LUẬN văn LUẬT tư PHÁP THẾ CHẤP tài sản HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG tín DỤNG NGÂN HÀNG lý LUẬN và THỰC TIỄN

Vật và quyền tài sản21 đều là hình thức của tài sản22 nhưng tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là hai chế định độc lập

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Th.S Tăng Thanh Phương Nguyễn Thị Tuyết Nhung

MSSV: 5075211

Lớp: Tư pháp 2 – K33

NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG BẢO VỆ LUẬN VĂN

-   -



Cần Thơ, ngày… tháng… năm…

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

-   -



Cần Thơ, ngày… tháng… năm…

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 4

1.1 Cơ sở hình thành 4

1.1.1 Cơ sở kinh tế 4

1.1.2 Cơ sở pháp lý 5

1.2 Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 9

* Tài sản hình thành trong tương lai 9

1.2.1 Định nghĩa 12

1.2.2 Đặc điểm 13

1.3 Hợp đồng tín dụng 17

1.3.1 Khái niệm 17

1.3.2 Đặc điểm 18

1.3.3 Nội dung 18

1.4 Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng 20

1.4.1 Mối quan hệ 20

1.4.2 Tầm quan trọng 21

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 23

2.1 Xác lập hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 23

2.1.1 Hình thức hợp đồng 23

2.1.1.1 Lập thành văn bản 23

2.1.1.2 Công chứng, chứng thực 25

2.1.1.3 Đăng ký giao dịch thế chấp 27

2.1.2 Chủ thể 30

2.1.2.1 Bên thế chấp 30

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp 35

2.1.3 Đối tượng 37

2.1.3.1 Tài sản phải được phép giao dịch 37

2.1.3.2 Tài sản phải chứng minh quyền sở hữu đang xác lập 37

2.1.3.3 Tài sản không có tranh chấp 39

2.1.3.4 Tài sản phải mua bảo hiểm theo luật định 40

2.1.3.5 Tài sản phải được thế chấp toàn bộ 40

2.1.4 Nghĩa vụ được bảo đảm của hợp đồng 41

2.2 Hiệu lực của hợp đồng 41

2.2.1 Quyền và nghĩa vụ bên thế chấp 41

2.2.1.1 Quyền của bên thế chấp 42

2.2.1.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp 43

2.2.2 Quyền và nghĩa vụ bên nhận thế chấp 43

2.2.2.1 Quyền của bên nhận thế chấp 43

2.2.2.2 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp 44

2.3 Chấm dứt hợp đồng và xử lý tài sản 45

2.3.1 Chấm dứt hợp đồng 45

2.3.2 Xử lý tài sản 46

CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 49

3.1 Hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai tại ngân hàng 49

3.1.1 Sự phát triển 49

3.1.2 Quy trình cho vay 49

3.2 Một số bất cập và kiến nghị giải pháp hoàn thiện trong việc nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng 51

3.2.1 Thực trạng định giá tài sản 52

3.2.2 Thực trạng trong việc hoàn thiện thủ tục 58

3.2.2.1 Vấn đề công chứng, chứng thực 58

3.2.2.2 Vấn đề đăng ký giao dịch bảo đảm 63

3.2.2.3 Giải pháp của ngân hàng và rủi ro tiềm ẩn 65

3.2.3 Thực trạng xử lý tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai 66

KẾT LUẬN 71

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong nền kinh tế thị trường năng động như hiện nay, nhu cầu về vốn là một nhu cầu thiết yếu Ngân hàng là đại diện lý tưởng cho trung gian tài chính, đáp ứng được nhu cầu về vốn bởi các chức năng cơ bản của trung gian tài chính được thể hiện một cách đầy đủ thông qua hoạt động ngân hàng

Tín dụng ngân hàng đã tồn tại từ lâu đời và hiện đang phát triển rất mạnh mẽ

Nó là nguồn thu nhập chủ yếu của các Ngân hàng Kinh doanh chủ chốt của ngân hàng

là để tạo ra lợi nhuận nên các ngân hàng phải thận trọng trong từng quyết định cho vay, bảo đảm sao cho các khoản vay đều luôn tuân thủ nguyên tắc có hoàn trả gốc lẫn lãi Vì lý do đó các ngân hàng phải xem xét đến vấn đề bảo đảm tiền vay Biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng là một trong những biện pháp được các ngân hàng ưu tiên áp dụng

Tín dụng ngân hàng cũng là nhân tố ảnh hưởng đến sự cạnh tranh khốc liệt giữa các Ngân hàng với nhau để thu hút lượng khách hàng tiềm năng Vì vậy vấn đề đa dạng hóa các dịch vụ ngân hàng nói chung và các sản phẩm tín dụng nói riêng là yêu cầu cấp bách để đáp ứng nhu cầu khách hàng Hiện nay việc sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để tiếp cận nguồn tín dụng được các Ngân hàng và chủ đầu tư quan tâm

Tuy nhiên do những quy định pháp luật về vấn đề này chưa rõ ràng và còn nhiều phức tạp, vướng mắc nên tâm lý chung các Ngân hàng rất dè dặt và thận trọng khi ra quyết định cấp tín dụng cho vay thông qua nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Vì khi đó, Ngân hàng gặp nhiều khó khăn hơn trong định giá với những rủi ro không lường trước được so với nhận thế chấp bằng các loại hình tài sản khác Tuy nhiên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cũng có những ưu điểm nhất định của nó, các đối tượng đi vay có thể chủ động nguồn vốn và sử dụng linh hoạt hơn, nắm bắt được nhiều cơ hội kinh doanh phát triển Nếu khai thác có hiệu quả được hình thức cho vay bằng việc nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì sẽ mang lại nhiều lợi nhuận và nâng cao vị thế trong kinh doanh cho Ngân hàng Đồng thời đảm bảo kịp thời nhu cầu về vốn của nhà đầu tư, từ đó góp phần phát triển kinh tế

xã hội

Xuất phát từ lý do trên, luận văn tốt nghiệp tìm hiểu về vấn đề “Thế chấp tài

sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng, lý luận và thực tiễn”

2 Tình hình nghiên cứu

Nghiên cứu về vấn đề liên quan thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã

có công trình khoa học đáng nhắc đến là quyển “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản” do TS Lê Thị Thu Thủy chủ biên, xuất bản năm 2006 Chương V quyển này bàn đến “bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay” Tác giả đã phân tích tương đối đầy đủ những quy định pháp luật có liên quan về tài sản hình thành từ vốn vay cũng như những vướng mắc từ thực tiễn áp dụng Tuy nhiên những văn bản pháp luật mà phần này áp dụng nay đã hết hiệu lực (Bộ luật dân sự 1995, Nghị định 178/1999/NĐ-CP…) và thực tiễn cũng đã có nhiều thay đổi nên không còn phù hợp với thực tế xã hội

Ngoài ra có nhiều bài viết được đăng trên các tạp chí chuyên ngành, các trang thông tin điện tử như “Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng bảo đảm nghĩa vụ dân sự” của Luật sư Đỗ Hồng Thái đăng trên Tạp chí ngân hàng số 7/2006, hay bài “Công chứng hợp đồng bảo đảm với tài sản hình thành trong tương lai, các Ngân hàng gặp khó” của Luật sư Phan Lãng đăng trên Tạp chí ngân hàng số 19/2006 và nhiều bài viết liên quan mang tính chất vụ việc khác

Vì vậy, việc nghiên cứu thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng rất cần thiết, đặc biệt trong nền kinh tế thị trường phát triển như hiện nay

3 Mục đích và đối tượng nghiên cứu

Đề tài nhằm làm sáng tỏ những quy định liên quan về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng, phân tích các yếu tố pháp lý cấu thành biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, đưa ra khái niệm tương đối về vấn đề tài sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đồng thời phân tích thực tiễn áp dụng biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng Trên cơ sở đó, tìm ra những điểm phù hợp và bất cập, đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật nói chung

và pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng Từ đó nâng cao chất lượng và hiệu quả tín dụng, giảm thiểu tối đa rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng khi cung cấp loại dịch vụ này

- Phân tích các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản tài sản hình thành trong tương lai trong pháp luật dân sự nói chung và trong hoạt động tín dụng ngân hàng nói riêng

- Thực tiễn áp dụng thế chấp tài sản tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng, chỉ ra một số vấn đề bất cập và đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn tốt nghiệp sử dụng biện pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử làm cơ sở lý luận và phương pháp luận Bên cạnh đó kết hợp với những phương pháp chuyên ngành như phương pháp so sánh, tổng hợp, suy luận logic … Trên cơ sở đó làm sáng tỏ những khía cạnh lý luận cũng như thực tiễn áp dụng thế chấp tài sản tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

6 Kết cấu luận văn

Luận văn tốt nghiệp bao gồm lời nói đầu, kết luận và ba chương sau:

- Chương 1: Khái quát về thế chấp tài sản tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

- Chương 2: Pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

- Chương 3: Thực tiễn áp dụng chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

Chương này người viết chủ yếu khái quát các vấn đề chính liên quan đến lĩnh vực thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng Thông qua đó người viết đưa ra khái niệm sơ lược về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, đồng thời giới thiệu những nội dung cơ bản trong hợp đồng tín dụng ngân hàng

1.1 Cơ sở hình thành chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 1.1.1 Cơ sở kinh tế

Xã hội phát triển và đi lên được là nhờ các hoạt động tái sản xuất Để có thể tái sản xuất vật chất được cần rất nhiều yếu tố, trong đó vốn là yếu tố chiếm vị trí quan trọng hàng đầu Tuy nhiên, không phải lúc nào người kinh doanh cũng có sẵn vốn, còn những người nắm giữ những khoản vốn trong tay lại chưa chắc tìm được cơ hội kinh doanh Do đó nhu cầu về vốn là một nhu cầu cần thiết Đây là tiền đề quan trọng dẫn đến sự phân phối lại nhằm mục đích hợp tác với mục tiêu lợi nhuận và hình thành nên quan hệ tín dụng1 Trong quan hệ này, bên có dư nguồn vốn tạm thời sẽ chuyển quyền

sử dụng nguồn vốn mình cho chủ thể tạm thời thiếu vốn trên nguyên tắc hoàn trả giá trị gốc kèm theo khoản lợi tức đã thỏa thuận Tuy nhiên, quan hệ vay tài sản là quan hệ tiềm ẩn nhiều rủi ro, ảnh hưởng lợi ích các bên trong quan hệ Vì vậy, để đảm bảo cho

an toàn nguồn vốn của mình, bên cho vay yêu cầu bên vay thực hiện các biện pháp bảo đảm an toàn tiền vay Theo luật hiện hành, tại khoản 1 Điều 318 Bộ luật dân sự 2005 quy định có bảy biện pháp bảo đảm tiền vay, bao gồm: cầm cố, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Trong đó bảo đảm tiền vay bằng hình thức thế chấp tài sản được các bên ưu tiên áp dụng nhất

Bởi vì do yêu cầu hoạt động kinh doanh mà việc giao tài sản bảo đảm cho bên

có quyền nắm giữ không những ảnh hưởng trưc tiếp đến sản xuất kinh doanh của bên

có nghĩa vụ mà quyền lợi của bên có quyền cũng không được đảm bảo một cách tốt nhất Biện pháp thế chấp tài sản đáp ứng được yêu cầu vừa bảo đảm được lợi ích của bên có quyền và vừa duy trì khả năng sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ, khả năng trả nợ được bảo đảm ở mức độ cao Bên thế chấp không phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà chỉ giao giấy tờ chứng minh quyền tài sản và giấy tờ khác là điều kiện chuyển nhượng tài sản cho bên nhận thế chấp Mặc dù bên thế chấp vẫn là người quản lý tài sản nhưng không thể định đoạt tài sản vì giấy tờ pháp lý để giao dịch, chứng minh quyền sở hữu tài sản đó đang được bên nhận thế chấp nắm giữ

Trước đây, để thực hiện việc thế chấp, bên thế chấp phải sử dụng tài sản thuộc

sở hữu của mình để tiếp cận được nguồn vốn tín dụng Tuy nhiên, với sự phát triển của

1

TS Lê thị Tuyết Hoa, PGS.TS Nguyễn Thị Nhung, Tiền tệ ngân hàng, NXB Thống Kê năm 2007, tr 47

nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế thương mại, dân sự ngày càng phát triển mạnh mẽ, nếu bắt buộc phải có tài sản thuộc sở hữu của mình mới tiếp cận được nguồn vốn thì chắc chắn sẽ gây ra những khó khăn đáng kể Ví dụ: một chủ đầu tư có một kế hoạch kinh doanh vận tải tàu biển, giả sử là rất khả thi sẽ thu được nguồn lợi lớn nhưng chủ đầu tư ấy không có hoặc không đủ vốn để đóng tàu phục vụ việc kinh doanh Với nhu cầu vốn, chủ thể ấy sẽ tìm nguồn tài trợ ở các ngân hàng Theo quy trình tín dụng, với số vay lớn thì chủ đầu tư phải có tài sản bảo đảm tiền vay nên trong trường hợp này nếu áp dụng việc thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu thì chủ đầu tư sẽ không thể có được vốn để đầu tư kinh doanh mặc dù kế hoạch kinh doanh rất khả thi Trường hợp này đặt ra vấn đề là có thể sử dụng những con tàu sắp đóng để thế chấp bảo đảm khoản vay được không? Và đáp án của câu hỏi này là có thể

Thực tế, khi ra quyết định cấp tín dụng2, phần lớn bên cho vay căn cứ vào tính khả thi của dự án3, nguồn thu nhập để trả nợ, còn về nội dung của tài sản bảo đảm là nhằm giảm bớt rủi ro và nâng cao nhận thức của chủ đầu tư về món nợ mà họ đã vay Như vậy nếu bên cho vay từ chối cho vay với các dự án khả thi vì lý do không có hoặc

có nhưng không đủ tài sản bảo đảm thì họ cũng sẽ mất đi khoản lợi nhuận tiềm năng

và gây thất thoát cho nền kinh tế xã hội Trong trường hợp này, biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cách thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là biện pháp cứu cánh rất hiệu quả, vừa hạn chế rủi ro và đồng thời góp phần cho sự tăng trưởng chung của nền kinh tế

1.1.2 Cơ sở pháp lý

Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai Từ thực tiễn kinh tế đặt ra yêu cầu đối với thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, pháp luật thực định đã có những điều chỉnh nhất định đối với hoạt động thế chấp này

Luật dân sự nhiều nước đã ghi nhận quyền được dùng các tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm trong các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Ở Pháp, tại sắc lệnh số 55-22 ngày 4 tháng 11 năm 1955 đã đề cập đến thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và được đưa vào Bộ luật dân sự Pháp tại các

2

Cấp tín dụng: là việc ngân hàng thoả thuận để khách hàng sử dụng một khoản tiền với nguyên tắc có hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ khác, trong đó phần lớn cho vay

3

Trừ những dự án bị cấm hoặc bị hạn chế đầu tư, hạn chế cấp tín dụng theo pháp luật hiện hành hoặc theo chính sách tín dụng của từng ngân hàng

điều 2092, 2130, 21334 Theo đó, “người nào bị ràng buộc vào một nghĩa vụ thì phải

thực hiện nghĩa vụ bằng tất cả tài sản của mình, động sản, bất động sản hiện có và sẽ có” Bộ luật dân sự Thái Lan, tại các điều 703, 721 nói về thế chấp, điều 761 nói về

cầm cố không có các quy định trực tiếp nói về tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai, tuy nhiên những điều này cũng gián tiếp nói về vấn đề tài sản hình thành trong tương lai khi quy định: hoa lợi của tài sản cấm cố, thế chấp cũng có thể trở thành tài sản cầm cố, thế chấp5

Ở Việt Nam, ngày 28 tháng 10 năm 1995, Quốc hội thông qua việc ban hành

Bộ luật dân sự Bộ luật dân sự 1995 có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 1996 Đây là

Bộ luật dân sự đầu tiên của nước ta, việc ban hành bộ luật là một bước phát triển quan trọng trong quá trình lập pháp, trong đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được qui định chi tiết bao gồm các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký quỹ, ký cược và phạt vi phạm Biện pháp thế chấp được quy định từ Điều 346 đến Điều 362 Bộ luật dân sự 1995 được ban hành và áp dụng trên thực tế đã mang lại nhiều hiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự Trong đó các quy định

về thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân sự, đồng thời hạn chế được nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiện giao dịch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia Tuy nhiên, trong Bộ luật dân sự 1995 không có điều luật nào đề cập tới tài sản hình thành trong tương lai cũng như việc sử dụng tài sản hình thành trong tương lai trong bảo đảm nghĩa vụ dân sự Nhưng ý tưởng dùng tài sản hình thành trong tương lai trong quan hệ thế chấp thực hiện nghĩa vụ dân

sự đã được các nhà làm luật đề cập đến Theo đó, hoa lợi, lợi tức phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định6 Và tương tự trong trường hợp tài sản thế chấp được cho thuê: hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê có thể được coi là một phần của tài sản thế chấp7 Hoa lợi, lợi tức là những khoản lợi mang lại cho người chiếm hữu tài sản trong tương lai và không có ở hiện tại, hiện tại chỉ có tài sản sẽ phát sinh hoa lợi, lợi tức mà thôi8 Như vậy, ở gốc độ nào đó, theo hàm ý của các nhà làm luật thì ta có thể hiểu hoa lợi, lợi tức là một dạng tài sản hình thành trong tương lai, những quy định tại điều 346, 349 Bộ luật dân sự

1995 là những ý tưởng ban đầu, hình thành nên chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sau đó

Bộ luật dân sự 1995 là công cụ pháp lý thúc đẩy giao lưu dân sự, tạo môi trường thuận lợi cho sự phát triển kinh tế xã hội của đất nước9 Tuy nhiên do sự vận động không ngừng của xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, cùng với sự lớn mạnh của nền kinh tế đất nước, bên cạnh những thành tựu đạt được, Bộ luật dân sự

1995 nói chung và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng trong đó

có chế định thế chấp đã bộc lộ nhiều hạn chế, chưa phù hợp Khi mà các hoạt động liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai ngày càng phổ biến, thì những quy định mang những ý tưởng ban đầu về tài sản hình thành trong tương lai trong Bộ luật dân sự 1995 như trên đã nói đã hạn chế rất nhiều các hoạt động có liên quan

Nhận thấy những vấn đề đó, lần đầu tiên thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai được quy định cụ thể tại khoản 7 điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19

tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm có quy định: “Tài sản hình thành trong

tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm

và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”

Và tiếp theo đó là sự ra đời Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

1999 quy định cho vay có tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay Nghị định này đánh dấu một bước phát triển mới trong tư duy pháp luật dân sự nói chung và pháp luật Ngân hàng nói riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai10 Tuy nhiên Nghị định 178/1999/NĐ-CP chỉ điều chỉnh trong hoạt động Ngân hàng và chỉ liên quan đến tài sản hình thành từ vốn vay11 Nếu như thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai không quan tâm đến nguồn tài chính hình thành

nó thì thuật ngữ tài sản hình thành từ vốn vay lại phản ánh về nguồn tài chính giúp xác lập quyền tài sản đối với nó, mà xét về quan hệ sở hữu tại thời điểm ngân hàng cấp tín dụng thì tài sản hình thành từ vốn vay chỉ là một hình thái cụ thể của tài sản hình thành trong tương lai12, do vậy vẫn chưa thể khắc phục được những thiếu sót của pháp luật điều chỉnh có liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong Bộ luật dân sự 1995

Xuất phát từ thực tiễn phát triển kinh tế đất nước, cũng như hoàn thiện và đa dạng hóa các quan hệ dân sự, ngày 14 tháng 6 năm 2005, Bộ luật dân sự 2005 được Quốc hội thông qua, ra đời trên cơ sở kế thừa có chọn lọc và phát triển những quy định

trong Bộ luật dân sự 1995, đánh dấu một bước phát triển mới trong quá trình pháp điển hóa, góp phần hoàn thiện hơn cơ sở pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ dân

sự theo nghĩa rộng Trong đó các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được sửa đổi theo hướng hoàn thiện và đầy đủ hơn, đặc biệt là các qui định về thế chấp tài sản trong đó đã chính thức sử dụng thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai và ghi nhận việc dùng tài sản này để bảo đảm nghĩa vụ dân sự13 Bên cạnh đó, pháp luật cũng thừa nhận việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp “tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai”14 Việc chính thức ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai có thể sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại Bộ luật dân sự

2005 đã tạo cơ sở pháp lý cho sự ra đời hàng loạt các văn bản hướng dẫn điều chỉnh các vấn đề về nội dung, trình tự, thủ tục liên quan đến việc dùng tài sản hình thành trong tương lai bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Có thể liệt kê các văn bản tiêu biểu sau:

- Luật công chứng 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành

- Nghị định 163/2006/ NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

- Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm

Ngoài ra còn rất nhiều công văn hướng dẫn của Bộ tư pháp, Ngân hàng nhà nước, Cục đăng ký giao dịch bảo đảm hướng dẫn quy trình, nghiệp vụ liên quan tài sản hình thành trong tương lai

Về cơ bản pháp luật nước ta đã có sự điều chỉnh tương đối các vấn đề liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai và bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai Tuy nhiên chế định này vẫn là một chế định phức tạp và tiềm ẩn nhiều vấn đề nan giải

1.2 Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

* Tài sản hình thành trong tương lai

Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn

13

Điều 320 Bộ luật dân sự 2005 “vật dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành ttrong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ dân sự được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”

14

Khoản 1 Điều 342 Bộ luật dân sự 2005

thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng

đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai

Tại khoản 1 điều 320 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm

nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ dân sự được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Điều luật này

cũng chưa đưa ra được một định nghĩa chính xác về tài sản hình thành trong tương lai Bởi lẽ, khoản 2 điều 320 Bộ luật dân sự 2005 đề cập đến “vật hình thành trong tương lai”, mà “vật” và “tài sản” là hai phạm trù khác nhau, theo đó vật là một dạng của tài sản15 Do đó, vật hình thành trong tương lai không bao quát tài sản hình thành trong tương lai Thêm vào đó, Điều 320 Bộ luật dân sự 2005 lại ở vị trí mục 5 chương XVII phần nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không nằm trong chương XI Quy định chung về các loại tài sản nên vẫn không thể đưa ra khái niệm chung nhất về tài sản hình thành trong tương lai

Trong bối cảnh tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của quyền sở hữu, nhưng thực tế chỉ được quan tâm khi xem xét là đối tượng bảo đảm nghĩa vụ dân

sự16, khái niệm tài sản hình thành trong tương lai vẫn là vấn đề còn nhiều tranh cãi trên các diễn đàn pháp lý Để giải được vấn đề này, nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao

dịch bảo đảm hướng dẫn điều 320 Bộ luật dân sự 2005, quy định: “tài sản hình thành

trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ dân

sự được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã hình thành vào thời điểm giao kết nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”17 Nghị định này

sử dụng “bao gồm cả”, nghĩa là ngoài tài sản đang trong quá trình hình thành thì tài

sản đã hình thành cũng được xem là một dạng của tài sản hình thành trong tương lai Pháp luật trước đây cũng có quy định tương tự về vấn đề này, Thông tư 06/2002/TT –BTP hướng dẫn thi hành Nghị định 165/1999/NĐ-CP có liệt kê bốn loại tài sản hình

thành trong tương lai, trong đó có cả “tài sản đang tồn tại nhưng chưa hoàn tất thủ tục

xác lập quyền sở hữu của bên bảo đảm”

Quan điểm xem tài sản hiện hữu có thể là tài sản hình thành trong tương lai đã

nhận được sự ủng hộ của đa số nhà làm luật Bộ tư pháp có giải thích “xác định tài sản

bảo đảm là vật hình thành trong tương lai thì chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc

Luật sư Đỗ Hồng Thái, Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng bảo đảm nghĩa vụ dân sự,

Tạp chí ngân hàng số 7 năm 2006, http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2008/06/21/2106008/, [truy cập ngày 29 tháng 11 năm 2010]

17

Khoản 2 điều 4 nghị định 163/2006/NĐ-CP

quyền sở hữu của bên bảo đảm Cụ thể, nếu vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành trong tương lai, không phụ thuộc vào việc vật đó là động sản, bất động sản, đã được hình thành hay đang trong quá trình hình thành”18 Như vậy, chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc quyền sở hữu để xác định tài sản là tài sản hình thành trong tương lai là hợp lý Bởi lẽ, Bộ luật dân sự 2005 ra đời với nhiệm vụ “đảm bảo an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội”19, nếu giới hạn về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai sẽ dẫn đến cản trở các giao lưu dân sự liên quan đến tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu

Tuy nhiên ở đây lại có một vấn đề khác được đặt ra đối với tài sản hình thành trong tương lai là tài sản đã hiện hữu nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Cụ thể như đối với thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Đa số quan niệm xem đây là một dạng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phù hợp với Nghị định 163/2006/NĐ-CP, tức là thế chấp tài sản đã hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu bên bảo đảm20 Trong Công văn số 232/ĐKGDBĐ-

NV của Cục đăng ký giao dịch bảo đảm, khi đề cập tới vấn đề “đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở” lại cho rằng đối tượng thế chấp ở đây không phải là tài sản hình thành trong tương lai mà là “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở” Vậy đối tượng thế chấp đó là “vật hay là quyền phát sinh từ hợp đồng mua tài sản”?

Vật và quyền tài sản21 đều là hình thức của tài sản22 nhưng tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là hai chế định độc lập với nhau và được quy định riêng biệt trong Bộ luật dân sự 2005 Điều 322 Bộ luật dân sự 2005 quy định cụ thể các quyền tài sản được dùng để tham

gia giao dịch bảo đảm, trong đó “…quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền

tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng dể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Ngoài ra trong định nghĩa tài sản hình thành trong tương lai tại điều

323 Bộ luật dân sự 2005 không đề cập tới quyền tài sản Trong hệ thống pháp luật La

Mã quan niệm có hai loại quyền liên quan đến tài sản là vật quyền và trái quyền Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sở hữu và có thể thực hiện trực tiếp mà

không cần sự hỗ trợ của chủ thể khác, có quyền đeo đuổi và quyền ưu tiên đối với tài sản23 Trái quyền là quyền liên quan đến tài sản của chủ thể khác phát sinh từ hợp đồng, được thiết lập giữa hai chủ thể và chỉ được suôn sẽ trên cơ sở hợp tác tích cực giữa các chủ thể đó hay còn gọi là quyền đối nhân Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu

Tuy nhiên, thiết nghĩ đây chỉ là một cách lách luật để hợp thức hóa hợp đồng

về giao dịch bảo đảm đối với tài sản chưa xác lập quyền sở hữu trên giấy tờ đối với tài sản bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu, khi mà những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chưa thật rõ ràng và gặp nhiều khó khăn trong quá trình tiến hành theo trình tự thủ tục luật định Vì nhìn chung, biện pháp thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng tiềm ẩn nhiều rủi ro khôn lường hơn việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bởi chưa có biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, lừa dối…

Từ những phân tích trên ta có thể tạm chia tài sản hình thành trong tương lai thành hai loại như sau:

- Một, tài sản chưa hình thành hình thái “vật chất – sản phẩm” tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm để trở thành đối tượng xác lập quan hệ sở hữu đầy đủ…

Ví dụ như nguyên liệu chưa tạo nên thành phẩm, hoa lợi, lợi tức, công trình đang xây dựng, đất đai đang làm cơ sở hạ tầng chưa nghiệm thu và bàn giao…

- Hai, vật hiện có (đã có đối tượng) nhưng quyền sở hữu đối với vật ấy chưa được chuyển giao và xác lập cho chủ thể đang xét theo định chế pháp luật thể hiện trên giấy tờ, theo ý chí người mua, nội dung thoả thuận

23

Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện pháp luật về tài sản, TS Nguyễn Ngọc Điện

Ví dụ như hàng hoá chưa nhập kho, nhà đất dự định mua, di sản thừa kế chưa phân chia, tài sản mà theo hợp đồng mua bán chưa đến thời điểm chuyển giao cho người mua, người mua chưa hoàn tất việc sang tên,…

* Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai

+ Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải có thực và là “vật” “Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao và vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định

+ Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm có thể là tài sản chưa hình thành hoặc những tài sản đã hiện hữu mà chủ thể có căn cứ chắc chắn để khẳng định rằng tài sản sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu về mặt pháp lý

+ Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm sẽ phải thuộc quyền của bên thế chấp nhưng hiện chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu

+ Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải được phép giao dịch theo quy định của pháp luật

1.2.1 Định nghĩa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Cũng như tài sản hình thành trong tương lai, pháp luật hiện hành chưa đưa ra khái niệm cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà chỉ quy định là một thành phần trong chế định thế chấp tài sản Cả Mục 3 chương XVII Bộ luật dân sự

2005 chỉ có một điều khoản quy định “tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai”24 Vì thế, ta phải dựa và các quy định vào thế chấp nói chung kết hợp với phân tích tài sản hình thành trong tương lai đã đưa ra ở trên để khái quát được về biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Pháp luật dân sự hiện hành quy định: “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây

gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”25 Như vậy, trong hoạt động thế chấp tài sản thông thường, bên thế chấp phải sử dụng tài sản mà mình có quyền sở hữu hoặc ít nhất là có quyền định đoạt26 Nhưng vấn đề ta đang quan tâm ở đây là tài sản hình thành trong tương lai tại thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập thì bên thế chấp vẫn chưa có quyền sở hữu và có thể tài sản vẫn chưa được hình thành Do vậy, nếu căn cứ vào tính chất sở hữu thì tài sản hình thành trong tương lai không thể mang thế chấp nếu áp dụng quy

định chung về thế chấp tài sản Nhưng đứng trước thực tiễn nhu cầu xã hội, pháp luật

cho phép “tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai”

Từ đây ta có thể đưa ra định nghĩa về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai như sau:

“Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là việc một bên (bên thế chấp)

dùng tài sản thuộc sở hữu của mình sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch thế chấp được giao kết, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp”

Nhận thấy trong thời gian tới, tránh tình trạng có nhiều cách hiểu như hiện nay gây những khó khăn không đáng có trong hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, Bộ luật dân sự 2005 cần phải bổ sung và quy định trực tiếp vấn đề này

1.2.2 Đặc điểm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mang những đặc trưng cơ bản của thế chấp tài sản, là một hình thức bảo đảm đối vật27 và cũng tồn tại đặc điểm riêng biệt của nó Cụ thể :

- Thứ nhất, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mang tính chất bổ sung

cho nghĩa vụ chính

Biện pháp thế chấp này không tồn tại một cách độc lập mà phụ thuộc vào một nghĩa vụ chính nào đó Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ là hiệu lực của quan hệ bảo đảm lệ thuộc vào hiệu lực của quan hệ nghĩa vụ chính Quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này có thể có cùng hoặc khác chủ thể với quan hệ nghĩa vụ chính mà nó bổ sung

- Thứ hai, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ chỉ phát sinh do sự thỏa thuận của các bên

Đặc điểm này phát sinh từ nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện thỏa thuận trong luật dân sự Cách thức và nội dung của biện pháp bảo đảm này đều là kết quả sự thỏa thuận của các bên Từ tài sản hình thành trong tương lai dùng để thế chấp, quyền và nghĩa vụ các bên, cách thức xử lý tài sản đều phụ thuộc vào ý chí nguyện vọng của các bên, tuy nhiên phải phù hợp và tuân thủ những quy định bắt buộc của pháp luật có liên quan

- Thứ ba, phạm vi bảo đảm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không

vượt quá phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm đã xác định trong nghĩa vụ chính

“Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ xem như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”28 Như vậy, khi thỏa thuận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp và bên nhận thế chấp được phép thỏa thuận phạm vi bảo đảm nghĩa vụ của bên thế chấp Trên thực tế,tài sản bảo đảm có giá trị lớn hơn nhiều lần so với giá trị của nghĩa vụ bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng mục đích của việc bảo đảm đó cũng là để thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi mà bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã xác lập Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ có thể lấy phần quyền của họ ngang với phần nghĩa vụ bảo đảm đã xác định

- Thứ tư, quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương

lai chỉ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính

Nếu không có sự vi phạm nghĩa vụ chính thì không phải áp dụng biện pháp bảo đảm hay nói cách khác trong trường hợp này quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không có căn cứ phát sinh Thông thường là nghĩa vụ trả tiền gốc và lãi suất từ hợp đồng vay vốn Việc thực hiện nghĩa vụ này chỉ xảy ra khi

có sự vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng chính Trong quan hệ với nghĩa

vụ chính, biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai xem như đương nhiên chấm dứt khi bên thế chấp đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình với bên nhận thế chấp Đây chỉ là biện pháp dự phòng, mục đích trao quyền chủ động cho bên có quyền

có thể thực hiện quyền của mình một khi nghĩa vụ không được thực hiện hoặc thực hiện không đủ nhằm góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm của bên thế chấp, thúc đẩy

họ trả nợ và hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Thứ năm, đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

là những lợi ích vật chất

Lợi ích vật chất là đối tượng chung của các biện pháp bảo đảm, thông thường là các tài sản, quyền tài sản29 Nhưng các lợi ích vật chất này phải đáp ứng đầy đủ giá trị pháp lý, không trái quy định pháp luật, không bị cấm giao dịch và có khả năng thanh khoản30

Quy luật ngang giá trong các quan hệ tài sản chỉ ra rằng lợi ích vật chất mới được bù đắp bằng các lợi ích vật chất31 Nghĩa là người nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bị thiệt hại vật chất do người thế chấp tài sản hình thành trong

tương lai vi phạm nghĩa vụ thì chỉ có thể bù đắp bằng lợi ích vật chất khác từ tài sản hình thành trong tương lai được mang thế chấp

- Thứ sáu, bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sử dụng tài sản

chưa tồn tại trong thực tế tại thời điểm thế chấp hoặc sử dụng tài sản đã tồn tại nhưng chưa xác lập đầy đủ quyền sở hữu tại thời điểm thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự

Đây là đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Trong hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp sử dụng tài sản đặc biệt hơn những loại tài sản dùng để thế chấp khác do đặc trưng cơ bản của tài sản hình thành trong tương lai Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch thế chấp có thể là tài sản chưa hình thành hoặc những tài sản đã hiện hữu mà chủ thể sẽ có được do mua bán… nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu về mặt pháp lý

- Thứ bảy, biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không có sự

chuyển giao tài sản giữa các chủ thể trong quan hệ giao dịch bảo đảm

Đây là đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp tài sản, phân biệt với cầm cố tài sản32 Bên thế chấp chỉ phải chuyển giao các giấy tờ pháp lý Trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản, do bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc kiểm soát của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm có phần khó khăn hơn Và ở đây, bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ phải chuyển giao các giấy tờ chứng minh rằng tài sản sẽ thuộc sở hữu của họ sau khi giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được xác lập Ví dụ như hợp đồng mua bán, hợp đồng đặt hàng đã ký… Điều này

có ảnh hưởng ít nhiều đến khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng khi đến hạn thanh toán nợ, bởi lẽ trên thực tế, các tài sản đem thế chấp cho một hoặc nhiều khoản vay tại tổ chức tín dụng vẫn nằm trong sự “quản thủ” của bên thế chấp hoặc của người thứ ba được chỉ định hay được phép quản lý tài sản thế chấp, trong suốt thời gian thế chấp

Đôi khi, do các quy định khá “thông thoáng” của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nên bên thế chấp có thể yêu cầu tổ chức tín dụng cho phép được bán tài sản thế chấp hoặc cho thuê đối với người thứ ba ngay trong quá trình thế chấp[5] Chính sự đặc thù này khiến cho bên chủ nợ là tổ chức tín dụng phải có những giải pháp khác để hỗ trợ cho quá trình quản lý nợ vay và phòng tránh rủi ro tín dụng khi khách hàng vay không trả được nợ, trong khi tài sản thế chấp lại rất khó kiểm soát

32

Trong quan hệ cầm cố tài sản, tài sản bảo đảm phải được chuyển giao cho bên nhận cầm cố nắm giữ và quản

lý

- Thứ tám, trong quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có thể bảo

đảm cho nhiều nghĩa vụ nhưng không thể dùng một phần tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp

Xuất phát từ bản chất của thế chấp, đó là không có sự chuyển giao tài sản, điều

324 Bộ luật dân sự 2005 quy định “Một tài sản có thể dùng bảo đảm thực hiện nhiều

nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” Như vậy tài sản hình thành trong tương lai cũng có thể

dùng bảo đảm nhiều nghĩa vụ dân sự nếu như giá trị tài sản hình thành trong tương lai được đánh giá cao hơn tổng giá trị các nghĩa vụ

Khoản 1 Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 quy định bên thế chấp có thể thế chấp một phần hay toàn bộ tài sản Một phần tài sản trong trường hợp này không phải là một phần vật chất của tài sản mà nó là một phần pháp lý của tài sản Điều này có nghĩa

là một phần tài sản phải bán được như một tài sản độc lập Do những đặc trưng riêng của mình, tài sản hình thành trong tương lai không đáp ứng đủ yêu cầu này khi mà quyền sở hữu đối với tài sản chưa được xác lập thì việc dùng một phần tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp là điều không thể

- Thứ chín, biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhằm mục

đích ràng buộc và nâng cao ý thức trách nhiệm các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này

Đây là chức năng nhằm thúc đẩy việc giao kết hay thực hiện nghĩa vụ, dự

phòng và dự phạt khi có vi phạm nghĩa vụ chính đã xác lập trước đó

1.3 Hợp đồng tín dụng

Bằng nguồn vốn huy động được, các ngân hàng tiến hành cho vay đối với nền kinh tế và khi cho vay thì ngân hàng luôn có những mục tiêu cụ thể, nhưng thực chất đều hướng tới hai mục đích cuối cùng là an toàn và lợi nhuận Lợi nhuận luôn là mối quan tâm hàng đầu của bất kỳ một tổ chức kinh tế nào Ngân hàng cũng không nằm ngoài quy luật này Giữa việc tìm kiếm lợi nhuận và cho vay có mối quan hệ chặt chẽ với nhau Cho vay chính là cơ sở của việc nhận tiền gửi, vì nó quyết định việc có trả được tiền gửi cùng với lãi suất tiền gửi hay không Mỗi khoản cho vay ngân hàng đều không nằm ngoài mục đích an toàn và lợi nhuận Tuy nhiên, cần phải thấy rằng mục tiêu lợi nhuận chỉ có thể đạt được khi mục tiêu an toàn được đảm bảo

Trong hoạt động tín dụng thì việc đảm bảo tiền vay là điều rất quan trọng, trong

đó hợp đồng tín dụng là cơ sở pháp lý cho việc đảm bảo tiền vay

1.3.1 Khái niệm

Hợp đồng tín dụng ngân hàng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa các tổ chức tín dụng (hoặc các tổ chức được phép hoạt động ngân hàng khác) (bên cho vay) với tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định (bên vay) nhằm phát sinh thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ nhất định trong việc chuyển giao quyền sử dụng vốn tạm thời từ người cho vay sang người vay theo nguyên tắc hoàn trả dựa trên cơ sở pháp luật33 Theo đó, bên cho vay thỏa thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm

Hợp đồng tín dụng ngân hàng chính là hình thức pháp lý của quan hệ tín dụng ngân hàng, nó phản ánh sự thoả thuận trực tiếp của các bên trong việc xác định lập một quan hệ tín dụng, xác lập các quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể của các bên trong việc

vay và hoàn trả vốn vay

1.3.2 Đặc điểm của hợp đồng tín dụng

- Hợp đồng tín dụng ngân hàng được thoả thuận bằng văn bản giữa bên cho vay

và bên đi vay hoặc nếu tổ chức tín dụng lựa chọn con đường giao dịch bằng phương tiện điện tử34 thì hình thức của hợp đồng còn có thể được hiểu rộng ra là các thông điệp dữ liệu thể hiện dưới hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện

tử, điện tín, điện báo, fax và các hình thức tương tự khác35 giữa bên cho vay và bên đi vay;

- Hợp đồng tín dụng ngân hàng được thực hiện giữa tổ chức tín dụng với pháp nhân và cá nhân theo quy định của pháp luật;

- Hợp đồng tín dụng ngân hàng có sự bắt buộc phải có các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh… Đây là điểm bắt buộc áp dụng chứ không đơn thuần là sự thoả thuận trong hợp đồng;

- Một bên ký kết hợp đồng phải là tổ chức tín dụng;

- Sau khi ký kết hợp đồng thì người sở hữu tiền tệ phải giao quyền sử dụng tiền

tệ đó cho người vay trong thời gian nhất định, được quy định trong hợp đồng;

- Hết thời hạn sử dụng, người sử dụng phải hoàn trả cho người sở hữu tiền tệ với số tiền là cả gốc lẫn lãi;

- Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, người cho vay chỉ trao quyền sử dụng vốn chứ không trao quyền sở hữu;

- Hình thức hợp đồng tín dụng ngân hàng tuân phải tuân thủ theo quy định của pháp luật, ngôn ngữ được sử dụng trong hợp đồng là tiếng việt (có thể kèm theo một bản tiếng nước ngoài);

- Lãi suất cho vay không được quá mức lãi suất trần của Thống đốc ngân hàng Nhà nước

1.3.3 Nội dung của hợp đồng tín dụng

Nội dung chủ yếu của hợp đồng tín dụng bao gồm các điều khoản sau:

- Điều khoản về chủ thể của hợp đồng

Trong đó phải cung cấp đầy đủ tên và địa chỉ cụ thể của các bên và quan trọng nhất là các bên phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định về đối tượng tham gia hợp đồng tín dụng

- Điều khoản về điều kiện vay vốn

Ngoài việc tuân thủ những điều kiện bắt buộc như năng lực chủ thể thì tùy thỏa thuận mà các bên có thể thêm vào các điều kiện đối với bên khách hàng vay như: năng lực tài chính, tài sản bảo đảm, tính khả thi của dự án,… Nếu đã có thỏa thuận trong hợp đồng thì chỉ khi khách hàng vay thỏa các điều kiện đó thì hợp đồng mới có hiệu lực

- Điều khoản về đối tượng của hợp đồng

Đây là một điều khoản quan trọng, là mục đích hướng đến của cả hai bên giao kết do vậy các bên cần thỏa thuận một cách cụ thể, rõ ràng về số tiền vay, phương thức giải ngân, lãi suất cũng như tổng số tiền phải trả

- Điều khoản về mục đích sử dụng vốn vay

Mục đích sử dụng vốn vay cần được ghi rõ trong hợp đồng, mục đích này trước tiên là phải hợp pháp và phù hợp với đạo đức xã hội Mục đích sử dụng vốn vay do bên khách hàng đưa ra và được bên cho vay xem xét nhằm tránh trường hợp khách hàng vay đầu tư vào những lĩnh vực có độ rủi ro cao, vốn khó thu hồi hoặc thu hồi chậm Các bên có quyền thỏa thuận lại mục đích sử dụng vốn vay nếu các điều kiện sử dụng vốn đã thay đổi

- Điều khoản về thời hạn sử dụng vốn vay

Thời hạn sử dụng vốn vay có thể được ấn định tại một thời điểm (ghi rõ ngày, tháng, năm hợp đồng đáo hạn) hoặc quy định một khoản thời gian sau khi ký kết hợp đồng (ví dụ, hợp đồng đáo hạn sau 12 tháng kể từ ngày ký kết) Các bên cũng có thể

tiên liệu trước khả năng cho gia hạn hợp đồng và nên thỏa thuận khoảng thời gian gia hạn cũng như số lần tối đa được gia hạn

- Điều khoản về phương thức hoàn trả tiền vay

Đây là điều khoản có ý nghĩa quan trọng cho việc thu hồi nợ của tổ chức tín dụng nên cũng cần phải quy định rõ việc số tiền sẽ được hoàn trả theo kỳ (tháng, quý,…) hay là hoàn trả một lần khi đáo hạn hợp đồng Việc quy định phương thức hoàn trả cần dự trên cơ sở đã tính toán đến khả năng kinh tế cũng như điều kiện riêng của bên khách hàng, tạo điều kiện thuận lợi cho bên khách hàng có thể hoàn thành nghĩa vụ của mình đồng thời cũng giúp tổ chức tín dụng giảm thiểu rủi ro khi thu hồi

nợ Hơn nữa, các bên có thể thỏa thuận thêm về khả năng điều chỉnh phương thức hoàn trả tiền vay nếu các điều kiện liên quan đến khả năng hoàn trả của bên khách hàng có sự thay đổi nhất định

- Điều khoản về giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng

Điều khoản này mang tính chất thường lệ, theo đó các bên có quyền thỏa thuận

về biện pháp giải quyết tranh chấp bằng con đường thương lượng, hòa giải hoặc lựa chọn cơ quan tài phán sẽ giải quyết tranh chấp cho mình Nếu trong hợp đồng tín dụng không đề cập đến điều khoản này, nghĩa là các bên không thỏa thuận thì việc xác định thẫm quyền, thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng đó sẽ được thực hiện theo quy định của pháp luật

Ngoài những điều khoản vừa nêu, nếu các bên có thỏa thuận về việc hợp đồng được giao kết kèm theo điều kiện về cầm cố, thế chấp tài sản hoặc bảo lãnh của một người thứ ba thì các bên có thể thỏa thuận thêm điều khoản liên quan đến biện pháp bảo đảm này trong hợp đồng tín dụng hoặc có thể lập riêng thành một hợp đồng phụ kèm theo hợp đồng tín dụng

1.4 Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

1.4.1 Mối quan hệ của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

Để đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh cũng như đảm bảo nhu cầu sinh hoạt đời thường, quan hệ vay tài sản là quan hệ không thể thiếu Trong nền kinh tế thị trường năng động, hoạt động sản xuất kinh doanh là hoạt động quan trọng thúc đẩy nền kinh tế và muốn phát triển hoạt động sản xuất kinh doanh thì nhu cầu về vốn là rất cần thiết Để đáp ứng nhu cầu về vốn, giao dịch bảo đảm được xác lập nhiều nhất là hợp đồng tín dụng

Trong mấy năm gần đây, hoạt động tín dụng ngân hàng rất phát triển, đối tượng được cấp tín dụng ngày càng được mở rộng Tuy nhiên hoạt động tín dụng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro Cho vay là một trong những hình thức phổ biến nhất trong hoạt động tín dụng Đây là hoạt động phân phối lại nguồn vốn tiền tệ đã huy động được từ các tổ chức, cá nhân trong xã hội Do đó, nó đòi hỏi sự thận trọng trong khi giao kết các hợp đồng tín dụng nhằm bảo vệ tốt lợi ích của những người gửi tiền cũng như lợi ích của chính các tổ chức tín dụng và toàn bộ nền kinh tế Ngân hàng là một trong những ngành kinh tế nhạy cảm và tiềm ẩn nhiều rủi ro, nhất là các rủi ro trong hoạt động tín dụng Khi đồng vốn đã được giải ngân, nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng vay phụ thuộc vào nhiều yếu tố, chủ yếu là ý thức tự giác của chính những khách hàng vay đó Chính vì vậy, tổ chức tín dụng phải có một biện pháp nhằm làm tăng cường ý thức tự giác trả nợ của khách hàng cũng như tạo cho mình một phương tiện tốt để có thể thu hồi nợ ngay cả trong trường hợp trái với ý muốn của khách hàng vay Một trong những biện pháp đó là biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong các hợp đồng tín dụng

Qui định về cho vay tín dụng vẫn là quy định mở Trên thế giới chỉ có một số nước bắt buộc tổ chức tín dụng cho khách hàng vay phải có tài sản bảo đảm Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hay không có bảo đảm bằng tài sản phụ thuộc vào quyết định của Ngân hàng

Các tổ chức tín dụng căn cứ vào tính khả thi và hiệu quả của dự án cũng như sự tín nhiệm đối với khách hàng mà quyết định cho vay Tuy nhiên, tổ chức tín dụng sẽ gặp nhiều khó khăn nếu như cho vay mà không có tài sản bảo đảm, một khi khách hàng lâm vào tình trạng phá sản, không duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh dẫn đến mất khả năng hoàn vốn vay Lúc này Ngân hàng không thể thu hồi nợ do không có tài sản bảo đảm

Ở Việt Nam, Ngân hàng sẽ mở tín dụng cho khách hàng vay nếu như họ có tài sản thế chấp Hiện nay, do nhu cầu vay vốn ngày càng cao của các nhà đầu tư, việc sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để tiếp cận hoạt động tín dụng là dịch vụ được các Ngân hàng và các đối tác quan tâm để thu hút lượng khách hàng tiềm năng

Trong bối cảnh toàn cầu hóa nền kinh tế, khi mà các giao dịch dân sự trở nên đa dạng và phức tạp cùng với hoạt động tín dụng ngân hàng ngày càng phát triển thì biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai giúp những nhà đầu tư mạnh dạn hơn trong kinh doanh và nắm bắt được nhiều cơ hội phát triển và ngân hàng cũng không bỏ

lỡ những khách hàng tiềm năng với nguồn lợi nhuận cao Từ đó tạo điều kiện cho sự chu chuyển nguồn vốn một cách mạnh mẽ và có hiệu quả, góp phần thúc đẩy nền kinh

tế xã hội

1.4.2 Tầm quan trọng của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

Nhìn tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì biện pháp thế chấp tài sản có nhiều ưu điểm hơn so với các biện pháp bảo đảm khác Ngoài ý nghĩa nhằm củng cố, bổ sung hợp đồng chính, hạn chế rủi ro và tranh chấp từ việc vi phạm nghĩa

vụ, còn có ý nghĩa quan trọng trong quan hệ thế chấp đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp Và ở đây ta xét đến quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Đối với bên thế chấp, khi họ không có hoặc có nhưng không đủ vốn để thực hiện kế hoạch sản xuất kinh doanh kiếm lời, phục vụ nhu cầu cuộc sống, thì biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai giúp họ có vốn để sản xuất kinh doanh, thực hiện dự định, vừa có thể khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản Họ không mất đi cơ hội phát kinh doanh và đảm bảo nhu cầu cuộc sống

Đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ và quản lý tài sản nên bên nhận thế chấp sẽ không phải mất khoản chi phí nào cho việc bảo quản và duy trì tài sản thế chấp Tuy nhiên, với đặc thù của tài sản hình thành trong tương lai thì bên nhận thế chấp có quyền giám sát tiến độ hình thành của tài sản hình thành trong tương lai Khi có vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm, tài sản hình thành đến đâu thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý đến đó đối với tài sản hình thành trong tương lai đã được thế chấp

Nếu khai thác hiệu quả được hình thức cho vay thông qua nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì chắc chắn sẽ mang lại nguồn lợi đáng kể và nâng cao uy tín tín dụng cho Ngân hàng Đồng thời không bỏ lỡ cơ hội, đáp ứng kịp thời nhu cầu

về vốn của các nhà đầu tư Từ đó góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế xã hội

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

Chương này người viết đi sâu phân tích các quy định của pháp luật hiện hành

về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng, các quy trình thủ tục thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

2.1 Xác lập hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

2.1.1 Hình thức hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 2.1.1.1 Lập thành văn bản

Bộ luật dân sự 1995 và Bộ luật dân sự 2005 hiện hành đều quy định: hợp đồng thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản36 Cũng như hợp đồng cầm cố, bảo lãnh, tín chấp, đặt cọc, việc lập văn bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị pháp luật Ngày nay khi công nghệ thông tin phát triển mạnh mẽ và dần dần thâm nhập vào các thủ tục hành chính, dân sự, kinh doanh thương mại…làm rút ngắn thời gian và tiết kiệm chi phí Công nhận thực tế đó, Quốc hội khóa 11 đã thông qua Luật giao dịch điện tử ngày 29 tháng 11 năm 2005 Theo đó, nếu tổ chức tín dụng lựa chọn con đường giao dịch bằng phương tiện điện tử37 thì hình thức của hợp đồng còn có thể được hiểu rộng ra là các thông điệp dữ liệu thể hiện dưới hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện báo, fax và các hình thức tương tự khác38

Việc thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi không được pháp luật công nhận Tuy nhiên, pháp luật quy định rất linh hoạt về vấn đề này: hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác39 Đối chiếu với quy định chung về thế chấp tài sản ta thấy luật không hề đưa ra chế tài là hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sẽ vô hiệu nếu các bên

không tuân thủ hình thức (phải lập thành văn bản) Trong trường hợp hợp đồng thế chấp không lập thành văn bản thì theo yêu cầu của các bên, Tòa án hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định buộc các bên phải thực hiện quy định về hình thức của hợp đồng thế chấp, nếu quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng thế chấp

vô hiệu40 Như vậy thì nếu hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không được lập thành văn bản thì hợp đồng đó không vô hiệu nhưng không được công nhận, một bên có quyền yêu cầu tòa án và cơ quan có thẩm quyền khác buộc bên kia thực hiện hình thức hợp đồng trong thời gian nhất định, nếu quá thời hạn đó mà bên nào không thực hiện thì phải coi là có lỗi và phải bồi thường41

Thế chấp trong luật Việt Nam, cũng như cầm cố, không phải là hợp đồng trọng thức42 Tuy nhiên, trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bắt buộc phải được lập thành văn bản Những thỏa thuận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được ghi thành văn bản riêng hay cũng có thể là một điều khoản trong hợp đồng chính ghi nhận nghĩa vụ bảo đảm Nếu việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được lập thành văn bản riêng thì đó là hợp đồng phụ, hợp đồng chính là hợp đồng ghi nhận nghĩa vụ, chủ thể của hợp đồng thế chấp cũng là chủ thể của hợp đồng chính Trong cả hai trường hợp thì hiệu lực của hợp đồng thế chấp không đổi

Trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, do tổ chức tín dụng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng thế chấp nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng thường được các bên (tổ chức tín dụng và bên bảo đảm) giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất

cụ thể43 Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng dễ dàng, thuận lợi hơn

40

Điều 134 Bộ luật dân sự 2005

41

Về vi phạm hình thức hợp đồng, TS Đỗ Văn Đai, Luật Hợp đồng Việt Nam bản án và bình luận, NXB Chính

trị quốc gia năm 2008, tr.177

42

TS Nguyễn Ngọc Điện, Bình luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật Việt Nam,tr.294

; Điều 343 Bộ luật dân sự 2005 hình thức hợp đồng thế chấp

2.1.1.2 Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Một trong những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định cấp tín dụng của tổ chức tín

dụng là tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm tiền vay, việc nắm bắt các thông tin này giúp cho quá trình phân tích, đánh giá rủi ro diễn ra một cách dễ dàng và chính xác hơn Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải tuân thủ các điều kiện

về công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật

hoặc thỏa thuận giữa các bên

Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải được bảo đảm yêu cầu về công chứng, chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định các bên phải tuân thủ Theo quy định hiện hành, hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải có chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền trong các trường hợp sau:

- Thế chấp bằng quyền sử dụng đất44, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải có chứng nhận của cơ quan công chứng Nhà nước Đối với hộ gia đình, cá nhân có thể lựa chọn hình thức chứng nhận của cơ quan công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền nơi có đất

- Thế chấp tàu biển ( Điều 29 Bộ luật Hàng hải )45

- Thế chấp tàu bay (Điều 19 Luật Hàng không dân dụng 1991)46

- Thế chấp bằng tài sản thực hiện nhiều nghĩa vụ tại các Tổ chức tín dụng phải

có chứng nhận của cơ quan công chứng Nhà nước

- Thế chấp bằng nhà ở tại đô thị phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện, đối với nhà ở tại khu vực nông thôn phải

có chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã

Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được công chứng bao gồm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và lời chứng của công chứng

viên có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng47

Quy trình công chứng được thực hiện sau khi tiếp nhận đầy đủ hồ sơ qua các bước sau48:

- Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ của người yêu cầu công chứng theo thứ tự kiểm tra tính pháp lý và nội dung hồ sơ Việc kiểm tra bao gồm việc kiểm tra hồ sơ có thuộc các trường hợp được phép giao dịch theo qui định của pháp luật hay không

- Nếu hồ sơ đầy đủ, phù hợp với qui định của pháp luật thì công chứng viên tiến hành giải quyết hồ sơ

- Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn

đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng

- Công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng, giao dịch; (đối với trường hợp công chứng hợp đồng giao dịch mà người yêu cầu công chứng đã soạn thảo hợp đồng) nếu trong dự thảo hợp đồng, giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức

xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch không phù hợp với thực tế thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng

- Đúng ngày hẹn khách đến đọc kiểm tra nội dung của hợp đồng (đối với trường yêu cầu công chứng viên soạn thảo) Trường hợp khách có yêu cầu sửa đổi, bổ sung hợp đồng thì công chứng viên xem xét và thực hiện sửa đổi bổ sung, nếu đồng ý thì công chứng viên hướng dẫn khách ký , điểm chỉ vào từng trang của hợp đồng

- Công chứng viên ghi lời chứng ký vào từng trang của hợp đồng

- Chuyển hồ sơ cho bộ phận văn thư, lưu trữ để đóng dấu, thu phí, trả và lưu hồ

sơ

Tuy nhiên, quá trình hoàn tất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thường gặp trở ngại ở giai đoạn này Các công chứng viên có thể từ chối công chứng với loại hình thế chấp tài sản hình thành trong tương lai này khi viện dẫn Điều 6

Luật Công chứng 2006 về “lời chứng của công chứng viên” có đề cập đến “giao dịch

là có thật”49

2.1.1.3 Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Bên cạnh việc công chứng chứng thực, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải được đăng ký giao dịch bảo đảm nếu pháp luật quy định hoặc các bên

có thỏa thuận50 Có thể nói cơ chế công khai, minh bạch tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm phổ biến nhất hiện nay là việc đăng ký giao dịch bảo đảm Không những góp phần vào giai đoạn đầu của việc cấp tín dụng mà nó còn có vai trò quan trọng trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp ở giai đoạn sau, đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những trường hợp được xét thứ tự ưu tiên thanh toán Nếu có giao dịch có đăng

ký và giao dịch không đăng ký thì giao dịch có đăng ký được ưu tiên thanh toán nợ trước

Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào

Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với tổ chức tín dụng cho vay Việc đăng ký giao dịch bảo đảm do các bên tự thỏa thuận, tuy nhiên nếu giao dịch bảo đảm có liên quan đến tài sản có giá trị lớn thường là bất động sản phải tuân theo một số điều kiện nghiêm ngặt hơn so với các tài sản bảo đảm khác thì luật quy định việc đăng ký là bắt buộc Cụ thể theo Điều 3 khoản 1 Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày

23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm, các trường hợp bắt buộc đăng ký là:

- Thế chấp quyền sử dụng đất;

- Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng;

- Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay;

- Thế chấp tàu biển;

- Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định

Đất đai là một loại tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân do đó không cá nhân,

tổ chức nào có quyền sở hữu riêng mà chỉ có quyền sử dụng Khi cá nhân, tổ chức dùng quyền sử dụng đất để thế chấp cho một khoản vay thì việc đăng ký có tác dụng giúp các cơ quan nhà nước có thẩm quyền dễ dàng trong vấn đề quản lý Tương tự như

vậy, đối với rừng sản xuất là rừng trồng ngoài việc nó là tài sản có giá trị kinh tế lớn

mà còn có ý nghĩa nhất định trong vấn đề cải thiện môi trường và cần sự quy hoạch hợp lý do đó cũng cần sự quản lý chặt chẽ

Trường hợp tàu bay, tàu biển thì đây là những phương tiện có tầm hoạt động rộng (có thể ra ngoài phạm vi lãnh thổ Việt Nam) và là bất động sản được mang quốc tịch, trong một số trường hợp còn được xem là lãnh thổ di động của quốc gia mà nó mang quốc tịch Và dĩ nhiên cũng như các tài sản thuộc diện đăng ký bắt buộc khác nó cũng có giá trị lớn

Nếu thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản hình thành trong tương lai thuộc một trong những tài sản nêu trên thì bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật

Từ ngày nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm có thể được đăng ký trực tuyến Trong thời đại bùng nổ công nghệ thông tin như ngày nay thì việc đăng ký trực tuyến đã không còn là khái niệm xa lạ và được áp dụng trong nhiều ngành nghề, lĩnh vực Việc đăng ký trực tuyến giao dịch bảo đảm đã được vận dụng nhiều ở các nước phát triển Đối với Việt Nam, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000

về đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn chưa có khái niệm đăng ký giao dịch trực tuyến, đến Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm (thay thế cho nghị định 08/2000/NĐ-CP) khái niệm này mới được ghi nhận và được dành riêng cả một mục (mục 6 chương II) để quy định Đây được đánh giá là một bước tiến trong quá trình cải cách thủ tục hành chính, tạo thuận lợi cho việc áp dụng công nghệ thông tin, góp phần giảm bớt thời gian, chi phí cho các cá nhân, tổ chức có nhu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm Đồng thời cũng tăng cường sự công khai, minh bạch trong quá trình đăng ký, hạn chế các vấn đề tiêu cực phát sinh

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở nhiều nơi khác nhau tùy thuộc vào loại tài sản thế chấp Cụ thể Cục đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư Pháp thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các tài sản, trừ các trường hợp sau:

- Cục đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực đã đăng ký tàu biển thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển

- Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay

- Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có bất động sản thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Cần lưu ý là pháp luật dân sự Việt Nam xác định đăng ký thế chấp là điều kiện

có hiệu lực với bên thứ ba, không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị cũng không phải điều kiện để hợp đồng thế chấp đương nhiên có giá trị chứng cứ trong

tố tụng dân sự51

Các quy trình đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định cụ thể tại Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm (thay thế cho nghị định 08/2000/NĐ-CP)

* Thời hạn có hiệu lực của đăng ký giao dịch bảo đảm

Thời điểm đăng ký giao dịch bảo thế chấp được xác định tùy thuộc vào loại tài sản dùng để bảo đảm

- Nếu tài sản dùng để thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ hợp lệ;

- Trong trường hợp tài sản bảo đảm là tàu bay, tàu biển thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm thông tin về giao dịch bảo đảm được ghi vào Sổ đăng

bạ tàu bay, Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam;

- Đối với các tài sản khác thì thời điểm đăng ký là thời điểm nội dung của đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm được nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm52

Trường hợp đăng ký thay đổi do bổ sung là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm được xác định là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ký thay đổi hợp lệ; đối với tài sản thế chấp là tàu bay, tàu biển thì thời điểm được xác định là nội dung đơn yêu cầu đăng ký thay đổi đó được ghi vào Sổ đăng bạ tàu bay, Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam

Trường hợp đăng ký thay đổi do sai sót về kê khai tài sản bảo đảm hoặc tên của bên bảo đảm, số giấy tờ xác định tư cách pháp lý của bên bảo đảm và thuộc thẩm quyền đăng ký của trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc giao giao dịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp thì thời điểm được xác định là thời điểm nội dung đơn yêu cầu đăng ký thay đổi đó được nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm53

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký đã được nêu trên đến thời điểm xóa đăng ký theo đơn của người yêu cầu xóa đăng ký hoặc hệ

51

TS.Lê Thị Thu Thủy ( chủ biên), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín

dụng,tr.176; Khoản 3 Điều 323 Bộ luật dân sự 2005; Điều 11 Nghị định 163/2006/NĐ-CP

thống tự động xóa đăng ký giao dịch bảo đảm khi chấm dứt thời hạn đã được quy định trong đơn đăng ký54

2.1.2 Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ cả trong và ngoài hợp đồng Tuy nhiên trên thực tế quan hệ thế chấp phần lớn được dùng để bảo đảm tiền vay của bên nhận thế chấp Và ở đây chỉ xét đến điều kiện các bên trong quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng

Chủ thể trong quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp

2.1.2.1 Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là bên có nghĩa vụ dùng tài sản hình thành trong tương lai thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa

vụ mà họ đã xác lập Bên thế chấp cũng có thể là bên thứ ba trong trường hợp thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai của người thứ ba55 Trước đây, điều 346 Bộ luật dân sự 1995 quy định bên thế chấp chỉ có thể là người có nghĩa vụ Theo quy định hiện hành, bên thế chấp có thể là người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ

Pháp luật hiện hành không hạn chế các chủ thể có quyền tiếp cận quan hệ tín dụng Điều này thể hiện qua quy định: Khách hàng vay tại tổ chức tín dụng là tổ chức,

cá nhân Việt Nam và nước ngoài56 Pháp luật dân sự hiện hành qui định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Vậy bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Cũng như khi tham gia vào các quan hệ dân sự khác, bên thế chấp muốn tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng đủ các yêu cầu về điều kiện chủ thể (năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự) và điều kiện về tài sản bảo đảm

Trước tiên, bên thế chấp là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu về vốn đồng thời phải thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định Các điều kiện đó được phân

56

Điều 2 Quyết định số 1672/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng (được sửa đổi bổ sung bởi Quyết định 127/2005-NHNN ngày 03 tháng 02 năm 2005)

thành hai nhóm: nhóm điều kiện chung và nhóm điều kiện riêng áp dụng trong từng trường hợp và cho từng loại chủ thể

** Nhóm điều kiện chung

Nhóm điều kiện chung bao gồm điều kiện về năng lực chủ thể và mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp Đối với các điều kiện về năng lực thì sẽ được chứng minh qua các loại giấy tờ hợp pháp còn điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp phải được ghi rõ trong hợp đồng như một điều kiện để hợp đồng có hiệu lực

Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải có năng lực pháp luật dân

sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật Riêng đối với các tổ chức (bao gồm pháp nhân hay một cơ cấu liên kết không phải pháp nhân như hộ gia đình, tổ hợp tác, công ty hợp danh…) còn phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó ký kết hợp đồng tín dụng57

* Năng lực pháp luật

Năng lực pháp luật dân sự58 của một cá nhân có từ khi cá nhân được sinh ra, nó không tách rời sự tồn tại của cá nhân đó và cũng không phụ thuộc vào độ tuổi, tình trạng sức khỏe, không phụ thuộc vào việc cá nhân có thể tự mình thực hiện được quyền dân sự hay không Năng lực pháp luật của cá nhân chỉ chấm dứt khi người đó chết hoặc bị tuyên bố là đã chết Thời điểm sinh, tử của cá nhân được xác định theo ngày khai sinh, ngày khai tử Trong trường hợp không đăng ký khai sinh, khai tử hoặc

có sự nhầm lẫn trong khi đăng ký thì ngày sinh, ngày tử được xác định bằng các chứng

cứ khác do cơ quan đăng ký hộ tịch thực hiện, nếu không có tranh chấp Nếu có ý kiến khác nhau của những người có quyền và lợi ích liên quan về thời điểm sinh, tử thì do Tòa án xác định Năng lực pháp luật của một cá nhân không thể bị hạn chế59, điều đó

có nghĩa là mọi thỏa thuận, cam kết về hạn chế, tước bỏ năng lực pháp luật dân sự của các bên thỏa thuận hoặc của người thứ ba đều không có hiệu lực pháp luật Trừ một số trường hợp có thể bị hạn chế hoặc tước bỏ năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân, nhưng cũng chỉ trong một thời hạn nhất định Ví dụ: Hạn chế, tước bỏ một số quyền dân sự của cá nhân là hình phạt hình sự bổ sung hoặc biện pháp xử lý vi phạm hành chính như cấm đảm nhiệm, chức vụ, cấm cư trú….Việc hạn chế hay tước bỏ năng luật pháp luật dân sự của một cá nhân chỉ có thể do Tòa án (biện pháp hình sự) hay một cơ quan hành chính (biện pháp xử lý vi phạm hành chính) quyết định theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định

Đối với cá nhân và pháp nhân nước ngoài muốn tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật của nước mà pháp nhân đó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó được Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định60 Quy định này tiềm ẩn nhiều rủi ro khi xác lập quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Bởi vì đối với quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, vì tính chất mới mẻ và phức tạp thì có thể có một số quốc gia chưa thừa nhận hoạt động này Khi những cá nhân và pháp nhân của những quốc gia đó sống và làm việc tại Việt Nam muốn tham gia quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì theo điều luật vừa nêu, quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sẽ không được tiến hành; và nếu đã giao kết hợp đồng và xảy ra tranh chấp thì cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ tuyên bố hợp đồng vô hiệu với lý do một bên trong quan hệ hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã không

có đủ năng lực pháp luật Từ đó cho thấy, phía bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nên xác định những quốc gia có quy định hạn chế về quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

* Năng lực hành vi dân sự

Pháp luật hiện hành quy định năng lực hành vi dân sự của các cá nhân khác nhau là khác nhau Chẳng hạn, năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụ thuộc vào độ tuổi, nhận thức của họ; còn đối với pháp nhân, năng lực hành vi dân sự phụ thuộc vào mục đích hoạt động của pháp nhân đó

Năng lực hành vi dân sự của một cá nhân61 là khả năng cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự Cùng với năng lực pháp luật dân

sự, năng lực hành vi dân sự là một bộ phận hợp thành năng lực chủ thể của cá nhân, làm tiền đề, là điều kiện làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể Người thành niên là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 quy định người từ đủ 18 tuổi trở lên là người thành niên), trừ trường hợp hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự62 Việc tuyên bố một người bị mất năng lực hành vi dân sự rất

hệ trọng vì hậu quả pháp lý của nó là mọi giao dịch dân sự do người đó xác lập đều vô hiệu do đó để tuyên một người bị mất năng lực hành vi dân sự cần phải có đủ các căn

cứ sau: người đó có tình trạng mất khả năng nhận thức, nghĩa là không nhận thức được

về hậu quả hành vi trong trạng thái bình thường, không làm chủ được hành vi của mình, không có sự thống nhất giữa ý chí và sự thể hiện ý chí; có yêu cầu của người có

quyền và lợi ích liên quan (ví dụ như cha, mẹ, vợ, chồng, con, người giám hộ….); có kết luận của tổ chức giám định Việc tuyên bố một người bị mất năng lực hành vi dân

sự phải thông qua một bản án, quyết định của tòa án Nếu một người sau khi bị Tòa án tuyên bố là mất năng lực hành vi dân sự mà đã được chữa khỏi bệnh thì theo yêu cầu của chính người đó, hoặc người có quyền, lợi ích liên quan tòa án sẽ tuyên người đó có năng lực hành vi dân sự trở lại Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự là người nghiện các chất ma túy, các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa

án có thể tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Mục đích của việc hạn chế năng lực hành vi dân sự của một cá nhân không chỉ bảo vệ, bảo đảm tài sản của bản thân, gia đình người đó được sử dụng một cách hợp lý mà còn có ý nghĩa về mặt

xã hội là hạn chế các tệ nạn xã hội Xét về năng lực chủ thể trong hợp đồng tín dụng người này không hội đủ điều kiện vì không có cơ sở đảm bảo rằng người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự sẽ nghiêm túc thực hiện các nghĩa vụ của mình khi khó làm chủ bản thân nếu có tiền sử sử dụng chất kích thích Cũng giống như trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự, khi đã không còn căn cứ để tuyên một người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc những người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án ra quyết định hủy bỏ quyết định tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự Với điều kiện này thì các bên không cần ghi rõ trong hợp đồng mà sẽ được xem như mặc nhiên thừa nhận theo quy định của pháp luật

** Nhóm điều kiện riêng

Nhóm điều kiện riêng rấ phong phú, tùy thuộc vào bên cho vay quy định nhưng phải có độ hợp lý và được pháp luật thừa nhận Một số điều kiện phổ biến như: bên vay phải có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết63, có phương án

sử dụng vốn khả thi, hiệu quả64; có tài sản cầm cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba trên cơ sở hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh65

Quy định chung cho thấy, năng lực hành vi dân sự của bên thế chấp phụ thuộc chủ yếu vào tư cách sở hữu tài sản hoặc quyền định đoạt đối với tài sản của bên thế chấp Bên thế chấp phải là chủ tài sản, ngoài ra có thể là người giám hộ, pháp nhân, cá nhân có quyền sử dụng đất, pháp nhân nhà nước sử dụng tài sản được Nhà nước giao cho việc sản xuất kinh doanh tuy không có quyền sở hữu đối với tài sản đó nhưng

được phép sử dụng tài sản này để thế chấp vay vốn trong trường hợp được cơ quan quản lý vốn và tài sản Nhà nước cho phép Vấn đề xác định tài sản hình thành trong tương lai trở nên phức tạp hơn trong quan hệ thế chấp Nếu trong quan hệ thế chấp tài sản khác thì bên thế chấp cung cấp các bằng chứng chứng minh quyền sở hữu, quyền

sử dụng tài sản thì trong thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp chỉ

có thể cung cấp các loại giấy tờ có được chứng minh về quyền sở hữu của mình rằng tài sản đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu, quyền sử dụng như hóa đơn mua hàng, hợp đồng mua bán tài sản, di chúc, các loại giấy tờ về đất đai chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất…

Một điều kiện đặc biệt nữa là chủ thể muốn tham gia quan hệ thế chấp tài sản nói chung và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng với các tổ chức tín dụng phải thỏa mãn điều kiện không thuộc các trường hợp hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng66: những trường hợp không được cấp tín dụng, hạn chế cấp tín dụng, giới hạn cấp tín dụng…

Nhìn chung, khi thiết lập các điều kiện riêng mục đích chủ yếu của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhằm giảm thiểu rủi ro trong hoạt động tín dụng bằng cách thẩm định khả năng tài chính, tính khả thi của dự án hoặc thông qua các biện pháp bảo đảm làm cho mình trở thành chủ nợ có bảo đảm để được ưu tiên nếu

xử lý tài sản của bên thế chấp để thanh toán nghĩa vụ Nói cách khác, tổ chức tín dụng dùng nhóm điều kiện riêng để dự đoán khả năng thanh toán nợ của khách hàng hoặc đảm bảo quyền lợi của mình trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Nhìn chung, mọi tổ chức cá nhân thỏa mãn các quy định về năng lực pháp luật

và năng lực hành vi của từng chủ thể đều có quyền nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đề tài luận văn tập trung nghiên cứu vấn đề thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động tín dụng ngân hàng nên chỉ giới hạn phạm vi nghiên cứu đối với chủ thể nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là các tổ chức tín dụng

Trong hoạt động tín dụng ngân hàng trước đây cho vay có tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay (một dạng của tài sản hình thành trong tương lai) được thực

66

Chương VI quy định về “các hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng”, Luật Các tổ chức tín dụng 2010 có hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2011

hiện theo quy định của Chính phủ67 Sau này vấn đề này đã thông thoáng hơn: tổ chức tín dụng cho xem xét quyết định cho vay có bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay

Bên cho vay trong hợp đồng tín dụng là các tổ chức được phép hoạt động ngân hàng, thông thường là các tổ chức tín dụng Ngoài ra, khi được sự cho phép của Ngân hàng nhà nước Việt Nam, các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng cũng có thể là một bên trong hợp đồng tín dụng và các tổ chức đó cũng phải thỏa mãn một vài điều kiện về chủ thể giống như các tổ chức tín dụng chỉ phân biệt ở chổ do hoạt động tín dụng không phải là hoạt động chuyên biệt của các tổ chức đó nên Luật không yêu cầu các tổ chức được phép hoạt động ngân hàng khác phải có điều lệ (về hoạt động tín dụng) mà chỉ cần ghi rõ trong giấy phép hoạt động ngân hàng và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh về việc cho vay là hoạt động ngân hàng được phép thực hiện

Luật các Tổ chức tín dụng 2010 (có hiệu lực vào ngày 01 tháng 01 năm 2011) quy định về điều kiện cấp giấy phép nói chung cũng không khác về căn bản so với quy định cũ

Tổ chức tín dụng được cấp Giấy phép khi có đủ các điều kiện sau đây68:

- Có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định;

- Chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp và

có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn

Điều kiện đối với chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập do Ngân hàng Nhà nước quy định;

- Người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát có đủ các tiêu chuẩn, điều kiện theo quy định tại Điều 50 của Luật Các tổ chức tín dụng 2010;

- Có Điều lệ phù hợp với quy định của Luật Các tổ chức tín dụng 2010 và các quy định khác của pháp luật có liên quan;

- Có Đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hưởng đến

sự an toàn, ổn định của hệ thống tổ chức tín dụng; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống tổ chức tín dụng

Tuy nhiên, Luật Các tổ chức tín dụng 2010 quy định một cách khá rõ ràng và chi tiết hơn bằng phương pháp liệt kê chứ không phải chỉ quy định một cách chung chung Chẳng hạn, điều kiện đối với người quản trị, điều hành được dành riêng tại một điều luật (Điều 50) Ngoài ra, Luật Các tổ chức tín dụng 2010 còn quy định điều kiện cấp giấy phép đối với tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài69, chi nhánh ngân hàng nước ngoài70, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài71, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng, ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô Việc quy định chi tiết và chặt chẽ hơn giúp quá trình thực thi pháp luật diễn ra công khai, minh bạch phù hợp với xu hướng ngày nay, sau lần sửa đổi bổ sung Luật Các tổ chức tín dụng 1997 vào năm 2004 thì Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 là dấu mốc quan trọng sau khi Việt Nam gia nhập

Tổ chức thương mại Thế giới (WTO) vào năm 2007

Chính việc quy định điều kiện để các tổ chức được phép hoạt động tín dụng đã góp phần chắt lọc lại những tổ chức thật sự có khả năng hoạt động trong lĩnh vực này, hạn chế việc thành lập các tổ chức tín dụng một cách tràn lan để huy động vốn tạm thời phục vụ cho cá nhân, doanh nghiệp của mình chứ không vì mục đích kinh doanh tín dụng Qua đó làm cho hoạt động tín dụng thật sự diễn ra hiệu quả, bảo vệ nguồn tiền gửi của nhân dân Đồng thời, đó còn là cơ sở pháp lý vững chắc giúp cho các cơ quan có thẩm quyền trong các hoạt động tố tụng

2.1.3 Đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Cũng như các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự khác, không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể tham gia giao dịch bảo đảm nghĩa vụ Bộ luật dân sự 1995 quy định đối tượng thế chấp chỉ có thể là bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển Theo quy định Bộ luật dân sự 2005 đối tượng thế chấp được mở rộng, không chỉ bó hẹp trong quy định tài sản thế chấp là bất động sản nữa mà còn bao gồm động sản, quyền tài sản, vật hiện có và tài sản hình thành trong tương lai Ngoài những đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai đã phân tích ở chương 1 thì tài sản hình thành trong tương lai dùng để thế chấp phải đảm bảo các yếu tố sau:

2.1.3.1 Tài sản phải được phép giao dịch