm 70 (bảy mươi) năm nữa sau khi kết thúc Thời Hạn Thực Hiện Dự Án Ban Đầu

Sau khi kết thúc Thời Hạn Thực Hiện Dự Án, CQNNCTQ phải mua lại Dự Án từ Doanh Nghiệp Dự Án theo đúng giá trị thị trường tại thời điểm đó, được xác định bởi Bên Thẩm Định Độc Lập theo Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án

• Lưu ý: Trong Nghị Định 15 quyền thực hiện dự án chỉ được trao trong một thời hạn, và thời hạn đó không được quy định cụ thể Điều này không phổ biến trong các hợp đồng BOO, và

vì thế, tùy theo bản chất của dự án, bên tư vấn giao dịch của CQNNCTQ soạn các điều khoản bổ sung xác định (i) điều khoản cụ thể với việc cấp quyền thực hiện dự án và (ii) mọi

sự kiện xảy ra khi kết thúc thời hạn này Hợp đồng mẫu hiện tại đang không có các điều khoản riêng cho từng dự án như vậy

Trong các dự án BOO, doanh nghiệp dự án được yêu cầu nộp phí nhượng quyền cho CQNNCTQ Phí nhượng quyền này có thể dưới nhiều hình thức, từ phí thường niên cố định cho tới việc chia sẻ doanh thu, và cơ chế được áp dụng sẽ do CQNNCTQ ấn định tùy từng trường hợp theo tham vấn của bên tư vấn giao dịch Theo mục đích của bản Hướng Dẫn này, chúng tôi đề xuất một cơ chế thanh toán giản tiện bao gồm phí thực hiện thường niên Phí này sẽ được tăng cường nhờ tiền thuê đất của doanh nghiệp dự án theo các hợp đồng thuê đất Điều khoản mẫu theo yêu cầu như sau:

Phí Thực Hiện

Xem xét việc CQNNCTQ cấp phép Quyền Thực Hiện cho Doanh Nghiệp Dự Án dưới đây,

Doanh Nghiệp Dự Án có nghĩa vụ trả phí thực hiện thường niên cho CQNNCTQ (“Phí Thực

Hiện”) được tính toán như sau:

[Bổ sung tại đây mức phí và cơ chế điều chỉnh dựa theo lạm phát và các yếu tố khác];

Phí Thực Hiện sẽ do Doanh Nghiệp Dự Án trả không trễ hơn ngày 31/12 của từng năm dương lịch liên tiếp trong Thời Hạn Thực Hiện Dự Án, với điều kiện Phí Thực Hiện đầu tiên được

thanh toán vào Ngày Hiệu Lực và được tính toán dựa trên số ngày kể từ Ngày Hiệu Lực tới ngày 31/12 của năm dương lịch hiện thời

Do doanh nghiệp dự án trong dự án BOO được trao quyền sở hữu đối với dự án, doanh nghiệp dự

án kỳ vọng sẽ nhận bàn giao đất khu vực dự án cơ sở với tư cách đất thuê dài hạn theo pháp luật cho phép Theo luật Việt Nam áp dụng tại thời điểm soạn thảo bản Hướng Dẫn này, thời hạn thuê đất tối đa là 70 năm và có thể gia hạn thêm tối đa 70 năm nữa, tổng cộng là 140 năm Điều khoản giao đất trong Hợp Đồng Dự Án phải đảm bảo quy định rõ thời hạn thuê đất Điều khoản mẫu như sau (xem Hợp Đồng Dự Án BOO để tham khảo các khái niệm viết hoa):

Khu Vực Dự Án phải được bàn giao cho Doanh Nghiệp Dự Án theo hình thức cho thuê, mà không đang được sử dụng làm tài sản bảo đảm, không có người cư trú hay chướng ngại vật nào, phù hợp với Hợp Đồng Thuê Đất cho một thời hạn 70 (bảy mươi) năm với điều khoản về việc tự động gia hạn một thời hạn 70 (bảy mươi) năm nữa sau khi thời hạn thuê ban đầu kết thúc

Tất cả các nghĩa vụ khác của các bên có liên quan tới đất khu vực dự án đều khá tương đồng với các

dự án BOT đã thảo luận trên

do Kĩ Sư Độc Lập tiến hành Điều khoản mẫu theo yêu cầu, với các thay đổi chi tiết cần thiết, tương đồng với các phần có liên quan của các Hợp Đồng Dự Án BOT và BLT

Các nghĩa vụ Vận Hành và Bảo Trì của doanh nghiệp dự án thường sẽ ít được nhấn mạnh trong các

dự án BOO hơn là các dự án chuyển giao BOT hay BLT: doanh nghiệp dự án thường được nới lỏng tạo điều kiện vận hành Dự Án theo cách mà Doanh Nghiệp Dự Án thấy thích hợp và tuân thủ một số tiêu chuẩn tối thiểu về vận hành và bảo trì đã quy định trong Hợp Đồng Dự Án, vì CQNNCTQ quan tâm tới việc đảm bảo một mức độ chất lượng dịch vụ tối thiểu

Điều khoản mẫu theo yêu cầu quy định nghĩa vụ và quyền vận hành và bảo trì của doanh nghiệp dự

án như sau:

Vận Hành Và Bảo Trì Bởi Doanh Nghiệp Dự Án

Trong suốt Thời Hạn Thực Hiện Dự Án, Doanh Nghiệp Dự Án phải có quyền và có nghĩa vụ thực hiện công tác Vận Hành Và Bảo Trì Cảng và tất cả các Công Trình Xây Dựng và Hạng Mục Phát Triển được tiến hành bởi Doanh Nghiệp Dự Án

Doanh Nghiệp Dự Án có quyền cung cấp mọi dịch vụ tại Cảng phù hợp với Các Tiêu Chuẩn Dịch

Vụ và Pháp Luật Việt Nam hiện hành, ngoại trừ các Hoạt Động Được Bảo Lưu Doanh Nghiệp Dự

Án được quyền thực hiện các Hạng Mục Phát Triển thuộc Dự Án theo quyết định của riêng Doanh Nghiệp Dự Án

[CQNNCTQ/Cơ Quan khác] phải thực hiện Các Hoạt Động Được Bảo Lưu tại Cảng như được quy định tại Phụ Lục [●], để tránh nhầm lẫn, Các Hoạt Động Được Bảo Lưu bao gồm cả các dịch vụ hoa tiêu và lai dắt, kiểm soát và cứu hộ đường sông (bao gồm cả việc mã hiệu các kênh, phao tiêu

và đèn biển) và [CQNNCTQ/Cơ Quan khác] phải thực hiện tất cả các quyền theo quy định của Pháp Luật Việt Nam hiện hành mà theo đó yêu cầu việc cung cấp liên tục các dịch vụ thiết yếu để cho phép việc lưu thông một cách liên tục hành khách, hành lý và hàng hoá tại Cảng

Tại mọi thời điểm, Doanh Nghiệp Dự Án phải cung cấp cho [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] (i) quyền tiếp cận và các công trình tại Cảng, và (ii) các yêu cầu về mặt bằng như được quy định tại Phụ Lục [●] của Hợp Đồng Dự Án này để [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] có thể thực hiện các Hoạt Động Được Bảo Lưu tại Cảng

Không có sự đồng ý trước bằng văn bản của [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan], Doanh Nghiệp Dự

Án không được quyền cắt giảm mặt bằng và các cơ sở vật chất được cung cấp cho [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] tại Cảng.

Tiêu Chuẩn Vận Hành và Bảo Trì

Công tác Vận Hành Và Bảo Trì phải được tiến hành theo Pháp Luật Việt Nam hiện hành, phù hợp với các Yêu Cầu Kỹ Thuật, Thông Lệ Ngành Tốt và Các Tiêu Chuẩn Vận Hành Và Bảo Trì

Điều khoản mẫu trên bao gồm quy định về các hoạt động mà CQNNCTQ vẫn giữ quyền thực hiện, vốn khá tương đồng với các Dự Án Cảng Hàng Không Tùy theo yêu cầu của pháp luật trong nước, các hoạt động này gồm hải quan và nhập cảnh, và đôi khi cả các vấn đề về giao thông đường thủy như dẫn tầu và lắp đặt hải đăng Tương tự như các dự án BOT/BLT, doanh nghiệp dự án thường được yêu cầu mua bảo đảm thực hiện hợp đồng để bảo đảm nghĩa vụ vận hành và bảo trì của mình Doanh nghiệp dự án có quyền tính phí và thu phí từ khách hàng sử dụng cảng cho các dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp khi thấy phù hợp, theo nguyên tắc tuân thủ pháp luật trong nước hiện hành Tuy nhiên, nếu tại thời điểm giao dịch doanh nghiệp xác định rằng một số loại phí ở cảng đã tuân thủ giới hạn tối đa đặt ra trong luật hiện hành, có thể sử dụng cách thức tiếp cận trong Hợp Đồng Dự Án O&M Cảng Hàng Không

1.5.4 Bảo hiểm

Không như các dự án BOT/BLT, nghĩa vụ phải mua bảo hiểm của doanh nghiệp dự án về sẽ có tính hạn chế hơn CQNNCTQ có lợi ích lớn nhất nếu bảo đảm được rằng phạm vi rủi ro mà bảo hiểm có thể gánh chịu trong suốt giai đoạn xây dựng cũng tương đồng với các Dự Án BOT, nhưng trong giai đoạn vận hành, chỉ nên yêu cầu doanh nghiệp dự án mua bao hiểm cho rủi ro trách nhiệm của bên thứ ba vì điều này tùy thuộc doanh nghiệp dự án với tư cách là chủ sở hữu tư nhân của dự án có bảo hiểm cho tài sản của mình hay không Điều khoản mẫu theo yêu cầu như sau:

Xây Dựng

Trong quá trình tiến hành bất kỳ Công Trình Xây Dựng nào, Doanh Nghiệp Dự Án phải duy trì bảo hiểm hoặc bảo đảm rằng Nhà Thầu duy trì bảo hiểm đáp ứng yêu cầu hợp lý của CQNNCTQ cho phần của Cảng và những tài sản có thể bảo hiểm khác bị ảnh hưởng bởi Công Trình Xây Dựng với

nhưng không giới hạn bởi bảo hiểm cho tất cả các rủi ro phát sinh trong quá trình xây dựng, bảo hiểm trách nhiệm đối với bên thứ ba, bảo hiểm cho trách nhiệm của người tuyển dụng lao động, và trong trường hợp thích hợp, bảo hiểm cho tổn thất mang tính hậu quả/ chậm tiến độ hoàn thành [xây dựng]

Vận Hành

Trong giai đoạn bắt đầu chuyển giao Khu Vực Dự Án hoặc bất kỳ phần nào của Khu Vực Dự Án cho tới ngày kết thúc hoặc hết hạn Hợp Đồng Dự Án, Doanh Nghiệp Dự Án phải duy trì hoặc đảm bảo việc duy trì bảo hiểm cho trách nhiệm đối với bên thứ ba đối với Cảng và các chính sách bảo hiểm khác mà Doanh Nghiệp Dự Án cho là phù hợp

1.5.5 Quyền bán của Doanh Nghiệp Dự Án

Trong các dự án BOO, doanh nghiệp dự án với tư cách chủ sở hữu tài sản dự án, sẽ có quyền bán các tài sản theo các ràng buộc đối với các giao dịch bán tài sản đó mà bên cho vay có thể áp đặt ra trong các tài liệu vay vốn Lợi ích của CQNNCTQ đầu tiên và trên hết phải đảm bảo việc xây dựng dự

án cảng nội địa do doanh nghiệp dự án có năng lực phù hợp được lựa chọn trong vòng đấu thầu hoàn thiện Vì thế, CQNNCTQ có thể xem xét hạn chế giao dịch bán tài sản trong giai đoạn xây dựng Mặt khác, ngay cả rào cản này có lẽ cũng không cần thiết vì các Bên Cho Vay trong mọi trường hợp luôn đảm bảo việc xây dựng phải do pháp nhân phù hợp hoàn thiện do, không giống CQNNCTQ, họ phải chịu rủi ro tài chính trong Dự Án Do đó cơ chế chính xác sẽ do bên tư vấn giao dịch của CQNNCTQ quyết định tùy từng trường hợp Dưới đây là điều khoản mẫu (vui lòng tham khảo Hợp Đồng Mẫu Dự Án BOO đính kèm để xem các khái niệm viết hoa):

Tại bất cứ thời điểm nào sau khi Hoàn Tất Xây Dựng, Doanh Nghiệp Dự Án có quyền bán toàn bộ Cảng, không được bán từng phần, cho một bên thứ ba theo các quy định của Hợp Đồng Dự Án này và Các Tài Liệu Vay Vốn

Tại bất cứ thời điểm nào, theo quy định của các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này hoặc Các Tài Liệu Vay Vốn, nếu Doanh Nghiệp Dự Án quyết định hoặc bị bắt buộc bán hoặc chuyển giao Cảng cho Các Bên Cho Vay hoặc bất kỳ bên thứ ba nào (“Bên Mua”), vào thời điểm hoàn tất việc bán và chuyển giao này, Doanh Nghiệp Dự Án phải bàn giao cho Bên Mua Cảng và mọi tài sản trí tuệ có liên quan, bản sao của tất cả các thông số kỹ thuật của nhà sản xuất, các sổ tay vận hành của các nhà sản xuất, lịch sử và các nhật ký vận hành của các thiết bị, và các bản sao đã được ký

và đóng dấu của tất cả các bản vẽ hoàn công của mọi hạng mục gắn liền với Dự Án, bao gồm cả các công trình kiến trúc và các công trình dân dụng Tất cả các tài sản được bàn giao phải ở trình trạng tốt và không là đối tượng của bất kỳ quyền cầm giữ, nghĩa vụ phải trả, khiếu kiện hoặc biện pháp bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào, và không là đối tượng của bất kỳ trách nhiệm nào

Các Bên đã biết và nhất trí rằng việc bán Cảng hoặc bất kỳ phần nào của Cảng cho Bên Mua phải phụ thuộc vào các điều kiện sau:

và Các Tài Liệu Dự Án khác được chuyển nhượng và chuyển giao cho Bên Mua

(“Chuyển Nhượng Cho Bên Mua”)

Doanh Nghiệp Dự Án phải thông báo trước bằng văn bản cho CQNNCTQ về ý định bắt đầu đàm phán việc bán Cảng cho Bên Mua và sau đó phải cung cấp cho CQNNCTQ mọi thông tin liên quan đến Bên Mua

Doanh Nghiệp Dự Án phải đảm bảo rằng Bên Mua ký kết mọi tài liệu Chuyển Nhượng Cho Bên Mua dưới hình thức mà CQNNCTQ cho là thỏa đáng vào ngày ký kết thỏa thuận mua phần vốn góp có liên quan hoặc các tài liệu khác có giá trị ràng buộc pháp lý quy định việc bán Cảng cho Bên Mua

Dù các khái niệm này có thể áp dụng cho các Dự Án BOO, nhưng có một số khác biệt đáng chú ý Những thay đổi bất lợi về luật gây phát sinh tiền bồi thường chỉ được giới hạn trong những thay đổi mang tính phân biệt đối xử (chẳng hạn những thay đổi chỉ tác động tới doanh nghiệp dự án) và việc bác bỏ ưu đãi miễn thuế (nếu có) áp dụng cho hàng hóa và nguyên vật liệu doanh nghiệp dự án sử dụng cho công tác xây dựng và vận hành tới mức độ việc miễn thuế đó được tính toán trong mô hình tài chính của doanh nghiệp dự án Vì vậy, CQNNCTQ và bên tư vấn giao dịch của CQNNCTQ phải đặc biệt chú ý tới định nghĩa Thay Đổi Về Luật nhằm đảm bảo định nghĩa này đủ hẹp để phản ánh bản chất của Dự Án