LUẬN văn LUẬT tư PHÁP QUY ĐỊNH của PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH về THẾ CHẤP QUYỀN sử DỤNG đất

Sở dĩ hình thức sở hữu tư nhân về ñất ñai ñược ñề cập trong Hiến pháp ñầu tiên của nước Việt Nam - ðiều 14 quy ñịnh “ Nhà nước chiếu theo pháp luật bảo vệ quyền sở hữu ruộng ñất và tư li

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

TRƯỜNG ðẠI HỌC CẦN THƠ

Giáo viên hướng dẫn Sinh viên thực hiện

NGUYỄN THỊ THANH XUÂN ðẶNG VĂN ðUA

MSSV: 5032050

LỚP: LUẬT TƯ PHÁP 01 K29

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

MỤC LỤC

Trang NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

NHẬN XÉT CỦA HỘI ðỒNG PHẢN BIỆN

LỜI NÓI ðẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT 1.1 ðỊNH NGHĨA QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT VÀ KHÁI NIỆM VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT 3

1.1.1 ðịnh nghĩa quyền sử dụng ñất 3

1.1.2 khái niệm thế chấp quyền sử dụng ñất .8

1.2 ðẶC ðIỂM CỦA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT 9

1.3 MỐI QUAN HỆ GIỮA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT VỚI CÁC MỐI QUAN HỆ DÂN SỰ KHÁC 9

1.3.1 Thế chấp quyền sử dụng ñất là một biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 9

1.3.2 Nghĩa vụ trong quan hệ bảo ñảm là nghĩa vụ phụ mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính 10

1.3.3 Quyền yêu cầu của người có quyền trong nghĩa vụ bổ sung chỉ phát sinh khi bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không ñúng nghĩa vụ của mình trong hợp ñồng chính trừ trường các bên có thỏa thuận khác 11

1.4 VAI TRÒ CỦA VIỆC THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT 12

CHƯƠNG 2 QUY ðỊNH CỦA PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN CỦA HOẠT ðỘNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT 2.1 QUY ðỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT 14

2.1.1 Cơ quan quản lý về hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất 14

2.1.1.1 Cơ quan ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất 14

2.1.1.2 Cơ quan công chứng, chứng thực 15

2.1.2 ðiều kiện chung của hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất 16

2.1.2.1 ðiều kiện chung của hợp ñồng thế chấp 16

2.1.2.2 Chủ thể của hợp ñồng thế chấp 27

2.1.2.3 ðiều kiện về quyền sử dụng ñất ñem thế chấp 28

2.1.3 Trình tự, thủ tục thực hiện việc ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất 31

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

2.1.4 Quan hệ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp quyền sử dụng ñất 41

2.1.4.1 Nghĩa vụ và quyền của bên thế chấp ñối với bên nhận thế chấp 41

2.1.4.2 Nghĩa vụ và quyền của bên nhận thế chấp ñối với bên thế chấp 46

2.1.5 Quyền ñược thế chấp của các chủ thể trong hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất 47

2.1.5.1 Hộ gia ñình, cá nhân 48

2.1.5.2 Tổ chức 50

2.1.5.3 Quyền sử dụng ñất của người Việt Nam ñịnh cư ở nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng ñất tại Việt Nam 54

2.1.6 Xóa ñăng ký thế chấp, xử lý quyền sử dụng ñất ñã bảo ñảm khi bên thế chấp không thực hiện không ñúng nghĩa vụ của mình 56

2.1.6.1 Xóa ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất 56

2.1.6.2 Xử lý quyền sử dụng ñất ñã thế chấp khi bên có nghĩa vụ không thực hiện ñúng nghĩa vụ của mình 56

2.2 THỰC TIỄN CỦA HOẠT ðỘNG ðĂNG KÝ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT, MỘT SỐ VƯỚNG MẮC VÀ ðỀ XUẤT 58

2.2.1 Thực tiễn của hoạt ñộng ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất ở một số Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất của Thành phố Cần Thơ và một số nơi khác 58

2.2.2 Một số vướng mắc trong hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất 62

2.2.3 Một số ñề xuất 64

Kết luận 66

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

LỜI NÓI ðẦU

Thế chấp quyền sử dụng ñất là một trong những quyền của người sử dụng ñất Quyền thế chấp quyền sử dụng ñất ra ñời khi Luật ðất ñai năm 1993 ñược ban hành Theo ñó người sử dụng ñất ñược thế chấp quyền sử dụng ñất ñể vay vốn sản xuất, kinh doanh ðây là bước tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng ñất, Nhà nước ta ñã mở ra khả năng mới ñể người sử dụng ñất có thể tiếp cận với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có những ñiều kiện nhất ñịnh ñể phục vụ cho việc ñầu tư sản xuất, làm tăng giá trị của ñất ñai và góp phần mở rộng thị trường vốn ở nước ta Bên cạnh những ưu ñiểm không thể phủ nhận, Nhà nước không ngừng sửa ñổi, bổ sung Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng ñất Cụ thể ñã sửa ñổi bổ sung Luật ðất ñai năm 1998 và năm 2001, ñặc biệt là Luật ðất ñai hiện hành ñược xem như khá hoàn chỉnh Tuy nhiên, trong cuộc sống mỗi ngày luôn

có sự thay ñổi một ngày một khác, vì thế, Pháp luật nói chung và Luật ðất ñai nói riêng, pháp luật không thể nào ñiều chỉnh kịp lúc và thỏa mãn hết về các quan hệ liên quan ñến ñất ñai, mà ñặc biệt là ñối với vấn ñề thế chấp quyền sử dụng ñất Vì thế, hiện nay vấn ñề thế chấp quyền sử dụng ñất của các chủ thể trong quan hệ ñất ñai ñang gặp phải một số vướng, khó khăn mà pháp luật chưa ñiều chỉnh kịp

Nhận thức ñược tầm quan trọng của vấn ñề trên, nên người viết ñã chọn

ñề tài “Thế chấp quyền sử dụng ñất” làm ñề tài luận văn tốt nghiệp của mình với mong muốn góp một phần nhỏ vào việc tìm hiểu hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất, làm tài liệu tham khảo ñể hoàn thiện các quy ñịnh của pháp luật cũng như ñề xuất một số giải pháp ñưa hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất ñược tiến hành nhanh chóng và thuận lợi hơn

Trong quá trình viết luận văn người viết ñã dựa trên nền tảng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử các vấn ñề có liên quan

Tiếp cận dưới góc ñộ lý luận: các vấn ñề pháp lý ñược xem xét, ñánh giá nhờ vào việc sử dụng các phương pháp tổng hợp, phân tích luật viết, so sánh, suy luận

Tiếp cận dưới góc ñộ thực tiễn: các thông tin thu thập ñược thông qua việc

áp dụng phương pháp thu thập, thống kê các số liệu, dữ liệu liên quan

Bố cục luận văn bao gồm:

Lời nói ñầu

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Phần nội dung gồm hai chương:

Chương 1: Khái quát chung về thế chấp quyền sử dụng ñất

Chương 2: Quy ñịnh của pháp luật và thực tiễn của hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất

Kết luận

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT

Khác với hầu hết các nước trên thế giới, pháp luật Việt Nam không quy ñịnh hình thức sở hữu tư nhân về ñất ñai Ở Việt Nam chỉ tồn tại một hình thức

sở hữu ñất ñai duy nhất – ñó là sở hữu toàn dân do Nhà nước ñại diện chủ sở hữu Các chủ thể sử dụng ñất như hộ gia ñình, cá nhân, tổ chức…chỉ ñược Nhà nước trao cho một số quyền ñể sử dụng và khai thác lợi ích trên ñất mà thôi, thực

tế họ không có quyền năng của chủ sở hữu ñất ñai, cái mà họ sở hữu chỉ là quyền

sở hữu toàn dân ñối với ñất ñai ñã ra ñời và do Nhà nước thống nhất quản lý ðiều 19 Hiến pháp 1980, ðiều 17 Hiến pháp 1992 khẳng ñịnh “ñất ñai thuộc sở hữu toàn dân” Kế thừa các Hiến pháp trên và các Luật ðất ñai, Luật ðất ñai sửa ñổi, bổ sung trước ñây, một lần nữa Luật ðất ñai 2003 khẳng ñịnh “ñất ñai thuộc

sở hữu toàn dân do Nhà nước ñại diện chủ sở hữu” (tại ðiều 5)

ðể hiểu rõ chế ñộ sở hữu ñất ñai, chúng ta cùng nhìn lại chế ñộ sở ñất ñai qua các thời kỳ trong lịch sử ở Việt Nam

Ở thời kỳ phong kiến- Khi mà ñất nước Việt Nam trước khi bị thực dân

Pháp ñô hộ, nền kinh tế cơ bản là một nền kinh tế tự cung tự cấp Sở hữu ruộng ñất tồn tại dưới những hình thức ñiển hình như: Ruộng ñất công của Nhà nước phong kiến dùng vào những việc như ban thưởng, xây dựng các công trình công cộng, an ninh xã hội,… và ruộng ñất tư của các tầng lớp quan lại, quý tộc phong kiến

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

• Ở giai ñoạn thực dân Pháp xâm lược nước ta (từ giữa thế kỷ XIX ñến Cách mạng tháng Tám 1945): Pháp chia lãnh thổ Việt Nam thành ba vùng với

các mức ñộ tự trị khác nhau Cần phải biết rằng hầu hết các chính sách về ñất ñai

ở giai ñoạn này là do Pháp ñặt ra, trong ñó nổi cộm lên là việc thực dân Pháp cướp ñất ñể lập ñồn ñiền dưới nhiều hình thức và thủ ñoạn Vai trò của Nhà nước phong kiến rất mờ nhạt, không còn là chỗ dựa cho nhân dân ðịa chủ người Việt cũng ñua nhau dùng vũ lực, quyền lực ñể cướp ñoạt ruộng ñất của nông dân Do

ñó, không phải ngẫu nhiên mà cách mạng Việt Nam lúc này “Chủ trương làm

cách mạng tư sản dân quyền và cách mạng thuộc ñịa ñể ñi tới xã hội cộng sản”

• Từ Cách mạng tháng Tám 1945- trước khi Hiến pháp1946 ra ñời: Do

các ñiều kiện kinh tế - chính trị - xã hội, chính sách ñất ñai của Nhà nước cho phép tồn tại ba hình thức sở hữu: sở hữu Nhà nước, sở hữu tập thể và sở hữu tư nhân Sở dĩ hình thức sở hữu tư nhân về ñất ñai ñược ñề cập trong Hiến pháp ñầu tiên của nước Việt Nam - ðiều 14 quy ñịnh “ Nhà nước chiếu theo pháp luật

bảo vệ quyền sở hữu ruộng ñất và tư liệu sản xuất khác của nông dân” là do tình

hình thực tế lúc bấy giờ là thực hiện chính sách cải cách ruộng ñất cho phù hợp với cuộc ñấu tranh của dân tộc ta ñánh ñuổi giặc Pháp, xóa bỏ tàn dư phong kiến,

khuyến khích nông dân ñấu tranh và sản xuất với khẩu hiệu “ Người cày có ruộng”; giai ñọan 1976 – 1987: Do thực hiện chỉ ñạo của ðảng về tổ chức lại sản

xuất, cải tiến quản lý nông nghiệp, theo ñó thực hiện việc quản lý, sử dụng ñất theo mô hình hợp tác xã ñã bộc lộ nhiều hạn chế, làm giảm ñi tính hăng say trong lao ñộng sản xuất, năng suất lao ñộng không cao do hậu quả của việc sở hữu tập

thể về ruộng ñất mang lại

Và từ hiến pháp 1980 ñến nay, ðảng và Nhà nước vẫn duy trì quan ñiểm “ ðất ñai thuộc sở hữu toàn dân” Vậy một hình thức sở hữu ñất ñai duy nhất là sở hữu toàn dân có ý nghĩa quan trọng như thế nào ñối với nền kinh tế - chính trị -

xã hội Việt Nam:

- Trước tiên, với chế ñộ sở hữu toàn dân, Nhà nước không thừa nhận hình thức sở hữu khác Vì vậy, không một cá nhân hay tổ chức nào ñược phép viện bất

cứ lý do nào ñể ñòi quyền sở hữu ñó Cần hiểu rằng việc không thừa nhận như thế sẽ làm chấm dứt hàng loạt các vụ kiện ñòi lại ñất cũ gây tranh chấp ñất ñai,

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

làm bất ổn ựịnh về chắnh trị, kinh tế, an ninh và trật tự xã hội, mặt khác thể hiện vai trò tối cao của Nhà nước trong việc hoạch ựịnh các chắnh sách ựất ựai của mình

- Không thừa nhận quyền sở hữu tư nhân về ựất ựai, chỉ trao cho người sử dụng ựất các quyền trên ựất Và vì thế, quỹ ựất của Nhà nước ựược bảo tồn, ựất ựai không bị mua ựứt bán ựoạn mà người sử dụng chỉ ựược chuyển quyền và sự chuyển quyền này cũng phải theo một trình tự và ựáp ứng các ựiều kiện luật ựịnh

điều 5 Luật đất ựai 2003 quy ựịnh Ộđất ựai thuộc sở hữu của toàn dân

do Nhà nước ựại diện chủ sở hữuỢ Nhà nước là ựại diện, chủ sở hữu chắnh là

nhân dân Và với vai trò chủ sở hữu, Nhà nước có quyền chiến hữu, ựịnh ựoạt và

sử dụng ựất ựai Thế nhưng, đất ựai là một tư liệu sản xuất ựặc biệt, một loại tài sản ựặc biệt nên chúng ta không thể hiểu các quyền trên hoàn toàn như quy ựịnh trong Bộ luật Dân sự, ở chúng có những nét riêng

Theo ựịnh nghĩa của Bộ luật Dân sự năm 2005 ỘQuyền chiếm hữu là quyền nắm giữ, quản lý tài sảnỢ Dĩ nhiên là chủ sở hữu ựất ựai, Nhà nước có

quyền chiếm hữu ựất ựai, nhưng ở ựây Nhà nước không trực tiếp tự mình ựứng ra chiếm giữ mà giao ựất cho hộ gia ựình, cá nhân, tổ chức sử dụng ựất, Nhà nước chỉ chiếm hữu trên sổ sách, giấy tờ, hồ sơ ựịa chắnh Vì thế, không thể ựồng nhất quyền chiếm hữu ựất ựai của Nhà nước với quyền chiếm hữu ựất ựai trong Bộ luật Dân sự mà có thể hiểu quyền chiếm hữu ựất ựai của Nhà nước là quyền của Nhà nước thực tế nắm toàn bộ hoạt ựộng của người sử dụng ựất

Quyền ựịnh ựoạt ựất ựai là khả năng của Nhà nước quyết ựịnh số phận pháp lý của ựất ựai đây là quyền năng duy nhất và tuyệt ựối của chủ sở hữu Quyền ựịnh ựoạt ựất ựai khác với quyền ựịnh ựoạt các loại tài sản ựược quy ựịnh trong Bộ luật Dân sự đối với các loại tài sản thông thường, các chủ sở hữu thường chấm dứt quyền sở hữu của mình bằng các hợp ựồng mua, bán, biếu, tặng,ẦThế nhưng ựối với sở hữu ựất ựai, Nhà nước không cho phép mình nhường quyền sở hữu ựất ựai cho bất cứ ai Nhà nước chỉ cho phép chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, thừa kế, góp vốn bằng quyền sử dụng ựất ựối với một số loại ựất nhất ựịnh Việc người sử dụng ựất có sự tự do ý chắ nhất ựịnh trong các giao dịch trên hoàn toàn không phải là do họ có quyền ựịnh ựoạt đó là

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

do họ ñang hưởng các quyền, ñang thực hiện các quyền mà chủ sở hữu quy ñịnh cho họ ðất ñai không phải là tài sản có thể mua bán Nhà nước nghiêm cấm việc chuyển quyền sử dụng ñất trái phép, lấn chiếm, ñịnh ñoạt ñất ñai bất hợp pháp Như vậy quyền ñịnh ñoạt ñất ñai của Nhà nước là một trình tự pháp luật quy ñịnh

sự hình thành, phát triển và chấm dứt quan hệ pháp luật ñất ñai

Nhà nước là chủ sở hữu ñất ñai, Nhà nước thường không trực tiếp sử dụng mà giao cho hàng vạn tổ chức, hàng vạn triệu gia ñình và cá nhân sử dụng

Về mặt pháp lý, họ là những chủ thể sử dụng ñất và quyền sử dụng ñất tuy là một

bộ phận của quyền sở hữu nhưng nó là quyền ñộc lập, vì nó có thể bị thu hồi theo một trình tự nhất ñịnh của pháp luật Nhà nước giao cho người sử dụng ñất quyền năng khai thác lợi ích vật chất từ ñất, vậy quyền sử dụng ñất của Nhà nước có mất ñi hay không? Nếu nhìn nhận về mặt kinh tế và pháp lý, chúng ta sẽ thấy Nhà nước vẫn thực hiện quyền sử dụng của mình nhưng nó thể hiện rất khác so với quyền sử dụng ñất của hộ gia ñình, cá nhân, tổ chức Nói ñến quyền sử dụng ñất của chủ sở hữu Nhà nước là nói ñến phạm trù khái quát, bao trùm lên ñất ñai thuộc phạm vi lãnh thổ của ñất nước, ñó là những chủ trương, chính sách, ñịnh hướng làm cho người sử dụng ñất sử dụng theo ñúng yêu cầu của Nhà nước Quyền này không bị giới hạn về mục ñích, thời gian và diện tích sử dụng Còn quyền sử dụng ñất của hộ gia ñình, cá nhân, tổ chức chỉ phát sinh trên những mảnh ñất riêng biệt theo quy ñịnh của pháp luật mà thôi

Ở Việt Nam, Luật ðất ñai hiện hành quy ñịnh rất rõ nội dung quyền sử dụng ñất tại ðiều 105 và ðiều 106 Luật ðất ñai 2003, theo ñó bao gồm các quyền sau: ñược cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất; hưởng thành quả lao ñộng, kết quả ñầu tư trên ñất; hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước về bảo vệ, cải tạo ñất nông nghiệp; ñược Nhà nước hướng dẫn và giúp ñỡ trong việc cải tạo, bồi bổ ñất nông nghiệp; ñược Nhà nước bảo hộ khi bị người khác xâm phạm ñến quyền sử dụng ñất hợp pháp của mình; khiếu nại , tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm quyền sử dụng ñất hợp pháp của mình và những hành vi khác vi phạm pháp luật về ñất ñai; chuyển ñổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng ñất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng ñất; quyền ñược bồi thường khi Nhà nước thu hồi ñất Tuy nhiên

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

không phải bất cứ ai sử dụng ñất cũng ñều ñược trao tất cả các quyền trên, pháp luật quy ñịnh cụ thể tùy theo ñối tượng sử dụng, theo loại ñất,…

Quyền sử dụng ñất ñược phân loại theo một số tiêu chí sau:

- Phân biệt theo loại ñất: Người sử dụng ñất nông nghiệp ñược trao một

số quyền khác so với quyền của người sử dụng ñất phi nông nghiệp

- Phân biệt theo chủ thể sử dụng ñất: Tổ chức, hộ gia ñình, cá nhân, cộng

ñồng dân cư sử dụng ñất ñược trao một số quyền không giống nhau

- Phân biệt theo hình thức giao ñất: Người sử dụng ñất theo hình thức

giao ñất không thu tiền sử dụng ñất sẽ không ñược trao một số quyền so với người sử dụng ñất theo hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng hoặc so với hình thức thuê ñất

- Phân biệt theo hình thức cho thuê ñất: Thì người trả tiền thuê ñất hàng

năm ñược ít quyền hơn so với người trả tiền thuê ñất một lần cho cả thời hạn thuê

Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, phát triển nền kinh tế thị trường Nhà nước ta luôn tìm tòi, cải cách luật sao cho phù hợp với thực tiễn cuộc sống Với sự ra ñời của Luật ðất ñai 2003, Nhà nước mở rộng các quyền của chủ sử dụng như ñã ñề cập ở trên Và có thể do Nhà nước giao quá nhiều quyền năng sử dụng cho người sử dụng ñất nên có một số người lầm tưởng rằng quyền sử dụng ñất ñã bị trùng với quyền sở hữu ñất Thực tế thì chúng hoàn toàn khác nhau, quyền sử dụng là một bộ phận của quyền sở hữu và nó ñược Nhà nước quy ñịnh theo một trình tự pháp luật, nó bị hạn chế hơn rất nhiều so với quyền sở hữu Và

dù có ñược mở rộng ra thế nào ñi nữa thì người sử dụng ñất cũng không ñược ñịnh ñoạt số phần mảnh ñất mà họ ñang sử dụng, họ không có quyền năng thực

sự của chủ sở hữu

Vậy quyền sử dụng ñất là gì?

Theo tiến sĩ Lê Xuân Bá, “Quyền sử dụng ñất là một bộ phận cấu thành của quyền sở hữu ñất Thông qua việc ñược ñộc quyền giao ñất, cho thuê ñất – Nhà nước trao cho người sử dụng ñất thực hiện trong thời hạn thuê ñất, nhận giao ñất những quyền và nghĩa vụ nhất ñịnh, trong ñó có sự phân biệt theo loại

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

ñất, theo ñối tượng sử dụng ñất, theo hình thức thuê hoặc giao ñất” 1 Trong nhận

ñịnh trên ñã chỉ rõ quyền sử dụng ñất là một bộ phận cấu thành của quyền sở hữu ñất và Nhà nước thực hiện quyền năng sở hữu của mình bằng cách giao ñất, cho thuê ñất và dĩ nhiên phải giao cho họ một số quyền năng sử dụng trên ñất Nếu không ñược giao quyền năng này, các hộ gia ñình, cá nhân, tổ chức sẽ không làm ñược gì với ñất ñược giao, ñược cho thuê Và từ phân tích trên cho ta thấy quyền

sử dụng ñất là một quyền quan trọng trong quyền sở hữu ñất, vì việc khai thác lợi ích vật chất của ñối tượng sử dụng chính là mục ñích của chủ sở hữu

1.1.2 khái niệm thế chấp quyền sử dụng ñất

Ở nước ta, việc Nhà nước thừa nhận các quyền của người sử dụng ñất, trong ñó có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất (ðiều 77 Luật ðất ñai năm 1993, ðiều 106 Luật ðất ñai năm 2003 và ðiều 715 ñến ðiều 721 Bộ luật Dân sự năm 2005) là hoàn toàn phù hợp với hoàn cảnh kinh tế - xã hội của Việt Nam, ñồng thời cũng phù hợp với các nguyên tắc chung ñã ñược thừa nhận rộng rãi trong luật pháp của các nước trên thế giới Tuy nhiên, giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật một số nước có sự khác biệt khi quy ñịnh về vấn ñề này Chẳng hạn, ñối với những nước mà ở ñó pháp luật thừa nhận nhiều hình thức sở hữu khác nhau về ñất ñai như người viết ñã ñề cập ở trên thì về nguyên tắc, mọi chủ sở hữu ñất ñai ñều có quyền ñem tài sản ñó thế chấp ñể bảo ñảm cho các nghĩa vụ của mình Pháp luật Việt Nam, theo Hiến pháp năm 1992 ñất ñai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý, Nhà nước không thừa nhận cho bất kỳ chủ thể nào khác có quyền sở hữu ñất Tuy vậy, vừa ñể duy trì chế ñộ sở hữu Nhà nước về ñất ñai, vừa ñể quản lý và sử dụng ñất ñai có hiệu quả, tạo ñiều kiện cho các chủ thể sử dụng ñất có vốn kinh doanh và cũng như mở rộng quan hệ hợp tác quốc tế trong ñiều kiện hiện nay, Nhà nước cho phép một số chủ thể trong nước cũng như các tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài

về ñầu tư tại Việt Nam có ñủ ñiều kiện sử dụng ñất theo pháp luật Việt Nam quy ñịnh, thì có quyền sử dụng tài sản ñặc biệt này ñem ñi thế chấp ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ dân sự mà mình ñã giao kết

1 Tiến sĩ Lê Xuân Bá – “Sự hình thành và phát triển thị trường bất ñộng sản trong công cuộc ñổi mới ở

Việt Nam”, Nxb Khoa học và Kỹ Thuật, Hà Nội 2003, trang 83

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Vậy thế chấp quyền sử dụng ñất là gì? là việc người sử dụng ñất dùng quyền sử dụng ñất của mình ñể bảo ñảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì quyền

sử dụng ñất chỉ xử lý ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ khi bên thế chấp quyền sử dụng ñất không thực hiện hoặc thực hiện không dungd nghĩa vụ của mình trong một quan hệ hợp ñồng

Hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất là thỏa thuận giữa các bên, theo ñó bên sử dụng ñất (sau ñây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng ñất của mình

ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau ñây gọi là bên nhận thế chấp) bên thế chấp ñược tiếp tục sử dụng ñất trong thời hạn thế chấp (ðiều 715

Bộ luật Dân sự 2005)

1.2 ðẶC ðIỂM CỦA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT

Thứ nhất: Trong mọi trường hợp, sau khi làm ñầy ñủ mọi thủ tục pháp lý

về thế chấp quyền sử dụng ñất thì người thế chấp hay bên thế chấp vẫn ñược tiếp tục sử dụng ñất, khai thác trên ñất trong thời hạn thế chấp quyền sử dụng ñất ñất ñó; hưởng hoa lợi, lợi tức thu ñược, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp (khoản 1 và 3 ðiều 718 Bộ Luật Dân sự năm 2005);

Thứ hai: ðược nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng ñất theo phương thức ñã thỏa thuận (khoản 2 ðiều 718 Bộ Luật Dân sự năm 2005);

Thứ ba: ðược chuyển nhượng, chuyển ñổi, cho thuê, cho thuê lại quyền

sử dụng ñất ñã thế chấp, nếu ñược bên nhận thế chấp ñồng ý (khoản 4 ðiều 718

Bộ Luật Dân sự năm 2005);

Thứ tư: Nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất sau khi ñã thực hiện xong nghĩa vụ thế chấp (khoản 5 Bộ Luật Dân sự năm 2005);

Thứ sáu: Các tài sản có trên ñất của bên thế chấp như công trình xây khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với ñất chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận (khoản 2 Bộ Luật Dân sự năm 2005)

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

1.3 MỐI QUAN HỆ GIỮA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT VỚI CÁC MỐI QUAN HỆ DÂN SỰ KHÁC

1.3.1 Thế chấp quyền sử dụng ñất là một biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Vậy bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là gì? Là các biện pháp do pháp luật quy ñịnh hoặc các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận ñặt ra và không trái pháp luật, nhằm thúc ñẩy người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên có quyền; ñồng thời tạo ñiều kiện cho người có quyền trực tiếp thực hiện các quyền của mình trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không ñúng nghĩa vụ của mình, bằng cách dựa vào luật hoặc dựa vào sự thỏa thuận của các bên ñể sáp nhập thêm vào nghĩa vụ chính một nghĩa vụ bổ sung (nghĩa vụ phụ là thế chấp quyền sử dụng ñất ñể bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ chính - là phải trả nợ vay)

Trong các hợp ñồng dân sự, hầu hết các bên ñều thực hiện nghĩa vụ như

ñã thỏa thuận Nhưng trên thực tế không phải nghĩa vụ nào cũng ñược thực hiện một cách ñầy ñủ và nghiêm túc bởi những lý do khách quan hay chủ quan Một trong những giải pháp bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, cũng như tạo ñiều kiện cho bên ñi vay vay vốn ñể ñầu tư sản xuất và nâng cao năng lực của người sử dụng ñất Pháp luật cho phép người sử dụng ñất ñược thế chấp quyền sử dụng ñất ñể vay vốn phục vụ sản xuất, ñáp ứng nhu cầu cần thiết chính ñáng của người lao ñộng

Người sử dụng ñất có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất tạo cơ sở pháp lý

và thực tế cho Ngân hàng và tổ chức tín dụng, cũng như người cho vay khác thực hiện ñược chức năng và bảo vệ quyền lợi của mình

Thế chấp quyền sử dụng ñất là việc người sử dụng ñất dùng quyền sử dụng ñất của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong việc vay vốn, vì quyền sử dụng ñất chỉ ñược chuyển từ người thế chấp sang cho người khác khi người thế chấp quyền sử dụng ñất không thực hiện ñược nghĩa vụ của mình trong một quan hệ hợp ñồng ở ñây là hợp ñồng vay vốn

Suy cho cùng, việc chuyển các quyền và nghĩa vụ trong thế chấp quyền sử dụng ñất thể hiện tính chất bảo ñảm nghĩa vụ ở chỗ: Khi người thế chấp không

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

thực hiện ñược nghĩa vụ thì người nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý quyền

sử dụng ñất theo thỏa thuận ñể thu hồi nợ; nếu không có thỏa thuận hoặc không

xử lý ñược theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án

1.3.2 Nghĩa vụ trong quan hệ bảo ñảm là nghĩa vụ phụ mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính

Ở ñề mục 1.3.1 người viết ñã ñề cập quan hệ bảo ñảm chỉ là quan hệ nghĩa

vụ dân sự bổ sung sáp nhập thêm vào một quan hệ nghĩa vụ chính ñã ñược xác lập trước ñó Biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - thế chấp quyền sử dụng ñất nó không tồn tại ñộc lập mà có mối liên hệ lệ thuộc với quan hệ nghĩa

vụ dân sự mà nó bổ sung, do ñó nội dung cũng như hiệu lực của bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải bảo ñảm phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính – nghĩa vụ phải trả vốn vay theo thỏa thuận Sự phụ thuộc ñược thể hiện ở chổ là: chỉ khi nào có một quan hệ nghĩa vụ chính có giá trị pháp lý thì hiệu lực của hợp ñồng bảo ñảm ñi kèm mới phát sinh ðiều này có nghĩa là việc giao kết hợp ñồng bảo ñảm có thể diễn ra trước hoặc sau khi giao kết hợp ñồng chính nhưng hiệu lực của hợp ñồng bảo ñảm luôn phụ thuộc vào hợp ñồng chính, vì lý do ñó mà hợp ñồng bảo ñảm có ñối tượng là nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong hợp ñồng chính

1.3.3 Quyền yêu cầu của người có quyền (bên nhận thế chấp quyền sử dụng ñất) trong nghĩa vụ bổ sung chỉ phát sinh khi bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không ñúng nghĩa vụ của mình trong hợp ñồng chính trừ trường các bên có thỏa thuận khác

ðặc ñiểm này có thể nói một cách cụ thể hơn là quyền yêu cầu của bên có quyền - bên nhận thế chấp quyền sử dụng ñất trong quan hệ bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ (bên thế chấp quyền sử dụng ñất) mà hành vi ñó ñã ñược các bên của quan hệ dự liệu ñưa ra tại thời ñiểm giao kết hợp ñồng và ghi nhận trong nghĩa vụ bổ sung Biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñược ñặt ra bên cạnh nghĩa vụ dân sự chính nhằm mục ñích phòng ngừa tình trạng vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp

ñể vay vốn, mặt khác trao quyền chủ ñộng cho người có quyền có thể thực hiện quyền của mình một khi người có nghĩa vụ không có thực hiện hoặc thực hiện

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

không ñúng nghĩa vụ của mình Tuy nhiên, vì là biện pháp bảo ñảm, chỉ mang tính chất bảo ñảm thực hiện cho nên khi chủ thể có nghĩa vụ thực hiện ñúng và ñầy ñủ nghĩa vụ của mình thì không cần phải áp dụng biện pháp bảo ñảm hay nói chính xác hơn trong trường hợp này quyền yêu cầu hay hành vi thực hiện quyền của chủ thể có quyền trong nghĩa vụ phụ không có căn cứ phát sinh Xuất phát từ ñặc ñiểm này cho nên thông thường, trong mọi nghĩa vụ dân sự khi bên có nghĩa

vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình một cách có thiện chí và trên tinh thần hợp tác thì sau khi thực hiện nghĩa vụ xong quan hệ bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự coi như ñương nhiên chấm dứt (sau khi các bên tiến hành các thủ tục xóa ñăng ký theo quy ñịnh về ñăng ký giao dịch bảo ñảm)

Phần lớn các quy ñịnh của pháp luật dân sự nói chung, Bộ luật Dân sự nói riêng ñều là các quy ñịnh mang tính chất tùy nghi, do ñó các biện pháp bảo ñảm nghĩa vụ dân sự ñược xác lập theo sự thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch bảo ñảm trên nguyên tắc chủ ñạo là nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận, cam kết Nhưng cũng có ñôi khi xuất phát từ thực tế mà bên cạnh những hậu quả ñương nhiên khi xác lập giao dịch có bảo ñảm trường hợp này dẫn có ngoại lệ là khi các bên tham gia quan hệ có thỏa thuận khác hoặc là pháp luật có quy ñịnh khác2

1.4 VAI TRÒ CỦA VIỆC THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT

Quá trình thực hiện các giao dịch quyền sử dụng ñất nói chung, và thế chấp quyền sử dụng ñất nói riêng ñược ñánh giá là quyền năng có ý nghĩa quan trọng và thiết thực bậc nhất ñối với người sử dụng ñất; quyền này ñã và ñang ngày càng trở nên phổ biến và không thể thiếu trong ñời sống kinh tế của người dân bởi hiện nay nước ta vẫn còn là nước nông nghiệp Khẳng ñịnh như vậy bởi

lẽ, ñối với người dân trực tiếp sản xuất nông, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản và cũng như các cá nhân, tổ chức sử dụng ñất khác, thì thế chấp quyền sử dụng ñất như là “cứu cánh” ñối với họ trong những lúc giáp hạt “tháng ba ngày tám” hay những lúc thiên tai, mùa màng ñịch họa; nó không chỉ có ý nghĩa trong việc tạo

cơ hội và ñiều kiện ñể duy trì sự sống cho người nông dân; mà còn mang lại cho con người cơ hội sống tốt hơn khả năng hiện tại mà họ ñang phải ñối mặt Hơn

2 T.S Nguyễn Ngọc ðiện – giáo trình bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự năm 2005

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

thế nữa, từ nguồn vốn ñi vay thông qua việc thế chấp quyền sử dụng ñất, giúp cho người nông dân thực hiện các hoạt ñộng khác ñể tạo ra nguồn lợi có khả năng hoàn lại khoản tài chính mà họ ñã vay từ các tổ chức tín dụng, Ngân hàng, các cá nhân khác

ðối với các hộ gia ñình, cá nhân, tổ chức khi thực hiện hoạt ñộng sản xuất kinh doanh thì ñều có ý nghĩa quan trọng hơn, thiết thực hơn ñối với họ là thông qua thế chấp quyền sử dụng ñất giải quyết tình trạng khó khăn về vốn, ñặc biệt ñối với các chủ thể mới bắt ñầu hoạt ñộng kinh doanh Một ñiều dể nhận thấy là thế chấp quyền sử dụng ñất là phương thức thỏa thuận về việc “dùng” tài sản (quyền sử dụng ñất) ñể ñảm bảo mà không phải “giao” tài sản ñể ñảm bảo như chúng ta thấy ở cầm cố tài sản Trong mọi trường hợp, người có quyền sử dụng ñất hợp pháp mang thế chấp cho Ngân hàng ñể vay vốn mà không mất ñi quyền

sử dụng ñất trên thực tế của mình, mà thực chất quyền sử dụng ñất - nguồn vốn lớn của chủ thể kinh doanh ñã ñược nhân ñôi lên ñể thành vốn kinh doanh ðây chính là ưu thế lớn nhất của thế chấp quyền sử dụng ñất so với biện pháp cầm cố Thuộc tính ưu việt của ñất ñai so với các tư liệu sản xuất khác chính là ở chổ: Nếu ñầu tư hợp lý có thể cho lợi nhuận mà không mất ñi tất cả vốn ñầu tư trước

Bên cạnh ñó, thế chấp quyền sử dụng ñất ñã trở thành “chiến lược” chủ yếu ñể nhà nước ñầu tư nguồn vốn của mình Thế chấp quyền sử dụng ñất ñược thực hiện thông qua Ngân hàng và các tổ chức tín dụng ñược phép hoạt ñộng tại Việt Nam (bên nhận thế chấp) - là những cơ quan có chức năng kinh doanh tiền

tệ, qua ñó mở rộng và làm phong phú, ña dạng hơn hoạt ñộng kinh doanh cho các

tổ chức này Hơn thế nữa, thông qua hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất, tạo

cơ sở pháp lý cho Ngân hàng, các tổ chức tín dụng hay những ñối tượng khác có chức năng cho vay thực hiện ñược quyền lợi của mình, thu hồi ñược vốn và lãi thông qua việc bảo ñảm một tài sản có giá trị lớn là quyền sử dụng ñất -là loại tài sản mang tính ổn ñịnh, không thể di dời và khó bị phân tán, không bị khấu hao qua thời gian sử dụng, sẽ tránh ñược rủi ro cao nhất cho họ khi cho vay, vốn và lãi sẽ không mất ñi ngay cả khi phía bên kia không có khả năng trả nợ

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

CHƯƠNG 2 QUY ðỊNH CỦA PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN CỦA HOẠT ðỘNG THẾ

CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ðẤT 2.1 QUY ðỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG

ðẤT

2.1.1 Cơ quan quản lý về hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất

2.1.1.1 Cơ quan ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất

Cơ quan quản lý Nhà nước về hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất thực chất là Sở Tài nguyên và Môi trường và Phòng Tài nguyên và Môi trường, cơ quan liên quan trực tiếp ñến hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất là các Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết ñịnh thành lập Văn phòng ñăng ký quyền

sử dụng ñất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và thành lập chi nhánh tại các ñịa bàn cần thiết

Ủy ban nhân dân cấp huyện quyết ñịnh thành lập Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường căn cứ vào nhu cầu ñăng ký quyền sử dụng ñất trên ñịa bàn mình quản lý

Theo Thông tư liên tịch Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 hướng dẫn việc ñăng

ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất thì thẩm quyền ñăng ký thế chấp là: Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có ñất, tài sản gắn liền với ñất thực hiện ñăng ký thế chấp, trong trường hợp bên thế chấp là tổ chức kinh tế, người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài, thực hiện dự án ñầu tư tại Việt Nam, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài

Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có ñất, tài sản gắn liền với ñất ñối với nơi chưa thành lập hoặc không thành lập Văn phòng ñăng ký quyền

sử dụng ñất (sau ñây gọi chung là Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất cấp huyện) thực hiện ñăng ký thế chấp trong trường hợp, bên thế chấp, là hộ gia ñình,

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

cá nhân trong nước; người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài ñược mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng ñất ở

Các trường hợp ñăng ký thế chấp tại Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng

- Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản ñó gắn liền với ñất; thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của người thứ ba (gọi chung là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai);

- Thế chấp quyền sử dụng ñất và tài sản gắn liền với ñất;

- Thế chấp quyền sử dụng ñất và tài sản hình thành trong tương lai;

- Thay ñổi, sữa chữa sai sót, xóa ñăng ký thế chấp nêu tại các mục trên vừa nêu;

- Văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp ñã ñăng ký thế chấp

2.1.1.2 Cơ quan công chứng, chứng thực

Việc chứng nhận của công chứng Nhà nước, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn ñối với hợp ñồng hoặc văn bản khi người sử dụng ñất thực hiện các quyền:

- Hợp ñồng hoặc giấy tờ khi người sử dụng ñất thực hiện các quyền chuyển ñổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế tặng cho quyền sử dụng ñất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng ñất phải có chứng

3

Thông tư liên tich của Bộ Tư pháp – Bộ Tài nguyên và Môi trường số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT

ngày 13 thnág 6 năm 2006 sửa ñổi bổ sung một số quy ñịnh của Thông tư liên tich số

05/2005/TTLT-BTP-BTNMT, hướng dẫn việc ñăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất và thế chấp tài sản gắn liền với ñất

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn theo quy ñịnh sau:

+ ðối với tổ chức, người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước;

+ ðối với hộ gia ñình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có ñất;

+ Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng ñất mà một trong các bên tham gia thuộc ñối tượng quy ñịnh tại ñiểm a khoản này và bên còn lại thuộc ñối tượng quy ñịnh tại ñiểm b khoản này thì phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường thị trấn nơi có ñất

- Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng ñất mà bên tham gia

có yêu cầu chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn thì trong thời hạn không quá ba (03) ngày làm việc kể từ ngày nhận ñủ hồ sơ hợp lệ, Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có ñất có trách nhiệm chứng thực hợp ñồng hoặc giấy tờ

- Bộ Tư pháp chủ trì phối hợp với Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thực hiện việc chứng nhận của công chứng Nhà nước và chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn ñối với hợp ñồng hoặc văn bản khi người sử dụng ñất thực hiện các quyền chuyển ñổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng ñất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng ñất

2.1.2 ðiều kiện chung của hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất

2.1.2.1 ðiều kiện chung của hợp ñồng thế chấp

Thứ nhất, hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất phải ñược lập văn bản:

Hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất phải ñược lập thành văn bản Việc thế chấp quyền sử dụng ñất phải ñược làm thủ tục và ñăng ký tại Văn phòng ñăng

ký quyền sử dụng ñất theo quy ñịnh của pháp luật về ñất ñai ðiều 343 thế chấp tài sản nói chung và ðiều 689 quy ñịnh về hình thức chuyển quyền sử dụng ñất nói riêng ñều phải lập thành văn bản4 cũng như trong việc giao kết hợp ñồng cầm

4 a ðiều 343- Hình thức thế chấp tài sản: Việc thế chấp tài sản phải ñược lập thành văn bản, có thể lập

thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp ñồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy ñịnh thì văn bản

thế chấp phải ñược công chứng, chứng thực hoặc ñăng ký

b ðiều 689 Hình thức chuyển quyền sử dụng ñất: 1 Việc chuyển quyền sử dụng ñất ñược thực hiện

thông qua hợp ñồng, trừ trường hợp quy ñịnh tại khoản 3 ñiều này 2 Hợp ñồng chuyển quyền sử dụng

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

cố, việc lập thành văn bản là ñiều kiện ñể hợp ñồng thế chấp có giá trị Văn bản thế chấp có thể ñược lập riêng hoặc ñược sáp nhập thành một phần của hợp ñồng chính – hợp ñồng vay vốn có ghi nhận nghĩa vụ ñựợc bảo ñảm

Thứ hai, hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất phải có chứng nhận hoặc chứng thực:

ðây là một ñiều kiện bắt buộc ñối với hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất ðiều kiện này người viết ñã nhắc qua ở các phần trên Và ñoạn cuối, ñiểm a khoản 1 ðiều 130 Luật ðất ñai có quy ñịnh: Hợp ñồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất, phải có chứng nhận của cơ quan công chứng Nhà nước; trường hợp hợp ñồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất của hộ gia ñình,

cá nhân thì ñược lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có ñất Và cũng tại ðiều 689 khoản 2 Bộ Luật Dân sự năm 2005 ñoạn cuối cũng ñã quy ñịnh tương

tự như thế Trường hợp hợp ñồng thế chấp bằng quyền sử dụng ñất của hộ gia ñình, cá nhân thì ñược lựa chọn hình thức chứng nhận của cơ quan công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có ñất

Sở dĩ pháp luật ñặt ra những ñiều kiện như thế, một mặt là ñể cho giá trị pháp lý ñược cũng cố thêm một lần nữa, một mặt ñề phòng ngừa tranh chấp xảy

ra Mặt khác, thế chấp quyền sử dụng ñất không có sự chuyển giao vật - ñất, mà chỉ chuyển giao về mặt pháp lý (chuyển giao giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất cho bên nhận thế chấp) Chính vì thế, việc thế chấp chỉ chứng nhận trên các giấy

tờ gốc, mà bên nhận thế chấp không nắm ñược quyền sử dụng ñất một cách cụ thể Nó khác với cầm cố (phải chuyển giao vật ðiều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005) Do ñó, hợp ñồng thế chấp buộc phải có công chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì mới có giá trị pháp lý ràng buộc các bên

Hợp ñồng thế chấp trong luật của Pháp phải lập bằng chứng thư công chứng, nếu không sẽ vô hiệu toàn bộ (Bộ luật Dân sự Pháp ðiều 2127), thế chấp trong luật của Pháp là một hợp ñồng trọng thức ñặc biệt 5

ñất phải ñược lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy ñịnh của pháp luật 3 việc thừa kế

quyền sử dụng ñất ñược thực hiện theo quy ñịnh tại các ðiều 733 ñến ðiều 735 của Bộ luật Dân sự năm

2005

5 T.S Nguyễn Ngọc ðiện – Bình luận khoa học về một số biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,

nhà xuất bản trẻ TP.Hồ Chí Minh, năm 2001

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Qua tìm hiểu trên ta thấy, hợp ñồng thế chấp nói chung và thế chấp quyền

sử dụng ñất nói riêng, pháp luật quy ñịnh phải có công chứng, chứng thực ñó là một ñiều hết sức hợp lý, mang ý nghĩa tích cực Vì thế ta nói trong trường hợp này luật rất thận trọng ñể tránh tranh chấp có thể xảy ra

Thứ ba, những loại ñất ñược thế chấp trong hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất

Các giao dịch dân sự liên quan ñến ñất ñai là loại giao dịch ñặc biệt Ngoài những quy ñịnh chung, mỗi giao dịch về quyền sử dụng ñất ñều có các yêu cầu riêng cho các loại chủ thể sử dụng ñất và loại ñất, ñồng thờI phải tuân theo quy ñịnh chung và riêng ñối với chủ thể và loại ñất

Thế chấp quyền sử dụng ñất cũng thế là một trong các loạI giao dịch về quyền sử dụng ñất mà pháp luật ñã quy ñịnh Cho ñến thời ñiểm hiện tại, quy ñịnh của Luật ðất ñai năm 2003 và Nghị ñịnh 181/2004/Nð-CP ngày 29 tháng

10 năm 2004 thì những loại ñất ñược thế chấp trong hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất là ñất nông nghiệp, ñất lâm nghiệp ñể trồng rừng, ñất ở, ñất sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp trong nhóm ñất phi nông nghiệp Vậy pháp luật quy ñịnh những loại ñất trên cụ thể như thế nào? Và chúng cần phải có những ñiều kiện gì ñể ñược tham gia vào hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất?

- Nhóm ñất nông nghiệp: Theo quy ñịnh mới của luật ðất ñai năm 2003

ñược chia thành các phân nhóm sau:

+ ðất trồng cây hàng năm gồm ñất trồng lúa, ñất trồng cỏ dùng vào chăn nuôi, ñất trồng cây hàng năm khác

+ ðất trồng cây lâu năm;

+ðất nông nghiệp khác theo quy ñịnh của Chính phủ

ðất nông nghiệp khác là ñất tại nông thôn sử dụng ñể xây dựng nhà kính

và các loại nhà khác phục vụ mục ñích trồng trọt kể cả các hình thức trồng trọt

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

không trực tiếp trên ñất, xây dựng chuồng trại chăn nuôi gia súc, gia cầm và các loại ñộng vật khác ñược pháp luật cho phép, xây dựng trạm, trại nghiên cứu thí nghiệm nông nghiệp, lâm nghiệp, làm muối, thủy sản, xây dựng cơ sở ươm tạo cây giống, con giống, xây dựng kho, nhà của hộ gia ñình, cá nhân ñể chứa nông sản, thuốc bảo vệ thực vật, phân bón, máy móc, công cụ sản xuất nông nghiệp Trong nhóm ñất nông nghiệp này, loại ñất ñược ghi nhận tại các ñiểm trên như ñất rừng sản xuất, rừng phòng hộ và rừng ñặc dụng là những loại ñất không ñược phép thế chấp quyền sử dụng ñất

- ðất lâm nghiệp dùng ñể trồng rừng: là loại ñất chuyên dùng ñể trồng

rừng khác với rừng sản xuất, ñất rừng phòng hộ, ñất rừng ñặc dụng (loại ñất này

nó cũng nằm trong loại ñất nông nghiệp)

- ðất ở: bao gồm ñất ở tại nông thôn, ñất ở tại ñô thị

ðất ở của hộ gia ñình, cá nhân tại nông thôn bao gồm ñất ñể xây dựng nhà

ở, xây dựng các công trình phục vụ ñời sống, vườn, ao trong cùng một thửa ñất thuộc khu dân cư nông thôn, phù hợp với quy hoạch xây dựng ñiểm dân cư nông thôn ñã ñược cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt (khoản 1, ðiều 83 Luật ðất ñai năm 2003)

ðất ở tại ñô thị bao gồm ñất ñể xây dựng nhà ở, xây dựng các công trình phục vụ ñời sống trong cùng một thửa ñất thuộc khu dân cư ñô thị, phù hợp với quy hoạch xây dựng ñô thị ñã ñược cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt (khoản 1, ðiều 84 Luật ðất ñai năm 2003)

- ðất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp trong nhóm ñất phi nông nghiệp: Những loại ñất này chủ yếu dùng vào việc sản xuất kinh doanh, xây

dựng các cơ sở hạ tầng Cụ thể như: ñất khu công nghiệp, ñất sử dụng cho khu công nghệ cao, ñất sử dụng cho khu kinh tế, ñất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh…

Tuy nhiên, bên cạnh những loại ñất ñược pháp luật cho phép các chủ thể

sử dụng ñất hợp pháp ñược quyền ñem ñi thế chấp quyền sử dụng ñất của mình

ñể vay vốn, thì có một số loại ñất pháp luật không cho phép thế chấp, mặc dù ñất

sử dụng ổn ñịnh, không có tranh chấp và ñược cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất Họ chỉ ñược quyền khai thác trên ñất và sử dụng ñúng mục ñích như ñã

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

quy ñịnh Những loại ñất mà Pháp luật không cho phép thế chấp ñó là: ðất sử dụng vào mục ñích quốc phòng, an ninh, ñất sử dụng vào mục ñích công cộng không có mục ñích kinh doanh, ñất của các cơ sở tôn giáo, ñất chùa, ñình…

ðất sử dụng vào mục ñích quốc phòng, an ninh bao gồm: ñất cho các ñơn

vị ñóng quân; ñất làm căn cứ quân sự; ñất làm cho các công trình phòng thủ quốc gia, trận ñịa và các công trình ñặc biệt về quốc phòng, an ninh; ñất làm ga, cảng quân sự…nói chung là ñất phục vụ chủ yếu cho quân sự (ðiều 89 Luật ðất ñai năm 2003)

ðất sử dụng vào mục ñích công cộng mà không có mục ñích kinh doanh bao gồm: ñường giao thông, công trình thủy lợi, hệ thống giao thông, hệ thống thoát nước, hệ thống xử lỷ chất thải, trường học, bệnh viện, công viên; ñất có di tích lịch sử - văn hóa, danh lam thắng cảnh…

• ðiều kiện ñể những loại ñất trên tham gia vào hoạt ñộng thế chấp

quyền sử dụng ñất

- ðất ñem ñi thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất:

ðây là một ñiều kiện rất quan trọng, vì thiếu nó sẽ không có căn cứ pháp

lý xác lập một cách ñầy ñủ mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước và người sử dụng ñất Việc ñược cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất trước hết là quyền lợi của người sử dụng ñất bởi thông qua giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, người sử dụng ñất ñược Nhà nước bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp, và nó là cơ

sở pháp lý ñể người sử dụng ñất dùng nó ñem ñi thế chấp ñể vay vốn phục vụ cho việc sản xuất kinh doanh Tuy nhiên, quyền lợi này phụ thuộc rất lớn vào công tác cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất của cơ quan Nhà nước Thực tế cho ñến nay, cho thấy việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất cho hộ gia ñình, cá nhân ñặc biệt là ñối với ñất ở nói chung và ñất ở tại ñô thị nói riêng vẫn chưa hoàn thành Theo kế hoạch của tổng cục ñịa chính (nay là Bộ Tài nguyên và Môi trường) thì “ðến năm 2003 sẽ hoàn thành trên phạm vi cả nước việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất nhưng trên thực tế, tiến ñộ thực hiện rất chậm so với kế hoạch Sáu tháng ñầu năm 2000, Hà Nội chỉ cấp ñược số giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất bằng 6% kế hoạch năm Một số chuyên gia dự báo, Thành Phố Hồ Chí Minh phải mất 75 năm và Hà Nội phải mất 19 năm ñể

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

hoàn thành việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất”6 Nguyên nhân là do các quy ñịnh về thủ tục hành chính trong cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất còn rất rườm rà, phức tạp Ví dụ: Một số ñịa phương tự quy ñịnh ñiều kiện ñể người sử dụng ñất ñược cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất là phải có hộ khẩu thường trú ở nơi có ñất; hoặc buộc các chủ hộ trong khu vực chưa có bản ñồ ñịa chính phải thuê việc ño vẽ hoặc lấy xác nhận của các hộ liền kề về tình trạng không có tranh chấp; hay buộc người sử dụng ñất phải nộp một khoảng tiền sử dụng ñất (với mức nộp là 20%; 40% và 100%) khi ñược cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất… ðiều này ñã gây khó khăn rất lớn cho người sử dụng ñất nói chung và các doanh nghiệp nói riêng trong việc thực hiện thế chấp quyền sử dụng ñất Vì vậy, nếu yêu cầu hộ gia ñình, cá nhân, và các tổ chức phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất mới ñược thế chấp quyền sử dụng ñất là chưa hợp

lý Theo quan ñiểm của người viết, trong trường hợp này thì pháp luật nên quy ñịnh cụ thể hơn, tạo ñiều kiện thuận lợi ñể người sử dụng ñất ñược thế chấp quyền sử dụng ñất ñể vay vốn, cụ thể:

+ ðối với người sử dụng ñất ổn ñịnh, không có tranh chấp, không có các loại giấy tờ quy ñịnh tại ðiều 50 của Luật ðất ñai hiện hành và chưa làm thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất kịp thì chỉ cần có giấy xác nhận của chính quyền ñịa phương là ñất ñó ñủ ñiều kiện thế chấp, lúc này ñược xem giấy xác nhận ñó làm căn cứcho các chủ thể sử dụng ñất ñể vay vốn (giấy này chỉ có giá trị tạm thời trong một lần thế chấp)

+ Về hoàn thiện việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất cho người

sử dụng ñất: Các cơ quan Nhà nước nên tăng cường thúc ñẩy việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất càng sớm càng tốt, tăng cường cán bộ phục vụ trong việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, nhất là những nơi có số diện tích ñất chưa thực hiện cấp giấy còn nhiều

- ðất ñem ñi thế chấp phải không có tranh chấp:

ðiều kiện tiếp theo mà luật ñòi hỏi người tham gia vào hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất phải có ñó là ñất ñưa vào giao dịch phải không bị tranh chấp

6 Xem: Trần Thành Hưng, “giải pháp tái chính thúc ñẩy sự phát triển thị trường bất ñộng sản ở Việt

Nam”, Tạp chí tài chính, số 11/2002, tr 16-17

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Bởi nếu tranh chấp chưa giải quyết sẽ dẫn ñến những khó khăn trong việc xem xét hồ sơ Mặc khác, quy ñịnh như thế là ñể bảo vệ quyền và lợi ích chính ñáng của bên nhận thế chấp (tránh ñược những rủi ro xảy ra sau khi bên nhận thế chấp cho vay vốn) Vì thế, khi ñem hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất ñi công chứng chứng thực, tình trạng ñất có bị tranh chấp hay không sẽ ñược yêu cầu ñiều tra, xác nhận trước ñó Sau ñó công chứng viên xác nhận cả nội dung và hình thức thêm lần nữa

Có thể thấy, Luật ñã rất thận trọng ở khâu này Ta thấy, ngay từ khi cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñã ñòi hỏi phải có giấy xác nhận ñất không

có tranh chấp của Ủy ban cấp có thẩm quyền Sự thận trọng này mang yếu tố tích cực bởi vì có những trường hợp tuy ñược cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất nhưng quyền sử dụng ñất thật sự không thuộc về người ñứng tên

Cho hai ví dụ sau: Ví dụ 1 A thuê quyền sử dụng ñất của B (sử dụng lâu dài) Trong quá trình thuê ñất A tự kê khai, tự làm các thủ tục xin cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết ñịnh cấp giấy chứng nhận Trên cơ sở ñó cơ quan nhà nước có thẩm quyền ñã cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất cho A Nay B khiếu kiện hoặc có tranh chấp ñòi lại ñất ñã giao cho A sử dụng; Ví dụ 2 C là người sử dụng hợp pháp một khu ñất Vì lý do nào ñó mà không có ñiều kiện trực tiếp quản lý, sử dụng khu ñất này Tuy vậy, nhà nước không thu hồi, không quản

lý ñối với khu ñất ñó D ñã chiếm dụng một phần hoặc toàn bộ khu ñất ñó ñể sản xuất hoặc ñể xây dựng nhà ở và ñã tự kê khai, tự làm các thủ tục xin cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết ñịnh giao ñất ñối với diện tích ñất ñã chiếm dụng Trên cơ sở ñó cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao ñất cho D Nay C khiếu kiện hoặc có tranh chấp ñòi lại ñất ñã giao cho D sử dụng Qua ñó ta thấy một người

dù có giấy chứng quyền sử dụng ñất, nhưng chưa chắc rằng người ñó là chủ sử dụng mảnh ñất ñó khi xét qua hai ví dụ trên

Tuy nhiên, quy ñịnh “ñất không bị tranh chấp” khi ñem thế chấp quyền sử dụng ñất không phải không có ñiểm hạn chế, yếu tố hạn chế của nó chính là bỏ sót những quy ñịnh bảo vệ quyền thế chấp quyền sử dụng ñất cho bên thế chấp nếu như có người nào cố tình gây cản trở cho việc thế chấp quyền sử dụng ñất nói trên (cố ý làm chậm tiến trình thế chấp quyền sử dụng ñất ñể vay vốn) Ta

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

thấy lúc này chủ thể có ñất gặp khó khăn trong việc ñăng ký thế chấp ñể vay vốn

Có thể xem qua tình huống sau: A là người ñang cư trú ở xã X có một mãnh ñất

ñã ñược cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất và sử dụng ổn ñịnh không có tranh chấp, khi A mới nộp ñơn xin xác nhận của Ủy ban là ñất không có tranh chấp ñể thế chấp mãnh ñất vay vốn, ñột nhiên có một lá ñơn gởi ñến cho rằng ñất của anh A ñang có tranh chấp, không thể thế chấp ñược Vì thế A phải ñứng ra giải thích và ñem ñầy ñủ mọi giấy tờ kể cả có người ñịa phương làm chứng ñể chứng minh thật sự là ñất không có tranh chấp và thuộc quyền sử dụng của mình

Do ñó, A phải mất thời gian, công sức ñể ñứng ra giải quyết, trong khi ñó số vốn

mà A cần ñể phục phụ ñời sống cũng như ñể sản xuất là tức thời, vì thế A mất ñi

cơ hội

Hiện tại chưa có quy ñịnh pháp luật chế tài cho hành vi này Tại Nghị ñịnh số 182/2004/Nð-CP ngày 29/10/2004 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực ðất ñai quy ñịnh tại ðiều 3 gồm có 13 hành vi vi phạm nhưng hành vi

cố ý gây cản trở việc chuyển quyền sử dụng ñất không ñược liệt kê ðiều 18 Nghị ñịnh số 182/Nð-CP quy ñịnh hành vi “cố ý gây cản trở cho việc giao ñất, cho thuê ñất, thu hồi ñất” (người viết cho rằng tính chất và mức ñộ của hành vi này tương ñương với hành vi ñang xét) với mức phạt tiền tối ña 500.000ñồng (năm trăm nghìn ñồng) là xứng ñáng Do ñó, ñể khắc phục, hạn chế tình trạng cố

ý gây cản trở cho việc chuyển quyền sử dụng ñất hợp pháp của người khác, Luật nên quy ñịnh biện pháp xử phạt ñối với những hành vi cố ý này thật nghiêm minh với mức phạt thích ñáng tùy theo từng trường hợp

- Quyền sử dụng ñất không bị kê biên ñể thi hành án:

Quyền sử dụng ñất không bị kê biên ñể thi hành án cũng là một ñiều kiện bắt buộc Nếu ñất ñưa vào giao dịch thế chấp quyền sử dụng ñất bị kê biên ñể thi hành án thì tình tình trạng pháp lý của nó nhất ñịnh sẽ có sự thay ñổi, cho nên luật quy ñịnh nếu ñất ñã bị kê biên thì không ñược thế chấp là một ñiều thật sự hợp lý

Theo Nghị ñịnh số 164/2004/Nð-CP ngày 19 tháng 9 năm 2004 của chính phủ về kê biên, ñấu giá quyền sử dụng ñất ñể ñảm bảo thi hành án quy ñịnh quyền sử dụng ñất của người phải thi hành án mà theo quy ñịnh của Luật ðất ñai

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

ñược phép chuyển quyền sử dụng, ñược kê biên ñấu giá ñể ñảm bảo thi hành án trong các trường hợp quyền sử dụng ñất ñã ñược Tòa án quyết ñịnh kê biên ñể ñảm bảo thi hành án và phải có các ñiều kiện kèm theo là:

Thứ nhất, người phải thi hành án không có tài sản khác hoặc có tài sản khác nhưng tài sản ñó không ñủ ñể thi hành án, trừ nhà ở;

Thứ hai, người phải thi hành có giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñược cấp theo quy ñịnh của Luật ðất ñai năm 1987, Luật ðất ñai năm 1993, Luật ðất ñai năm 2003 hoặc giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ñất ở tại ñô thị theo quy ñịnh tại Nghị ñịnh số 60/CP ngày 05 tháng 7 năm 1994 của Chính phủ hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại khoản 1, khoản 2 hoặc thuộc một trong các trường hợp quy ñịnh tại khoản 4 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai năm 2003

Giả sử cho phép thế chấp quyền sử dụng ñất ñối với ñất ñã bị kê biên ñể thi hành án, sẽ phát sinh rất nhiều trường hợp sau khi thực hiện hợp ñồng thế chấp: chẳng hạn sau khi kê biên quyền sử dụng ñất thì quyền sử dụng ñất này một là sẽ chuyển cho người ñược thi hành án, hai là chuyển nhượng cho người khác sử dụng Và khi ñó số tiền còn lại của mảnh ñất sau khi thi hành án xong phần lớn sẽ không ñủ ñể ñảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay, ñiều ñó tất nhiên

sẽ thiệt thòi cho bên cho vay

- ðất ñem ñi thế chấp phải trong thời hạn sử dụng ñất:

ðiều kiện này ñược quy ñịnh ñối với loại ñất sử dụng có thời hạn, mà những loại ñất có quy ñịnh thời hạn sử dụng là những loại ñất ñược Nhà nước giao hoặc cho thuê Luật ðất ñai 2003 quy ñịnh thời hạn giao ñất trồng cây hàng năm, ñất nuôi trồng thủy sản, ñất làm muối, cho hộ gia ñình, cá nhân sử dụng quy ñịnh tại khoản 1 và khoản 4 ðiều 70 của Luật ðất ñai là 20 năm Còn thời hạn giao ñất trồng cây lâu năm, ñất rừng sản xuất cho hộ gia ñình, cá nhân sử dụng quy ñịnh tại các khoản 1, 2, 3 và 4 cũng tại ðiều 707 của Luật ðất ñai là năm mươi năm

7 - Hạng mức giao ñất trồng cây hàng năm, ñất nuôi trồng thủy sản, ñất làm muối, cho mỗi hộ gia ñình, cá nhân không quá ba héc ta ñối với mỗi loại ñất

- Hạn mức giao ñất trồng cây lâu năm cho mỗi hộ gia ñình, cá nhân không quá mười héc ta ñối với các

xã, phường, thị trấn ở ñồng bằng; không quá ba mươi héc ta ñối với các xã, phường, thị trấn ở trung du

miền núi

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Còn thời hạn sử dụng ñối với ñất thuê thì, Luật ðất ñai cũng quy ñịnh thời hạn giao ñất ñối với ñất thuê là ñất trồng cây hàng năm, ñất nuôi trồng thủy sản, ñất làm muối cho hộ gia ñình, cá nhân sử dụng là không quá hai mươi năm Còn thời hạn cho thuê ñất trồng cây lâu năm, ñất rừng sản xuất cho hộ gia ñình, cá nhân sử dụng là không quá năm mươi năm

Thời hạn giao ñất, cho thuê ñất ñược tính từ ngày có quyết ñịnh giao ñất, cho thuê ñất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; trường hợp ñất ñược Nhà nước giao, cho thuê trước ngày 15 tháng 10 năm 1993 thì thời hạn giao ñất, cho thuê ñất ñược tính từ ngày 15 tháng 10 năm 1993

Khi hết thời hạn sử dụng ñất, người sử dụng ñất ñược Nhà nước tiếp tục giao ñất, cho thuê ñất nếu có nhu cầu tiếp tục sử dụng ñất, và chấp nhận ñúng pháp luật về ñất ñai trong quá trình sử dụng và việc sử dụng ñất ñó phải phù hợp với quy hoạch sử dụng ñất ñã ñược xét duyệt

Trong trường hợp cho thuê ñất ñối với tổ chức kinh tế ñể sử dụng vào mục ñích sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối; tổ chức kinh tế, hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất làm mặt bằng cơ sở sản xuất, kinh doanh; tổ chức kinh tế ñể thực hiện các dự án ñầu tư; người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài ñể thực hiện các dự án ñầu tư tại Việt Nam ñược xem xét, quyết ñịng trên cơ sở dự án ñầu tư hoặc ñơn xin giao ñất, thuê ñất thì thời hạn giao ñất trong trường hợp này là không quá năm mươi năm Nhưng ñối với dự án có vốn ñầu tư lớn thu hồi vốn chậm, dự án ñầu tư vào ñịa bàn có ñiều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, ñịa bàn có ñiều kiện kinh tế - xã hội ñặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao ñất, cho thuê ñất có thể dài hơn nhưng không quá bảy mươi năm Khi hết thời hạn, người sử dụng ñất cũng ñược Nhà nước xem xét sử dụng ñất

- Hạn mức giao ñất rừng phòng hộ, ñất rừng sản xuấtcho mỗi hộ gia ñình, cá nhân không quá ba mươi

héc ta ñối với mỗi loại ñất

- Trường hợp hộ gia ñình, cá nhân ñược giao nhiều loại ñất bao gồm ñất trồng cây hàng năm, ñất nuôi

trồng thủy sản, ñất làm muối thì tổng hạn mức giao ñất không quá năm héc ta

Trường hợp hộ gia ñình, cá nhân ñược giao thêm ñất trồng cây lâu năm thì hạn mức ñất trồng cây lâu

năm là không quá năm héc ta ñối với các xã, phường, thị trấn ở ñồng bằng; không quá hai mươi lăm héc

ta ñối với các xã, phường, thị trấn ở trung du, miền núi

Trường hợp hộ gia ñình, cá nhân ñược giao thêm ñất rừng sản xuất thì tổng hạn mức giao ñất rừng là

không quá hai mươi lăm héc ta

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Thời hạn cho thuê ñất ñể xây dựng trụ sở làm việc của tổ chức nước ngoài

có chức năng ngoại giao như cơ quan ñại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự, cơ quan ñại diện khác của nước ngoài có chức năng ngoại giao ñược Chính phủ Việt Nam thừa nhận; cơ quan ñại diện của tổ chức thuộc Liên Hiệp Quốc, cơ quan hoặc tổ chức liên chính phủ ñược Nhà nước Việt Nam cho thuê ñất là không quá chín mươi chín năm Khi hết thời hạn, tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao ñược nhà nước Việt Nam xem xét gia hạn hoặc cho thuê ñất khác nếu có nhu cầu sử dụng ñất

Mặt khác, Luật ðất ñai năm 2003 còn quy ñịnh thời hạn sử dụng ñất khi nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất ñối với các loại ðất ñai có quy ñịnh thời hạn là thời gian sử dụng ñất còn lại của thời hạn sử dụng ñất trước khi chuyển nhượng quyền sử dụng ñất Người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất ñối với loại ñất ñược sử dụng ổn ñịnh lâu dài thì ñược sử dụng ổn ñịnh lâu dài

ðây là những quy ñịnh pháp luật làm căn cứ cho các hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất có thời hạn, nếu một người có quyền sử dụng ñất hết thời hạn

sử dụng hoặc còn nhưng thời hạn chỉ có vài năm mà còn có thể ñem thế chấp cho người khác thì tranh chấp xảy ra là không tránh khỏi Suy cho cùng, ñiều kiện này bắt buộc ñối với ñất có thời hạn sử dụng là cần thiết

Tóm lại, qua những ñiều kiện luật hiện hành quy ñịnh ñối với hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất ta thấy ñó là những ñiều kiện thật sự cần thiết cho quan hệ giao dịch thế chấp quyền sử dụng ñất, là những căn cứ pháp lý vững chắc mang những lợi ích tích cực, giúp hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất phát triển một cách bền vững, làm lành mạnh hơn

ðến Luật ðất ñai năm 2003, Luật này không quy ñịnh chế ñộ trả tiền thuê ñất cho nhiều năm mà chỉ quy ñịnh chế ñộ trả tiền thuê ñất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả hàng năm, nhưng dù cho trả bằng cách nào thì người sử dụng ñất thuê là tổ chức, cá nhân trong nước thuê ñất sau ngày Luật ðất ñai năm 2003

có hiệu lực cũng không có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất, chỉ có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với ñất Với quy ñịnh như thế ñã làm hạn chế quyền hạn của người sử dụng ñất thuê rất lớn so với Luật ðất ñai trước ñây

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

2.1.2.2 Chủ thể của hợp ñồng thế chấp Trong giao dịch của hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất gồm có bên thế chấp và bên nhận thế chấp Các chủ thể này khi tham gia giao dịch của hợp ñồng thế chấp cần phải thỏa mãn những ñiều kiện các chủ thể ñối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp, không chỉ nhằm tạo cơ sở pháp lý cho sự ñánh giá hiệu lực của hợp ñồng thế chấp mà còn củng cố kỷ luật hợp ñồng ñối với các chủ thể tham gia trong giao dịch

- Bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp trong hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất là tổ chức tín dụng ñược phép hoạt ñộng tại Việt Nam (ðiều 78 Luật ðất ñai sửa ñổi bổ sung 2001 và Luật ðất năm 2003)

Ngoài ra, các tổ chức, cá nhân trong nước khác cũng có thể là bên nhận thế chấp trong hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất và cũng phải thỏa mãn các ñiều kiện về chủ thể giống như ñối với bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng

- Bên thế chấp

Bên thế chấp trong hợp ñồng thế chấp quyền sử dụng ñất là các tổ chức kinh tế, hộ gia ñình, cá nhân, người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài ñầu tư tại Việt Nam (Luật ðất ñai hiện hành) phải thỏa mãn các ñiều kiện vay vốn do pháp luật quy ñịnh và những ñăng ký khác do các bên thỏa thuận

Thông thường, những ñiều kiện chung sẽ do pháp luật quy ñịnh và áp dụng cho mọi khách hàng vay trong mọi trường hợp, không phân biệt họ là tổ chức hay cá nhân, họ vay tiền ñể kinh doanh hay tiêu dùng Còn những ñiều kiện riêng do các bên tự thỏa thuận trong hợp ñồng Và bên vay bắt buộc phải thỏa mãn những ñiều kiện này ñể giao kết hợp ñồng

Các ñiều kiện chung: Bên thế chấp phải có năng lực pháp luật và năng lực

hành vi dân sự Riêng ñối với các tổ chức (bao gồm pháp nhân hay một cơ cấu liên kết không phải là pháp nhân như hộ gia ñình, tổ hợp tác, công ty hợp danh) còn phải có người ñại diện hợp pháp, có ñủ năng lực và thẩm quyền ñại diện cho

tổ chức ñó khi giao kết hợp ñồng thế chấp Thông thường, ñể chứng minh ñiều kiện này bên thế chấp phải xuất trình với bên nhận thế chấp các giấy tờ, tài liệu

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

làm bằng chứng như quyết ñịnh thành lập tổ chức, ñiều lệ của tổ chức, giấy tờ chứng nhận ñăng ký kinh doanh, quyết ñịnh bổ nhiệm người ñứng ñầu tổ chức(ñối với bên thế chấp là tổ chức) Hoặc chứng minh thư nhân dân, giấy xác nhận về hộ tịch, hộ khẩu, lý lịch tư pháp do cơ quan có thẩm quyền cấp (ñối với bên thế chấp là hộ gia ñình, cá nhân); và các mục ñích sử dụng vố phải hợp pháp

Các ñiều kiện riêng ngoài những ñiều kiện chung có tính bắt buộc thỏa

mãn ñối với bên thế chấp (bao gồm năng lực chủ thể và mục ñích sử dụng vốn), người thế chấp còn có thể thỏa mãn những ñiều kiện riêng khác nữa do bên nhận thế chấp ñặt ra yêu cầu trong từng hợp ñồng thế chấp cụ thể như: Bên thế chấp có khả năng tài chính, ñảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết, bên thế chấp có phương án sử dụng vốn khả thi, hiệu quả…

Tóm lại, việc pháp luật quy ñịnh các ñiều kiện chủ thể ñối với bên nhận thế chấp và bên thế chấp trong giao kết hợp ñồng ngoài mục ñích thiết lập trật tự

kỷ cương trong hoạt ñộng thế chấp quyền sử dụng ñất còn có ý nghĩa là giải pháp nhằm ñảm bảo sự an toàn trong hoạt ñộng kinh doanh của tổ chức tín dụng

2.1.2.3 ðiều kiện về quyền sử dụng ñất ñem thế chấp

Nguyên tắc chung, tài sản bảo ñảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, riêng ñối với quyền sử dụng ñất phải thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp phù hợp với chế ñộ sở hữu ñất ñai là sở hữu toàn dân do Nhà nước ñại diện chủ

sở hữu

Phạm vi thế chấp quyền sử dụng ñất:

- Quyền sử dụng ñất có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ (khoản 1 ðiều

732 Bộ luật Dan sự năm 1995 và khoản 1 ðiều 716 Bộ luật Dân sự năm 2005):

ðể bảo ñảm quyền lợi cho người sử dụng ñất, lúc nào cùng có ñất ñể sử dụng, ñặc biệt là ñối với những hộ nông dân sử dụng ñất nông nghiệp, ñất trồng cây hàng năm, ñất nuôi trồng thủy sản vì những người này sống chủ yếu là dựa vào ñất, nếu không còn ñất thì gia ñình họ không bảo ñảm cuộc sống Hơn nữa ñôi khi họ chỉ cần một số vốn ít thôi mà bắt buộc họ phải thế chấp toàn bộ mãnh ñất thì xem như bất hợp lý Ví dụ, Hộ gia ñình ông A có 1500 m2 ñất (trong ñó gồm có ñất ở và ñất vườn) Do thiếu vốn sản xuất, nên gia ñình ông muốn thế

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

chấp một phần khoảng 500 m2 ñất (theo gia ñình ông là ñủ) Vì thế không thể nào phải bắt buộc họ phải thế chấp toàn bộ mảnh ñất là 1500 m2

Vì vậy, quy ñịnh của pháp luật tại các ñiều luật nói trên là rất hợp lý, người viết ñồng ý với các quy ñịnh này “Quyền sử dụng ñất có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ”, ñó cũng là quyền của người sử dụng ñất ñối với quyền về tài sản của mình Khi thực hiện nghĩa vụ dân sự, người sử dụng ñất phải cân nhắc, lường trước mọi rủi ro, nếu không trả ñược nợ thì sao? lúc ñó họ tự quyết quyền thế chấp quyền sử dụng ñất của mình phù hợp với nhu cầu vay tiền

- Trường hợp người sử dụng ñất thế chấp quyền sử dụng ñất thì nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với ñất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận (khoản 2

ðiều 716 Bộ luật Dân sự năm 2005)

Quy ñịnh trên cho ta hiểu rằng quyền sử dụng ñất có thể thế chấp ñộc lập

so với nhà cửa, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp Và cũng cho ta hiểu rằng quyền sử dụng ñất và nhà, công trinh xây dựng và các tài sản khác gắn với ñất như ta ñã nói ở trên cũng có thể thế chấp cả hai, tùy theo bên thế chấp quyết ñịnh Nếu bên thế chấp thấy chỉ thế chấp quyền sử dụng ñất ñể vay tiền thì số tiền vay ñược rất ít, lúc ñó họ có thể thỏa thuận với bên nhận thế chấp cả tài sản có trên ñất Bên nhận thế chấp không ñược bắt buộc bên thế chấp phải thế chấp tài sản có trên ñất nếu không có

sự thỏa thuận của họ Ví dụ, ông B có một ngôi nhà cao 3 tầng, ngôi nhà này tọa lạc trên 120 m2 ñất còn lại 30 m2 ñất là phục vụ cho sinh hoạt (tất cả quyền sử dụng ñất và nhà ñều thuộc của ông) Do thiếu vốn sản xuất cũng như sinh hoạt trong cuộc sống, ông quyết ñịnh vay 5 triệu ñồng Việt Nam, theo ông thế chấp ñất ở mà không cần thế chấp nhà là hợp lý Vì thế ông ta có quyền thế chấp ñất ở

mà không cần thế chấp cả nhà là phù hợp

Cũng ở ví dụ trên, giả sử số vốn ông cần lúc này không nằm ở mức 5 triệu ñồng ñó nữa mà lên tới 90 triệu ñồng chẳng hạn, lúc ñó ông không thể thế chấp quyền sử dụng ñất ở ñó không mà phải thế chấp cả nhà mới ñủ số tiền như ông ta

ñẫ muốn Qua ñó, tùy từng trường hợp cụ thể mà người sử dụng ñất có thể chỉ thế

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

chấp quyền sử dụng ñất hoặc thế chấp cả ñất và nhà, công trình xây dựng và cây trồng có trên ñất

Mặc dù luật ñã quy ñịnh là bên thế chấp có quyền thế chấp một phần hoặc toàn bộ, tùy thuộc vào ý chí của bên thế chấp Tuy nhiên trên thực tế ñối với các chủ thể khi thế chấp mà quyền sử dụng ñất của họ có gắn với nhà cửa, vườn cây, các công trình xây dựng có trên ñất, thì không ít trường hợp các chủ thể - bên nhận thế chấp thông thường là họ bắt buộc bên thế chấp phải thế chấp cả tài sản

có trên ñất kể cả nhà gắn liền với ñất ñể tiện lợi cho việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không ñúng nghĩa vụ của mình

Theo quy ñịnh tại ñiều 716 khoản 2 Bộ luật Dân sự 2005: “Trường hợp người sử dụng ñất thế chấp quyền sử dụng ñất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với ñất chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận” Người viết thấy rằng ñiều luật này có mâu thuẫn với ðiều 342 khoản 1 ñoạn 2 và 3 Cụ thể quy ñịnh như sau: “Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất ñộng sản, ñộng sản có vật phụ thì vật phụ của bất ñộng sản, ñộng sản ñó cũng thuộc tài sản thế chấp; trong trường hợp thế chấp một phần bất ñộng sản, ñộng sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”

Qua ñó ta thấy, quy ñịnh tại khoản 1 ñoạn 2 ðiều 342 cho phép ta hiểu rằng bất ñộng sản bao gồm: ðất ñai, nhà cửa, công trình xây dựng, các dây chuyền sản xuất… gắn liền với ñất Ta xét bất ñộng sản trên theo hai khía cạnh: thứ nhất, nếu ñất chính thì nhà cửa, công trình, dây chuyền sản xuất…sẽ là vật phụ Từ ñây ta có suy luận một cách logic là: khi người sử dụng ñất thế chấp quyền sử dụng ñất của mình, thì nhà cửa, công trình xây dựng khác nói chung là các tài sản gắn liền với ñất của bên thế chấp cũng thuộc tài sản khi thế chấp quyền sử dụng ñất khi ta dựa vào ðiều 342 khoản 1; thứ hai, nếu xét ñất phụ, thì nhà cửa, công trình xây dựng khác, dây chuyền sản xuất, các tài sản gắn liền với ñất sẽ là vật chính, khi ñó ta thế chấp nhà cửa, công trình,… và các tài sản có trên ñất, thì quyền sử dụng ñất cũng thuộc tài sản thế chấp khi ta dựa vào ðiều 342 khoản 1

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Qua phân tích trên người viết ñưa ra nhận xét: Giữa hai ñiều luật 342 khoản 1 ñoạn 2 và 3 và ðiều 716 khoản 2 của Bộ luật Dân sự năm 2005 ñã quy ñịnh không ñồng bộ, vì thế nên có những sửa ñổi ñể có cách hiểu thống nhất với nhau trong việc áp dụng

2.1.3 Trình tự, thủ tục thực hiện việc ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất

Theo quy ñịnh tại ðiều 153 Nghị ñịnh số 181/2004/Nð-CP quy ñịnh về trình tự, thủ tục ñăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng ñất như sau:

- Trong thời hạn không quá năm (05) ngày làm việc kể từ ngày ký kết hợp ñồng tín dụng bằng quyền sử dụng ñất thì bên thế chấp quyền sử dụng ñất phải nộp 01 bộ hồ sơ tại Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất hoặc nộp tại Ủy ban nhân xã ñối với bên thế chấp là hộ gia ñình, cá nhân nơi có ñất ñể chuyển ñến văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thực hiện việc ñăng ký

Hồ sơ gồm:

Hợp ñồng thế chấp, hợp ñồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất; Giấy chứng nhận bằng quyền sử dụng ñất hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại các khoản 1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai năm 2003(nếu có)

- Trong thời hạn không quá năm (05) ngày làm việc kể từ ngày nhận ñủ hồ

sơ hợp lệ, Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thực hiện ñăng ký thế chấp, ñăng ký bảo lãnh vào hồ sơ ñịa chính và chỉnh lý giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñã cấp hoặc thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñối với trường hợp phải cấp mới giấy chứng nhận

- Trong trường hợp ñăng ký thay ñổi nội dung ñã ñăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất; sữa chữa sai sót trong nội dung ñăng ký thế chấp, ñăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất ñược thực hiện theo trình tự, thủ tục ñối với việc ñăng ký thế chấp, ñăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất

Theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm 2006 sữa ñổi, bổ sung một số quy ñịnh của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc ñăng ký thế chấp,bảo lãnh bằng

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất (sau ñây gọi là Thông tư liên tịch số 03) thì hồ sơ thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất như sau:

• Hồ sơ ñăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất hoặc quyền

sử dụng ñất và tài sản gắn liền với ñất bao gồm:

- ðơn yêu cầu ñăng ký thế chấp, bảo lãnh (02); bản văn bản ủy quyền nếu

- Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất

- Trong trường hợp thực hiện việc ñăng ký thế chấp, bảo lãnh ñồng thời với việc tách thửa, hợp thửa (nếu có yêu cầu) thì ngoài những giấy tờ nêu tại các ñiểm a, b, và c ñiểm này, còn phải nộp ñơn xin tách thửa hoặc hợp thửa theo mẫu

số 17/ðK ban hành kèm theo Thông tư số 29/2004/TT-BTNMT

Cần lưu ý rằng: thời hạn nộp hồ sơ ñăng ký thế chấp, bảo lãnh theo Thông

tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 hướng dẫn việc ñăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất quy ñịnh: Trong trường hợp nội dung hợp ñồng tín dụng có ñiều khoản về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất hoặc hợp ñồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất ñược ký kết trước hoặc cùng thời ñiểm ký kết hợp ñồng tín dụng thì trong thời hạn không quá

5 ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp ñồng tín dụng, một trong các bên hoặc các bên ký kết hợp ñồng thế chấp, bảo lãnh nộp hồ sơ ñăng ký thế chấp, bảo lãnh

Thông tư này còn quy ñịnh: Trong trường hợp yêu cầu ñăng ký không ñúng thời hạn do lỗi của người yêu cầu ñăng ký thì cơ quan ñăng ký vẫn thực hiện việc ñăng ký, và người yêu cầu ñăng ký chịu trách nhiệm theo quy ñịnh tại

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

ðiều 13 của Nghị ñịnh số 182/2004/Nð-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực ðất ñai

ðối với hộ gia ñình, cá nhân: Hồ sơ ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất, phải nộp tại văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất; và cũng có thể nộp tại Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có ñất ñể chuyển cho văn phòng ñăng ký quyền

sử dụng ñất (ðiều 130 ñiểm a Luật ðất ñai 2003) Trước ñây ñối với hộ gia ñình,

cá nhân việc ñăng ký hợp ñồng thế chấp ñược thực hiện tại xã nơi có ñất (ðiều

26 Nghị ñịnh số 17/1999 /Nð-CP ngày 29 tháng 03 năm 1999 – quy ñịnh này người viết cho rằng ñã tạo ñược ñiều kiện thuận lợi cho người nông dân nhất là những người ở vùng sâu vùng xa

ðối với tổ chức kinh tế, tổ chức nước ngoài, người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài, cá nhân nước ngoài theo quy ñịnh của pháp luật, thì việc thế chấp quyền sử dụng ñất ñược ñăng ký tại sở ñịa chính (nay là sở Tài nguyên và môi trường) Sở Tài nguyên và Môi trường sẽ thẩm tra hồ sơ thế chấp, xác nhận ñủ ñiều kiện thế chấp theo quy ñịnh của pháp luật vào hợp ñồng thế chấp Sau ñó, cơ quan này sẽ thực hiện việc ghi nhận ñăng ký thế chấp vào sổ ñăng ký giao dịch bảo ñảm Trong thời hạn không quá năm (05) ngày làm việc, kể từ ngày nhận ñủ

hồ sơ hợp lệ, Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thực hiện ñăng ký thế chấp vào hồ sơ ñịa chính, giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất và chỉnh lý giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñã cấp hoặc thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñối với trường hợp phải cấp giấy chứng nhận (khoản 2 ðiều

153 Nghị ñịnh số 181/2004/Nð-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 hướng dẫn thi hành Luật ðất ñai)

Mặc dù, Luật ðất ñai hiện hành và Nghị ñịnh số 181/2004/Nð-CP hướng dẫn thi hành luật này, quy ñịnh thời hạn ñăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền

sử dụng ñất, không quá 5 ngày kể từ ngày nhận ñủ hồ sơ hợp lệ Sau ñó, cơ quan ñăng ký quyền sử dụng ñất trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất cho bên nhận thế chấp, bảo lãnh ñể thực hiện việc cho vay ñối với bên thế chấp Nhưng tình hình thực tế hiện nay, người dân cũng như các chủ thể thế chấp khác, không

ít trong số họ rất cần số vốn tức thời ñể kịp khắc phục một công việc hoặc nhu