LUẬN văn LUẬT tư PHÁP THẾ CHẤP tài sản HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI THỰC TIỄN ở TỈNH KIÊN GIANG

1.1 Khái niệm về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật quy định hoặc do các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ tự nguyện

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP

(Niên Khóa 2009 - 2013) TÊN ĐỀ TÀI

THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI - THỰC

TIỄN Ở TỈNH KIÊN GIANG

Cần Thơ, tháng 10-

2012

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một chế định mới mẽ mới được công nhận, cùng với sự ra đời của chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai còn có ý nghĩa thúc đẩy các giao dịch dân sự phát triển mạnh mẽ Chẳng hạn, các bên

có thể chủ động hơn dùng tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp nhằm linh hoạt trong việc vay vốn Bên cạnh sự ra đời của chế định này, có thể thấy qua các lần sửa đổi

từ Bộ luật dân sự 1995 cho đến khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời Tại điều 342 khoản 1 quy định về việc tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai đã chính thức thừa nhận chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Tuy nhiên, những quy định của pháp luật hiện hành vẫn chưa quy định đầy đủ, rõ ràng Chẳng hạn như trong việc công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai còn nhiều khó khăn, bất cập Các thiếu sót, bất cập của luật, đã dẫn tới hậu quả là, làm cho vấn đề này càng trở nên rắc rối thêm, thậm chí còn tạo ra nhiều mâu thuẫn so với các quy định khác có liên quan, còn có những cách hiểu khác nhau, dẫn tới việc nhận định và quyết định không giống nhau điều đó làm cho thực tế vận dụng khó khăn, chưa thật sự tạo ra sự

an toàn về mặt pháp lý cho các bên tham gia

Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nên tác giả đã chọn đề tài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai- Thực tiễn ở tỉnh Kiên Giang” để làm luận văn tốt nghiệp, với mong muốn tìm hiểu các hoạt động về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Qua đó cũng đề xuất một số giải pháp để đưa hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ngày càng phát triển

2.Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài luận văn “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai- Thực tiễn ở tỉnh Kiên Giang”, tác giả muốn làm rõ các quy định của pháp luật

về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật liên quan đến vấn đề nghiên cứu Ngoài ra, phát hiện được những bất cập của những quy định pháp luật liên quan đến đề tài nghiên cứu chẳng hạn như: Những bất cập trong vấn đề công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, những vướng mắc phát sinh trong quá trình xử lý tài sản và một vài khó khăn vướng mắc khác…

Từ đó chỉ ra được những nguyên nhân của những vướng mắc đồng thời tìm ra giải pháp

để góp phần tháo gỡ những khó khăn vướng mắc đó, nêu lên một số ý kiến nhằm hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

3 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai- Thực tiễn ở tỉnh Kiên Giang” Tác giả tập trung phân tích những quy định của luật liên quan đến chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Nêu lên những khó khăn, vướng mắc bất cập trong thực tiễn pháp lý ở địa bàn tỉnh Kiên Giang và đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Tập trung nghiên cứu những vấn đề liên quan đến hoạt động thế chấp các loại tài sản hình thành trong tương lai trên phạm vi địa bàn tỉnh Kiên Giang, trong khuôn khổ luận văn tác giả chủ yếu tập trung nghiên cứu từ khi Bộ luật dân sự 2005 có hiệu lực đến nay và những vấn đề có tính chất khái quát của Bộ luật dân sự 1995 và những văn bản có liên quan

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài thế chấp tài sản hình thành trong tương lai- Thực tiễn ở tỉnh Kiên Giang trên

cơ sở vận dụng phương pháp luận chung của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Bên cạnh đó luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác như: Phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, thống kê…cũng được sử dụng để giải quyết những vấn đề mà đề tài đã đặt ra

Trên cơ sở những quy định pháp luật, đối chiếu với thực tiễn xã hội và những kiến thức mà tác giả đi thực tế có được đồng thời tham khảo các công trình nghiên cứu và bình luận của các nhà luật học có tên tuổi, kết hợp sưu tầm và tham khảo các tạp chí, sách báo

có liên quan nhằm nghiên cứu đề tài hoàn thiện và sâu sắc hơn

5 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương

- Chương 1:Những vấn đề lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Chương 2: Các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Chương 3: Thực tiễn áp dụng ở tỉnh Kiên Giang và hướng hoàn thiện các quy định

về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 1

1.1 Khái niệm về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 1 1.2 Đặc điểm cơ bản của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 4

1.3 Sự hình thành và phát triển chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai từ

năm 1995 trở lại đây 8

1.4 vai trò của chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 12

CHƯƠNG 2: NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 14

2.1 Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 14

2.1.1 Hình thức của hợp đồng 14

2.1.1.1 Lập thành văn bản 14

2.1.1.2 Công chứng hợp đồng 14

2.1.1.3 Đăng ký thế chấp 16

2.1.2 Chủ thể của hợp đồng 18

2.1.2.1 Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 18

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 21

2.1.3 Tài sản bảo đảm 21

2.1.4 Nghĩa vụ được bảo đảm 27

2.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 29

2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp 30

2.2.1.1 Quyền của bên thế chấp 30

2.2.1.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp 33

2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp 35

2.2.2.1 Quyền của bên nhận thế chấp 35

2.2.2.2 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp 37

2.3 Chấm dứt hợp đồng và xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai 37

2.3.1 Chấm dứt hợp đồng 38

2.3.1.1 Chấm dứt bằng con đường chính 38

2.3.1.2 Chấm dứt bằng con đường phụ 39

2.3.2 Xử lý tài sản thế chấp 41

2.3.2.1 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp 41

2.3.2.2 Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp 42

2.3.2.3 Các phương thức xử lý tài sản 44

2.3.2.4 Hệ quả pháp lý của việc xử lý tài sản bảo đảm 45

CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG Ở TỈNH KIÊN GIANG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 50

3.1 Tình hình cho vay nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai ở tỉnh Kiên Giang 50 3.2 Thực trạng và giải pháp công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 53 3.2.1 Xác định loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu 53 3.2.2 Khó khăn trong việc thực hiện thủ tục công chứng do sự chồng chéo của luật 54 3.3 Thực trạng và giải pháp đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 57 3.4 Thực trạng và giải pháp xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai 59

KẾT LUẬN 64 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH

TRONG TƯƠNG LAI

Chương này tác giả tập trung khái quát những vấn đề cơ bản về thế chấp tài sản, đặc điểm của thế chấp tài sản Từ đó, nêu lên khái niệm và đặc điểm của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên cạnh đó tác giả còn đề cập đến vai trò, ý nghĩa của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và nêu sơ lược về sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

1.1 Khái niệm về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật quy định hoặc do các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ tự nguyện thỏa thuận đặt ra và không trái pháp luật nhằm ràng buộc việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ, đồng thời bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp của người có quyền trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự không phải lúc nào cũng được đảm bảo thi hành một cách nghiêm chỉnh Và trong trường hợp này, sự thiệt thòi của chủ thể có quyền là điều dễ dàng xảy ra nếu như các bên không thỏa thuận xác lập một biện pháp ngăn chặn cụ thể

Căn cứ vào tính chất của quan hệ bảo đảm, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ được chia thành hai loại: đó là biện pháp bảo đảm đối nhân và biện pháp bảo đảm đối vật Từ thực tiễn cuộc sống, các quan hệ giao dịch dựa trên các biện pháp bảo đảm đối vật được các bên tham gia lựa chọn sử dụng nhiều hơn hết Bên có quyền có thể thỏa thuận với bên có nghĩa vụ về biện pháp thực hiện nghĩa vụ một cách chủ động bằng cách thiết lập quyền trên một tài sản cụ thể của bên có nghĩa vụ Như vậy, chủ thể có quyền vừa được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vừa có thể chủ động trong việc thực hiện quyền của mình, tránh được rủi ro khi phát sinh nghĩa vụ trên một tài sản bảo đảm cho nhiều chủ thể

có quyền Theo quy định “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài

sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (gọi là

Từ quy định trên của Bộ luật dân sự 2005, ta có thể thấy điều luật đã nêu lên được sự khác biệt giữa hai biện pháp bảo đảm: cầm cố và thế chấp tài sản Theo quy định của Bộ

1

Điều 342 Bộ luật dân sự 2005

luật dân sự 2005 không phải là ở việc loại tài sản dùng để bảo đảm là động sản hay bất động sản (như trong quy định của Bộ luật dân sự 1995), mà là việc bên bảo đảm có giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hay không Trong trường hợp bên bảo đảm dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận bảo đảm giữ, thì được gọi là thế chấp tài sản Bên bảo đảm được gọi là bên thế chấp, bên nhận bảo đảm được gọi là bên nhận thế chấp

Nếu Bộ luật dân sự 1995 lấy yếu tố loại tài sản (động sản và bất động sản) làm tiêu chí để phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản, thì Bộ luật dân sự 2005 lấy việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản làm tiêu chí để phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản Quy định trên cho thấy điểm nổi bật của biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản đó là việc bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp

Bên cạnh những quy định về thế chấp tài sản thông thường thì hiện nay vẫn chưa có một quy định cụ thể về khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Tuy nhiên, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cũng chỉ là một dạng của thế chấp tài sản nó chỉ khác biệt là dùng loại tài sản hình thành trong tương lai để đem đi thế chấp mà thôi

Do đó, ta có thể dựa vào khái niệm thế chấp tài sản thông thường để đưa ra khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh

tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai

Quan điểm xem tài sản hiện hữu có thể là tài sản hình thành trong tương lai đã nhận

được sự ủng hộ của đa số nhà làm luật Bộ tư pháp có giải thích “xác định tài sản bảo

đảm là vật hình thành trong tương lai thì chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Cụ thể, nếu vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành trong tương lai, không phụ thuộc vào việc vật đó là động sản, bất động sản, đã

được hình thành hay trong quá trình hình thành” 1 Như vậy, chỉ căn cứ vào thời điểm vật

đó thuộc quyền sở hữu để xác định tài sản là tài sản hình thành trong tương lai là hợp lý

Bởi lẽ, Bộ luật dân sự 2005 ra đời với nhiệm vụ “đảm bảo an toàn pháp lý trong quan hệ

tương lai sẽ dẫn đến cản trở các giao lưu dân sự liên quan đến tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu

Tuy nhiên, ở đây lại có một vấn đề khác được đặt ra đối với tài sản hình thành trong tương lai là tài sản đã hình thành nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

Cụ thể như đối với thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Đa số xem đây là một dạng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phù hợp với Nghị định 163/2006/NĐ-CP, tức là tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng

ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới thuộc

sở hữu bên bảo đảm3 Trong công văn 232/ĐKGDBĐ-NV của Cục đăng ký giao dịch bảo

đảm, khi đề cập đến vấn đề “ đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo

đảm là nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở” lại cho rằng

đối tượng thế chấp ở đây không phải là tài sản hình thành trong tương lai mà là “quyền tài

sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở” Vậy đối tượng thế chấp đó là “vật hay là quyền phát sinh từ hợp đồng mua tài sản”

Theo Điều 1 khoản 2 Nghị định 11/2012/NĐ-CP quy định cụ thể về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai theo đó có các loại tài sản hình thành trong tương lai như sau:

- Tài sản được hình thành từ vốn vay; Ví dụ: Vay vốn ngân hàng để mua một chiếc

xe ô tô, chiếc ô tô được xem là tài sản hình thành từ vốn vay

- Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời

điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Ví dụ: Nhà đang xây nhưng chưa hoàn thiện, đang

trong giai đoạn hình thành hoặc chiếc tàu đang đóng sắp hoàn thành

- Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau

thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật; Ví dụ: Mua nhà nhưng chưa kịp đăng ký quyền sở hữu nhưng sau thời điểm

giao kết giao dịch thế chấp thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật;

1 Công văn số 12/ĐKGDBĐ-NVBTP năm 2006

2 Điều 1 Bộ luật dân sự 2005

3 Luật sư Đỗ Hồng Thái, Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dung bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí ngân hàng số 7 năm 2006

- Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất Nhiều

chuyên gia cũng cho rằng, cần xem xét bổ sung cả quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai cũng được dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì thực tế các bên vẫn được phép nhận thế chấp là quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất Điều này cũng đảm bảo tính thống nhất với quy định Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là một trong những điều kiện để thế chấp quyền sử dụng đất quy định tại Luật Đất đai

Hiện nay các quy định của pháp luật không hề có định nghĩa nào cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà chỉ quy định là một phần trong thế chấp tài sản hay nói cách khác là một trường hợp thế chấp có loại tài sản đặc biệt so với thế chấp tài sản thông thường Cả Mục 3 chương XVII Bộ luật dân sự 2005 chỉ có một Điều khoản quy

định “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai” 1 Vì thế, ta phải dựa vào các quy định của thế chấp tài sản thông thường để đưa ra khái niệm về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Từ đây ta có khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai như sau:

“Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản hình thành trong tương lai đó cho bên nhận thế chấp”

Như vậy, so với các quan niệm trước đây về định nghĩa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có nhiều quan điểm còn tranh cãi nhưng với sự ra đời của Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì đã quy định rõ ràng loại tài sản nào là tài sản hình thành trong tương lai Do đó, việc đưa ra định nghĩa về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được rõ ràng và dễ hiểu hơn

1.2 Đặc điểm cơ bản của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Từ quy định thế chấp theo Điều 342 Bộ luật dân sự 2005, ta có thể thấy thế chấp tài sản có những đặc điểm sau:

- Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm đối vật (là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mà theo đó bên bảo đảm dùng hoặc giao một hoặc nhiều tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình) được phát sinh từ thỏa thuận của các bên có liên quan Cũng như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

1

Khoản 1 điều 342 Bộ luật dân sự 2005

dân sự nói chung, thế chấp tài sản chủ yếu được thực hiện trên nguyên tắc bình đẳng và tự nguyện thỏa thuận giữa các bên thông qua hợp đồng Đây cũng là đặc điểm chung của tất

cả các quan hệ pháp luật dân sự

- Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản, để nếu rơi vào trường hợp cần yêu cầu thanh toán tài sản, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu kê biên bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ

- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính: Thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính) Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không có nghĩa vụ thế chấp tài sản

- Bên thế chấp tài sản phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình (trừ trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải chứng minh tài sản sẽ thuộc quyền sở hữu trong tương lai) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: Tài sản được mang ra thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp phải là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp (trừ trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai) Bên cạnh đó, người giám hộ với tư cách là người quản lý tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ cũng được quyền thế chấp tài sản của người giám hộ Hay nói cách khác, người giám hộ chỉ mang tính chất đại diện cho người được giám hộ vì lợi ích cần thiết của người được giám hộ nên đem tài sản của người được giám hộ đi thế chấp do trong trường hợp này người được giám hộ không có đủ điều kiện để tham gia vào quan hệ này mà cần người đại diện Việc phá vỡ quy tắc tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp trong trường hợp này là hoàn toàn phù hợp và người giám hộ có đầy đủ quyền cũng giống như chủ sở hữu thật sự của nó và đại diện tham gia vào mối quan hệ này là vì lợi ích của người được giám hộ

- Bên nhận thế chấp có quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ nếu như bên nhận thế chấp có đăng ký giao dịch bảo đảm: Hợp đồng thế chấp tài sản trong một số trường hợp bắt buộc phải đi đăng ký một số trường hợp khác các bên có thể thỏa thuận tự nguyện đi đăng ký giao dịch bảo đảm và khi có đăng ký giao

dịch bảo đảm thì khi xử lý tài sản thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán theo quy định của pháp luật1

- Bên nhận thế chấp có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp: Bên nhận thế chấp

có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ người này sang người khác trong thời gian thế chấp Nói cách khác, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hoặc chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho người thứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ tài sản mà hai bên đã thỏa thuận Trừ các trường hợp bên nhận thế chấp không có quyền thu hồi tài sản thế chấp:

“Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua,

bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình; Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô

tả chính xác số khung và số máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình”2

- Phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể cả nghĩa

vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có

quy định khác, nhưng cũng có thể là một phần nghĩa vụ:“Nghĩa vụ dân sự có thể được

bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ xem như

- Nghĩa vụ được bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

là những lợi ích vật chất Lợi ích vật chất là đối tượng chung của các biện pháp bảo đảm,

1 Theo điều 325 Bộ luật dân sự 2005

2 Khoản 1 điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

3

Khoản 1 điều 319 Bộ luật dân sự 2005

thông thường là các tài sản, quyền tài sản1 Nhưng các lợi ích vật chất này phải đáp ứng đầy đủ giá trị pháp lý, không trái quy định pháp luật, không bị cấm giao dịch và có khả năng thanh khoản2

Quy luật ngang giá trong quan hệ tài sản chỉ ra rằng lợi ích vật chất mới được bù đắp bằng các lợi ích vật chất3 Nghĩa là người nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

bị thiệt hại vật chất do người thế chấp tài sản hình thành trong tương lai vi phạm nghĩa vụ thì chỉ có thể bù đắp bằng lợi ích vật chất khác từ tài sản hình thành trong tương lai được mang thế chấp

Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mang những đặc trưng cơ bản của thế chấp tài sản như vừa nêu trên và nó cũng tồn tại đặc điểm riêng biệt của nó Cụ thể các đặc điểm riêng biệt của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là:

- Thứ nhất, bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sử dụng tài sản được chứng minh sẽ thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Đây là đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Khác với thế chấp tài sản thông thường nếu trong thế chấp tài sản thông thường tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu thì trong thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ cần chứng minh tài sản sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp Trong hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp sử dụng tài sản đặt biệt hơn những loại tài sản dùng để thế chấp khác do đặc trưng cơ bản của tài sản hình thành trong tương lai Tài

sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch thế chấp có thể là: “Tài sản được hình

thành từ vốn vay, tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó

nghiệp và PTNT tỉnh Kiên Giang cho vay nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với khách hàng là ông Huỳnh Hữu Nghĩa và người đồng sở hữu là bà Trương Thị Đúng

hộ khẩu thường trú tại số 12C Trần Quang Khải, Phường An Hòa, TP Rạch Giá, Kiên Giang Tài sản hình thành từ vốn vay trong tương lai là đóng mới tàu đánh cá xa bờ Trong trường hợp này bên thế chấp dùng các loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài

1 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

2 Tính thanh khoản: Tạo ra sự lưu chuyển tiền tệ, Từ điển kinh tế thị trường, NXB Thống kê 1994, tr 345

3 Đại học luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự, tập 2, tr 79

4

Theo khoản 2 điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sữa đổi Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

sản hình thành từ vốn vay trong tương lai gồm: Hợp đồng giám sát kỹ thuật tàu cá số 44/HĐĐM-ĐKTC ngày 05/03/2012 được ký kết giữa Cơ quan đăng kiểm tàu cá (Phạm Ngọc Vũ) và ông Huỳnh Hữu Nghĩa; 01 Bảng dự toán tổng hợp giá thành đóng mới tàu đánh cá xa bờ; Phiếu duyệt hồ sơ thiết kế (hồ sơ thiết kế), văn bản chấp thuận đóng mới tàu cá

- Thứ hai, trong hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì tính rủi ro rất cao cho bên nhận thế chấp

Do tài sản hình thành trong tương lai chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp cho nên dẫn đến bên nhận thế chấp rủi ro rất cao khi tiến hành xử lý để thu hồi nợ Ngoài ra thì tài sản liên quan đến nhiều bên tham gia, giấy tờ chồng chéo phức tạp cũng làm cho bên nhận thế chấp rủi ro Ví dụ: A là chủ sở hữu một tài sản hình thành trong tương lai là một căn hộ chung cư đang trong quá trình xây dựng A đem căn hộ này của mình thế chấp cho ngân hàng để vay vốn tiếp tục đầu tư vào một dự án khác Tuy nhiên trong quá trình xây dựng gặp trục trặc công trình xây dựng bị đình chỉ thi công vì vậy nhà ở hình thành trong tương lai mà A đem đi thế chấp vẫn không được cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà ở Như vậy, đến thời hạn trả nợ mà A chưa thanh toán được thì phía ngân hàng sẽ xử lý tài sản bảo đảm đối với một phần mà A có quyền hay toàn bộ công trình này để thu hồi nợ Trong trường hợp này rủi ro xảy ra rất cao

1.3 Sự hình thành và phát triển chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai từ năm 1995 trở lại đây

Chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh

tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai

Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được đề cập tại Sắc lệnh

số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 và đã đưa vào Bộ luật dân sự Pháp tại các điều 2092,

2130 và 21331 Pháp luật Nhật Bản mới quy định về việc dùng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm trong thời gian gần đây Còn ở Thái Lan Bộ luật dân sự

1

Bộ luật dân sự nước Cộng hòa pháp, NXB Chính Trị Quốc Gia năm 1998, tr 522

Thái Lan, tại các điều 703, 721 nói về thế chấp, điều 761 nói về cầm cố không có các quy định trực tiếp nói về tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai, tuy nhiên những điều này cũng gián tiếp nói về vấn đề tài sản hình thành trong tương lai khi quy định: Hoa lợi của tài sản cầm cố, thế chấp cũng có thể trở thành tài sản cầm cố, thế chấp1

Ở Việt Nam ngày 28 tháng 10 năm 1995, Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ luật

dân sự 1995 Bộ luật dân sự 1995 có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 1996 Đây là Bộ luật dân sự đầu tiên của nước ta, việc ban hành Bộ luật là một bước phát triển quan trọng trong quá trình lập pháp, trong đó có các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định chi tiết bao gồm các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký quỹ, ký cược

và phạt vi phạm Biện pháp thế chấp được quy định từ Điều 346 đến Điều 362 Bộ luật dân sự 1995 được ban hành và áp dụng trên thực tế đã mang lại nhiều hiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự Trong đó có các quy định về thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân sự, đồng thời hạn chế nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiện giao dịch, bảo đảm quyền và lợi ích của các bên tham gia Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 1995 không có điều luật nào đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai cũng như việc sử dụng tài sản hình thành trong tương lai trong bảo đảm nghĩa vụ dân sự Nhưng ý tưởng dùng tài sản hình thành trong tương lai trong quan hệ thế chấp thực hiện nghĩa vụ dân sự đã được các nhà làm luật đề cập đến Theo đó, hoa lợi, lợi tức phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định2 Và tương tự trong trường hợp tài sản thế chấp được cho thuê: Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê có thể được coi là một phần của tài sản thế chấp3

Hoa lợi, lợi tức là những khoản lợi mang lại cho người chiếm hữu tài sản trong tương lai và không có ở hiện tại, hiện tại chỉ có tài sản sẽ phát sinh hoa lợi, lợi tức mà thôi4 Như vậy,

ở góc độ nào đó, theo hàm ý của các nhà làm luật thì ta có thể hiểu hoa lợi, lợi tức là một dạng tài sản hình thành trong tương lai, những quy định tại các điều 346, 349 Bộ luật dân

sự 1995 là những mầm móng ban đầu, tiền đề cho chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sau đó

1 TS Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tư pháp

năm 2006, tr 253

2 Khoản 1 điều 346 Bộ luật dân sự 1995

3 Điều 349 Bộ luật dân sự 1995

4 Phần hoa lợi, lợi tức, Viện khoa học pháp lý, Bình luận Khoa học Bộ luật dân sự 2005, NXB Tư pháp năm

2008, tr 419

Bộ luật dân sự 1995 là công cụ pháp lý thúc đẩy giao lưu dân sự, tạo môi trường thuận lợi cho sự phát triển kinh tế, xã hội của đất nước1 Tuy nhiên, do sự vận động không ngừng của xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế thế giới, cùng với sự lớn mạnh của nền kinh tế đất nước, bên cạnh những thành tựu đạt được, Bộ luật dân sự 1995 nói chung và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng trong đó có chế định thế chấp

đã bộc lộ nhiều hạn chế, chưa phù hợp, chưa khả thi Khi mà các hoạt động liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai ngày càng phổ biến, thì những ý định mang ý tưởng ban đầu về tài sản hình thành trong tương lai trong Bộ luật dân sự 1995 như đã nói, đã hạn chế rất nhiều các hoạt động có liên quan

Nhận thấy những vấn đề có liên quan đó, lần đầu tiên thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai được quy định cụ thể tại khoản 7 điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày

19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm có quy định: “Tài sản hình thành trong

tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và

sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”

Và tiếp theo là sự ra đời của Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

1999 quy định cho vay có tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay Nghị định này đánh dấu một bước phát triển mới trong tư duy pháp luật dân sự nói chung và pháp luật ngân hàng nói riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai2 Tuy nhiên, Nghị định 178/1999/NĐ-CP chỉ điều chỉnh trong hoạt động ngân hàng và chỉ liên quan đến tài sản hình thành từ vốn vay3 Do đó vẫn chưa khắc phục được những thiếu sót của pháp luật điều chỉnh liên quan đến hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Xuất phát từ thực tiễn phát triển kinh tế đất nước, cũng như hoàn thiện và đa dạng hóa các quan hệ dân sự, ngày 14 tháng 6 năm 2005, Bộ luật dân sự 2005 được Quốc hội thông qua, ra đời trên cơ sở kế thừa có chọn lọc và phát triển những quy định trong Bộ luật dân sự 1995, đánh dấu một bước phát triển mới trong quá trình pháp điển hóa, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp lý về chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Theo đó các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được sửa đổi theo

1 Lời nói đầu Bộ luật dân sự 1995

2 TS Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tư pháp

năm 2006, tr 237

3

Nghị định 178/1999, Chương 3 “bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay”

hướng hoàn thiện và đầy đủ hơn, đặc biệt là các quy định về thế chấp tài sản trong đó đã chính thức sử dụng thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai và ghi nhận việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự1 Bên cạnh đó, pháp

luật cũng thừa nhận việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp “Tài sản thế

chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai” 2 Việc chính thức ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai có thể sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại Bộ luật dân

sự 2005 đã tạo cơ sở cho sự ra đời hàng loạt các văn bản hướng dẫn điều chỉnh các vấn đề

về nội dung, trình tự, thủ tục liên quan đến việc dùng tài sản hình thành trong tương lai bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Chẳng hạn như: Luật công chứng 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm Ngoài ra còn nhiều công văn hướng dẫn của Bộ Tư pháp, Ngân hàng nhà nước, Cục đăng ký giao dịch bảo đảm hướng dẫn quy trình, nghiệp vụ liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai

Tuy nhiên, mặc dù hệ thống pháp luật điều chỉnh tương đối hoàn thiện nhưng các văn bản trên đều chưa quy định rõ loại tài sản nào là tài sản hình thành trong tương lai do

đó trong giao dịch đối với hình thức này còn gặp nhiều khó khăn Ngoài ra, sau 5 năm thực thi cho thấy Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm đã trở nên lạc hậu, nhất là chưa đề cập đến tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai, chưa quy định việc xử lý tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai Vì vậy, Bộ Tư pháp đã họp Ban soạn thảo sửa đổi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Đặc biệt, Nghị định 163 chưa theo kịp sự đa dạng, phức tạp của các giao dịch bảo đảm được các chủ thể ký kết, thực hiện trong thực tế như tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai, nhất là nhà ở hình thành trong tương lai Nội dung hợp đồng bảo đảm được ký kết giữa Ngân hàng và khách hàng có nhiều điều khoản mang tính linh loạt cao như thỏa thuận về việc bảo đảm cho nghĩa vụ trong tương lai…Ngoài ra, một số quy định của Nghị định 163 cũng không phù hợp với các văn bản pháp luật có liên quan như Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở

Do đó, thấy được sự cấp thiết để thực hiện tốt chế định thế chấp tài sản hình thành trong

tương lai nên chính phủ đã ban hành Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm

2012 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 10 tháng 4 năm 20121

Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã góp phần nào giải quyết được những khó khăn trước mắt, chẳng hạn như: Quy định cụ thể loại tài sản hình thành trong tương lai, xử lý tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai Tuy nhiên, xã hội luôn luôn phát triển do

đó, chế định này vẫn là một chế định phức tạp và tiềm ẩn nhiều vấn đề nan giải

1.4 Vai trò của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Nhìn tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì biện pháp thế chấp tài sản có nhiều ưu điểm hơn so với các biện pháp bảo đảm khác Ngoài ý nghĩa nhằm củng

cố, bổ sung hợp đồng chính, hạn chế rủi ro và tranh chấp từ việc vi phạm nghĩa vụ, còn có

ý nghĩa quan trọng trong quan hệ thế chấp đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp Và

ở đây ta xét đến quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Đối với bên thế chấp, giúp họ khai thác hiệu quả nguồn tài sản của họ để vay vốn Khi họ không có hoặc có nhưng không đủ vốn để thực hiện kế hoạch sản xuất kinh doanh kiếm lời, phục vụ nhu cầu cuộc sống, thì biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai giúp họ có vốn để sản xuất kinh doanh, thực hiện dự định, vừa có thể khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản Họ không mất đi cơ hội phát triển kinh doanh

và đảm bảo nhu cầu cuộc sống

Đối với bên nhận thế chấp, có thể nói đây là một chế độ pháp lý bảo vệ quyền lợi hiệu quả vững chắc cho bên nhận thế chấp chẳng hạn như: Khi đăng ký giao dịch bảo đảm tài sản hình thành trong tương lai có thể giúp bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ khác và thu hồi nợ được hiệu quả hơn Ngoài ra, còn bảo đảm an toàn cho bên nhận thế chấp nếu như quy định chặt chẽ thì có thể hạn chế những giao dịch giả tạo và hạn chế rủi ro hơn Do không trực tiếp nắm giữ và quản lý tài sản nên bên nhận thế chấp sẽ không phải mất khoản chi phí nào cho việc bảo quản và duy trì tài sản thế chấp Tuy nhiên, với đặc thù của tài sản hình thành trong tương lai thì bên nhận thế chấp

có quyền giám sát tiến độ hình thành của tài sản hình thành trong tương lai Khi có vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm, tài sản bảo

1 Thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai

http://phapluatxahoi.vn/20110803101153123p1002c1022/thua-nhan-tai-san-hinh-thanh-trong-tuong-lai.htm [truy cập ngày 3/8/2012]

đảm hình thành đến đâu thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý đến đó đối với tài sản hình thành trong tương lai đã được thế chấp

Nhìn chung biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai còn có ý nghĩa vô cùng quan trọng đó là dùng để bảo đảm của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền, tạo ra hành lang pháp lý an toàn, bảo vệ quyền lợi cho bên có quyền yêu cầu, giúp bảo đảm để thu hồi được nợ Tạo ra cơ sở pháp lý xác định trật tự ưu tiên thanh toán, góp phần giải quyết tranh chấp của các bên, thúc đẩy giao dịch dân sự phát triển Ngoài ra, việc quy định chặt chẽ các quy định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sẽ giúp các bên hiểu rõ hơn về quyền lợi và nghĩa vụ từ đó tận tâm thực hiện các cam kết của các bên khi tham gia vào quan hệ thế chấp Nếu khai thác hiệu quả được hình thức cho vay thông qua nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì chắc chắn sẽ mang lại nguồn lợi đáng

kể và nâng cao uy tín tín dụng cho ngân hàng Đồng thời không bỏ lỡ cơ hội, đáp ứng kịp thời nhu cầu về vốn của các nhà đầu tư Từ đó góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, xã hội

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP TÀI

SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Chương này tác giả đi sâu phân tích những quy định của pháp luật hiện hành về thế

chấp tài sản hình thành trong tương lai, các quy định xung quanh việc giao kết hợp đồng,

hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, các trường hợp chấm dứt và xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai

2.1 Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

2.1.1 Hình thức của hợp đồng

Hình thức của hợp đồng là cách thể hiện ý chí ra bên ngoài của các bên tham gia giao kết hợp đồng Thông qua cách biểu hiện này, người ta có thể biết được nội dung của giao dịch đã xác lập Hình thức của hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng trong tố tụng Nó

là chứng cứ xác nhận các quan hệ đã và đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác nhận trách nhiệm dân sự khi có vi phạm hợp đồng xảy ra Để đảm bảo tính thống nhất và mối quan

hệ liên thông, bổ trợ lẫn nhau trong hệ thống các quy định pháp luật về hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2005 được xây dựng theo hướng là nền tảng chung cho pháp luật về hợp đồng,

có hiệu lực điều chỉnh đối với tất cả các quan hệ hợp đồng trong mọi lĩnh vực nói chung

và trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói riêng

2.1.1.1 Lập thành văn bản

Theo quy định tại Điều 343 Bộ luật dân sự 2005 “việc thế chấp tài sản phải được lập

thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính” Như vậy

là hình thức bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp là phải lập thành văn bản đã được công nhận trong Bộ luật dân sự 2005 hiện hành Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một trường hợp đặc biệt của hợp đồng thế chấp tài sản nó vẫn sẽ phải tuân theo điều kiện chung của hợp đồng thế chấp do đó nó cũng sẽ phải bắt buộc lập thành văn bản

2.1.1.2 Công chứng hợp đồng

Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng (theo Điều 2 luật công chứng 2006) Còn Phòng tư pháp cấp huyện, Uỷ ban cấp xã có

thẩm quyền chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính, chứng thực chữ ký Như vậy, kể từ khi Luật công chứng năm 2006 ra đời thì đã phân biệt rõ giữa công chứng và chứng thực1 Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải được bảo đảm yêu cầu về công chứng nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định các bên phải tuân thủ Trong từng văn bản pháp luật chuyên ngành sẽ có điều khoản quy định cụ thể:

Đối với hợp đồng về nhà ở, Luật nhà ở 2005 quy định hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà

ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn2 Hợp đồng

về nhà ở bao gồm các giao dịch mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và ủy quyền quản lý nhà ở3

Nếu việc thế chấp liên quan đến những tài sản này hình thành trong tương lai thì phải công chứng theo quy định

Hồ sơ công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai gồm4

:

1 Phiếu yêu cầu công chứng (Theo mẫu)

2 Phiếu hướng dẫn công chứng (Theo mẫu)

3 Giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng tài sản hình thành trong tương lai; (Bản chính)

4 Giấy tờ tùy thân, gồm: Giấy Chứng minh nhân dân + Sổ hộ khẩu gia đình hoặc Giấy đăng ký tạm trú có thời hạn của vợ + chồng (Bản sao)

5 Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai (trong trường hợp tự soạn thảo) (Bản chính)

6 Biên bản định giá tài sản thế chấp Trường hợp bên thế chấp là tổ chức thì phải có: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh + Biên bản họp Hội đồng thành viên về việc thế chấp tài sản + quyết định bổ nhiệm, giấy ủy quyền (nếu có) + giấy Chứng minh nhân dân của người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền (Bản chính)

Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được công chứng bao gồm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và lời chứng của công chứng viên có

hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng

Trình tự, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được áp dụng tương tự như trong trường hợp công chứng hợp đồng thế chấp tài sản thông thường Hiện nay việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản được điều chỉnh bởi Luật công chứng 2006 và các văn bản có liên quan Tuy đã quy định cũng khá chi tiết nhưng vẫn còn một số vướng mắc gây khó khăn cho các bên trong việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Phần này sẽ được trình bày trong chương 3

2.1.1.3 Đăng ký thế chấp

Bên cạnh việc công chứng, hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải được đăng ký giao dịch bảo đảm nếu pháp luật quy định hoặc các bên có thỏa thuận1 Có thể nói cơ chế công khai, minh bạch tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Có vai trò quan trọng trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những trường hợp được xét thứ tự ưu tiên thanh toán Nếu có giao dịch có đăng ký

và giao dịch không đăng ký thì giao dịch có đăng ký được ưu tiên thanh toán nợ trước

Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ

đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm Việc đăng ký giao dịch bảo đảm do các bên tự thỏa thuận, tuy nhiên nếu giao dịch bảo đảm có liên quan đến tài sản có giá trị lớn do đó phải tuân theo một số điều kiện nghiêm ngặt hơn so với các tài sản bảo đảm khác thì luật quy định việc đăng ký là bắt buộc Ngoài trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai đương nhiên phải đi đăng ký thế chấp Theo quy định của pháp luật hiện hành cụ thể tại khoản 1 Điều

3 Nghị định 83/2010/ NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm, các trường hợp bắt buộc phải đăng ký là:

- Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng;

- Thế chấp tàu bay;

-Thế chấp tàu biển;

- Các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định

Như vậy, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai liên quan đến những loại tài sản trên thì bắt buộc phải đi đăng ký

1

Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm

Trường hợp thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng ngoài trường hợp tài sản thế chấp

có giá trị lớn như ta đã biết phải đăng ký mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc quản lý chặt chẽ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Ngoài ra nó cũng có thể có vai trò trong việc cải thiện môi trường và cần sự quy hoạch, quản lý chặt chẽ

Trường hợp thế chấp tàu bay, tàu biển thì đây là những phương tiện có tầm hoạt động rộng (có thể ra ngoài phạm vi lãnh thổ Việt Nam) và trong một số trường hợp được xem là lãnh thổ di động của quốc gia mà nó mang quốc tịch Và dĩ nhiên cũng như các tài sản thuộc diện đăng ký bắt buộc khác nó cũng có giá trị lớn

Nếu thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản hình thành trong tương lai thuộc những tài sản như trên thì bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật

Từ ngày nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm có thể đăng ký trực tuyến Trong thời đại bùng nổ công nghệ thông tin như ngày nay thì việc đăng ký trực tuyến đã không còn là khái niệm xa lạ và được áp dụng trong nhiều ngành nghề, lĩnh vực Việc đăng ký trực tuyến giao dịch bảo đảm đã được vận dụng nhiều ở các nước phát triển Đối với Việt Nam, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn chưa có khái niệm đăng ký giao dịch trực tuyến, đến Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm (thay thế cho Nghị định 08/2000/NĐ-CP) khái niệm này mới được ghi nhận và được dành riêng cả một mục (mục

6 chương II) để quy định Đây được đánh giá là một bước tiến trong quá trình cải cách thủ tục hành chính, tạo thuận lợi cho việc áp dụng công nghệ thông tin, góp phần giảm bớt thời gian, chi phí cho các cá nhân, tổ chức có nhu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm

* Cơ quan đăng ký

Hiện nay việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở nhiều nơi khác nhau tùy thuộc vào loại tài sản thế chấp Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp có thẩm quyền đăng ký giao dịch thế chấp đối với các loại tài sản, trừ trường hợp được đăng ký theo các cơ quan quy định dưới đây:

- Cục đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực đã đăng ký tàu biển thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm với tàu biển 1

1 Khoản 1 điều 5 Thông tư số 02/2012/TTLT-BTP-BGTVT Hướng dẫn việc đăng ký, cung cấp thông tin về cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển

- Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay 1

+ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện) thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam

Cần lưu ý rằng pháp luật dân sự Việt Nam xác định đăng ký thế chấp là điều kiện có hiệu lực với bên thứ ba, không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị cũng không phải là hợp đồng thế chấp đương nhiên có giá trị chứng cứ trong tố tụng dân sự3

2.1.2 Chủ thể của hợp đồng

2.1.2.1 Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Các quy định của Bộ luật dân sự 2005 hiện hành và các văn bản hướng dẫn không có quy định bên nào là bên thế chấp, nhưng dựa vào Nghị định 11/2012/NĐ-CP tại khoản 1 Điều 1 sửa đổi bổ sung khoản 1 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm ta có khái niệm: Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng việc thế chấp tài sản thuộc quyền

sở hữu của mình cho bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chính Như vậy, bên thế chấp

1 Khoản 1 điều 5 Thông tư số 02/2012/TTLT-BTP-BGTVT Hướng dẫn việc đăng ký, cung cấp thông tin về cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển

2 Điều 5 thông tư số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT

3 TS Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, tr 176; Khoản

3 điều 323 Bộ luật dân sự 2005; Điều 11 Nghị định 163/2006/NĐ-CP

là bên có nghĩa vụ dùng tài sản hình thành trong tương lai sẽ thuộc quyền sở hữu của mình trong tương lai để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà họ đã xác lập

Pháp luật hiện hành không hạn chế chủ thể có quyền tham gia vào giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhưng nhìn chung trong bốn chủ thể tham gia vào giao dịch dân sự mà pháp luật hiện hành quy định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thì thông thường chỉ có hai chủ thể tham gia phổ biến vào mối quan hệ này đó là: Cá nhân và pháp nhân Cũng như khi tham gia vào các quan

hệ dân sự khác, bên thế chấp muốn tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng đủ các yêu cầu về điều kiện chủ thể và điều kiện về tài sản bảo đảm Tóm lại bên thế chấp là pháp nhân và cá nhân do đó ta sẽ phân chia thành hai nhóm:

Nhóm điều kiện đối với cá nhân và nhóm điều kiện áp dụng riêng cho pháp nhân

*Điều kiện đối với cá nhân

Cá nhân tham gia vào giao dịch bảo đảm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải có một số điều kiện nhất định theo quy định của pháp luật chẳng hạn phải có đầy đủ năng luật pháp luật và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật1 Ngoài ra cá nhân thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải chứng minh được là mình sẽ có quyền sở hữu hoặc quyền định đoạt đối với tài sản hình thành trong tương lai đem đi thế chấp Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý2 Tuy nhiên, trong thực tế khi tham gia vào giao dịch đối với những loại tài sản có giá trị lớn thì khó có trường hợp này xảy ra vì suy cho cùng bên nhận thế chấp không thể mạo hiểm để giao dịch với người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi khả năng rủi ro là rất cao

Người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có tài sản hình thành trong tương lai riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng biện pháp thế chấp thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác3

1 Điều 14, 17 Bộ luật dân sự 2005 quy định về: “năng lực pháp luật dân sự của cá nhân và năng lực hành vi dân sự của cá nhân”

2 Khoản 1 điều 20 Bộ luật dân sự 2005

3 Khoản 2 điều 20 Bộ luật dân sự 2005

Người chưa đủ sáu tuổi không có năng lực hành vi dân sự khi xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải được người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện thay họ1

Những người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì giao dịch liên quan đến tài sản của họ sẽ do người đại diện theo pháp luật thực hiện thay họ trừ những giao dịch phục vụ nhu cầu sinh hoạt hằng ngày của họ (khoản 2 điều 23 Bộ luật dân sự 2005)

Còn đối với người mất năng lực hành vi thì giao dịch thế chấp liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai của họ phải do người đại diện theo pháp luật của họ thực hiện (Điều 22 khoản 2 Bộ luật dân sự 2005)

* Điều kiện đối với pháp nhân

Pháp nhân khi tham gia vào hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thông qua người đại diện có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền (Khoản 1 điều 91 Bộ luật dân sự 2005) Khi tham gia vào mối quan hệ giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cũng sẽ có những điều kiện cụ thể theo quy định của pháp luật cụ thể những điều kiện đó là phải có đầy đủ năng luật pháp luật theo quy định của pháp luật và pháp nhân phải được thành lập và được phép hoạt động hợp pháp tại Việt nam2 Ngoài ra, phải phù hợp với mục đích hoạt động của pháp nhân Cũng giống như đối với cá nhân, pháp nhân khi tham gia vào giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sẽ phải chứng minh có quyền sở hữu hoặc quyền định đoạt đối với tài sản hình thành trong tương lai đem đi thế chấp

* Một số điều kiện khác

Những điều kiện này còn tùy thuộc vào bên cho vay quy định nhưng phải hợp lý và hợp pháp các điều kiện đó có thể là: Bên vay vốn phải có khả năng tài chính để đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết, có phương án sử dụng vốn khả thi, hiệu quả; có tài sản cầm

cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba trên cơ sở hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh

Một điều kiện đặc biệt trong trường hợp bảo đảm tiền vay là chủ thể muốn tham gia quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không thuộc các trường hợp hạn chế

để bảo đảm an toàn cho bên nhận thế chấp chẳng hạn như: Những trường hợp không được cho vay, hạn chế cho vay, giới hạn cho vay3

1 Điều 21 Bộ luật dân sự 2005

2 Điều 86 Bộ luật dân sự 2005

3

Điều 126,127,128 Luật các Tổ Chức Tín dụng 2010

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì cũng chưa có quy định thế nào là bên nhận thế chấp, vì vậy cũng dựa vào khái niệm bên nhận bảo đảm được quy định ở khoản

2 Điều 3 Nghị định 163/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ cùng với những quy định

về thế chấp tài sản của Bộ luật dân sự 2005 và các văn bản pháp luật có liên quan nên ta

có thể đưa ra khái niệm: Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là bên có

quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Bên nhận thế chấp tài sản là cá nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt nam Giống như bên thế chấp, bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là cá nhân cũng phải thỏa mãn điều kiện về chủ thể có năng lực pháp luật

và năng lực hành vi dân sự, đối với pháp nhân phải có năng lực pháp luật dân sự, pháp nhân phải được thành lập và hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật

Thông thường bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sẽ là các ngân hàng và các tổ chức tín dụng ví dụ, ở Kiên Giang có Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển Nông thôn tỉnh Kiên Giang, Ngân hàng VPBank Kiên Giang, và Quỹ Đầu tư phát triển Kiên Giang Sở dĩ thông thường là các tổ chức trên lý do vì hiện này tình hình kinh tế khó khăn, thị trường bất động sản đóng băng tài sản tồn đọng còn nhiều ngoài xã hội Do đó, các tổ chức khác sẽ hạn chế nhận thế chấp loại hình này mà chỉ có các tổ chức trên dám đứng ra nhận thế chấp nhằm khuyến khích phát triển sản xuất và thúc đẩy phát triển kinh

tế xã hội

2.1.3 Tài sản bảo đảm

* Tài sản phải được phép giao dịch

Một tài sản muốn tham gia vào quan hệ thế chấp phải thỏa mãn các các yêu cầu luật định, tài sản hình thành trong tương lai cũng phải tuân thủ những quy định ấy Bộ luật dân

sự hiện hành quy định: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của

sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật

hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân

sự Tài sản đó là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho,

1 Khoản 1 điều 320 Bộ luật dân sự 2005

2

Khoản 10 điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP

chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác Hầu hết những tài sản thuộc sở hữu hợp pháp điều được phép tham gia các giao dịch Tuy nhiên,

có những trường hợp tài sản thuộc sở hữu hợp pháp nhưng vì một lý do nào đó lại bị hạn chế tham gia giao dịch dân sự, chẳng hạn, quyền sử dụng đất hiện nay không được phép tham gia giao dịch trong hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

* Tài sản phải chứng minh đƣợc quyền sở hữu đang xác lập

Pháp luật hiện hành quy định thế chấp phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, thuộc tính quyền sở hữu là điều kiện tiên quyết để người sở hữu có thể sử dụng tài sản của mình tiến hành thế chấp, vì khi đã đưa vào quan hệ thế chấp thì tài sản đó có thể được định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Vì vậy, muốn định đoạt được tài sản thế chấp, tài sản đó phải an toàn về phương diện sở hữu

Thật khó có thể để đáp ứng đầy đủ được điều kiện tài sản thế chấp hình thành trong tương lai thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp bởi vì trên thực tế có một số trường hợp tại thời điểm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được xác lập hoặc xác lập chưa đầy đủ Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa tài sản hình thành trong tương lai và tài sản thông thường Đối với tài sản thông thường bên thế chấp chỉ cần xuất trình giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mình1 còn trong hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bên thế chấp phải xuất trình giấy tờ chứng minh tài sản thế chấp đang trong quá trình thiết lập quyền sở hữu2 Tùy từng trường hợp, việc chứng minh này có thể khác nhau chẳng hạn một số loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản hình thành trong tương lai đối với tài sản chưa hình thành thì

có thể là: Hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng góp vốn, các bản vẽ kỹ thuật chứng minh tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai, còn nếu tài sản đã hình thành tại thời điểm thế chấp nhưng chưa xác lập quyền sở hữu thì các giấy tờ chứng minh có thể là hợp đồng mua bán (việc đánh giá mức độ tin cậy của hợp đồng mua bán phụ thuộc vào nhận thức của bên nhận thế chấp), hoặc giấy hẹn của cơ quan chức năng về thời gian cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cũng được xem là căn cứ thiết phục chứng minh tài sản đang hình thành

1 Các loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu Nghị định 75/2000/NĐ-CP

2 Điểm 1 Công văn 12/ĐKGDBĐ-NV của Bộ tư pháp 2006 về giải đáp một số vướng mắc khi đăng ký thế chấp, bảo lãnh tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai

* Tài sản không có tranh chấp

Các quy định của pháp luật hiện hành và ngay cả Bộ luật dân sự 1995 chỉ đặt ra yêu cầu tài sản thế chấp thuộc sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch1, mà không đặt ra điều kiện yêu cầu tài sản thế chấp không có tranh chấp Tuy nhiên, trong hầu hết các trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bên nhận thế chấp muốn đảm bảo tính chắc chắn, hạn chế những rủi ro và phiền hà nên thường sẽ không nhận thế chấp những tài sản đang có tranh chấp xảy ra Tài sản không có tranh chấp là tài sản không có tranh chấp về quyền và nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm2 Ví dụ: Một căn nhà đang trong quá trình hình thành (là tài sản hình thành trong tương lai) nhưng giữa hai vợ chồng phát sinh mâu thuẫn và nộp đơn yêu cầu tòa án xác định giá trị sở hữu của mình, khi đó tài sản đang bị tranh chấp và dù cho vợ chồng là chủ sở hữu nhưng không được mang tài sản đi thế chấp Để chứng minh tài sản không bị tranh chấp, bên thế chấp có thể sử dụng mọi giấy tờ, chứng từ thanh toán, người làm chứng…để chứng minh quyền sở hữu hợp pháp của mình

Thực tế, điều kiện tài sản thế chấp không có tranh chấp tại thời điểm bảo đảm là rất khó để xác định vì hiện tại không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác định tài sản đó có đang bị tranh chấp hay không còn khó hơn gấp nhiều lần bởi vì căn cứ được xem là đáng tin cậy nhất là giấy chứng minh quyền sở hữu tài sản bên thế chấp vẫn chưa có Thêm vào đó, tài sản hình thành trong tương lai thường có rất nhiều bên tham gia, cũng như rất nhiều quan hệ xung quanh nó Chẳng hạn khi một người đi mua một chiếc xe ô tô tại một đại lý ô tô Đại lý ô tô lại đặt hàng của đối tác nước ngoài và tiến hành nhập khẩu Người này mang hợp đồng đặt cọc (căn cứ chứng minh quyền sở hữu đang hình thành) đến ngân hàng để thế chấp vay vốn Chiếc xe là tài sản hình thành trong tương lai (cụ thể là tài sản hình thành từ vốn vay) chứa trong đó bốn mối quan hệ: Đặt cọc, mua bán giữa người đó và đại lý ô tô, quan hệ mua bán giữa đại lý ô tô với đối tác nước ngoài, quan hệ nhập khẩu của bên bán và quan hệ xuất khẩu của bên đối tác nước ngoài, sẽ không có gì chắc chắn rằng trong quá trình mua bán tranh chấp sẽ không xảy ra Điều này một lần nữa cho thấy rằng việc chứng minh tài sản hình thành trong tương lai không bị tranh chấp trong quan hệ thế chấp tài sản là rất khó khăn, khó hơn nhiều so với thế chấp tài sản khác

Thông thường việc xác định có tranh chấp hay không sẽ thường được xác định bằng văn bản ngăn chặn của cơ quan có thẩm quyền theo yêu cầu của những người có liên quan trong quan hệ tranh chấp đến tài sản tranh chấp Nếu những người này đưa ra được những chứng cứ chứng minh được rằng là họ đang tranh chấp tài sản với bên tiến hành thế chấp

số tài sản đang tranh chấp thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ ra văn bản ngăn chặn việc giao dịch tài sản đang tranh chấp đó Ví dụ: A và B sống chung như vợ chồng giữa hai người có góp vốn mua một căn nhà nhưng chưa hoàn thành thủ tục chuyển quyền sở hữu, do có mâu thuẫn nên hai người không sống chung và A không còn sống chung với B nữa Sau đó B đem hợp đồng mua bán nhà (Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản hình thành trong tương lai) đi thế chấp cho Ngân hàng C biết chuyện nên A đã gửi đơn đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp ngăn chặn giao dịch trên vì tài sản đang tranh chấp quyền sở hữu

* Tài sản phải đƣợc thế chấp một phần hoặc toàn bộ

Theo quy định tại khoản 1 điều 342 Bộ luật dân sự hiện hành, bên thế chấp có thể thế chấp một phần hay toàn bộ tài sản Có thể thế chấp một phần tài sản được không? Có trường hợp vợ chồng đề nghị thế chấp quyền sở hữu ½ nhà ở thuộc khối tài sản chung của

vợ và chồng để bảo đảm nghĩa vụ Suy cho cùng đây là một lời đề nghị vô nghĩa, một

phần tài sản trong trường hợp này là một phần vật chất độc lập “Vật chia được là vật khi

là một phần tài sản này phải tham gia giao dịch dân sự được như một tài sản độc lập Chủ

sở hữu có quyền chia tài sản của mình thành những phần nhỏ nhất; thế nhưng, để có thể đem thế chấp phần tài sản được chia, tách này phải tham gia giao dịch dân sự được một cách rộng rãi Nói cách khác, phần tài sản thế chấp phải có thể trở thành đối tượng của một quyền sở hữu tài sản hoàn chỉnh trong trường hợp tư cách chủ sở hữu được chuyển cho người khác Tuy nhiên, do những đặc trưng cơ bản của tài sản hình thành trong tương lai, thì rất khó để bên nhận thế chấp chấp nhận thế chấp một phần tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm nghĩa vụ bởi vì quyền sở hữu tài sản chưa được xác lập về mặt pháp

lý và với tài sản chưa được hình thành thì không thể đáp ứng đầy đủ các đặc điểm của

“một phần tài sản” dùng thế chấp như phân tích nêu trên Và nếu như bên thế chấp có những căn cứ chứng minh một phần tài sản phù hợp với những điều kiện như một tài sản

1

Theo điều 177 Bộ luật Dân sự 2005

thông thường có thể tham gia giao dịch dân sự rộng rãi và bên nhận thế chấp chấp nhận thì vẫn có thể nhận thế chấp một phần

* Tài sản phải mua bảo hiểm nếu pháp luật có quy định

Bảo hiểm bắt buộc là loại bảo hiểm do pháp luật quy định về điều kiện bảo hiểm, mức phí bảo hiểm, số tiền bảo hiểm tối thiểu mà tổ chức, cá nhân tham gia bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm có nghĩa vụ thực hiện1

Ví dụ loại tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm là chủ đầu tư bắt buộc mua bảo hiểm công trình xây dựng (Theo quy định tại điểm a

và điểm b khoản 1 Điều 45 Mục 8 Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 7/5/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng, chủ đầu tư phải mua bảo hiểm công trình xây dựng)

Nếu thế chấp tài sản là tài sản hiện hữu và pháp luật yêu cầu mua bảo hiểm thì khi tiến hành thế chấp, bên nhận thế chấp yêu cầu bên thế chấp xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm trong thời hạn bảo đảm với mức tối thiểu bằng mức nghĩa vụ được bảo đảm và người thụ hưởng là bên nhận thế chấp Ta có thể hiểu như sau: Nếu tài sản thế chấp được bảo hiểm, thì khi xảy ra sự kiện bảo hiểm (tài sản bị tiêu hủy do hỏa hoạn mà chủ sở hữu tài sản không có lỗi) người bảo hiểm phải trả tiền bảo hiểm cho chủ sở hữu tài sản, còn nếu sự kiện bảo hiểm không xảy ra thì người bảo hiểm không có nghĩa vụ trả tiền bảo hiểm Do đó, nếu tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm trở thành tài sản thế chấp thay thế Tuy nhiên, việc đặt ra yêu cầu mua bảo hiểm đối với tài sản hình thành trong tương lai là điều không dễ thực hiện Bởi vì tài sản chưa hình thành trong tương lai

sẽ không được phía bảo hiểm tiến hành bảo hiểm cho tài sản đó2 Hoặc giả sử, tài sản hình thành trong tương lai đã hình thành nhưng trong quá trình xác lập quyền sở hữu thì bên thế chấp cũng khó mà mua được bảo hiểm bởi vì lúc này tài sản thuộc sở hữu của người khác và chỉ họ mới mua được bảo hiểm của mình và xác nhận người thụ hưởng là bên thế chấp

Trước thực trạng trên, bên nhận thế chấp và bên thế chấp sẽ lập một bản cam kết, theo đó bên cam kết sẽ mua bảo hiểm cho tài sản trong suốt thời gian bảo đảm ngay sau tài sản đã hình thành hoặc bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu Nếu bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ này, bên nhận thế chấp có quyền chấm dứt hợp đồng chính trước thời hạn với lý do bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thỏa thuận

1 Điều 8 Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000

2 Đối tượng hợp đồng bảo hiểm là tài sản bao gồm vật có thực, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản, Điều 40 luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000

* Các loại tài sản được dùng để bảo đảm trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai (Điều 1 khoản 2 Nghị định 11/2012/NĐ-CP)

Theo điều 1 khoản 2 Nghị định 11/2012/NĐ-CP quy định về tài sản thế chấp hình

thành trong tương lai là: “Tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai

đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật; Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”

- Tài sản được hình thành từ vốn vay: Đây là loại tài sản sẽ được hình thành trong

tương lai do việc vay vốn tạo ra mặc dù tại thời điểm hiện tại chưa có tài sản, nhưng nếu việc vay có vốn người vay vốn dùng số vốn đó đầu tư vào tài sản đó tạo lập ra nó làm cho

nó hình thành Chẳng hạn như: Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và PTNT tỉnh Kiên Giang có nhận thế chấp của khách hàng Nguyễn Gia Lộc hộ khẩu thường trú tại Lô D8-04 đường 3/2, Phường Vĩnh Lạc, TP- Rạch Giá, Tỉnh Kiên Giang Tài sản thế chấp hình thành từ vốn vay trong tương lai là: Nhà ở tại Lô 02+03 Dự án khu thu nhập thấp đường Trần Quang Khải, Phường An Hòa, TP-Rạch Giá, Tỉnh Kiên Giang Diện tích sử dụng là 215,2 m2 các loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản hình thành từ vốn vay trong tương lai: Hợp đồng mua bán nhà tại dự án khu thu nhập thấp đường Trần Quang Khải, Phường An Hòa, TP-Rạch Giá, Tỉnh Kiên Giang số 01/2012-HĐ-TKQ-TNT ngày 26 tháng 04 năm 2012 và Hợp đồng mua bán nhà tại dự án khu thu nhập thấp đường Trần Quang Khải, Phường An Hòa, TP-Rạch Giá, Tỉnh Kiên Giang số 02/2012-HĐ-TKQ-TNT ngày 26 tháng 04 năm 2012

- Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời

điểm giao kết giao dịch bảo đảm: Loại tài sản này sẽ được hình thành trong tương lai có

rất nhiều lý do có thể khiến cho nó chưa hoàn thành kịp thời nhưng chủ sở hữu đang cần vốn ở thời điểm hiện tại do đó quy định thế chấp loại tài sản này là rất cần thiết cho người chủ sở hữu nhằm linh hoạt hơn nguồn vốn vào đầu tư sản xuất chẳng hạn như: Một chiếc tàu theo hợp đồng giữa chủ sở hữu và người đóng tàu sẽ hoàn thành vào tháng mười nhưng vào tháng năm chiếc tàu chưa hoàn thành người chủ sở hữu muốn đem thế chấp chiếc tàu sẽ hình thành thì vẫn được Bởi khi nhận thế chấp ngân hàng sẽ căn cứ vào hợp đồng đóng tàu giữa chủ sở hữu và người đóng tàu

- Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau

thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật: Pháp luật Việt Nam đã quy định rất rõ trong trường hợp tài sản bắt buộc phải

đăng ký quyền sở hữu thì chủ sở hữu phải bắt buộc đăng ký nhưng thời gian đăng ký quyền sở hữu tài sản, hoàn thành đăng ký quyền sở hữu tài sản không phải chuyện ngày một ngày hai do đó trong khoản thời gian này mà người chủ sở hữu có nhu cầu vay vốn thì pháp luật vẫn cho phép nhưng họ phải xuất trình được những loại giấy tờ cần thiết để chứng minh quyền sở hữu tài sản là của họ.Ví dụ: Khi khách hàng mua xe ô tô trong thời gian chờ đăng ký quyền sở hữu chủ ô tô xuất trình biên lai đóng tiền mua ô tô và hợp đồng mua bán ô tô vẫn có thể vay ngân hàng được

- Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất: Về quyền sử

dụng đất hình thành trong tương lai vì sao không được cho phép tham gia thế chấp có thể giải thích như sau: Do đất đai là hình thức sở hữu toàn dân Nhà nước đại diện chủ sở hữu, đây là loại tài sản quan trọng có ý nghĩa rất lớn do đó Nhà nước muốn kiểm soát chặt chẽ mọi hoạt động liên quan đến đất đai khi nào Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng thì mới được phép tham gia giao dịch Ngoài ra, còn có lý do chủ yếu là nhà nước không muốn các dự án đã hình thành mà không xây dựng cơ sở hạ tầng Điều này rất hợp

lý vì nhiều khi các chủ đầu tư bán đất trên giấy tờ trong khi chưa bồi thường xong, chưa đầu tư hạ tầng kỹ thuật dẫn đến kiện cáo, tranh chấp mất ổn định xã hội có thể dẫn chiếu

tại điều 101 Nghị định 181/2004/NĐ-CP “Tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở

nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở để bán hoặc cho thuê chỉ được phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất đối với diện tích đất đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án được xét duyệt; trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở có dự án thành phần thì được phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất sau khi đã hoàn thành việc đầu tư theo dự án thành phần của dự án đầu tư được xét duyệt; không cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức bán nền mà chưa xây dựng nhà ở”

2.1.4 Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm (khoản 1 Điều 319 Bộ luật dân sự 2005)

* Phạm vi bảo đảm

Pháp luật hiện hành quy định phạm vi được bảo đảm trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có thể là một phần hoặc là toàn bộ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định thì nghĩa vụ được bảo đảm trong hợp đồng xem như là toàn bộ.1

1

Khoản 1 điều 319 Bộ luật dân sự 2005

* Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm

Cũng như đối với các loại hợp đồng bảo đảm khác, yêu cầu đối với hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cũng là nghĩa vụ được bảo đảm phải tồn tại và có giá trị Nghĩa vụ được bảo đảm phải được xác định về phạm vi và số lượng (hoặc ít nhất,

có thể được xác định về số lượng dựa vào những tham số xác định) Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được giao kết nhằm bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ (gọi là nghĩa vụ chính), cho nên hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có giá trị thì nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp này cũng phải có giá trị ở thời điểm giao kết hợp đồng Thông thường là nghĩa vụ trả tiền vay của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đó có thể là toàn bộ nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp, bao gồm: Tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, chi phí

xử lý tài sản, các khoản chi phí khác và tiền bồi thường thiệt hại theo hợp đồng các bên ký kết Tác giả xin đưa ra một trường hợp thực tế để thấy rõ vấn đề Ví dụ: Trong trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai giữa Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và PTNT tỉnh Kiên Giang và khách hàng Nguyễn Gia Lộc như đã đề cập ở trên thì nghĩa vụ được bảo đảm sẽ là bên thế chấp khách hàng Nguyễn Gia Lộc sẽ tự nguyện đem tài sản hình thành từ vốn vay trong tương lai nói trên thế chấp cho Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và PTNT tỉnh Kiên Giang để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi trong hạn, lãi phạt quá hạn, các khoản phí và chi phí phát sinh khác liên quan-nếu có) tối đa không vượt quá giá trị tài sản; trong đó mức dư nợ/ số tiền cho vay theo các hợp đồng tín dụng do hai bên ký là 1.005.700.000 đồng (Bằng chữ: Một tỷ không trăm lẻ năm triệu bảy trăm ngàn đồng)

Các bên có thể thỏa thuận dùng biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong tương lai Pháp luật hiện hành đã hoàn thiện bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai phạm vi và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm không bắt buộc phải có thoả thuận và khi nghĩa vụ được hình thành các

bên không phải đăng ký lại “1 Trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh

trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác 2 Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải

1

Khoản 5 điều 1 nghị định 11/2012/NĐ-CP

2.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là hợp đồng trọng thức, do đó

từ thời điểm các bên giao kết xong hợp đồng hoặc là thời điểm thực hiện xong việc công chứng, chứng thực hợp đồng (nếu các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải có chứng nhận) thì hợp đồng này phát sinh hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Cụ thể các trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phát sinh hiệu lực trong các trường hợp sau:

- Đối với các loại tài sản không bắt buộc đăng ký thì khi các bên giao kết hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có thỏa thuận thời điểm phát sinh hiệu lực trong quan hệ pháp luật dân sự nguyên tắc thỏa thuận giữa các bên luôn được tôn trọng

Do đó, các bên có quyền trong việc thỏa thuận ấn định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai khác với thời điểm hợp đồng được giao kết Tuy nhiên, trong thực tế thì bên nhận thế chấp muốn bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình nên sẽ phải yêu cầu bên thế chấp đi đăng ký giao dịch bảo đảm có như vậy thì mới giúp bên nhận thế chấp an toàn và ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm

- Đối với hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật quy định phải công chứng thì chỉ phát sinh hiệu lực (có giá trị thi hành đối với các bên giao kết) kể

từ thời điểm công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đó Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật

- Việc thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp1 Theo quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm việc thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển hình thành trong tương lai là những trường hợp bắt buộc phải đăng ký Sau khi đăng ký, bên thế chấp và bên nhận thế chấp theo hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai sẽ được bảo vệ mọi quyền lợi hợp pháp theo quy định của pháp luật Nói cách khác, thời điểm đăng ký thế chấp sẽ là thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

1

Điểm c khoản 1 điều 10 nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 Về giao dịch bảo đảm

2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

2.2.1.1 Quyền của bên thế chấp (Điều 349 Bộ luật dân sự 2005)

Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai vẫn là chủ sở hữu của tài sản thế chấp, việc thế chấp không làm thay đổi quyền này Cụ thể, bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai vẫn có đầy đủ các quyền như mọi chủ sở hữu khác đối với tài sản mà mình

sở hữu cụ thể là các quyền như trong hợp đồng thế chấp tài sản thông thường

- Quyền giám sát, quản lý và sử dụng tài sản thế chấp1

Hình thức thế chấp tài sản thông thường nói chung và hình thức thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng được đặc trưng bởi việc tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay bên thế chấp và họ có quyền quản lý, sử dụng, khai thác và hưởng lợi từ tài sản đó như thể chưa có sự ràng buộc bởi bất cứ nghĩa vụ nào Tuy nhiên, luật cũng quy định một cách dứt khoác về thái độ cần phải có của chủ sở hữu khi quản lý, sử dụng tài sản thế chấp, theo đó, không được để tài sản bị xuống cấp, giảm sút giá trị

Một điểm cần lưu ý về việc bên thế chấp cho thuê tài sản hình thành trong tương lai Luật viết cho biết hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản cho thuê sẽ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định2 Do vậy, để bảo đảm an toàn trong quá trình thế chấp, bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cần thỏa thuận ngay từ đầu với bên thế chấp nội dung: Hoa lợi, lợi tức phát sinh từ việc cho thuê tài sản thế chấp cũng thuộc về tài sản thế chấp

- Quyền cho thuê tài sản đang thế chấp, cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp

Theo quy định thì bên thế chấp được quyền cho thuê tài sản sau khi thông báo cho bên thuê về tình trạng pháp lý của tài sản thuê Thêm vào đó, bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết về việc mang tài sản thế chấp cho thuê Việc bên nhận thế chấp có đồng ý cho thuê tài sản thế chấp hay không ảnh hưởng đến quyền tự quyết của bên thế chấp Theo điều 23 Nghị định 163/2006/NĐ-CP “1 Trong trường hợp bên thế chấp cho thuê hoặc cho mượn tài sản thế chấp mà không thông báo cho bên thuê hoặc bên mượn về việc tài sản đang được dùng để thế chấp theo quy định tại khoản 5 Điều 349 Bộ luật Dân sự 2005 và gây ra thiệt hại thì phải bồi thường cho bên thuê hoặc bên mượn 2 Hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản đang thế chấp chấm dứt khi tài sản thế chấp bị xử lý

để thực hiện nghĩa vụ Bên thuê, bên mượn phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp để xử

lý, trừ trường hợp bên nhận thế chấp và bên thuê, bên mượn có thoả thuận khác” Trong trường hợp này thì pháp luật hiện hành tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp

Còn đối với trường hợp thế chấp tài sản đang cho thuê thì theo quy định của luật thì quyền thuê tài sản sẽ được pháp luật tôn trọng cụ thể là theo quy định tại điều 24 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định “Trong trường hợp thế chấp tài sản đang cho thuê thì bên thế chấp thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp; nếu tài sản đó bị xử lý

để thực hiện nghĩa vụ thì bên thuê được tiếp tục thuê cho đến khi hết thời hạn thuê theo hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”

Qua hai trường hợp thế chấp tài sản đang cho thuê và việc cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp thì pháp luật hiện hành đã quy định rằng trong trường hợp nào hợp đồng xác lập trước sẽ được tôn trọng

- Quyền định đoạt tài sản thế chấp1

Hiện nay bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có quyền định đoạt đối với loại tài sản này nếu rơi vào các trường hợp được nêu bên dưới vì suy cho cùng bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu mặc dù tại thời điểm hiện tại chưa được xác lập quyền sở hữu mà trong tương lai sẽ được xác lập

+ Bên thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh mà không cần sự đồng ý của bên nhận thế chấp Điều này là hợp lý, vì lẽ hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh

là hàng hóa mua để bán và để đảm bảo tính nhanh chóng kịp thời của bên nhận thế chấp trên thị trường thì bên thế chấp phải có toàn quyền quyết định việc mua hay bán loại tài sản này

+ Việc mua, bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, phải được bên nhận thế chấp đồng ý Tuy nhiên, trong một số trường hợp, sự đồng ý của bên nhận thế chấp không bảo đảm cho họ được quyền thu hồi tài sản trọn vẹn

- Quyền đầu tư vào tài sản thế chấp2

Bên cạnh đó bên thế chấp đem tài sản hình thành trong tương lai đi thế chấp còn có quyền được đầu tư làm tăng giá trị của tài sản hình thành trong tương lai đem đi thế chấp

Về nguyên tắc bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không có quyền ngăn cản bên thế chấp đầu tư vào tài sản thế chấp hình thành trong tương lai để làm tăng giá trị

1 Khoản 3, 4 điều 349 Bộ luật dân sự 2005

2

Khoản 2 điều 349 Bộ luật dân sự 2005