PRINCIPE D’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ENTRE LES SALARIÉS EN DROIT FRANÇAIS ET EN DROIT VIETNAMIEN

Ainsi, l’étude comparative entre le droit français et le droit vietnamien vise à donner aux législateurs vietnamiens des opinions et des solutions appropriées pour perfectionner le droit

FACULTÉ DE DROIT

-MÉMOIRE DE FIN D’ÉTUDES

PRINCIPE D’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT

ENTRE LES SALARIÉS

EN DROIT FRANÇAIS ET EN DROIT VIETNAMIEN

Code d’étudiant: 5085809 Code de classe: LK0863A1 Promotion: 34

DÉCLARATIONS SUR L’HONNEUR

J'atteste sur l'honneur que ce mémoire est mon propre travail, il s’agit d’un travail original sans recopier d’autres mémoires précédemment publiés Les sources des informations et des données utilisées dans ce mémoire sont clairement citées Je prends toute responsabilité de l’exactitude du contenu de ce mémoire

L’auteur NGUYEN Tuan Kiet

REMERCIEMENTS

Dans tout mon parcours d’études et lors de la réalisation de ce mémoire, j’ai reçu les conseils, les aides précieuses de tous mes professeurs, de mes camarades Avec tous mes respects et ma profonde reconnaissance, je tiens à les remercier :

En premier, je remercie sincèrement les professeurs de l’unité de droit de la faculté Can Tho qui m’ont enseigné avec beaucoup de dévouement durant toutes mes études à l’université et m’ont aussi apporté beaucoup de connaissances professionnelles nécessaires à la rédaction de ce mémoire

Je souhaite particulièrement remercier chaleureusement le docteur CAO Nhat Linh, professeur de droit à la faculté, qui est aussi mon directeur de mémoire, aussi bien pour son soutien inconditionnel que pour sa disponibilité, ainsi que pour ses précieux encouragements et conseils prodigués Pendant la réalisation de ce mémoire, il m’a placé dans les meilleures conditions possibles en me fournissant de bonnes instructions, des guides et des documents importants ainsi que les conseils nécessaires qui ont pu m’aider

à traverser toutes les difficultés pour terminer ce mémoire

Je profite de cette occasion pour remercier aussi professeur DIEP Kien Vu, le professeur

de français des étudiants bilingues de droit de la promotion 34 Pendant 4 ans, il nous a transmis avec dévouement les connaissances et aussi les expériences des études de français, ce qui m’a permis de passer avec succès tous les examens de l’AUF et de réaliser ce mémoire en français

J’en profite également pour remercier sincèrement les professeurs qui sont aussi membres du Jury, ils m’ont donné des conseils nécessaires pour finir ce mémoire

Mes remerciements vont également à mes camarades de la classe de droit administratif

de la promotion 34 qui m’ont aidé chaleureusement pendant la réalisation de ce mémoire

Un merci profond à mes parents, à ma famille qui m’a toujours soutenu et encouragé en toute circonstance lors de mon parcours d’études universitaires et aussi dans la rédaction

de mon mémoire

Merci sincèrement à tous

DÉCLARATIONS SUR L’HONNEUR

REMERCIEMENTS

SOMMAIRE 1

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS 2

INTRODUCTION 3

CHAPITRE 1 PRINCIPE D’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ENTRE LES SALARIÉS DANS LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL 14

Section 1 Égalité de traitement entre les travailleuses et les travailleurs 14

Section 2 Égalité de traitement entre les travailleures nationaux et les travailleurs étrangers 40

CHAPITRE 2 PRINCIPE D’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ENTRE LES SALARIÉS DANS LES RELATIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL ET EN MATIÈRE DE SÉCURITÉ SOCIALE 54

Section 1 Égalité de traitement en matière de droit syndical 54

Section 2 Égalité de traitement en matière de droit de grève 69

Section 3 Égalité de traitement en matière de droit à la négociation collective 79

Section 4 Égalité de traitement en matière de sécurité sociale 85

CONCLUSION 97

BIBLIOGRAPHIE 99

TABLE DES MATIÈRES 112

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

européennes (Cour de justice de l’Union européenne à partir du 1erdécembre 2009, date de l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne)

INTRODUCTION

« Le principe d'égalité de traitement est un principe fondamental

en droit du travail »

Depuis longtemps, le principe d’égalité est devenu un principe constitutionnel

en droit français ainsi qu’en droit vietnamien

En France, le principe d’égalité est un principe fondamental et un principe à valeur constitutionnelle Il a trouvé d’abord sa consécration dans l’article 1 de la

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789: « Les hommes naissent et

demeurent libres et égaux en droits Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune », et dans l’article 6 de cette dernière: « La loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » Le principe d’égalité est

consacré formellement dans la Constitution française de 1958 Selon cette dernière,

« la France est une République indivisible, lạque, démocratique et sociale Elle assure

l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion Elle respecte toutes les croyances Son organisation est décentralisée » 1 , et

« La devise de la République est Liberté, Égalité, Fraternité » 2 , et « la République reconnaỵt, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité » 3 De plus, la valeur constitutionnelle du

principe d’égalité a également été consacrée par le Conseil constitutionnel4 En résumé,

le principe d’égalité est l’un des principes généraux du droit, un principe fondamental

et un principe constitutionnel

Au Vietnam comme en France, le principe d’égalité est aussi l’un des principes généraux du droit, un principe fondamental et un principe à valeur constitutionnelle en droit vietnamien Après le succès de la Révolution d’Aỏt, la Déclaration

d’indépendance de la République démocratique du Vietnam du 2 Septembre 1945 a

affirmé que « tous les peuples sur la terre sont nés égaux » D’autre part, la première

Constitution de la République démocratique du Vietnam, adoptée le 9 novembre 1946 par l’Assemblée nationale, a également reconnu le principe d’égalité Concrètement,

selon l’article 7 de la Constitution vietnamienne de 1946, « tous les citoyens sont égaux

devant la loi » Le principe d’égalité a été réaffirmé dans la Constitution vietnamienne

de 19595, puis précisé dans la Constitution vietnamienne de 19806, et plus particulièrement dans la Constitution de 1992 (amendée par la Résolution n°51/2001/

du 25 décembre 2001 de l’Assemblée nationale)7

En matière de droit du travail, le principe d’égalité contribue à instituer un cadre favorable à l'harmonisation et à la stabilisation des rapports de travail, car le droit du travail a pour mission de protéger les droits et intérêts légitimes de tous les salariés dans les relations de travail8 Le principe d’égalité est donc un principe fondamental en droit du travail français ainsi qu’en droit vietnamien La preuve en est que le droit français ainsi que le droit vietnamien contiennent plusieurs dispositions visant à assurer

ce principe

En droit du travail français, le Code du travail en vigueur comporte plusieurs dispositions visant à assurer le principe d’égalité de traitement entre les salariés Il consacre le Titre IV (Livre I) aux dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, le Titre II (Livre II) aux dispositions relatives à l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes, etc Plus spécifiquement, afin d’assurer l’égalité de traitement en droit du travail, il existe de nombreuses dispositions concernant le principe de non-discrimination dans le Code du travail En effet, le Code

du travail français consacre le Titre III (Livre I) aux dispositions relatives aux discriminations, dans lequel, le principe de non-discrimination est reconnu par le Chapitre II de ce Titre En plus, la Loi du 16 novembre 2001 a amendé les dispositions

de l'article L122-45 du Code du travail Les dispositions relatives à la

discrimination sont contenues de l’article L1132-1 à l’article L1132-4 dans le Code du travail en vigueur Le nouveau Code du travail consacre le Livre III aux discriminations Les articles L1132-1 à 1132-4 qui constituent le Chapitre II du Titre III reprennent les quatre alinéas de l'article L 122-45 de l'ancien Code du travail L'article L1132-1 interdit les discriminations dans les procédures de recrutement, dans l'accès aux stages, dans la formation et dans les licenciements L'article L1132-

1 précité dispose qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure

de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise , aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens

de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation

ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap

En droit du travail vietnamien, le présent Code du travail est l’interprétation matérielle des dispositions de la Constitution vietnamienne de 1992 relatives au principe d’égalité Ce Code, qui a été adopté le 23 juin 1994 et amendé en 2002, 2006

et 2007, contient plusieurs dispositions relatives au principe d’égalité de traitement

entre les salariés Par exemple : selon l’article 2 de ce dernier, « Le présent Code

s’applique à tout salarié, tout groupement ou particulier qui emploie des salariés dans

le cadre d’un contrat de travail sans distinction aucune du secteur économique dans lequel il opère et de la forme de sa propriété » En d’autres termes, ce Code est

applicable à tout salarié sans distinction d’aucun motif (origine, sexe, nationalité, mœurs, âge, situation de famille, état de santé, etc.) Plus clairement, afin d’assurer l’égalité de traitement en matière de travail, le Code du travail vietnamien en vigueur contient également plusieurs autres dispositions visant à assurer ce principe d’égalité, à savoir l’article 5, l’article 111, l’article 130, l’article 154, etc

On peut trouver que, à l’instar du droit français, le droit vietnamien reconnait également le principe d’égalité de traitement dans le droit du travail Cependant, les dispositions actuelles en la matière ne sont pas encore très précises En effet, le Code

du travail vietnamien ne contient pas directement de dispositions particulières relatives

à l’égalité de traitement entre les travailleuses et les travailleurs, à l’égalité de traitement entre les travailleurs nationaux et les travailleurs étrangers Il manque également des textes d’application en la matière En plus, à la différence du droit français, qui contient des dispositions dans le Code du travail visant à sanctionner sévèrement tout acte discriminatoire9, le droit vietnamien manque encore de mesures coercitives applicables à la violation du principe de non-discrimination C’est la raison pour laquelle la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement rencontre quelques difficultés Par exemple: Quel est le cadre juridique pour assurer l’égalité de traitement, lorsque le droit manque de dispositions précises? Sur quel fondement juridique les juges vietnamiens peuvent-ils s’appuyer pour sanctionner les violations de ce principe,

9

De grandes différences existent entre les deux types de sanctions : sanctions civiles et sanctions pénales

Les sanctions civiles: Quand les juges considèrent qu’une mesure ou qu’un acte est discriminatoire, cette mesure

ou cet acte est annulé Le recours civil vise à réparer le préjudice subi par la victime et les condamnations prennent la forme de dommages et intérêts (au moins 6 mois de salaire) du fait du préjudice subi par la perte

d’une chance d’accéder à un emploi Selon l’article L 1132-4 du Code du travail, tout acte contraire à

l’interdiction des discriminations à l’égard d’un salarié est nul de plein droit Cependant, l’employeur, qui a écarté un candidat du recrutement en raison d'un motif discriminatoire, ne peut pas être condamné à embaucher le salarié En effet, il y aurait une atteinte à la liberté contractuelle de l’employeur, le juge ne pouvant se substituer à

la volonté de l’employeur Le principe de nullité de l’acte discriminatoire ne peut donc pas s’appliquer pour les

discriminations à l’embauche L’action en nullité peut être mise en œuvre par le salarié victime de la

discrimination mais le juge peut aussi la soulever d’office De plus, le ministère public peut requérir la nullité de

la clause pour des raisons tenant à l’ordre public En plus, la nullité de l’acte n’est pas le seul moyen de réparer le

préjudice subi par la victime de la discrimination Les juges peuvent ordonner le versement de dommages et

intérêts par l’auteur de la discrimination En cas de discrimination à l’embauche, le candidat discriminé ne pourra

qu’obtenir réparation du préjudice subi Notez qu’il peut également obtenir la condamnation pénale de

l’employeur fautif En cas de la prise d’acte de la rupture, si un salarié rompt son contrat de travail parce qu’il est

victime de comportements discriminatoires de ses collègues, sans que l’employeur ait réagi, ce dernier peut se voir imputer cette rupture Celle-ci produira alors les effets d'un licenciement, le salarié aura droit à la même

indemnité qu’en cas de licenciement

Les sanctions pénales: L’infraction de discrimination n’est sanctionnée par le Tribunal correctionnel que si elle recouvre les discriminations prévues dans l’article 225-1 du Code pénal Selon l’article 225-2 du Code pénal, la discrimination commise à l’égard d’une personne est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende

lorsque le droit manque de mesures coercitives? Par conséquent, en comparaison du droit français, le droit vietnamien connaỵt de nombreuses lacunes et limites qu’il convient de combler Ainsi, l’étude comparative entre le droit français et le droit vietnamien vise à donner aux législateurs vietnamiens des opinions et des solutions appropriées pour perfectionner le droit vietnamien relatif au principe d’égalité de traitement entre les salariés en droit du travail Le perfectionnement du droit du travail, qui occupe une place capitale dans la vie sociale et dans le système législatif national10, contribuera au développement de la législation vietnamienne Il contribue également à l'industrialisation et à la modernisation du pays

L’objectif essentiel de ce mémoire de fin d’études, intitulé « Le principe

d’égalité de traitement entre les salariés en droit français et en droit vietnamien », est

d’abord de rechercher des restrictions et des lacunes du droit vietnamien en se basant sur la comparaison entre le droit français et le droit vietnamien Grâce à cela, certaines solutions appropriées et utiles seront proposées pour compléter le droit vietnamien afin d’assurer le principe d’égalité de traitement entre les salariés en droit du travail

Les sujets et les domaines d’égalité de traitement sont très larges, alors que le temps de recherche est limité Ainsi, cette étude se limite à certaines questions juridiques, à savoir l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes11, et l’égalité

de traitement entre les travailleurs nationaux et les travailleurs étrangers12 De même, il faut prendre en considération l’égalité de traitement entre les travailleurs dans les

12

Avant le succès la Révolution d’Aỏt, le Vietnamien était un pays féodal et sous-développé Le principe d’égalité entre les femmes et les hommes n’existait pas dans la société féodale au Vietnam (Chapitre 2 (§1)) En plus, bien que l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes ne soit pas un problème récent au Vietnam,

le Vietnam manque de dispositions précises en la matière Plus récemment, la présente Loi sur l’égalité des sexes vietnamienne est entrée en vigueur le 1er juillet 2007, mais il manque des textes d’application en ce qui concerne l’égalité des sexes en matière de travail Ainsi, c’est aussi une question juridique dont les législateurs français et les législateurs vietnamiens se préoccupent

secteurs publics et les travailleurs dans les secteurs privés, dans les relations collectives

de travail, notamment en matière de droit syndical et de droit de grève13 Actuellement,

ce sont des questions juridiques importantes dont tout le monde se préoccupe

Dans cette étude, il existe un certain nombre de termes juridiques qu’on doit définir clairement (§1) pour déterminer le champ de recherche (§2)

§1 Termes juridiques

En ce qui concerne les termes juridiques dans cette étude, il existe quatres

termes très importants Ce sont les termes de « salariés » (A), de « droit français », de

« droit vietnamien » (B), et d’ « égalité de traitement » (C)

A Salariés

Dans le monde du travail, il existe les types de travailleurs suivants: fonctionnaires, travailleurs indépendants, travailleurs salariés

En droit du travail français ainsi qu’en droit vietnamien, il n’y a aucune

disposition définissant directement « ce qu’est un fonctionnaire », « ce qu’est un

travailleur indépendant » ou « ce qu’est un travailleur salarié » Néanmoins, on peut

trouver ces termes dans le langage courant ou dans la théorie générale du droit

Concrètement, concernant le mot « fonctionnaires », dans le langage courant, il désigne

couramment les personnes travaillant pour des services publics Et au sens strict, les fonctionnaires n’en représentent qu’une partie, l’administration employant des agents publics titulaires (fonctionnaires et autres catégories) et des agents non titulaires (auxiliaires, agents contractuels, vacataires)14 Concernant les travailleurs indépendants, ce sont des personnes qui exercent des activités professionnelles en raison de laquelle elles ne sont pas engagées dans les liens d'un contrat ou d'un statut, par exemple: artisans, commerçants, professions libérales (médecins, avocats…), etc Il

13

En droit français ainsi qu’en droit vietnamien, la différence de traitement entre les travailleurs dans les secteurs publics et les travailleurs dans secteurs privés est admise dans certains cas (les cas d’exception) Alors, comment faire pour lutter contre les discriminations et l’abus des cas d’exception? C’est une question important qu’on doit étudier

14

Qu’est-ce qu’un fonctionnaire? Disponible sur le site: institutions/institutions/administration/acteurs/qu-est-ce-qu-fonctionnaire.html (Consulté le 03 Janvier 2012)

http://www.vie-publique.fr/decouverte-n’existe pas de lien de subordination Ainsi, ils ne sont pas soumis au droit du travail15

À la différence des travailleurs indépendants, les travailleurs salariés sont des personnes qui, dans les liens d'un contrat de travail, fournissent des prestations professionnelles pour un employeur dans le secteur privé, ou, via un contrat de travail contractuel, pour un employeur du secteur public Dans ce cas là, la relation de travail entre eux est une relation contractuelle entre employeur de droit privé et travailleur subordonné16

Il faut noter que le droit du travail ne régit pas toujours toutes relations de travail concernant tous les types de travailleurs Il régit seulement les relations de travail dans son champ d’application

En droit français, le Code du travail français contient les dispositions visant à limiter son champ d’application Par exemple: concernant le champ d’application du Titre III (Livre Ier de la première partie) du Code du travail relatif au principe de non-

discrimination, le présent Code du travail français se limite tel que: « Les dispositions

du présent titre sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé »17

Quant au droit vietnamien, à l’instar du droit français, l’actuel Code du travail vietnamien se limite aussi à son champ d’application En effet, selon l’article 2, le présent Code du travail vietnamien s’applique seulement aux salariés exerçant dans le cadre d’un contrat de travail et à quelques autres catégories particulières de salariés

prévues par ce Code En plus, l’article 4 de ce Code précise plus clairement que « Les

régimes de travail des fonctionnaires, des personnes occupant des postes auxquels elles sont élues, désignées ou nommées, du personnel des forces de l'armée populaire

et de la police populaire, du personnel des organisations de masses et des autres organisations politiques et sociales, des membres des coopératives sont déterminés par des textes de loi spécifiques; ce qui n’exclut pas l’applicabilité de certaines

dispositions du présent Code à chacune de ces catégories de personnes » Ainsi ce

Code du travail vietnamien ne s’applique pas aux travailleurs indépendants et aux fonctionnaires

Pour s’approcher du principe d’égalité de traitement entre les salariés, il faut

déterminer clairement le terme « salariés » dans cette étude Le terme « salariés » ici

désigne les travailleurs qui exercent dans le cadre d’un contrat, et qui font partie du champ d’application du droit du travail Concernant le champ de recherche de cette étude, sont concernées ici les personnes qui sont salariés, qui ne sont pas des travailleurs indépendants et des fonctionnaires

B Droit français, droit vietnamien

Pour déterminer la notion de « droit français », et de « droit vietnamien », il faut d’abord s'approcher de la notion de « droit »

Le droit n'est pas un fait nouveau Il a fait son apparition depuis longtemps Le droit est cosubstantiel à l’existence d’une société Dès qu’il y a une société, il y a du droit18 Le mot « droit » fait partie de la langue juridique La notion de « droit » est

très large D’une manière générale, dans la science juridique, il y a deux façons

essentielles d’appréhender la notion « droit » : soit qu’elle désigne la prérogative dont

une personne est titulaire; soit qu’elle désigne l'ensemble des règles juridiques qui régissent la conduite de l'homme en société, les rapports sociaux19

Dans le champ de recherche de cette étude, nous employons le terme « droit »

pour signifier qu’il est l'ensemble des règles juridiques Plus clairement, le terme

« droit français » désigne l'ensemble des règles de droit positif applicables en France

De même, le terme « droit vietnamien » désigne l'ensemble des règles de droit positif applicables au Vietnam D’autre part, comme nous l’avons dit, le terme « salariés »

dans cette étude désigne les travailleurs qui exercent dans le cadre d’un contrat, et qui

font partie du champ d’application du droit du travail Ainsi, les termes « droit

français » et « droit vietnamien » dans le titre de cette étude, intitulée « le principe

d’égalité de traitement entre les salariés en droit français et en droit vietnamien »,

signifient le droit du travail positif en France et au Vietnam20

C Égalité de traitement

En ce qui concerne le concept d’ « égalité de traitement », il n’existe aucune

disposition définissant directement ce concept dans le droit français ainsi que dans le

droit vietnamien Pour définir clairement « Quelle est l’égalité de traitement? », il faut d’abord comprendre le concept d’ « égalité »

Dans le langage courant vietnamien ainsi que dans le langage courant français,

on emploie le terme d’ « égalité » pour signifier que tous les hommes possèdent une

égale dignité, doivent être traités de manière égale21

En terme juridique, l’égalité juridique signifie les mêmes droits pour tous et l’égalité sociale signifie les droits proportionnés aux inégalités22

De même, on peut définir « quelle est l’égalité ?» via les dispositions du droit

Par exemple: En terme juridique français, afin d’assurer le principe d’égalité, la loi doit être la même pour tous23 On peut donc dire que l’égalité signifie aussi les mêmes droits pour tous En terme juridique vietnamien, aux termes de l’article 5 (alinéa 3) de

vietnamien ne contiennent pas la jurisprudence, la coutume et la doctrine (NGUYEN Ngoc Dien, Les sources du droit, Faculté de droit à l’Université de Cantho, 2008, p.3 (NGUYỄN Ngọc Điện, Các nguồn của Luật, Khoa luật Đại học Cần Thơ, 2008, tr 3))

21

LE Phuong Thanh, « Français – Français – Vietnamien Dictionnaire », Maison d’édition de Hong Duc, 2011 (LÊ Phương Thanh, « Từ điển Pháp – Pháp – Việt », Nhà xuất bản Hồng Đức, 2011); TRINH Tan Dat,

« Dictionnaire vietnamien », Maison d’édition de dictionnaire encyclopédique, 2009, p 70 (TRỊNH Tấn Đạt,

« Từ điển tiếng Việt », Nhà xuất bản Từ điển bách khoa, 2009, tr 70); NGUYEN Van Hung, THAI Xuan De,

« Dictionnaire vietnamien », Maison d’édition de dictionnaire encyclopédique, 2008, p 82 (NGUYỄN Văn Hùng, THÁI Xuân Đệ, « Từ điển tiếng Việt », Nhà xuất bản Từ điển bách khoa, 2008, tr 82) ; Cam Nhung, Quang Khang, « Dictionnaire vietnamien », Maison d’édition de Dong Nai, 2011, p 55 (Cẩm Nhung, Quang Khang, « Từ điển tiếng Việt », Nhà xuất bản Đồng Nai, 2011, tr 55)

la Loi sur l’égalité des sexes vietnamienne de 2006, l’égalité des sexes est un traitement non défavorable entre les deux sexes dans une situation comparable, selon lequel, l’homme et la femme doivent avoir une situation juridique égale, doivent être crées des conditions favorables au développement des compétences égales, etc On peut donc dire que, en droit vietnamien, l’égalité signifie un même traitement entre les acteurs dans une situation comparable

À cet égard, l’égalité de traitement est un traitement non défavorable appliqué à toute personne en comparaison d’une autre dans une situation comparable On peut donc trouver qu’en matière de travail, l’égalité de traitement est un traitement non défavorable appliqué à tout travailleur en comparaison d’un autre dans une situation comparable dans les relations de travail

En ce qui concerne la relation entre le principe de non-discrimination et l’égalité

de traitement, il est à noter que la discrimination est le traitement inégal et défavorable,

et le principe de non-discrimination vise à lutter contre la discrimination (autrement dit,

il vise à lutter contre le traitement inégal)24 Donc, on peut en déduire que le principe

de non-discrimination vise à assurer l'égalité de traitement entre les individus quels que soient la nationalité, le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions,

un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, etc En d’autres termes, la lutte contre les discriminations contribuera à faire respecter le principe d'égalité de traitement

§2 Plan du mémoire et Champs de recherche

Le mémoire comprend deux chapitres :

Chapitre 1 Principe d’égalité de traitement entre les salariés dans les relations individuelles de travail

Chapitre 2 Principe d’égalité de traitement entre les salariés dans les relations collectives de travail et en matière de sécurité sociale

Le premier chapitre présente les questions juridiques relatives à l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes, et entre les travailleurs nationaux et les travailleurs étrangers dans les relations individuelles de travail, notamment en matière

de recrutement, de profession, de conditions de travail, de rémunération, etc Comme

24

Hélène GARNER-MOYER, « Apparence physique et GRH : Entre choix et discrimination », p.3; LE Phuong Thanh, « Francais – Francais – Vietnamien Dictionnaire », Maison d’édition de Hong Duc, 2011, p 321 (LÊ Phương Thanh, « Từ điển Pháp – Pháp – Việt », Nhà xuất bản Hồng Đức, 2011, tr 321)

nous l’avons dit, ce sont des questions juridiques très importantes dans les relations individuelles de travail

Le deuxième chapitre présente les questions juridiques relatives à l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes, et entre les travailleurs nationaux et les travailleurs étrangers dans les relations collectives de travail et en matière de sécurité sociale, notamment en matière de droit syndical, de droit de grève, de droit à la négociation collective, de sécurité sociale À côté, pour les raisons ci-dessus mentionnées, ce chapitre présente aussi les questions juridiques relatives à l’égalité de traitement entre les travailleurs dans les secteurs publics et les travailleurs dans les secteurs privés dans les relations collectives de travail, notamment en matière de droit syndical et de droit de grève

CHAPITRE 1 PRINCIPE D’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT

ENTRE LES SALARIÉS DANS LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

En droit français ainsi qu’en droit vietnamien, il existe un certain nombre de problèmes juridiques importants dans les relations individuelles de travail, notamment

l’égalité de traitement entre les travailleuses et les travailleures (section 1) et l’égalité

de traitement entre les travailleurs étrangers et les travailleurs nationaux (section 2)

Ces problèmes se traduisent sous divers aspects, à savoir l’égalité professionnelle, l’égalité de conditions de travail, et l’égalité de rémunération, etc Ce sont des problèmes dont les législateurs français ainsi que les législateurs vietnamiens doivent

se préoccuper pour perfectionner le droit

Section 1 Égalité de traitement entre les travailleuses et les travailleurs

Dans les relations individuelles de travail, l’égalité de traitement entre les travailleuses et les travailleurs est reconnue non seulement par les dispositions

générales ( §1) , mais encore dans les dispositions particulières ( §2)

§1 Dans les dispositions générales

Depuis longtemps, l’égalité des sexes est un problème dont tout le monde se préoccupe25 En matière de travail, un grand nombre des instruments juridiques internationaux concernant l’égalité des sexes ont pour objectif essentiel d’équilibrer les relations de travail entre les femmes et les hommes Ainsi, le principe d’égalité de traitement entre les travailleurs et les travailleuses est consacré comme un principe

25

LE Thi, Égalité des sexes et justice sociale, Magazine communiste, no 101 (2006) (LÊ Thi, Bình đẳng giới và

công bằng xã hội, Tạp chí Cộng sản, số 101 (2006)) ; V aussi:

LE Thi Hoai Thu, Il est indispensable de perfectionner les dispositions relatives aux travailleuses en droit du

travail vietnamien, l’État et le Droit, no 3/2001, p 13 (Lê Thị Hoài Thu, Cần hoàn thiện pháp luật về lao động nữ

trong luật lao động Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 3/2001, tr 13)

fondamental prévu dans la plupart des conventions internationales26 De même, le droit

de l'Union européenne a également reconnu l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes en matière de travail En effet, depuis sa création, l’Union européenne a fait de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes un principe fondamental

et l’idée d’égalité entre les femmes et les hommes se trouve au cœur de toutes ses activités27

Au niveau national, en France comme au Vietnam, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes n’est pas un problème récent En effet, au début de la

Révolution française, la question des droits des femmes s’est posée: « tous les hommes

naissent et demeurent libres et égaux en droit »28 En 1791, Olympe de Gouges

réclamait l’émancipation de la femme dans la « Déclaration des Droits de la femme et

26

Les quatre conventions essentielles de l'OIT ayant trait à l'égalité entre hommes et femmes sont les suivantes :

la Convention no 100 sur l'égalité de rémunération, 1951, la Convention no 111 concernant la discrimination (emploi et profession), 1958, la Convention no 156 sur les travailleurs ayant des responsabilités familiales, 1981,

et la Convention (no 183) sur la protection de la maternité, 2000 Les conventions n° 100 et 111 font aussi partie des huit conventions fondamentales de l'OIT, lesquelles sont promues dans la Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail

27

La preuve en est qu’elle a adopté plusieurs textes juridiques en la matière Par exemple:

Le traité de Rome, signé en 1957 par les six pays fondateurs de la Communauté économique européenne, dans ses articles 119 et 141, a fait du respect du principe d'égalité de rémunération pour un même travail entre les femmes et les hommes une obligation pour les États membres

Le traité d’Amsterdam (1997), dans son article 2, a inscrit la promotion de l’égalité entre les femmes et les hommes parmi les missions fondamentales de l’UE De façon plus précise, il a par ailleurs introduit l’élimination des inégalités et de toute discrimination au même titre que la promotion de l’égalité entre les femmes et les hommes dans toutes ses activités dans ses articles 13 (ex-article 6 A) et 137 (ex-article 118)

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2000) établit que l’égalité entre les femmes et les hommes doit être garantie dans tous les domaines, y compris l’emploi, le travail et la rémunération (article 23), et réaffirme l’interdiction de toute discrimination portant sur un grand nombre d’aspects, notamment le sexe (article 21)

Le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de 2007 (Traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1erdécembre 2009) engage les États membres au respect de la non-discrimination et de l’égalité entre les femmes et les hommes (articles 18 à 25) Il stipule que l’Union aura pour but d’éliminer les inégalités et de promouvoir l’égalité entre les femmes et les hommes (article 8) Il précise également que l’Union s’efforcera de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou la croyance, le handicap, l’âge

ou l’orientation sexuelle (article 10)

28

L’article 1er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (26 aỏt 1789)

de la citoyenne » : « La Femme naỵt libre et demeure égale à l'homme en droits »29 Depuis 1946, l’égalité entre les femmes et les hommes est un principe constitutionnel

En effet, le 3ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 énonce que « la loi

garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme »

Quant au Vietnam, dans la société féodale d’autrefois, les femmes étaient souvent victimes de la discrimination à cause d’une pensée dominante du régime féodal

« respecter les hommes et mépriser les femmes »30 Ainsi, les femmes devaient se

soumettre à l’éthique féodale « les trois obéissances et les quatre vertus »31 L’égalité des sexes n’existait donc pas dans la société féodale au Vietnam32 À ce titre, le principe d’égalité entre les femmes et les hommes n’existait pas non plus dans la société féodale au Vietnam Depuis 1946, l’égalité entre les femmes et les hommes est

un principe constitutionnel En effet, après le succès la Révolution d’Aỏt, la première Constitution de la République démocratique du Vietnam a été adoptée le 9 novembre

1946 par l’Assemblée nationale, dans laquelle, l’égalité des sexes a été reconnue en vertu de l’article 9 C’est la première fois dans l’histoire que le Vietnam a affirmé que

la femme avait desdroits égaux à ceux de l'homme dans tous les domaines Ce principe

a été réaffirmé dans la Constitution vietnamienne de 195933, puis précisé dans la Constitution vietnamienne de 198034 et notamment dans la Constitution de 1992 (amendée par la Résolution n°51/2001/ du 25 décembre 2001 de l’Assemblée

29

L’article 1er de la Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne

30

C’est une pensée Confucéenne, dans laquelle les hommes sont plus respectés que les femmes, les hommes

étaient toujours considérés comme le pivot de la famille et possédaient donc le pouvoir de décision (« trọng nam, khinh nữ » en vietnamien)

31

C’est une exigence des bienséances féodales de la pensée Confucéenne, dans laquelle, les trois obéissances désignaient que : Les femmes doivent respecter les convenances en matière de comportement, de maintien, de parole et de travail (les critères obligatoires des femmes vertueuses comprenaient: l'apparence des femmes, accompagnée d'une moralité impeccable, d'un langage correct et d'application dans les travaux ménagers) Par ailleurs, les quatre vertus désignaient que: une femme devait obéir à son père avant son mariage; à son mari après

le mariage, et à son fils après la mort du mari (« tam tịng, tứ đức » en vietnamien)

32

DOAN Lan, Égalité des sexes au Vietnam: Tableau à la gamme de couleurs claires, Magazine de Phia Truoc,

no 17, 10/2008 (ĐỒN Lan, Bình đẳng giới ở Việt Nam: Bức tranh nhiều gam màu sáng , Tạp chí Phía Trước,

nationale) Concrètement, la Constitution vietnamienne en vigueur, dans son article 63 (alinéa 1), garantit l’égalité entre les femmes et les hommes dans tous les domaines politique, économique, culturel, social et familial Cependant, les experts du comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes ont émis bien des réserves quant à l’effectivité de la mise en pratique des principes de non-discrimination et d’égalité des sexes Dans son article 63 précité, la Constitution vietnamienne en vigueur affirme l’égalité en droits des deux sexes :

« L’homme et la femme ont les droits égaux dans tous les domaines politique,

économique, culturel, social et familial

Toute pratique discriminatoire contre les femmes et toute atteinte à la dignité humaine des femmes est strictement interdite

Pour un travail analogue, l’homme et la femme perçoivent un salaire similaire Les femmes salariées ont droit à un régime d’allocation de grossesse et de maternité Les femmes salariées, qu’elles soient de l’Etat ou du secteur privé, peuvent bénéficier des congés payés précédant et suivant leur accouchement conformément à la Loi

L’État et la société créent les conditions favorables permettant aux femmes d’élever leur niveau d’instruction dans tous les domaines et de valoriser leur rôle dans

la société Ils veillent à développer les maternités, la pédiatrie, les crèches et les autres services publics de nature similaire pour alléger la charge familiale des femmes et leur permettre de participer aux activités professionnelles, de production, d’études, de loisirs, d’avoir accès aux services de soins médicaux et remplir leurs missions de mère »

Le principe d’égalité des sexes est également consacré dans le présent Code du travail vietnamien Il est l’interprétation matérielle de la politique de réformes définie par le Parti communiste du Vietnam en matière de lutte contre la discrimination fondée sur le sexe Il concrétise les dispositions de la Constitution 1992 de la République socialiste du Vietnam relatives au principe d’égalité des sexes35 Pour assurer l’égalité des sexes, le Code du travail consacre le chapitre X aux dispositions relatives aux

salariés de sexe féminin De surcroît, l’article 13 de la Loi vietnamienne sur l’égalité des sexes de 2006 a affirmé également le principe d’égalité des sexes en matière de travail, et souligne notamment les problèmes qui interviennent dans les relations individuelles de travail, concrètement:

« Article 13 Égalité entre femmes et hommes dans le travail

1) Hommes et femmes doivent être égaux sur les critères d’embauche et d’âge, être traités de façon égale au travail, obtenir l’égalité de rémunération, des primes

au travail, de l’assurance sociale et des conditions de travail

2) L’interdiction de toute discrimination entre femmes et hommes s’applique à l’âge aux promotions, à l’âge de la prise de fonction dans les entreprises 3) Les solutions qui favorisent l’égalité entre femmes et hommes dans le

travail sont :

a) Déterminer le taux homme/femme au moment de l’embauche

b) Former et enrichir les compétences des femmes

Les employeurs favorisent l’existence de bonnes conditions d’hygiène et de sécurité au travail pour les travailleurs féminins dans certains métiers pénibles, dangereux ou au contact de produits dangereux »

En somme, en France comme au Vietnam, le principe d’égalité des sexes en matière de travail est reconnu par la loi Comme nous l’avons dit, le sexe est l’un des motifs considéré comme discriminatoire Une discrimination fondée sur le sexe doit être sanctionnée conformément à la loi relative au principe de non discrimination

§2 Dans les dispositions particulières

Afin d’assurer l’égalité des sexes, le droit vietnamien comme le droit français contient des dispositions très particulières En ce qui concerne l’égalité des sexes dans les relations individuelles de travail, il existe deux problèmes juridiques importants:

égalité professionnelle (A) et égalité de rémunération entre les femmes et les hommes

(B)

A Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Comme nous l’avons dit, en droit français comme en droit vietnamien, l’homme

et la femme possèdent des droits égaux dans tous les domaines Théoriquement, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes est donc reconnue en droit

En France, il existe de nombreux textes législatifs adoptés afin d’assurer une égalité de traitement et une égalité des chances Par exemple: en 1983, la Loi Roudy36réaffirme le principe de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans tous les domaines concernant les rapports de travail Il précise et modifie les dispositions législatives de 1972 et de 1975 en supprimant la notion de motif légitime d’une quelconque discrimination et en définissant la notion de valeur égale37 Sont désormais considérés comme ayant une valeur égale et donc méritant un salaire égal, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique

ou nerveuse38 De ce fait, pour assurer le principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes en entreprise, selon la Loi Roudy, les entreprises ont l’obligation de produire un rapport annuel sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise39 Cette loi prévoit aussi que des mesures ponctuelles soient prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l’égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes40 En 2001, la Loi Génisson41 est promulguée avec pour objectif de viser à améliorer l’égalité professionnelle dans les rapports de travail En substance, cette loi encourage l’application de mesures tendant à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et

36

Loi n° 83-635 du 13 juillet 1983 portant modification du code du travail et du code pénal en ce qui concerne

l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

les hommes et de mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées42 Elle crée la responsabilité de négocier sur l’égalité professionnelle au niveau de l’entreprise43 et au niveau des branches44 Cette loi a été renforcée par la Loi du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes En 2010, la Loi

du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites est promulguée L’article 9 de cette loi a modifié l’article L.2242-5 du Code du travail qui prévoit l’obligation des entreprises en matière d’égalité professionnelle concernant la négociation45 Le champ

de cette négociation annuelle est désormais étendu à l’article L.241-3-1 du Code de la sécurité sociale46 Les mesures sur l’égalité professionnelle de la loi portant réforme des retraites sont intéressantes Toutefois, il est à déplorer que, comme souvent en matière d’égalité, il reste à définir les mesures concrètes qui pourront être mises en œuvre pour que la situation s’améliore réellement47 À côté, en droit positif français du travail, le principe d’égalité professionnelle est aussi reconnu directement dans le Code

du travail français en vigueur (de l’article L.1141-1 à l’article L1146-3) Selon ce Code

du travail, ce principe est déterminant dans l’interdiction de toutes discriminations, à l’embauche, en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification,

de classification, de promotion professionnelle ou de mutation48

46

L’article L.241-3-1 du Code de la sécurité sociale dispose que « Par dérogation aux dispositions de l'article L 241-3, en cas d'emploi exercé à temps partiel au sens de l'article L 212-4-2 du code du travail ou, dans des conditions fixées par décret, en cas d'emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées, l'assiette des cotisations destinées à financer l'assurance vieillesse peut être maintenue à la hauteur du salaire correspondant à son activité exercée à temps plein La part salariale correspondant à ce supplément d'assiette n'est pas assimilable, en cas de prise en charge par l'employeur, à une rémunération au sens de l'article L 242-1 Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'exercice de cette disposition par les employeurs Un décret en Conseil d'Etat fixe le taux de ces cotisations »

47

PAQUELIER Mathilde, Les mesures sur l’égalité professionnelle de la loi portant réforme des retraites

Disponible sur: http://www.lexcom-lawfirm.com/les-mesures-sur-l-egalite.html?lang=en (Consulté le 12 Mars 2012)

48

L’article 1142-1 du Code du travail français en vigueur

À la différence de la France, le Vietnam n’a pas de nombreux textes législatifs concernant l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes De plus, en droit vietnamien, le principe d’égalité des sexes ainsi que le principe d’égalité professionnelle ont été consacrés plus tard que dans le droit français Néanmoins, ces dernières années, le Vietnam a réalisé de nombreux progrès en matière d'égalité des sexes dans les secteurs de l'emploi Dans les faits, avec la prise de conscience du rôle

du principe d’égalité professionnelle dans les rapports de travail, l’encadrement juridique vietnamien en matière de celle-ci s’est progressivement amélioré Avec la Loi vietnamienne sur l'égalité des sexes de 2006, le Vietnam a considérablement renforcé son cadre juridique relatif à l’égalité professionnelle La loi sur l'égalité des sexes a induit un changement notable en termes de recul des discriminations à l'encontre des femmes49 Cependant, le droit du travail vietnamien relatif à l’égalité professionnelle est encore limité par rapport au droit français En effet, aujourd’hui, l’économie de marché se développe fortement au Vietnam Le besoin de main-d’œuvre est donc de plus en plus multiforme En clair, la preuve en est que le taux d’emploi des femmes au Vietnam est en forte progression en ces dernières années Pourtant, la situation des femmes sur le marché de l’emploi reste plus fragile que celle des hommes Le taux de participation au marché du travail entre hommes et femmes est très différent, 72,3 % pour les femmes et 81 % pour hommes50 Cet écart de taux d’emploi entre les deux sexes au Vietnam est encore élevé par rapport à celui d'autres pays En conséquence, il faut équilibrer le taux d’emploi entre les deux sexes, car le droit du travail vietnamien a pour mission d’instituer un encadrement juridique favorable à l'harmonisation et à la stabilisation des relations de travail Pour ce faire, le droit du travail doit protéger les droits et les intérêts légitimes des salariés, notamment les salariées de sexe féminin

Pour aborder le contenu du principe d’égalité professionnelle entre les femmes

et les hommes, il faut d’abord analyser la définition juridique d’égalité professionnelle

En droit français, bien qu’il existe nombreux textes législatifs concernant l’égalité professionnelle dans le droit du travail français, nous ne pouvons trouver aucune

définition juridique d’égalité professionnelle La question qui se pose est « qu’est ce

que l’égalité professionnelle? » Selon l’avis des juristes français, l’égalité

professionnelle est l’un des types d’égalité L’égalité professionnelle peut se définir comme l’interdiction d’opérer une différence de traitement entre deux salariés de sexe différents (l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe) L’égalité professionnelle doit viser à un traitement égal en matière d’accès à l’emploi, d’accès à

la formation professionnelle, de qualification, de classification, de promotion et de conditions de travail entre les femmes et les hommes51 En droit vietnamien, il n’existe pas non plus de définition juridique de l’égalité professionnelle C’est l’une des restrictions du droit français ainsi que du droit vietnamien Les législateurs vietnamiens doivent construire une définition juridique de l’égalité professionnelle, préciser plus

clairement « Qu’est-ce que qu’une inégalité professionnelle? »

En ce qui concerne le contenu du principe d’égalité professionnelle, les dispositions du code du travail français disposent en la matière que l’employeur ne peut52: - Mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi le sexe ou la situation

de famille du candidat recherché Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé; - Refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon

le sexe, la situation de famille ou la grossesse ; - Prendre en considération du sexe ou

de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation

Quant au droit vietnamien, d'une manière plus générale, le contenu des dispositions du Code du travail vietnamien relatives au principe d’égalité professionnelle ressemblent au contenu de l’article L1142-2 du Code du travail français qui vise à l’interdiction de toutes discriminations professionnelles entre les femmes et les hommes En effet, l’article 5 du Code du travail vietnamien prévoit que tous les

hommes ont droit au travail, au libre choix de leur travail et de leur métier, à la formation et au perfectionnement professionnels, sans discrimination de sexe À côté, l’article 111 du Code du travail vietnamien en vigueur prévoit aussi que :

« 1 Il est strictement interdit à l'employeur de commettre des actes

discriminatoires à l'égard des femmes ou des actes susceptibles de porter atteinte à leur honneur et à leur dignité

L'employeur doit respecter le principe d'égalité des sexes lorsqu’il embauche, affecte et rémunère les salariés

2 L'employeur doit embaucher prioritairement des femmes si ces dernières ont

le profil recherché pour occuper des postes, qui ne sont pas uniquement destinés aux salariés masculins

3 L'employeur ne peut pas évoquer l’absence d’une femme salariée pour le mariage ou pour la garde de son enfant âgé de moins de 12 mois, sa grossesse ou son congé de maternité pour la licencier ou résilier unilatéralement son contrat de travail, sauf si l’entreprise cesse de fonctionner »

Les législateurs vietnamiens ont aussi prévu le contenu du principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la Loi vietnamienne sur l’égalité des sexes En effet, depuis l'entrée en vigueur en 2006 de la Loi sur l'égalité des sexes, les femmes peuvent de plus en plus exercer leur droit à l'égalité dans tous les aspects de

la vie sociale et familiale en général et dans le domaine de l’emploi en particulier Concrètement, selon la 1ère clause de l’article 13 de la Loi vietnamienne sur l’égalité des sexes de 2006, les hommes et les femmes doivent être égaux sur les critères d’embauche et d’âge, être traités de façon égale au travail, obtenir l’égalité de rémunération, des primes au travail, de l’assurance sociale et des conditions de travail

Toutefois, en comparaison du Code du travail français, le Code du travail vietnamien ne prévoit pas l’interdiction de refuser l'embauche d’une personne en raison

de sa situation de famille ou de sa grossesse En effet, l’article 111 du Code du travail vietnamien prévoit seulement l’interdiction de licencier un salarié de sexe féminin ou

de résilier unilatéralement le contrat de travail lors de l’absence d’une femme salariée pour le mariage ou pour la garde de son enfant âgé de moins de 12 mois, sa grossesse

ou son congé de maternité C’est-à-dire que le Code du travail vietnamien n’est pas déterminant dans l’interdiction de la discrimination à l’embauche à l’égard des

salariées enceintes ou à l’égard des salariées n’ayant pas d’enfant À ce titre, au Vietnam, les employeurs violent souvent le droit au travail pour les femmes, par exemple : Refuser d'embaucher des salariées enceintes et embaucher uniquement des salariées ayant des enfants (parce que les salariées enceintes bénéficient d'un congé de maternité selon l’article 114 du Code du travail vietnamien en vigueur53 Le droit du travail crée ainsi un environnement favorable aux salariées enceintes ainsi qu’aux salariées ayant des enfants selon l’article 11554 et l’article 11755) Bien qu’il existe de

53

L’article 114 du Code du travail vietnamien en vigueur dispose que :

« 1 Le salarié de sexe féminin a droit à un congé de maternité avant et après l'accouchement d'une durée totale

de quatre à six mois Cette durée est déterminée par le Gouvernement en fonction des conditions de travail, du degré de pénibilité et de nocivité du travail et des contraintes géographiques En cas de naissances multiples, la période de congé est prolongée de trente jours par enfant supplémentaire Les droits du salarié de sexe féminin

en congé de maternité sont régis par les articles 141 et 144 du présent Code

2 Au terme de son congé de maternité prévu au paragraphe 1 de cet article, le salarié de sexe féminin peut convenir avec son employeur d'un congé non - rémunéré Le salarié de sexe féminin peut, après avoir eu avisé son employeur, reprendre son activité avant l’expiration de son congé de maternité, s'il a pris au moins deux mois de congé après l'accouchement et si le médecin certifie que la reprise du travail n'est pas nuisible à sa santé; dans ce cas, le salarié de sexe féminin reste bénéficiaire de l'allocation de maternité, en sus de son salaire »

54

L’article 115 du Code du travail vietnamien en vigueur dispose que :

« 1 Il est interdit à l'employeur d’affecter les salariées enceintes de plus de 7 mois ou ayant des enfants de moins

de douze mois, à des heures supplémentaires, au travail nocturne ou de les envoyer en mission loin de leur domicile

2 Si son travail est pénible, la salariée enceinte doit être mutée, à partir du septième mois de la grossesse, à un autre poste ou bénéficier d’une réduction d’une heure de la durée du travail quotidienne tout en gardant son salaire en intégralité

3 La salariée en période de menstruation a droit à trente minutes de pause supplémentaires chaque jour et à 60 minutes si son enfant est âgé de moins de douze mois sans que son salaire soit réduit »

55

L’article 117 du Code du travail vietnamien en vigueur dispose que :

« 1 Lorsqu’elle prend un congé pour une consultation obstétrique, pour l’application des mesures contraceptives, pour un avortement, pour l’entretien d’un enfant malade de moins de sept ans, pour l’adoption d’un nouveau-né, la salariée a droit à une allocation de la caisse d’assurance sociale ou à une somme équivalente payée par son employeur La durée du congé et le régime d’allocation en question sont définis par le Gouvernement Même si une autre personne remplace la mère salariée pour soigner son enfant malade, la mère bénéficie de la prestation de la caisse d’assurance sociale

2 Au terme de son congé de maternité, y compris le congé non –payé, le salarié féminin a droit à sa réintégration dans l’entreprise »

nombreuses dispositions prévues par la loi visant à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, leur mise en œuvre est encore limitée dans les faits

Il faut noter qu’en droit français comme en droit vietnamien, il existe des cas d’exception En effet, l’article L1142-2 du Code du travail français définit les cas d’exception56, selon lesquels, la différence de traitement est admise quand l’appartenance au un sexe masculin ou féminin répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante L’objectif doit être légitime et l’exigence proportionnée L’article R 1142-1 du Code du travail français fixe ainsi la liste des emplois et des activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un

ou l’autre sexe constitue la condition déterminante; elle compte: les artistes appelés à interpréter un rôle féminin ou masculin; les mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires; les modèles masculins et féminins À propos de la clause bénéficiaire autorisée, l’article L1142-3 du Code du travail français dispose que : la clause qui réserve un avantage à un salarié en considération de son sexe, dans un accord ou une convention collective ou un contrat de travail, est nulle sauf pour objet l’application des dispositions relatives: la protection de la grossesse et de la maternité, prévues aux articles L 1225-1 à L 1225-28; l’interdiction d’emploi prénatal et postnatal, prévu à l'article L 1225-29; l’allaitement, prévu aux articles L 1225-30 à L 1225-33; la démission de la salariée en état de grossesse médicalement constatée, prévue à l'article L 1225-34 ; le congé paternité, prévu aux articles L 1225-35 et L 1225-36; le congé d’adoption, prévu aux articles L 1225-37 à L 1225-45

En ce qui concerne ce problème, contrairement au droit français, le droit du travail vietnamien ne définit pas directement l’exigence professionnelle essentielle et déterminante Toutefois, les législateurs vietnamiens prévoient aussi que l'employeur

ne doit pas affecter le salarié féminin à des emplois pénibles, dangereux ou nuisibles à

sa santé de reproduction dont la liste est publiée par le Ministère du Travail, des

56

L’article L1142-2 du Code du travail dispose que :

« Lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante

et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, les interdictions prévues à l'article L

1142-1 ne sont pas applicables

Un décret en Conseil d'Etat détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés représentatives

au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante Cette liste est révisée périodiquement.»

Invalides de guerre et des Affaires sociales et le Ministère de la Santé L'entreprise dans laquelle des salariées féminins sont affectés aux emplois précités doit mettre en place une formation de reconversion destinée à ces salariées et les muter progressivement aux postes plus appropriés tout en intensifiant les mesures de protection de leur santé, améliorant leurs conditions de travail ou réduisant leur temps

de travail57 Récemment, le Ministère du Travail, des Invalides de guerre et des Affaires sociales et le ministère de la Santé ont promulgué la Circulaire interministérielle no 40/2011/TTLT-BLĐTBXH- BYT définissant la liste des emplois non autorisés aux travailleuses On peut en déduire que, dans certains cas, la différence

de traitement est donc admise en droit français et en droit vietnamien Mais, il ne s’agit pas d’inégalité de traitement entre les femmes et les hommes

Un autre problème juridique concernant le principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes est la garantie de la mise en œuvre de ce principe Pour ce faire, des sanctions en cas de non-respect de l’égalité professionnelle sont indispensables En droit français comme en droit vietnamien, l’acte de non-respect de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes est d’abord un acte discriminatoire Par suite, cet acte doit être sanctionné conformément à la loi comme une discrimination À côté, le droit français ainsi que le droit vietnamien contiennent des sanctions particulières pour les actes discriminatoires en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

En droit français, les sanctions prévues par la loi comprennent les sanctions civiles et les sanctions pénales En ce qui concerne les sanctions civiles en droit

français, l’employeur devra faire l’objet de différentes sanctions: l’annulation de la

mesure prise (sanction disciplinaire, licenciement, rémunération) et le versement de dommages et intérêts Et en ce qui concerne les sanctions pénales, le droit français prévoit que l’employeur coupable de l’infraction relative au non-respect de l’égalité professionnelle doit être pénalement responsable conformément à la règle de droit dans

le Code pénal et le Code du travail Le refus d’embaucher, de subordonner une offre

d’emploi ou le fait de sanctionner, de licencier une personne physique ou morale, de façon discriminatoire, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros

57

L’article 113 du présent Code de travail vietnamien

d’amende58 Par ailleurs, le fait de méconnaître les dispositions relatives à l'égalité

professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L 1142-1 et L

1142-2, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 Euros La

juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du Code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue59

À la différence du droit français, qui contient deux types de sanctions (les sanctions civiles et les sanctions pénales), le droit vietnamien contient la sanction administrative, et, c’est la sanction essentielle: Est puni d'une amende de 5.000.000 à 10.000.000 de dong pour l’acte discriminatoire à l’embauche en raison du sexe, pour

le licenciement de salariées enceintes ou de salariées ayant des enfants60 Les mesures coercitives en droit vietnamien actuel sont très légères en comparaison du droit français C’est aussi l’une des restrictions du Code du travail vietnamien concernant la sanction de non-respect du principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

2 Infliger une pénalité fiscale de 5.000.000 VND à 10.000.000 VND pour l’un des actes suivants :

a) Appliquer des conditions d’embauche différentes pour les travailleurs féminins ou masculins sur un même travail, un même niveau, une même compétence sauf dans les cas d’application de solutions favorisant l’égalité sexuelle et sauf dans les cas dans lesquels les professions sont spécifiques pour hommes ou femmes selon la loi

en vigueur

b) Refuser l’embauche et limiter le recrutement du travail masculin ou féminin en raison du sexe, sauf dans les cas d’application de solution qui favorisant l’égalité sexuelle Licencier ou mettre un terme au contrat avant le délai des travailleuses en raison de leur sexe ou d’une grossesse ; de l’accouchement, du bas âge de leur enfant

3 Solutions pour régler les problèmes : Restituer les intérêts légitimes des travailleurs victimes d’actes cités dans la 1 e clause de cet article »

En revanche, par rapport au droit français, le droit vietnamien contient une disposition plus avancée C’est la disposition relative à la responsabilité de l’État en matière d’égalité des sexes en général et d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes en particulier En effet, la question de l'égalité professionnelle est devenue

un problème central et nécessite d'être réglé sur le long terme Le Vietnam doit être plus dynamique dans le règlement de ce problème à travers la mise en œuvre de programmes et de politiques Par suite, l'État doit prendre toujours en considération l'amélioration et la mise en œuvre des politiques et des lois sur l'égalité des sexes en matière d’emploi Concrètement, l’État doit contribuer aux politiques et mettre en œuvre certaines mesures appropriées visant à améliorer les conditions de travail et à perfectionner progressivement les compétences professionnelles des salariés de sexe féminin Pour ce faire, les législateurs vietnamiens doivent préciser plus clairement la responsabilité de l’État conformément l’article 7 du Code du travail vietnamien,

concrètement: « L’État met en place des régimes de travail et adopte des politiques

sociales visant à protéger le travail des femmes » Et afin de créer des conditions de travail adaptées aux salariés de sexe féminin, l’article 109 du Code du travail dispose que :

« 1 L'État garantit en matière de travail l'égalité sur tous les plans entre

l'homme et la femme, adopte des politiques visant à inciter les employeurs à assurer la stabilité de l’emploi, à appliquer des horaires souples et à créer les possibilités de travailler à temps partiel et à domicile en faveur des salariés de sexe féminin

2 L'État adopte des politiques et met en œuvre des mesures nécessaires visant à promouvoir la création d'emplois, à améliorer les conditions de travail, à perfectionner la qualification professionnelle, à apporter des soins médicaux, à améliorer les conditions de vie en faveur des salariés féminins, dans le but de les aider

à faire valoir efficacement leurs compétences professionnelles et à associer harmonieusement la vie professionnelle et la vie familiale »

De fait, l’article 7 du Code du travail vietnamien est encore théorique61 En effet, il n’y a aucune mesure coercitive en cas de non-respect de cette disposition des organes d’États compétents La question qui se pose actuellement est comment faire pour assurer cette disposition ? Est-ce que la mise en place des régimes de travail et l’adoption des politiques sociales est une obligation des organes d’État compétents? Si c’est une obligation, quelle est la sanction en cas de son non-respect ? Les législateurs vietnamiens doivent régler ces questions dans les textes juridiques pour lier la responsabilité de l’État et viser à créer toutes les conditions permettant aux femmes d'exercer leur droit à l'égalité en matière d’emploi

D’autre part, pour assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, certains traités internationaux ont été ratifiés par la France et par le Vietnam

Et effet, la France et le Vietnam sont signataires de la Convention n° 111 relative à la discrimination (emploi et profession) de 195862 Selon ladite convention, toute distinction fondée sur le sexe en matière d'emploi et de profession est interdite D’autre part, la France a ratifié plusieurs instruments juridiques internationaux concernant l’égalité de traitement en général, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes en particulier, par exemple: la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes De plus, la France est également membre de la Directive 76/207/CEE du Conseil des Communautés européennes, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, etc Le Vietnam, quant à lui, n'a pas ratifié les instruments juridiques internationaux mentionnés ou des textes internationaux semblables Ainsi, le Vietnam doit renforcer la coopération internationale en matière d’égalité des sexes63 Autrement dit, à l'échelle mondiale, au

61

À l’heure actuelle, le ministère du Travail, des Invalides de guerre et des Affaires sociales a approuvé la Stratégie nationale 2011-2020 et le Programme national 2011-2015 sur l'égalité des sexes qui vont faciliter l'accès des femmes à tous les domaines, et notamment réduire les forts écarts dans certains d'entre eux comme l’éducation, la formation, les sciences et technologies et la politique Dans le futur, l’État doit renforcer la mise en œuvre de ces deux politiques pour promouvoir l’égalité des sexes en matière d’emploi

sein des organes et institutions de l'ONU, le Vietnam doit participer plus activement aux activités de la communauté internationale en matière d’égalité professionnelle Il faut qu’il organise périodiquement un forum de consultation concernant l’égalité professionnelle qui donne au Vietnam une bonne occasion de recevoir les conseils d’experts étrangers en manière de garantie du principe d’égalité professionnelle, d’acquérir l’expérience qui permettrait au pays la mise en œuvre de la Convention CEDAW64 L’objectif est de réduire puis d’éliminer toutes les formes de discrimination vis-à-vis des femmes C’est également une occasion de parler de l’emploi féminin, une question dont tout le monde se préoccupe

En conclusion, comme nous l’avons déjà montré ci-dessus, dans certains cas, le droit vietnamien est encore limité en comparaison du droit français en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes Ainsi, le Vietnam doit perfectionner les textes juridiques nationaux et ratifier les instruments juridiques internationaux sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes car le Vietnam peut obtenir un progrès notable dans le renforcement de celle-ci grâce à une législation de plus en plus complète

B Égalité de rémunération entre les femmes et les hommes

Le travail est une activité humaine visant à créer des biens matériels, à assurer

un niveau de vie correct aux salariés et à leur famille Le salaire est en tant que tel le bien le plus important et aussi l’objectif principal des travailleurs Ainsi, le problème salarial joue un rôle important dans les rapports au travail Pour instituer

un encadrement juridique favorable à l'harmonisation et à la stabilisation des rapports

au travail, le respect du principe d’égalité de rémunération est requis Cependant, en France comme au Vietnam, une inégalité persistante est celle des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes En France, une étude du ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé de 2012 montre qu’en 2009, dans les entreprises de

10 salariés ou plus du secteur concurrentiel, la rémunération annuelle brute moyenne des femmes est inférieure de 24 % à celle des hommes, pour les salariés dont le temps

mars 2009, avec la participation de divers ministères, mais ce programme est actuellement terminé (une cérémonie a été organisée le 19 mars à Hanoi pour marquer la fin du Programme de coopération entre le gouvernement vietnamien et l'ONU sur l'égalité des sexes) Il faut poursuivre le même type de programme

64 Convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination à l'égard des femmes

de travail est décompté en heures L’écart est de 14 % quand on se réfère au salaire horaire, c’est-à-dire la rémunération annuelle brute rapportée au nombre total d’heures rémunérées65 Le temps de travail contribue en effet fortement aux écarts de rémunération car le temps partiel concerne principalement les femmes Et au Vietnam comme en France, l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes est actuellement très différent (environ 14%)66 Ainsi, les législateurs français ainsi que les législateurs vietnamiens doivent construire les instruments juridiques visant à réduire l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes, à assurer le principe d’égalité

de traitement entre les femmes et les hommes en matière de rémunération

À l’échelle mondiale, le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes est posé depuis longtemps En effet, la Déclaration universelle des droits

de l’homme de 1948, dans son article 23, affirmé que « toute personne a droit au

travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal » À côté, le respect du principe

d’égalité de traitement entre les femmes et les hommes est également l’un des objectifs essentiels de l’OIT À cet égard , le principe d’égalité de traitement entre les femmes et les hommes est inscrit dans l’un des instruments généraux de l’OIT C’est la Convention n° 100 sur l'égalité de rémunération (1951) Selon l’article 1 de ce texte,

« l'expression égalité de rémunération entre la d'oeuvre masculine et la

main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale se réfère aux taux de rémunération fixés sans discrimination fondée sur le sexe » En plus, il est à noter que la France et le

Vietnam ont aussi ratifié la Convention n° 100 de l’OIT sur l'égalité de rémunération

En France, le principe d’égalité de rémunération est inscrit dans plusieurs textes législatifs français: la Loi du 22 décembre 1972 relative à l'égalité de rémunération

entre les hommes et les femmes a énoncé que « tout employeur est tenu d’assurer,

pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération

65

Christine Delanglade, Le salaire horaire des femmes est inférieur de 14 % à celui des hommes Disponible sur: http://www.generationplus.fr/Vie-professionnelle/News-Vie-Pro/le-salaire-horaire-des-femmes-est-inferieur- de-14-a-celui-des-hommes.html (Consulté le 12 Mars 2012).

entre les femmes et les hommes »67 La Loi sur l’égalité salariale entre les hommes et les femmes a été promulguée le 23 mars 2006 En matière d’égalité de rémunération, cette loi contribue à supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes dans un délai de cinq ans (avant le 31 décembre 2010)68, à réconcilier la maternité et l’emploi : Elle renforce les droits des femmes en congé de maternité Dans

les faits, elle prévoit « une majoration d'au moins 10% de l'allocation de formation

pour le salarié qui engage des frais supplémentaires de garde d'enfant afin de suivre une action de formation en dehors de son temps de travail »69 Actuellement, le Code

du travail français en vigueur contient des dispositions sur l’égalité de salaire entre les hommes et les femmes En effet, pour assurer l’égalité de rémunération, le Code du travail français consacre le Titre II du Livre II aux dispositions relatives aux principes d’égalité de rémunération Quant à la jurisprudence française, elle a aussi affirmé ce

principe dans ses arrêts, notamment l’arrêt « Ponsolle » du 29 octobre 1996, n°

92-43680

En résumé, dans le droit positif du travail français, le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes est inscrit directement dans plusieurs textes législatifs

À l’instar du droit français, le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes est reconnu par la loi vietnamienne En effet, la Constitution vietnamienne de 1992, dans son article 63, affirme l’égalité en droit des deux sexes dans tous les domaines: politique, économique, culturel, social et familial Dans cet article, le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes est

reconnu: « Pour un travail analogue, l’homme et la femme perçoivent un salaire

similaire » À côté, le Code du travail vietnamien actuel, dans son article 111 (alinéa 1)

précité, dispose que: « L'employeur doit respecter le principe d'égalité des sexes

lorsqu’il embauche, affecte et rémunère les salariés » De plus, le principe d’égalité de

rémunération entre les femmes et les hommes est également reconnu dans la Loi sur l’égalité des sexes de 2006 L’article 13 de cette loi prévoit l’égalité de traitement des

hommes et des femmes en ce qui concerne, entre autres, les « salaires, rémunérations

et primes »70 Nous pouvons constater que l’article 13 semble garantir l’égalité de rémunération pour un travail égal71 De surcroît, selon cette loi, la discrimination relative à la répartition du travail entre deux salariés en raison du sexe est strictement interdite (article 40.3.c de la Loi sur l’égalité des sexes de 2006) On peut dire que les législateurs vietnamiens prévoient aussi le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes comme les législateurs français Cependant, à la différence du droit français qui inscrit directement et clairement le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes dans le Code du travail français en vigueur, le Code du travail vietnamien actuel contient seulement une disposition en la matière (article 111 précité) Dans les autres textes législatifs vietnamiens, le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes se trouve dans quelques articles et pas de manière concrète Or, le Vietnam n’applique pas la jurisprudence72 Il manque également des textes d’application Les dispositions actuelles en la matière ne sont pas encore très précises

Concernant le contenu du principe d’égalité de rémunération entre les femmes et

les hommes, le droit positif du travail français ne définit pas directement «ce qu’est

l’égalité de rémunération » Toutefois, l’article L.3221-2 du Code du travail français

établit que, pour un travail identique ou de valeur égale, l’employeur doit assurer l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes Au fond, dans le droit français positif, la règle de l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes

n’est qu’une application de la règle plus générale « à travail égal, salaire égal » qui est

DIEP Thanh Nguyen, Cours de Droit du travail vietnamien, Faculté de droit à l’Université de Cantho, 6/2008,

p 63 (DIỆP Thành Nguyen, Giáo trình Luật lao động Việt Nam, Khoa Luật Đại học Cần Thơ, 6/2008, tr 63)

72

La jurisprudence représente l'ensemble des décisions prises par les tribunaux dans les affaires qui leur sont soumises (GERARD Bérénice, Étude comparative du système judiciaire en France et au Vietnam, Faculté de droit à l’Université de Cantho, p.8)

affirmée par la jurisprudence73 Selon la jurisprudence, c’est un principe fondamental

dégagé par la Cour de cassation en 1996 (arrêt « Ponsolle » du 29 octobre 1996, n° 43680) et rappelé régulièrement Dans cet arrêt, la Cour de cassation a énoncé que: « la

92-règle de l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes est une application

de la règle plus générale « à travail égal, salaire égal » Il s’en déduit que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique »

(Cass Soc 29/10/1996, n°92-43.680) Le problème qui se pose ici est qu’on doit préciser la notion de travail égal et la notion de salaire égal dans le droit positif français

En ce qui concerne la notion de travail égal: selon la formulation du Code du travail français, le principe d’égalité salariale suppose que les salariés doivent

bénéficier d’une même rémunération, pour autant qu’ils effectuent un « travail égal »

ou un « travail de valeur égale » Il est important de déterminer ce qu’est un travail de valeur égale? Selon l’article L3221-4 du Code du travail: « Sont considérés comme

ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable

de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et

de charge physique ou nerveuse.» Quant à la jurisprudence, pour apprécier si deux

salariés sont placés dans une situation identique, il existe deux approches possibles: la première se base sur le poste de travail tenu par le salarié et l’autre approche se base sur les fonctions des salariés Selon la première approche, la même rémunération doit être accordée aux salariés qui occupent un même type de poste, avec un coefficient identique, une même qualification et une ancienneté comparable, effectuent un travail

de valeur égale (Cass soc 15 décembre 1998, n° 95-43.630) La Cour de cassation se base également sur les fonctions exercées pour apprécier si les salariés bénéficient de la même rémunération C’est la deuxième approche qui est plus proche de la conception

de la jurisprudence communautaire En effet, la CJCE (Cour de Justice de l’Union

européenne) rappelle que la portée de la notion de travail de valeur égale « revêt un

73

Cass Soc 29 octobre 1996, Ponsolle, Dr Soc 1996, 1013 et étude A LYON – CAEN ; RJS 12/96, no 1272 P RONGÉRE, À la recherche de la discrimination introuvable : l’extension de l’exigence d’égalité entre les salariés, Dr Soc 1990, 99 Ce principe sert de visa : Cass Soc 18 mai 1999, Dr Soc 1999, 747, obs CH RADÉ

caractère purement qualitatif, en ce qu’elle s’attache exclusivement à la nature des prestations de travail effectivement accomplies par les intéressés »74 À partir de là,

« la classification des travailleurs concernés dans la même catégorie professionnelle

prévue par la convention collective applicable n’est pas, à elle seule, suffisante pour conclure qu’ils accomplissent le même travail ou un travail de valeur égale » (CJCE,

26 juin 2001, aff C-381/99, Brunnhofer)

En ce qui concerne la notion de salaire égal: dans le Code du travail français, le principe d’égalité concerne tout type de rémunération, y compris les primes et avantages accordés aux salariés Plus clairement, l’article L.3221-3 du Code du travail

définit la rémunération comme « le salaire ou traitement ordinaire de base ou

minimum et tous les autres avantages et accessoires, payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de

l’emploi de ce dernier » Quant à la jurisprudence, elle a été amendée pour dessiner

une conception plus large du salaire lors de l’appréciation de l’application du principe

« à travail égal, salaire égal» En effet, la Cour de cassation a énoncé que le principe

« à travail égal, salaire égal » ne s’appliquait pas seulement au salaire mais à toutes les

formes de rémunération suivantes : Primes (Cass soc., 8 mars 2005, n° 02-45.848), par exemple une prime de salissure (Cass soc., 29 mai 1999, n° 97-40.966), prime de

résultat annuelle variable, appelée « bonus » (Cass soc., 30 avril 2009, n° 07-40.527),

ou gratifications, même exceptionnelles (Cass soc., 10 octobre 2000, n°98- 41.389); droits d’option sur des actions nouvellement émises (Cass.soc., 17 juin 2003, n° 01-41.522) ; bons d’achat attribués à l’occasion d’un challenge commercial (Cass soc., 18 janvier 2000, n° 98-44.745); accès au restaurant d’entreprise ou le bénéfice de titres restaurants (Cass soc., 20 février 2008, n°05-45.201); impact d’une absence sur la rémunération (Cass soc., 10 juin 2008, n° 06-46.000); nombre de jours de congés (Cass soc., 1er juillet 2009, n° 07-42.675); régime de retraite par capitalisation (Cass soc., 27 mai 2009, n° 08-41.391); treizième mois (Cass soc., 25 mars 2009, n° 08-41.229)

Le droit vietnamien, quant à lui, ne contient pas directement le contenu de ce

principe dans le Code du travail Il ne définit pas aussi directement « ce qu’est

l’égalité de rémunération » En tout état de cause, nous pouvons la trouver dans la

74

Arrêts Macarthys, précité, point 11, et du 1er juillet 1986, Rummler, 237/85, Rec p 2101, points 13 et 23

Constitution vietnamienne de 1992, c’est: « Pour un travail analogue, l’homme et la

femme perçoivent un salaire similaire » Néanmoins, comment préciser « ce qu’est qu’un salaire similaire (salaire égal) ?» et « ce qu’est qu’un travail analogue (travail égal) ?»

En ce qui concerne le salaire égal, le droit du travail vietnamien est encore limité en comparaison du droit du travail français Plus précisément, selon le droit du travail français, il s’agit de toute forme de rémunération au sens large, celle-ci

s’entendant comme « le salaire de base et tous autres avantages payés directement ou

indirectement par l’employeur » En droit du travail vietnamien, il n’existe aucune

définition du « salaire » Il est donc difficile de déterminer la notion de « salaire

égal »75 En ce qui concerne le travail égal, le droit du travail vietnamien est aussi limité en comparaison du droit du travail français Le droit du travail vietnamien n’a

aucun article pour déterminer « ce qu’est un travail égal » alors que l’article L3221-4

du Code du travail français a déterminé un travail de valeur égale En raison de l’absence de la notion de travail égal et de salaire égal en droit vietnamien positif, il est très difficile de préciser clairement le contenu du principe d’égalité de rémunération C’est une restriction du droit du travail vietnamien Par la suite, les législateurs vietnamiens doivent perfectionner le contenu de ce principe: donner une pleine expression législative au principe de l’égalité de rémunération pour un travail de valeur

égale, expliquer plus en détail la notion de « travail de valeur égale » Donc, il faut prendre « le travail de valeur égale » en considération: les salariés doivent avoir le

droit à l’égalité de rémunération non seulement lorsque leur emploi ou profession sont les mêmes que ceux d’autres salariés mais aussi lorsqu’ils exercent des professions ou emplois différents mais qui sont cependant de valeur égale Cela vise à éliminer la discrimination salariale résultant de la sous-évaluation du travail accompli dans les emplois, les professions et les secteurs Il faut notamment prendre cette expression :

« le travail de valeur égale » en considération et l’appliquer au sens large Un salarié

doit avoir le droit à l’égalité de rémunération non seulement lorsque sa profession est la même que celle d’un autre salarié mais aussi lorsqu’il exerce une profession ou un

75

L’article 55 du Code du travail vietnamien dit simplement que: « Le montant de la rémunération est fixé dans

le contrat de travail d'un commun accord entre les parties signataires et peut varier en fonction de la productivité, de la qualité et de l'efficacité du travail effectuée par le salarié La rémunération du salarié ne doit pas être inférieure au salaire minimum fixé par le Gouvernement »

emploi différent mais néanmoins de valeur égale Ceci afin d’éliminer la discrimination salariale résultant de la sous-évaluation du travail accompli dans les emplois, les professions et selon les secteurs Ce sont des questions que le droit de français a défini Les maisons législatives vietnamiennes doivent s’en inspirer pour perfectionner le droit vietnamien

En analysant le contenu du principe d’égalité de rémunération en général, d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes en particulier, il faut noter une question juridique importante: ce sont les éléments justifiant une différence de rémunération Dans le droit français, le principe de non-discrimination en matière de rémunération n'interdit pas à l’employeur qui justifie par des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ne méconnaît pas le principe

«à travail égal, salaire égal» (Cass soc., 1er décembre 2005, n° 03-47.197) En

d’autres termes, la cour de cassation admet une différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail, dés lors qu’elle est justifiée par des éléments objectifs et matériellement vérifiables En droit du travail français, il existe plusieurs types de motifs pour justifier une différence de rémunération entre deux salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale: situation juridique dans l’entreprise, ancienneté, date d’embauche, qualités professionnelles, parcours professionnel spécifique, diplôme, situation familiale, poste de travail, situation du marché de l’emploi, contraintes des entreprises Dans tous les cas, l’employeur doit justifier la différence de rémunération par des éléments objectifs susceptibles d’être contrôlés, concrètement : ancienneté76; expérience77; diplômes78 ; qualité du travail

L’expérience peut constituer une justification objective d’une différence de traitement (Cass soc., 17 février

2010, n° 08-44.375) si elle est acquise sur le site (Cass soc.,16 février 2005, n° 03-40.465) ou dans l’entreprise (Cass soc., 29 septembre 2004, n° 03-42.025) À ce titre, l’employeur peut invoquer l’expérience pour justifier une différence de traitement (Cass soc 19 décembre 2007, n° 06-44795) Il faut faire attention que l’expérience acquise auprès de précédents employeurs (Cass soc., 15 novembre 2006, n° 04-47.156), ne peut justifier une différence de salaire qu’au moment de l’embauche et pour autant qu’elle est en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées (Cass soc., 11 janvier 2012, n° 10-19.438)

78

Une différence de diplômes entre salariés effectuant un même travail peut constituer une raison objective et pertinente justifiant une inégalité de rémunération à condition que le diplôme soit utile à l’exercice des fonctions