Bài tập học kỳ Luật thương mại 1

Phân tích quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp BÀI TẬP HỌC KỲ LUẬT THƯƠNG MẠI 8Đ Trong sự nghiệp đổi mới, để đẩy mạnh CNHHĐH thực hiện chiến lược phát triển kinh tế xã hội của đất nước, các doanh nghiệp có vị trí , vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế quốc dân. Nó góp phần đẩy nhanh tốc độ phát triển của các ngành và của cả nền kinh tế; tạo thêm hàng hoá dịch vụ; tạo thêm nhiều việc làm cho người lao động ; tăng thu nhập và nâng cao đời sống; tạo nguồn thu quan trọng cho ngân sách nhà nước và đặc biệt được coi là “chiếc đệm giảm sóc” của thị trường. Nhận thức được tầm quan trọng của các DN, nhà nước ta đã đưa ra những quy định về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp nhằm tăng cường khuyến khích đầu tư phát triển các doanh nghiệp, vừa đảm bảo cho chúng hoạt động có hiệu quả, tuân thủ pháp luật. Vì vậy, em xin chọn đề tài: “Phân tích quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp.”

A MỞ BÀI

Trong sự nghiệp đổi mới, để đẩy mạnh CNH-HĐH thực hiện chiến lược phát triển kinh tế xã hội của đất nước, các doanh nghiệp có vị trí , vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế quốc dân Nó góp phần đẩy nhanh tốc độ phát triển của các ngành và của cả nền kinh tế; tạo thêm hàng hoá dịch vụ; tạo thêm nhiều việc làm cho người lao động ; tăng thu nhập và nâng cao đời sống; tạo nguồn thu quan trọng cho ngân sách nhà nước và đặc biệt được coi là “chiếc đệm giảm sóc” của thị trường Nhận thức được tầm quan trọng của các DN, nhà nước ta đã đưa ra những quy định về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp nhằm tăng cường khuyến khích đầu tư phát triển các doanh nghiệp, vừa đảm bảo cho chúng hoạt động có hiệu quả, tuân thủ pháp luật Vì vậy, em xin chọn đề tài: “Phân tích

quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp.”

B NỘI DUNG

I Khái niệm thành lập doanh nghiệp và điều kiện kinh doanh

1 Thành lập doanh nghiệp

Ở góc độ kinh tế : Thành lập doanh nghiệp là việc chuẩn bị các điều kiện vật chất cần và đủ để hình thành 1 tổ chức kinh doanh Nhà đầu tư phải chuẩn bị trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kĩ thật, đội ngũ nhân công, nhà quản lí

Ở góc độ pháp lí: Thành lập doanh nghiệp là 1 thủ tục pháp lí được thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiêp, doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước, hay thuộc sở hưu tư nhân, tuỳ thuộc vào mức

độ cải cách hành chính và thái độ của nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh, thủ tục pháp lí này có tính đơn giản hay phức tạp khác nhau

2 Điều kiện kinh doanh

Điều kiện kinh doanh là yêu cầu đòi hỏi doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể Các điều kiện này rất đa dạng về nội dung, căn cứ vào các nội dung ấy, chủ thể kinh doanh xem xét và đối chiếu với các điều kiện đang có hiện tại để chuẩn bị và thực hiện các yêu cầu cần thiết để có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật

Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức như: Giấy phép kinh doanh; Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; Chứng chỉ hành nghề; Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; Xác nhận vốn pháp định; Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền

II Pháp luật Việt Nam về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp

1 Điều kiện về chủ thể

Điều kiện chung về chủ thể để có thể kinh doanh đó là: Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam Đối với một số ngành nghề cụ thể đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải có trình độ học vấn nhất định Tuy nhiên, không phải tất cả các chủ thể trên đều có quyền kinh doanh Theo khoản 2 Điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 quy định:

“2 Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự, tổ chức không có tư cách pháp nhân;

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định

xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang

bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.

Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp phiếu lý lịch tư pháp cho cơ quan đăng ký kinh doanh.”

2 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

Việc quy định và xác định ngành, nghề kinh doanh không chỉ đảm bảo cho lợi ích của cộng đồng mà còn định hướng doanh nghiệp phát triển những ngành, nghề mà xã hội có nhu cầu

Theo khoản 1 Điều 7 Luật doanh nghiệp 2014 thì : Doanh nghiệp có

quyền Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm Để đảm

bảo cho việc kinh doanh có hiệu quả, bên cạnh việc quy định cụ thể về các ngành, nghề kinh doanh pháp luật còn quy định thêm các ngành, nghề cấm kinh doanh; ngành, nghề kinh doanh có điều kiện…

Các ngành nghề mà pháp luật cấm kinh doanh là những ngành nghề có khả năng phương hại đến quốc phòng an ninh, trật tự, an toàn xã hội, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục, hủy hoại tài nguyên, phá hoại môi trường…

Đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì theo khoản 1 điều 8 nghị định 96/2016/NĐ-CP năm 2016 của Chính phủ quy định điều kiện về an ninh, trật tự đối với một số ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện quy định rõ :

“Cơ sở kinh doanh các ngành, nghề sau đây phải có phương án bảo đảm an ninh, trật tự, gồm:

a) Kinh doanh công cụ hỗ trợ;

b) Kinh doanh các loại pháo;

c) Kinh doanh súng bắn sơn;

d) Kinh doanh trò chơi điện tử có thưởng dành cho người nước ngoài;

đ) Kinh doanh casino;

e) Kinh doanh dịch vụ đặt cược;

g) Kinh doanh vật liệu nổ công nghiệp;

h) Kinh doanh tiền chất thuốc nổ;

i) Kinh doanh ngành, nghề có sử dụng vật liệu nổ công nghiệp và tiền chất thuốc nổ;

k) Kinh doanh dịch vụ nổ mìn;

l) Kinh doanh dịch vụ vũ trường;

m) Kinh doanh dịch vụ lưu trú (đối với cơ sở kinh doanh là doanh nghiệp);

n) Kinh doanh súng quân dụng cầm tay hạng nhỏ.”

Đối với những ngành nghề kinh doanh pháp luật cấm thì theo điều 6 Luật đầu tư năm 2014 quy định về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh Theo đó, số ngành nghề bị cấm đầu tư, kinh doanh chỉ còn lại 6, so với 51 ngành nghề thuộc diện cấm trước đây:

“1 Cấm các hoạt động đầu tư kinh doanh sau đây:

a) Kinh doanh các chất ma túy theo quy định tại Phụ lục 1 của Luật này;

b) Kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục 2 của Luật này; c) Kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật này;

d) Kinh doanh mại dâm;

đ) Mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người;

e) Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.”

Như vậy, doanh nghiệp phải tuân thủ không đượ phép kinh doanh những

ngành nghề, những mặt hàng mà pháp luật đã cấm, còn đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì doanh nghiệp phải đáp ứng đủ các điều kiện về an ninh, trật tự…theo đúng quy định của pháp luật

3 Điều kiện về năng lực chuyên môn

Điều kiện về năng lực chuyên môn được thể hiện dưới hình thức “ chứng chỉ hành nghề” Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm

quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho

cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và khả năng nghề nghiệp về mọt ngành, nghề nhất định

Những ngành, nghề đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm các loại sau:

- Một là, ngành nghề mà pháp luật yêu cầu giám đốc phải có chứng chỉ hành nghề

- Hai là, ngành nghề mà pháp luật yêu cầu cả giám đốc và người giữ chức vụ quản

lý trong doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề

- Ba là, ngành nghề mà pháp luật yêu cầu có chứng chỉ hành nghề của người thực hiện hoạt động chuyên môn

Chứng chỉ hành nghề thường có thời hạn ngắn từ 1-3 năm tùy theo thâm niên của người hành nghề Người được cấp chứng chỉ hành nghề phải tuân thủ quy định về đạo đức nghề nghiệp và hàng năm phải tham gia lớp bồi dưỡng nâng cao trình độ chuyên môn, cập nhật thông tin mới trong lĩnh vực hành nghề Nếu vi phạm một trong những quy định đó có thể bị thu hồi chứng chỉ hành nghề hoặc không được cấp lại và sẽ không được tiếp tục hành nghề

Cụ thể, theo quy định của pháp luật hiện hành, những ngành, nghề sau đây cần phải có chứng chỉ hành nghề trước khi đăng ký kinh doanh:

- Kinh doanh dịch vụ pháp lý;

- Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;

- Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y;

- Kinh doanh dịch vụ thiết kế quy họach xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng;

- Kinh doanh dịch vụ kiểm toán;

- Sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, mua bán thuốc bảo vệ thực vật;

- Kinh doanh dịch vụ xông hơi khử trùng;

- Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải;

- Mua bán di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia;

- Kinh doanh dịch vụ kế toán;

- Dịch vụ môi giới bất động sản, dịch vụ định giá bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản

Các doanh nghiệp muốn kinh doanh các ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề trên đây thì kèm theo hồ sơ đăng ký kinh doanh phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của người quản lý doanh nghiệp

4 Điều kiện về vốn kinh doanh

Theo khoản 13 điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2014 thì : “Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty Góp vốn bao gồm góp vốn để thành lập doanh nghiệp hoặc góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập”

Khoản 29 điều 4 Luật doanh nghiệp 2014 định nghĩa về vốn điều lệ như

sau : “Vốn điều lệ là tổng giá trị tài sản do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp khi thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán hoặc đã được đăng ký mua khi thành lập doanh nghiệp đối với công ty cổ phần.”

Doanh nghiệp khi thành lập, thông thường chỉ cần khai báo vốn điều lệ với cơ quan có thẩm quyền, mức vốn điều lệ này do người thành lập doanh nghiệp

tự quyết định, nhà nước không đặt ra một con số cụ thể Tuy nhiên, với một số ngành nghề, nhà đầu tư muốn được kinh doanh thì phải có từ đủ vốn pháp định

Vốn pháp được hiểu là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp tại một số lĩnh vực cụ thể Vốn pháp định có ý nghĩa: Trong một số lĩnh vực kinh doanh đặc biệt, nhà đầu tư cần phải có một số lượng vốn nhất định để đảm bảo điều kiện tiến hành hoạt động kinh doanh và hạn chế rủi

ro cho các chủ thể khác khi tham gia vào hoạt động đầu tư của nhà đầu tư Thông thường, vốn pháp định chỉ được áp dụng đối với những ngành có nguy cơ rủi ro cao, nếu không đáp ứng được một mức vốn nhất định thì không đảm bảo hiệu quả trong kinh doanh, làm thiệt hại đến lợi ích của nhiều chủ thể khác

Theo quy định trong các Nghị định của Chính phủ, thì hiện nay ở Việt Nam, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp trong các ngành nghề sau đây thì phải đáp ứng yêu cầu vốn pháp định :

- Kinh doanh tiền tệ – tín dụng (nếu thành lập ngân hàng thương mại cổ phần thì phải có ít nhất 1.000 tỷ đồng cho năm 2008 và 3.000 tỷ đồng cho năm 2010 trở

đi, nếu là ngân hàng đầu tư thì phải có ít nhất là 3.000 tỷ đồng, ngân hàng phát triển ít nhất 5.000 tỷ đồng…)

- Kinh doanh chứng khoán (phải có ít nhất 165 tỷ đồng cho ngành nghề bảo lãnh phát hành hoặc 100 tỷ đồng cho ngành nghề tự doanh…)

- Kinh doanh bảo hiểm (tối thiểu phải có 300 tỷ đồng cho ngành nghề bảo hiểm phi nhân thọ, 600 tỷ đồng cho ngành nghề bảo hiểm nhân thọ, môi giới bảo hiểm là 4 tỷ đồng)

- Kinh doanh vận chuyển hàng không (dao động từ 200 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng tương ứng với số lượng tàu bay khai thác, hoặc nếu kinh doanh hàng không chung là 50 tỷ đồng)

- Kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê (ít nhất là 2 tỷ đồng)

- Kinh doanh sản xuất phim (ít nhất là 1 tỷ đồng)

- Kinh doanh dịch vụ bảo vệ (ít nhất là 2 tỷ đồng).

- Kinh doanh bất động sản (ít nhất là 6 tỷ đồng)

5 Điều kiện để doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Theo khoản 1 điều 28 Luật doanh nghiệp 2014 quy định về các điều kiện

để doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như sau: “Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không bị cấm đầu tư kinh doanh;

b) Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại các Điều 38, 39, 40 và

42 của Luật này;

c) Có hồ sơ đăng ký doanh nghiệp hợp lệ;

d) Nộp đủ lệ phí đăng ký doanh nghiệp theo quy định pháp luật về phí và lệ phí.” Thứ nhất, doanh nghiệp không được kinh doanh những ngành nghề bị

pháp luật cấm như đã trình bày ở trên đây

Thứ hai, về tên doanh nghiệp, theo đó, tại điều 38, 39, 40, 41, 42 Luật

doanh nghiệp 2014 lần lượt quy định cụ thể về: Tên doanh nghiệp; những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp; tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt của doanh nghiệp; tên chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh; tên trùng và tên gây nhầm lẫn

Tại điều 17, 18, 19, 20 Nghị định 78/2015/NĐ-CP năm 2015 của chính phủ về đăng ký doanh nghiệp cũng đưa ra quy định về việc đăng ký tên doanh nghiệp, cụ thể, điều 17 quy định về tên trùng và tên gây nhầm lẫn, điều 18 quy định về Các vấn đề khác liên quan đến đặt tên doanh nghiệp, điều 19 quy định về

xử lý đối với trường hợp tên doanh nghiệp xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp, còn điều 20 quy định về tên chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh

Thứ ba, có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ, hồ sơ đăng ký kinh doanh

đối với từng loại hình doanh nghiệp cụ thể được quy định chi tiết từ Điều 21 đến Điều 26 Nghị định 78/2015/NĐ-CP năm 2015 của chính phủ về đăng ký doanh nghiệp

Thứ tư, nộp đủ lệ phí đăng ký doanh nghiệp theo quy định pháp luật về

phí và lệ phí Lệ phí đăng ký kinh doanh được xác định căn cứ vào số lượng ngành, nghề đăng ký kinh doanh; mức lệ phí cụ thể do Chính phủ quy định Được quy định cụ thể tại Điều 32 Nghị định 78/2015/NĐ-CP năm 2015 của chính phủ về đăng ký doanh nghiệp quy định về phí, lệ phí đăng ký doanh nghiệp

Ngoài tất cả các điều kiện kinh doanh để thành lập doanh nghiệp đã trình bày trên đây, theo quy định của pháp luật hiện hành thì doanh nghiệp còn phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

- Có trụ sở chính sau khi thành lập :

Theo điều 43 luật doanh nghiệp 2014 thì : “Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc của doanh nghiệp trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, ngách, hẻm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp,

xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có)”

- Về con dấu của doanh nghiệp:

Điều 44 Luật doanh nghiệp 2014 quy định về con dấu của doanh nghiệp

như sau : “1 Doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu của doanh nghiệp Nội dung con dấu phải thể hiện những thông tin sau đây: