LUẬN văn LUẬT tư PHÁP hợp ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN sử DỤNG đất

Một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phổ biến nhất hiện nay là biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng của ngư

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

MSSV: 5062320 LỚP: LUẬT TƯ PHÁP 2 K32

Đại học Cần Thơ Tháng 4/2010

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN

MỤC LỤC

Trang Lời nói đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Phạm vi nghiên cứu 2

3 Mục đích nghiên cứu 2

4 Phương pháp nghiên cứu 3

5 Bố cục đề tài 3

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1 Quá trình phát triển của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 4

1.1.1 Trước cách mạng tháng Tám 1945 4

1.1.2 Sau cách mạng tháng Tám 1945 đến Bộ luật dân sự 1995 ra đời 6

1.1.3 Từ khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời cho đến nay 7

1.2 Khái niệm chung về hợp đồng thế chấp 7

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản 7

1.2.2 Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 9

1.3 Tầm quan trọng của việc quy định thế chấp quyền sử dụng đất 14

1.4 Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất 15

1.5 Cách xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp 16

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 2.1 Thủ tục, hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 19

2.1.1 Điều kiện về hình thức 19

2.1.2 Điều kiện về nội dung 21

2.1.2.1 Bên thế chấp 21

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp 26

2.1.2.3 Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 26

2.1.2.4 Nghĩa vụ được bảo đảm 27

2.1.2.5 Đăng ký thế chấp 27

2.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 35

2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đông thế chấp 35

2.2.1.1 Bên thế chấp 35

2.2.1.2 Bên nhận thế chấp 38

2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp chết và tài sản thế chấp (quyền sử dụng đất) được thừa kế 40

2.3 Chấm dứt hợp đồng thế chấp 40

2.4 Xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 41

2.5 Xoá đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 42

CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN 3.1 Quyền tiếp cận thông tin liên quan đến các giao dịch về quyền sử dụng đất 44

3.1.1 Từ người sử dụng đất 44

3.1.2 Từ phía nhà nước 46

3.2 Thực tiễn pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và những bất cập phát sinh 49

3.2.1 Người ký hợp đông thế chấp quyền sử dụng đất 49

3.2.2 Các loại đất không được phép thế chấp 50

3.2.3 Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp 51

3.2.4 Một số bất cập phát sinh khi áp dụng 53

3.3 Hướng hoàn thiện 54

KẾT LUẬN 56

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong xã hội hiện nay, các giao dịch dân sự ngày càng phổ biến và mang tính tất yếu, nó diễn ra hàng ngày và không ngừng phát triển bởi nhu cầu của con người Nhưng trong thực tế không phải lúc nào quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật dân sự cũng được các bên thi hành một cách nghiêm túc Nhằm khắc phục tình trạng trên, đồng thời tạo điều kiện cho người có quyền trong quan

hệ nghĩa vụ có được vị thế chủ động khi thực hiện các quyền của mình, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự Thông qua các biện pháp bảo đảm đã thỏa thuận, thì người có quyền

có thể chủ động thực hiện các quyền của mình khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ vì lợi ích của bên có quyền, thì bên có quyền có thể xử lý tài sản bảo đảm để bảo vệ quyền lợi của chính mình

Một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phổ biến nhất hiện nay là biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng của người sử dụng đất và chính thức được ghi nhận như một hợp đồng kể từ khi Bộ luật dân sự 1995 ra đời Theo đó, người sử dụng đất được phép thế chấp quyền sử dụng đất của mình để vay vốn sản xuất kinh doanh Đây là bước tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng đất, Nhà nước đã mở ra khả năng mới để người sử dụng đất có thể tiếp cận với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có những điều kiện nhất định để phục vụ cho việc đầu tư sản xuất, làm tăng giá trị của đất và góp phần mở rộng thị trường vốn ở nước ta Bên cạnh những ưu điểm không thể phủ nhận, Nhà nước không ngừng sửa đổi, bổ sung pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất phát triển ngày càng mạnh mẽ hơn

Bộ luật dân sự 2005 và Luật đất đai 2003 hiện hành quy định về thế chấp quyền

sử dụng đất xem như khá hoàn chỉnh Tuy nhiên, nước ta đang từng bước hội nhập vào nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Nên nhu cầu vốn để người dân sản xuất kinh doanh, phát triển kinh tế, cũng như nhu cầu thiết yếu của sống hàng ngày là rất lớn Vì thế, pháp luật nói chung và luật đất đai nói riêng không thể điều chỉnh được kịp thời và thỏa mãn hết các quan hệ liên quan đến đất đai, đặc biệt là đối với vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất Vì vậy, hiện nay thế chấp quyền sử dụng đất giữa các chủ thể đang gặp nhiều khó khăn, bức xúc mà pháp luật chưa kịp điều chỉnh

Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề trên nên người viết đã chọn đề tài

“hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất”- một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự, để làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình Với mong muốn tìm hiểu những quy định pháp luật điều chỉnh vấn đề này, cũng như đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật, đưa hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất được tiến hành nhanh chóng và thuận lợi hơn

Việc nghiên cứu đề tài “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” là một đề tài khá phức tạp, đòi hỏi phải nắm vững các kiến thức về pháp luật dân sự và các quy định về đất đai, đồng thời phải tìm hiểu những quy định này trên thực tế, nhưng dù có cố gắng nghiên cứu tìm hiểu các tài liệu có liên quan nhưng do kiến thức phân tích luật còn nhiều hạn chế Vì vậy, không tránh khỏi việc thiếu sót và hạn chế, do đó, người viết mong được sự đóng góp của quý thầy cô và các bạn sinh viên quan tâm đến lĩnh vực này để bài luận có thể hoàn thiện hơn

3 Mục đích nghiên cứu

Thế chấp quyền sử dụng đất là vấn đề nóng bỏng nhất hiện nay Do đó, đề tài nhằm mục đích làm sáng tỏ những qui định mới về thế chấp giá trị quyền sử dụng đất, phân tích yếu tố cấu thành hợp đồng, đồng thời tìm hiểu thực trạng áp dụng pháp luật đối với biện pháp thế chấp Từ đó, mới đưa ra hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong đề tài này, người viết sử dụng chủ yếu phương pháp duy vật biện chứng

và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lê Nin để làm cở sở lý luận và phương pháp luận

Đồng thời người viết còn kết hợp các phương pháp chuyên ngành như: phương pháp so sánh, phương pháp phân tích luật viết, phương pháp diễn giải, suy luận để đánh giá vấn đề, trên cơ sở đó làm sáng tỏ những khía cạnh lý luận, cũng như thực tiễn của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

5 Bố cục đề tài:

Kết cấu đề tài gồm phần lời nói đầu, kết luận và 3 chương sau:

Chương 1: Tổng quan về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 2: Quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 3: Thực trạng về thế chấp quyền sử dụng đất và hướng hoàn thiện

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1 Quá trình phát triển của pháp luật về Biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất 1.1.1 Trước Cách mạng tháng Tám năm 1945

Quan hệ nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể đã hình thành từ rất sớm, cùng với sự

ra đời của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đó xuất hiện từ rất lâu trong xã hội và tập quán pháp luật nước ta là một trong những qui định cổ xưa nhất trong dân luật Việt Nam

• Trong luật cổ

Nước ta là một nước nông nghiệp, tài sản có giá trị nhất của con người trong thời kỳ này là ruộng đất và sức lao động Do đó, các qui định của pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thời kì này chủ yếu dựa trên hai loại tài sản là ruộng đất và sức người, có thể thấy thể hiện qua bốn hình thức sau:

Bán với điều kiện chuộc lại: đây được coi là hình thức bảo đảm được ghi nhận đầu tiên trong pháp luật Việt Nam với đầy đủ ý nghĩa của một biện pháp bảo đảm Tài sản bảo đảm là ruộng đất theo đó người bán sẽ chuyển nhượng ruộng đất của mình cho người mua để đổi lấy một số tiền hoặc một tài sản khác Người bán có quyền chuộc lại trong một thời gian nhất định, nếu trong khoảng thời gian đó người bán không chuộc lại thì ruộng đất sẽ thuộc quyền sở hữu của người mua

Chế định cầm cố ruộng đất: người vay giao đất của mình cho người cho vay nắm giữ và khai thác Sau khi thực hiện xong nghĩa vụ, người cho vay sẽ trả lại ruộng đất cho người vay Nếu người vay không trả nợ hoặc trả không hết thì người vay phải bán ruộng đất cho người cho vay

Hình thức giả định ruộng đất: gọi là giả định vì người cho vay ngay lập tức sẽ giao kết hợp đồng cho thuê ruộng đất với người đi vay Người vay vẫn tiếp tục

sử dụng ruộng đất, nếu người vay không trả nợ thì người cho vay phải làm thủ tục mua bán chứ không chiếm dụng ruộng đất để trừ nợ

Hình thức bảo đảm khác trong đó người vay không sử dụng tài sản bảo đảm ở thời điểm giao kết hợp đồng, mà cam kết sẽ đưa tài sản bảo đảm khi đến thời điểm thỏa thuận

Nhìn chung, trong thời kì này chưa xuất hiện biện pháp bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất

Trải qua nhiều giai đoạn lịch sử các qui định về biện pháp bảo đảm bắt đầu được quan tâm nhiều hơn, cụ thể tại Điều 590 Quốc triều hình luật Nhà Lê qui định về bảo

lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự “người vay nợ trốn mất thì người bảo lĩnh(1) phải trả nợ thay…, nếu người mắc nợ có con thì đòi con”

Đến triều Nguyễn các hình thức bảo đảm nghĩa vụ tiếp tục được sử dụng trong giao lưu dân sự nói chung Tuy nhiên, Bộ luật Gia Long thời kì này không quy định cụ thể về vấn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung mà chỉ đề cập đến “người bảo lãnh” Như vậy, pháp luật dưới thời Nguyễn chưa quan tâm đúng mức về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Đến thời Pháp thuộc, nước ta chia làm ba miền với ba hệ thống pháp luật khác nhau Tuy nhiên, Bộ luật dân sự Bắc, Trung chịu ảnh hưởng lớn của Bộ luật dân sự Pháp Do vậy, với những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Luật miền Bắc, miền Trung quy định gần như giống nhau cụ thể về chế định bảo lãnh Bộ luật dân sự Bắc, Trung đã vận dụng giải pháp về bảo lãnh của Bộ luật dân sự Napoleon vào trong các qui định cụ thể về bảo lảnh trong luật Việt Nam Về bảo đảm đối vật, Bộ luật dân sự Bắc, Trung còn qui định trên tinh thần chung còn được thiết lập trên nguyên tắc hợp đồng Ngoài ra, bên cạnh các biện pháp bảo đảm được thiết lập trên cơ sở thỏa thuận, còn qui định việc áp dụng một số các biện pháp này là yêu cầu bắt buộc như biện pháp

“để cương(2)” có thể được áp đặt theo con đường tư pháp (Điều 1363 Bộ luật dân sự Bắc, Điều 1588 Bộ luật dân sự Trung) Nhìn chung, các chế định bảo đảm thời kì này chịu ảnh hưởng sâu sắc của Bộ luật dân sự Napoleon Do đó, nó bao gồm đầy đủ các dấu hiệu và đặc điểm của chế định bảo đảm đối vật trong luật dân sự Pháp và tương đối giống chế định này trong luật Việt Nam hiện đại, là việc chủ nợ không có quyền chiếm lấy tài sản của con nợ làm của riêng khi con nợ vi phạm nghĩa vụ với mình chỉ có thể mang tài sản đó đem bán đấu giá và nhận thanh toán từ giá trị bán đấu giá Và chủ nợ

có quyền đeo đuổi tài sản bảo đảm dù tài sản bảo đảm đã chuyển sang một chủ thể khác

Riêng ở Nam kỳ vẫn duy trì các quy định của luật cổ, nhìn chung không chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật dân sự Pháp như ở Bắc kỳ và Trung kỳ Các qui định chủ yếu là cầm cố động sản theo hợp đồng miệng, cầm cố bất động sản được lập thành văn bản… tuy chế định bảo đảm trong Luật dân sự Nam kỳ không có sự phát triển đáng kể nhưng vẫn có thể đáp ứng được nhu cầu cơ bản liên quan đến các biện pháp bảo đảm

Tóm lại, trải qua nhiều giai đoạn lịch sử trong một thời gian dài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ngày càng phát triển và từng bước hoàn thiện, nhưng nhìn chung vẫn chưa xuất hiện chế định thế chấp tài sản cũng như thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, chính sự phát triển của chế định bảo đảm nói chung đã từng bước đặc nền móng cho sự ra đời của chế định bảo đảm bằng thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất sau này

1.1.2 Sau Cách mạng tháng Tám 1945 đến Bộ luật dân sự 1995 ra đời

Kể từ khi thành lập nước, do còn nhiều hạn chế khách quan và chủ quan nên

về cơ bản trong thời gian này chính sách pháp luật nói chung vẫn duy trì hiệu lực của

hệ thống pháp luật cũ và vấn đề bảo đảm nghĩa vụ cũng không có gì thay đổi Chế định thế chấp tài sản cũng như thế chấp quyền sử dụng đất cũng chưa được quan tâm đúng mức trong giai đoạn này Kể từ sau những thập niên 80, đặc biệt là từ sau đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986 với chính sách kinh tế thị trường đã thúc đẩy các giao dịch dân sự ngày càng phát triển mạnh mẽ Do đó, nhu cầu bảo đảm các giao dịch ấy cũng được thiết lập nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, góp phần ổn định và phát triển kinh tế xã hội Xuất phát từ yêu cầu đó pháp luật về giao dịch bảo đảm lần lượt ra đời trong đó có thế chấp tài sản

Văn bản đầu tiên qui định về thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng kèm theo quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/1/1989 của Tổng giám đốc ngân hàng nhà nước Văn bản này lần đầu tiên trong lịch sử lập pháp của nước Việt Nam sau giải phóng vấn đề về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tuy chỉ ở mức sơ khai nhưng nó đặt nền móng cho sự ra đời của chế định thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng

Tiếp theo là sự ra đời của Pháp lệnh hợp đồng dân sự ngày 29/6/1991 qui định biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh Như vậy chế định về thế chấp tài sản một lần nữa qui định là một trong hai hình thức bảo đảm đối vật đầu tiên(3)

Sau đó Luật đất đai 1993 có hiệu lực thi hành đã ghi nhận một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất là được quyền thế chấp giá trị quyền

thành một chương riêng từ Điều 727 đến Điều 737 đã tạo ra một chuẩn mực pháp lý cho các giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất Tiếp theo có hàng loạt các văn bản khác lần lượt ra đời như quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo quyết định 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc ngân hàng, Nghị định 165/CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định 178, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm

1.1.3 Từ khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời cho đến nay

Qua thực tế áp dụng Bộ luật dân sự 1995 về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân

sự cho thấy đa số các quy định đã đáp ứng nhu cầu thực tế, nhưng một số qui định không còn phù hợp, còn nhiều thiếu sót, hạn chế Do đó, Bộ luật dân sự 2005 ra đời trên cơ sở kế thừa có chon lọc và hoàn thiện Bộ luật dân sự 1995 nhằm tạo ra cơ chế thông thoáng cho việc áp dụng các qui định này Đồng thời, Bộ luật dân sự hiện hành còn phân biệt giữa cầm cố, thế chấp dựa vào yếu tố chuyển giao tài sản và kể từ khi Luật đất đai 2003 có hiệu lực thì không còn chế định bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nữa mà chuyển sang thế chấp quyền sử dụng đất(4) Tiếp theo, sau đó ngày 29/12/2006 chính phủ ban hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết một số qui định về giao dịch bảo đảm đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng những qui định về thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng

1.2 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản

để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó Tuy nhiên, có những trường hợp tài sản không thể chuyển giao được cho bên kia như nhà đang ở, nhà máy đang sản xuất, đất đai… do vậy, bên thế chấp sẽ dùng giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản của mình giao cho bên nhận thế chấp giữ và như vậy bên thế chấp không thể định đoạt tài sản của mình được vì thiếu giấy tờ để giao dịch Hoặc có những tài sản không đăng ký quyền

sở hữu nhưng bên nhận thế chấp không thể trực tiếp giữ được như trâu, bò…

Theo Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 thì “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là

bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

(4)

Theo khoản 4 Điều 72 Nghị định 163/2006/CP thì việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất rừng là rừng trồng theo quy định tại Nghị định 181/2004/CP về thi hành luật đất đai, quy định tại khoản 5 điều 32, khoản 4 điều 33, khoản 4 điều 34, khoản 4 điều 35 và khoản 1 điều 36 Nghị định số 23/2006/CP thi hành luật bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất , quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba

vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó

Từ quy định này của Bộ luật dân sự, ta có thể thấy thế chấp tài sản có những đặc điểm sau:

• Tài sản dùng thế chấp có thể là bất động sản hoặc động sản thuộc quyền

sở hữu của người thế chấp Bất động sản có đăng ký (nhà, đất đai, các công trình xây dựng…) hoặc không có đăng ký quyền sữu (quyền sở hữu bề mặt, quyền sở hữu đối với hoa lợi bất động sản…), động sản là các tài sản không thuộc bất động sản Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ, nếu thế chấp toàn bộ mà bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp; nếu thế chấp một phần thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

• Thế chấp là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính là quan hệ nghĩa

vụ trong đó nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ là đối tượng được bảo đảm Tức là quan hệ nghĩa vụ bổ sung sáp nhập thêm vào quan hệ nghĩa vụ chính đã được xác lập trước đó Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ- thế chấp quyền sử dụng đất nó không tồn tại độc lập mà

nó phụ thuộc vào quan hệ nghĩa vụ mà nó bổ sung, do đó nội dung cũng như hiệu lực của nó cũng phụ thuộc vào quan hệ nghĩa vụ chính Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: chỉ khi nào quan hệ nghĩa vụ chính có giá trị pháp lý thì hiệu lực của quan hệ nghĩa vụ bảo đảm đi kèm mới phát sinh

• Tài sản thế chấp được để lại cho bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên

có thỏa thuận khác Đây là điểm khác biệt so với các biện pháp bảo đảm khác như biện pháp cầm cố là ở chỗ chuyển giao tài sản Như vậy, việc thế chấp tài sản không phải dùng quyền sở hữu tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vì tài sản vẫn còn nằm trong tay của người thế chấp

• Hợp đồng thế chấp trong một số trường hợp phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Theo Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì những trường hợp phải đăng ký là: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định

Đồng thời, pháp luật còn cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai(5), đây là quy định thông thoáng của pháp luật nhằm tạo điều kiện cho hoạt động thế chấp phát triển mạnh mẽ Nhưng theo ý kiến của người viết quy định như thế dường như bất hợp lý, tại vì biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là biện pháp để ngăn ngừa, khắc

(5) Tài sản hình thành trong tương lai là những tài sản chưa được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng

phục xảy ra vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nếu bên vi phạm không thiện chí thực hiện nghĩa vụ thì phải xử lí tài sản bảo đảm để thu hồi nợ mà tài sản lại chưa hình thành thì

có bảo đảm chắc chắn rằng bên vi phạm sẽ thực hiện nghĩa vụ như đã cam kết hay không Đồng thời, nghĩa vụ bảo đảm phát sinh ngay sau khi thế chấp có nghĩa là nghĩa

vụ bảo đảm không thể trì hoãn, mà tài sản trong tương lai có thể hình thành cũng có thể không hình thành Giả sử tài sản hình thành thật sự nhưng khi nào hình thành, phải mất bao lâu mới hình thành một năm hay vô thời hạn Do đó, theo người viết tài sản bảo đảm phải là tài sản thật sự, tồn tại tại thời điểm giao kết hợp đồng mới đảm bảo chắc chắn, kịp thời cho nghĩa vụ tài sản, vì vậy không thể thế chấp một thứ chưa có, chưa hình thành tại thời điểm giao kết(6)

Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản

Hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận của các bên theo đó một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp

Đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản là tài sản thế chấp có thể là bất động sản hoặc động sản, có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ tài sản Tùy thuộc vào từng chủ thể hoặc đối tượng khác nhau mà đối tượng của hợp đồng thế chấp cũng khác nhau

1.2.2 Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Trong các hợp đồng dân sự, hầu hết các bên đều thực hiện nghĩa vụ như đã thỏa thuận nhưng trên thực tế không phải nghĩa vụ nào cũng được thực hiện một cách đầy

đủ và nghiêm túc Một trong các giải pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cũng như tạo điều kiện cho hộ gia đình, cá nhân, tổ chức vay vốn để đầu tư sản xuất và phục

vụ nhu cầu thiết yếu và nâng cao hiệu quả của người sử dụng đất Pháp luật cho phép người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phục vụ sản xuất, đáp ứng nhu cầu cuộc sống, chính đáng của người lao động

Như vậy, theo Điều 715 Bộ luật dân sự 2005 thì “ hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất cũng là một hình thức của thế chấp tài sản nên nó cũng mang đầy đủ những đặc điểm của thế chấp tài sản như đã trình bài ở trên Tuy

(6) Xem: Trương Thanh Đức, Những điều không thể về giao dịch bảo đảm, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 24(161) tháng 12 năm 2009 Trang 28, 29, 30

nhiên, thế chấp quyền sử dụng đất có điểm khác là bắt buộc phải đăng ký thế chấp tại

cơ quan nhà nước có thẩm quyền và tài sản thế chấp không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước đại diện làm chủ sở hữu Người thế chấp chỉ được thế chấp giá trị quyền sử dụng đất, và được sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

Người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tạo cơ sở pháp lý và thực tế cho ngân hàng và tổ chức tín dụng cũng như người cho vay khác thực hiện được chức năng và bảo vệ quyền lợi của chính mình

Thế chấp quyền sử dụng đất là việc người sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong việc vay vốn, vì quyền sử dụng đất chỉ được chuyển từ người thế chấp sang người khác khi người thế chấp quyền sử dụng đất không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình trong một quan hệ hợp đồng

Suy cho cùng, việc chuyển các quyền và nghĩa vụ trong thế chấp quyền sử dụng đất thể hiện tính chất bảo đảm nghĩa vụ ở chỗ: khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý quyền sử dụng đất theo thỏa thuận để thu hồi nợ; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện ra tòa án

• Các loại đất được phép thế chấp

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong các loại giao dịch về quyền sử dụng đất mà pháp luật đã quy định Cho đến thời điểm hiện tại, theo quy định của Luật đất đai 2003 và Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 hướng dẫn, thi hành Luật đất đai thì những loại đất được phép thế chấp trong hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm:

trồng lúa, trồng cỏ, đất trồng cây hàng năm khác), đất trồng cây lâu năm, đất làm muối, đất nuôi trồng thủy sản, đất nông nghiệp khác (Đất nông nghiệp khác là đất tại nông thôn sử dụng để xây dựng nhà kính và các loại đất phục vụ mục đích trồng trọt kể cả các hình thức trồng trọt không trực tiếp trên đất) theo quy định của pháp luật Còn đất rừng sản xuất, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng tuy cũng thuộc nhóm đất nông nghiệp nhưng không được phép thế chấp Ngoài ra các loại đất chuyên dùng khác dùng vào mục đích trồng rừng khác với đất rừng sản xuất, rừng phòng hộ, rừng đặc dụng thì cũng được phép thế chấp

Đất ở của hộ gia đình, cá nhân tại nông thôn gồm đất xây dựng nhà ở, xây dựng các công trình phục vụ đời sống, vườn ao trong cùng một thữa đất thuộc khu dân cư

nông thôn, phù hợp với quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt (khoản 1 điều 83 luật đất đai 2003)

Đất tại đô thị bao gồm đất xây dựng nhà ở, xây dựng các công trình phục vụ đời sống thuộc khu dân cư đô thị đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt (khoản 1 Điều 84 Luật đất đai 2003)

nghiệp: những loại đất này chủ yếu sử dụng vào mục đích sản xuất kinh doanh, xây dựng các công trình hạ tầng Cụ thể như đất khu công nghiệp, đất sử dụng cho khu công nghệ cao, đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh…

Tuy nhiên, bên cạnh các loại đất được pháp luật cho phép các chủ thể sử dụng đất hợp pháp được quyền đem đi thế chấp quyền sử dụng đất của mình để đi vay vốn, thì có một số loại đất pháp luật không cho phép thế chấp, mặc dù đất không có tranh chấp, sử dụng ổn định và có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Họ chỉ được khai thác

và sử dụng đúng mục đích, không được thực hiện bất kỳ giao dịch nào liên quan đến đất Những loại đất không được phép thế chấp như: đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh (đất cho các đơn vị đóng quân; đất làm căn cứ quân sự; đất dùng để xây dựng các công trình phòng thủ, trận địa…); đất sử dụng vào mục đích công cộng (trường học, bệnh viện, công viên, công trình thủy lợi…); đất của các cơ sở tôn giáo…

• Điều kiện để các loại đất trên tham gia vào hoạt động thế chấp quyền

sử dụng đất

điều kiện quan trọng, vì thiếu nó sẽ không có cơ sở pháp lý xác lập một cách đầy đủ mối quan hệ giữa nhà nước và người quyền sử dụng đất Thông qua giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì người có quyền sử dụng đất được Nhà nước bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp và nó cũng là cơ sở pháp lý để người quyền sử dụng đất dùng nó để đem

đi thế chấp vay vốn phục vụ sản xuất kinh doanh Tuy nhiên, quyền lợi này phụ thuộc rất lớn vào công tác cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước Thực tế cho đến nay, cho thấy việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình, cá nhân đặc biệt là đất ở nói chung vẫn chưa hoàn thành Theo kế hoạch của Tổng cục địa chính (nay là Bộ tài nguyên và Môi trường) thì đến năm 2003 sẽ hoàn thành trên phạm vi cả nước việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng trên thực tế tiến độ này còn rất chậm so với kế hoạch Theo một số chuyên gia dự báo, thành phố

Hồ Chí Minh phải mất 75 năm, Hà nội phải mất 19 năm để hoàn thành việc cấp giấy

chứng nhận quyền sử dụng đất(7) Nguyên nhân là do các quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn quá rờm rà, phức tạp Ví dụ: một số địa phương tự quyết định điều kiện để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là phải có hộ khẩu thường trú

ở nơi có đất, hoặc buộc các chủ hộ trong khu vực chưa có bản đồ địa chính phải thuê việc đo vẽ hoặc lấy xác nhận của các hộ liền kề về tình trạng không tranh chấp… điều này đã gây nhiều khó khăn cho người sử dụng đất thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất Do đó theo quan điểm của người viết, trong trường hợp này thì pháp luật nên quy định cụ thể hơn, tạo điều kiện thuận lợi để người sử dụng đất được phép thế chấp quyền sử dụng đất cụ thể:

- Đối với người sử dụng đất ổn định, không có tranh chấp, không có các loại giấy tờ quy định tại Điều 50 Luật đất đai 2003 và chưa làm thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất kịp thì chỉ cần giấy xác nhận của chính quyền địa phương là đất đủ điều kiện thế chấp (giấy này chỉ có giá trị tạm thời)

- Các cơ quan nhà nước nên tăng cường thúc đẩy việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất càng sớm càng tốt, nhất là những nơi có diện tích đất chưa cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn nhiều

Trường hợp bên thế chấp chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật đất đai 2003, nếu đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì cũng được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, nhưng việc đăng ký thế chấp phải được thực hiện đồng thời với việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Quy định này sẽ hết hiệu lực kể từ ngày 01/01/2008 nhưng đối với các trường hợp đã nộp hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất trước ngày 01/11/2007 mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì vẫn được sử dụng các loại giấy tờ nêu ở Điều luật trên để thế chấp

đòi hỏi người tham gia vào hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất phải có đó là đưa vào giao dịch loại đất phải không tranh chấp Nếu tranh chấp chưa giải quyết sẽ dẫn đến những khó khăn trong việc xem xét hồ sơ, mặt khác quy định như thế là để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của bên nhận thế chấp Vì thế khi đem hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đi công chứng chứng thực mà tình trạng đất bị tranh chấp thì hợp đồng thế chấp sẽ không được công chứng, chứng thực

Có thể thấy, Luật đã rất cẩn thận trong khâu này, thậm chí khi cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã đòi hỏi phải có giấy xác nhận đất không tranh chấp của Ủy

(7)

Xem: Trần Thành Hưng, Giải pháp tài chính thúc đẩy sự phát triển thị trường bất động sản ở Việt Nam, Tạp chí địa chính, số 11/2002 Tr 16-17

ban cấp có thẩm quyền Tuy nhiên, quy định đất không được tranh chấp khi đem thế chấp quyền sử dụng đất cũng có điểm hạn chế, yếu tố hạn chế của nó chính là bỏ sót những quy định về bảo vệ quyền thế chấp quyền sử dụng đất của người thế chấp Nếu

có người nào cố tình gây cản trở cho việc thế chấp nói trên, bằng cách gây nên sự tranh chấp liên quan đến quyền sử dụng đất chuẩn bị thế chấp, thì người thế chấp sẽ không được thế chấp để vay vốn ngân hàng Hiện tại pháp luật chưa có quy định biện pháp chế tài cho hành vi này, do đó, để khắc phục tình trạng cố ý gây cản trở cho việc chuyển quyền sử dụng đất nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng Luật nên quy định các biện pháp xử phạt đối với những hành vi cố ý này thật nghiêm khắc với mức phạt thích đáng tùy theo từng trường hợp

quy định đối với loại đất có thời hạn sử dụng đất8,nếu đem quyền sử dụng đất này thế chấp thì thời hạn sử dụng còn lại ít nhất là 5 năm mới được quyền thế chấp Đây cũng

là quy định của pháp luật làm căn cứ cho hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất có thời hạn, nếu một người có quyền sử dụng đất đã hết thời hạn sử dụng hoặc còn nhưng thời hạn sử dụng ít hơn 5 năm mà đem thế chấp cho người khác thì tranh chấp xảy ra là không thể tránh khỏi, vì giá trị quyền sử dụng đất luôn giảm theo thời gian sử dụng mà nghĩa vụ mà nó bảo đảm có thể giảm hoặc không hoặc có thể tăng lên Do đó đất đem

đi thế chấp phải là đất phải trong thời hạn sử dụng đất

bắt buộc đối với thế chấp quyền sử dụng đất, nếu đất đưa vào giao dịch thế chấp mà bị

kê biên thi hành án thì tình trạng pháp lý của nó nhất định sẽ có sự thay đổi, cho nên luật quy định nếu đất bị kê biên thi hành án thì không được thế chấp là một điều kiện thật sự hợp lý Vì nếu cho phép đất bị kê biên tham gia vào hoạt động thế chấp thì có thể phát sinh nhiều trường hợp như: sau khi kê biên thì quyền sử dụng đất này có thể chuyển cho người thi hành án hoặc chuyển nhượng cho người khác sử dụng đất và số tiền còn lại sau khi thi hành án xong có thể sẽ không đủ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả

nợ vay, điều đó tất nhiên sẽ thiệt thòi cho bên cho vay

(8)

Thời hạn giao đât Theo điều 67 luật đất đai 2003 thì đất trồng cây hàng năm, đất nuôi trồng thủy sản, đất làm muối cho hộ gia đình, cá nhân quy định tại khoản 1 khoản 4 điều 70 thì thời hạn sử dụng là 20 năm và thời hạn thuê đất cũng không quá 20 năm; đất trồng cây lâu năm, đất rừng sản xuất cho hộ gia đình, cá nhân tại khoản 2,3

và khoản 4 điều 70 là 50 năm, thuê đất cũng không quá 50 năm

Thời hạn giao đất, cho thuê đất cho tổ chức kinh tế sử dụng vào mục đích nông nghiệp, tổ chức, hộ gia đình, cá nhân,tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài… thời hạn không quá 50 năm; đối với các dự án thu hồi vốn chậm, vùng kinh tế khó khăn thì không quá 70 năm

(9) Xem Nghị định số 164/2004/NĐ-CP ngày 19/9/2004 về kê biên, đấu giá quyền sử dụng đất để đảm bảo thi hành án

Tóm lại, qua những điều kiện luật hiện hành quy định đối với hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất ta thấy đó là những điều kiện thật sự cần thiết, là những căn cứ pháp lý vững chắc giúp hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất phát triển một cách bền vững và lành mạnh hơn

Đồng thời, kể từ khi Luật đất đai 2003 có hiệu lực thì tổ chức, cá nhân trong nước thuê đất không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, chỉ có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất Với quy định như thế đã làm hạn chế quyền hạn của người sử dụng đất thuê so với Luật đất đai trước đó

1.3 Tầm quan trọng của việc quy định thế chấp quyền sử dụng đất

Ở nước ta, đất đai luôn là vấn đề nóng bỏng và bức xúc nhất hiện nay Trong nền kinh tế thị trường các giao dịch liên quan đến đất đai diễn ra ngày càng nhiều, diễn biến phức tạp cả về tính chất lẫn nội dung Đất đai là tài sản vô giá của đất nước và là tài sản có giá trị nhất hiện nay, thị trường bất động sản lại diễn biến phức tạp, hiện tượng đầu cơ diễn ra ngày càng nhiều Cho nên, nếu không qui định cẩn thận về vấn đề này có thể dẫn đến tình trạng mất ổn định cho xã hội

Pháp Luật đất đai và Luật dân sự hiện hành cho phép người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất của mình để vay vốn, phục vụ cho nhu cầu chính đáng của mình Đồng thời pháp luật còn cho phép một tài sản có thể thế chấp nhiều lần, bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Tuy nhiên, đối với thế chấp quyền sử dụng đất không phải chủ thể nào cũng có quyền này, chỉ những người sử dụng đất mà pháp luật cho phép mới có quyền thế chấp Do vậy, việc qui định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa hết sức quan trọng trong nền kinh tế hiện nay cụ thể:

• Có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch, tránh gây thiệt hại cho người khác và nhà nước Hướng các bên trong giao dịch thực hiện theo một chuẩn mực pháp lý nhất định, hạn chế được nguy cơ tranh chấp liên quan đến việc thế chấp quyền sử dụng đất Góp phần tạo ra một thị trường bất động sản ổn định

• Quy định cụ thể có thể giúp các bên xác định được tình trạng, giá trị của quyền sử dụng đất một cách dễ dàng cũng như chủ thể nào có quyền thế chấp, loại đất nào có thể thế chấp, cách xử lý quyền sử dụng đất thế chấp khi hợp đồng thế chấp chấm dứt Bên cạnh đó, khi thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn mà vẫn không mất quyền

sử dụng đất trên thực tế của mình, mà thực chất quyền sử dụng đất – nguồn vốn đã được nhân đôi thành vốn kinh doanh Đây cũng chính là ưu thế lớn nhất của thế chấp quyền sử dụng đất là vừa có được một khoản tiền mà vẫn còn đất để đầu tư sản xuất

• Tạo cơ sở pháp lý quan trọng để người sử dụng đất thực hiện được quyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất Mặt khác, tạo cơ sở cho ngành ngân hàng thực hiện việc giải ngân, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển

• Thế chấp quyền sử dụng đất là phản ánh được xu thế hiện nay, người sử dụng đất thiếu vốn nên họ rất cần vốn để đầu tư sản xuất, giải quyết khó khăn Cho nên, thế chấp là biện pháp giúp người sử dụng đất giải quyết được vấn đề này, mặt khác họ vẫn có thể tiếp tục sử dụng đất Đối với hộ gia đình, cá nhân, tổ chức khi hoạt động sản xuất kinh doanh thì càng có ý nghĩa quan trọng hơn và thiết thực hơn đối với họ thông qua thế chấp quyền sử dụng đất có thể giải quyết được tình trạng khó khăn về vốn, đặc biệt đối với các chủ thể mới bắt đầu hoạt động kinh doanh Một điều đáng chú ý là thế chấp quyền sử dụng đất là phương thức thỏa thuận về việc dùng tài sản (quyền sử dụng đất) để bảo đảm mà không phải giao tài sản như chúng ta thấy ở cầm cố tài sản

Bên cạnh đó, thế chấp quyền sử dụng đất đã trở thành chiến lược chủ yếu để Nhà nước đầu tư nguồn vốn của mình Thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua ngân hàng và các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (bên nhận thế chấp) là những cơ quan có chức năng kinh doanh tiền tệ, qua đó làm đa dạng, phong phú hoạt động kinh doanh hơn cho các tổ chức này Hơn thế nữa, thông qua hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất, tạo cơ sở pháp lý cho ngành ngân hàng, các tổ chức tín dụng hay những đối tượng khác có chức năng cho vay thực hiện được quyền lợi của mình, thu hồi được vốn và lãi thông qua việc bảo đảm bằng tài sản có giá trị lớn là quyền sử dụng đất là loại tài sản ổn định, không thể di dời, phân tán và không thể khấu hao qua thời gian sử dụng, sẽ tránh được rủi ro khi cho vay, vốn và lãi sẻ không mất đi ngay cả khi bên kia không có khả năng trả được nợ

1.4 Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất

Theo điều 716 Bộ luật dân sự thì “người thế chấp có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ” quyền sử dụng đất Nếu việc thế chấp toàn bộ thì không có vấn đề gì người nhận thế chấp có thể xác định tình trạng, giá trị quyền sử dụng đất một cách dễ dàng để

có thể đưa ra chấp nhận hay không Còn thế chấp một phần trong trường hợp này không phải là một phần vật chất của tài sản mà nó là một phần pháp lý của tài sản, điều này có nghĩa là một phần tài sản phải bán được như một tài sản độc lập Như vây, khái niệm “một phần tài sản” phải được hiểu là một tài sản đích thực được tách ra từ một tài sản lớn hơn và việc tách này được thực hiện theo đúng trình tự, thủ tục về mặt pháp lý

Để đảm bảo quyền lợi cho người sử dụng đất, lúc nào cũng có đất để sử dụng đặc biệt

là đối với những hộ nông dân sử dụng đất nông nhiệp vì những người này sống chủ yếu

là dựa vào đất, nếu không có đất thì họ khó có thể đảm bảo được cuộc sống Hơn nữa, đôi khi họ chỉ cần vốn ít mà bắt buộc phải thế chấp toàn bộ đất thì có vẽ bất hợp lý, vì

vậy qui định tại Điều luật nói trên là điều rất hợp lý đó cũng là quyền của người sử dụng đất đối với tài sản của mình

Cũng theo khoản 2 điều 716, trong “trường người sử dụng đất thế chấp quyền

sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa

Qui định trên cho ta hiểu rằng, quyền sử dụng đất có thể thế chấp độc lập với nhà cửa, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp Và cũng có thể hiểu rằng các tài sản kể trên cũng có thể thế chấp cả hai Các bên có thể thỏa thuận về tài sản dùng làm thế chấp, bên nhận thế chấp không có quyền bắt buộc bên thế chấp phải thế chấp tài sản có trên đất nếu như họ không đồng ý Tuy nhiên, trên thực tế đối với chủ thể khi thế chấp mà quyền sử dụng đất có tài sản trên đất, thì không ít trường hợp bên nhận thế chấp bắt buộc bên thế chấp phải thế chấp luôn tài sản trên đất mới chấp nhận cho vay, để tiện cho việc xử lý tài sản khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đầy đủ

Đồng thời theo quy định tại khoản 2 Điều 716 Bộ luật dân sự 2005 thì “trường

hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc

khoản 1 đoạn 2 và 3 cụ thể: “ trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản

có vật phụ thì vật phụ của bất động sản và động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” Theo Điều luật trên ta có thể hiểu bất động sản

là đất đai, nhà của, công trình xây dựng khác… gắn liền với đất Ta xét theo hai khía cạnh: thứ nhất nếu đất là vật chính thì nhà cửa, công trình… sẽ là vật phụ, từ đây ta có thể suy luận rằng nếu người thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà cửa, công trình xây dựng khác cũng thuộc tài sản thế chấp; thứ hai nếu xét đất là vật phụ thì nhà cửa, công trình… là vật chính thì khi thế chấp nhà cửa, công trình… thì quyền sử dụng đất cũng thuộc tài sản thế chấp

Qua phân tích trên ta thấy rằng giữa hai Điều luật 342 khoản 1 và Điều 716 khoản 2 của Bộ luật dân sự 2005 đã quy định không đồng bộ, mâu thuẫn lẫn nhau, vì vậy cần sửa đổi giữa hai điều luật nêu trên để có cách hiểu thống nhất

1.5 Cách xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp

Thế chấp quyền sử dụng đất là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ phổ biến nhất hiện nay, được đánh giá là quyền năng có ý nghĩa thiết thực và bậc nhất của người sử dụng đất Do đó, vấn đề đặt ra là phải xác định được giá trị quyền sử dụng đất tại thời điểm thế chấp nó có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp

Nó ảnh hưởng trực triếp đến số tiền mà bên thế chấp sẽ được vay là bao nhiêu, và bên nhận thế chấp cũng có thể căn cứ vào đó mà quyết định số tiền cho vay để đảm bảo thu hồi nợ Qua thực tiễn cho thấy có mấy cách để xác định giá trị quyền sử dụng đất thế

chấp cụ thể:

Trước tiên là dựa vào diện tích, mục đích sử dụng, hạng đất, loại đất và vị trí tọa lạc, thời hạn sử dụng của đất thế chấp làm căn cứ để thẩm định, định giá quyền sử dụng đất thế chấp

Thứ nhất là do các bên thỏa thuận về giá trị quyền sử dụng đất thế chấp giữa

bên nhận thế chấp (thường là ngân hàng, tổ chức tín dụng) và bên thế chấp có thể bằng hoặc thấp hơn giá chuyển nhượng trên thị trường tại thời điểm định giá, nhưng phần lớn là thấp hơn giá thị trường

Ví dụ: anh Nguyễn Văn A có 100m2 đất ở anh A đem thế chấp ngân hàng để vay

50 triệu đồng, thì trong trường hợp này giữa anh A và ngân hàng có thể thỏa thuận giá trị của quyền sử dụng đất thế chấp để làm căn cứ quyết định mức cho vay (có thể thấp hoặc bằng với giá thị trường tại thời điểm định giá)

Thứ hai là xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp dựa vào khung giá của

Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố nơi đất tọa lạc qui định để quyết định mức cho vay

Cũng theo ví dụ trên giữa anh A và ngân hàng cũng có thể thỏa thuận xác định giá trị của quyền sử dụng đất thế chấp theo khung giá của UBND tỉnh hoặc thành phố nơi có đất, làm căn cứ để quyết định mức vay

Thứ ba là do bên nhận thế chấp tự thẩm định để xác định giá trị của quyền sử

dụng đất thế chấp, có thể theo giá trị thực của quyền sử dụng đất thế chấp trên thị trường hoặc theo khung giá của UBND, thành phố nơi có đất, hoặc thuê tổ chức chuyên môn thẩm định

Ví dụ như Phương pháp xác định giá trị tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất

ở hiện nay của Ngân hàng Công thương Việt Nam (Incombank) Qui định giá trị quyền

sử dụng đất ở để thế chấp được xác định theo thoả thuận giữa ngân hàng cho vay (NHCV) và bên bảo đảm, nhưng phải thấp hơn giá đất thực tế chuyển nhượng trên thị trường địa phương tại thời điểm định giá hoặc định giá lại, nhưng không vượt quá khung giá đất do UBND tỉnh, thành phố qui định(10)

(10) Xem Quyết định số 125/QĐ-HĐQT-NHCT35 ngày 10/05/2006

Thông thường sau khi thẩm định, định giá xong bên thế chấp sẽ xác định mức cho vay nhưng phần lớn mức vay tối đa không vượt quá khoảng 70% đến 90% giá trị quyền sử dụng đất thế chấp đã được định giá, còn cụ thể bao nhiêu thì tùy thuộc vào quy định của từng ngân hàng, tổ chức tín dụng đó quyết định

Việc xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp có ý nghĩa quan trọng như thế, nhưng thực tế hiện nay chưa có quy định thống nhất điều chỉnh về vấn đề này, còn nhiều chồng chéo Mỗi ngân hàng, tổ chức tín dụng đều có cách xác định giá trị quyền

sử dụng đất khác nhau, do đó, đã gây nhiều khó khăn, cản trở cho việc thế chấp quyền

sử dụng đất của các chủ thể sử dụng đất, gây nhiều thiệt thòi cho bên thế chấp đi vay vốn

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 2.1 Thủ tục, hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.1 Điều kiện về hình thức

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, và phải đăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai và hợp đồng này có giá trị kể từ thời điểm đăng ký xong (Điều 10 Nghị định 163/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm) Như vậy, hình thức bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là phải lập thành văn bản, việc lập thành văn bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp

có giá trị Văn bản thế chấp có thể được lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (Điều

343 Bộ luật dân sự 2005), đồng thời theo khoản 2 Điều 689 quy định về hình thức chuyển quyền sử dụng đất đều phải lập thành văn bản(11) Và khi có tranh chấp xảy ra, hình thức bằng văn bản của hợp đồng này sẽ được xem xét để quyết định tính có hiệu lực của loại hợp đồng này

Hợp đồng thế chấp giá trị quyền sử dụng đất của tổ chức trong nước và cả cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài cũng phải lập thành văn bản, sau đó các bên nộp

hồ sơ thế chấp tại Sở Tài nguyên và Môi trường Sở này sẽ thẩm tra hồ sơ thế chấp, xác nhận hồ sơ đủ điều kiện thế chấp theo quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp, sau

đó cơ quan này sẽ thực hiện việc ghi nhận việc đăng ký thế chấp, vào sổ đăng ký giao dịch bảo đảm Thời gian xem xét, thẩm tra hồ sơ đăng ký thế chấp sẽ là 7 ngày đối với

tổ chức trong nước và 15 ngày đối với tổ chức nước ngoài Việc thế chấp của cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam sẽ áp dụng tương tự pháp luật như trường hợp của tổ chức nước ngoài

Đồng thời, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tại điểm a khoản 1 Điều 130 Luật đất đai có qui định: hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, phải có chứng nhận của

cơ quan công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công

(11)

Điều 689 Bộ luật dân sự 2005 quy định về hình thức chuyển quyền sử dụng đất như sau: 1 Việc chuyển quyền

sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 điều này; 2 Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực.3 Việc thừa kế quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều 733 đến điều 735 Bộ luật dân sự 2005

chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất

Và cũng tại Điều 689 khoản 2 Bộ luật dân sự 2005 đoạn cuối cũng đã quy định tương

Tóm lại, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải lập thành văn bản

và chứng nhận của cơ quan công chứng nhà nước hoặc chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mới có hiệu lực

• Cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất thực chất là Sở tài nguyên và Môi trường và Phòng tài nguyên và Môi trường, cơ quan liên quan trực tiếp đến hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất là Văn phòng đăng ký quyền

sử dụng đất thuộc Sở tài nguyên và Môi trường hoặc phòng tài nguyên và Môi trường

Theo Thông tư liên tịch Bộ tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thẩm quyền đăng ký thế chấp là: Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất và tài sản gắn liền với đất thực hiện việc đăng ký thế chấp, trong trường hợp bên thế chấp là tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, tổ chức nước ngoài,

cá nhân nước ngoài

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất đối với nơi chưa thành lập hoặc không thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc đăng ký thế chấp trong trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở

• Cơ quan công chứng, chứng thực

Việc chứng nhận của công chứng nhà nước, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với hợp đồng và văn bản khi người sử dụng đất thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế tặng cho quyền

sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn cụ

+ Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà bên tham gia có yêu cầu chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường thị trấn thì trong thời hạn không quá ba (03) ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất có trách nhiệm chứng thực hợp đồng và giấy tờ

Bộ tư pháp chủ trì phối hợp với Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc chứng nhận của công chứng nhà nước, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với hợp đồng và văn bản khi người sử dụng đất thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất

2.1.2 Điều kiện về nội dung

Trong giao dịch hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất gồm có bên thế chấp và bên nhận thế chấp Các chủ thể này khi tham gia vào vào quan hệ hợp đồng thế chấp cần phải thỏa mãn những điều kiện về chủ thể đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp, không những tạo cơ sở pháp lý cho việc đánh giá hiệu lực của hợp đồng thế chấp

mà còn củng cố kỷ luật hợp đồng đối với các chủ thể tham gia giao dịch

2.1.2.1 Bên thế chấp

Bên thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là các tổ chức kinh tế,

hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam (Luật đất đai hiện hành) phải thỏa mãn các điều kiện vay vốn do pháp luật quy định và những điều kiện khác do các

bên thỏa thuận

Tại khoản 1 Điều 106 Luật đất đai 2003 qui định “người sử dụng đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp… quyền sử dụng đất” Các đối tượng được Nhà nước giao đất có đầy đủ các quyền nói chung của người sử dụng đất Tuy nhiên, việc thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thì không phải chủ sử dụng đất nào cũng có quyền này

Những người sử dụng đất sau đây có quyền thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật

 Cá nhân, hộ gia đình

Theo quy định tại Điều 113 khoản 7 Luật đất đai thì cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không phải là đất thuê được quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mình tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất kinh doanh Cũng với các chủ thể này nhưng được nhà nước cho thuê quyền sử dụng đất cũng có quyền thế chấp nhưng không phải thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được thế chấp các tài sản gắn liền với đất thuê tại các chủ thể nhận thế chấp như trên

Nhưng đối với hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực thi hành mà trả tiền đất cho cả thời gian thuê hoặc trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất được trả còn lại ít nhất năm (05) năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mình tại các chủ thể nói trên trong thời hạn đã trả tiền thuê đất

Đối với hộ gia đình, cá nhân thuê lại đất trong khu công nghiệp thì có quyền thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các chủ thể nói trên

Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân khác mà không phải đất thuê lại trong khu công nghiệp thì có quyền và nghĩa vụ theo pháp luật về dân

sự

Trong trường hợp hộ gia đình, cá nhân muốn chuyển sang hình thức giao đất

có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã trả và được phép thế chấp quyền sử dụng đất Vì vậy, suy cho cùng Luật đất đai 2003 không cho phép hộ gia đình, cá nhân thế chấp quyền sử dụng đất thuê

Tuy nhiên, việc xác định ai là thành viên trong gia đình là vấn đề rất khó và phức tạp, trên thực tế hiện nay chưa có văn bản nào làm rõ khái niệm hộ gia đình hay quy định những tiêu chí nào để hiểu hộ gia đình trong quan hệ đất đai theo một cách thống nhất Cho nên, việc xác định các thành viên trong hộ gia đình trong quan hệ đất đai còn nhiều vướng mắc (vấn đề này sẽ được phân tích ở phần sau) Còn đối với cá nhân sử dụng đất độc lập, thì quyền sử dụng đất do cá nhân đó đứng tên, cá nhân phải

đủ 18 tuổi, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự Cá nhân đó có được quyền sử dụng đất

có thể do nhiều nguyên nhân khác nhau như: Nhận chuyện nhượng hợp pháp, thừa kế, hoặc được Nhà nước giao đất…

 Tổ chức sử dụng đất

Điều 110 Luật đất đai đã dẫn trên quy định tổ chức sử dụng đất được phép thế chấp giá trị quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam khi có một trong các điều kiện sau: đất do Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước, đất do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp

Tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất nhưng tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách hoặc không thu tiền sử dụng đất để xây dựng các công trình không bằng nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước thì không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất (Điều

109 Luật đất đai năm 2003)

Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất (theo quy định của Luật đất đai 2003) chỉ có quyền thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, để vay vốn kinh doanh theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, đối với Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật đất đai 2003 có hiệu lực thi hành, mà trả tiền thuê đất cho cả thời gian hoặc trả trước cho nhiều năm mà thời gian còn lại ít nhất là năm năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn kinh doanh theo quy định của pháp luật

Đối với tổ chức kinh tế thuê lại đất trong khu công nghiệp thì có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn Còn đối với trường hợp tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không thuộc trường hợp thuê lại đất trong khu công nghiệp thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật dân sự (khoản 3 Điều 111 Luật đất đai 2003)

Với các quy định này chỉ có tổ chức kinh tế trong nước được giao đất có thu tiền

sử dụng đất (các tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất thuê- Điều 111 Luật đất đai 2003) mới có quyền thế chấp quyền sử dụng đất và chỉ được phép thế chấp ở các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, mà không được phép thế chấp ở các tổ chức kinh tế khác hoặc cho cá nhân Như vậy, so với chủ thể là cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất thì phạm vi chủ thể nhận thế chấp của tổ chức kinh tế rõ ràng hẹp hơn và là thiệt thòi đáng kể đối với tổ chức kinh tế trong nước Với những quy định như trên thì liệu những doanh nghiệp hiện nay

đang đi thuê đất mà không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất thì sẽ bị bị ảnh hưởng tới đâu, trong khi nếu được phép thế chấp quyền sử dụng đất thuê, thì doanh nghiệp sẽ

dễ dàng xoay sở trong kinh doanh hơn Đồng thời, Luật đất đai hiện hành chỉ cho phép

tổ chức kinh tế trong nước sử dụng đất thuê phải trả tiền thuê đất hàng năm, còn tổ chức nước ngoài được quyền lựa chọn cách thức trả tiền sử dụng đất là trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả cho cả thời gian Và họ được phép thế chấp quyền sử dụng đất thuê nếu trả tiền sử dụng đất một lần cho cả thời gian thuê và thời hạn sử dụng đất còn lại ít nhất là năm năm thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

đó tại ngân hàng Việt Nam, chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam và ngân hàng liên doanh với nước ngoài trong thời hạn thuê đất, trong khi đó tổ chức kinh

tế trong nước sử dụng đất thuê không được thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất thuê mà thôi

Tuy nhiên, Luật đất đai 2003 ra đời đã có những thay đổi đối với loại chủ thể này như sau: tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất và cả tài sản sở hữu của mình trên đất thuê, trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác hoặc trong hợp đồng thuê đất có thỏa thuận khác

Trường hợp tổ chức nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất (Điều 112 Luật đất đai 2003) mà tiền đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Nếu tiền nhận chuyển nhượng có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì chỉ được quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất Trong trường hợp Nhà nước cho phép chuyển mục đích sử dụng đất mà tiền chuyển mục đích sử dụng không

có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước mà tổ chức sử dụng đất chọn hình thức giao đất

có thu tiền sử dụng đất thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn, ngược lại hoặc chọn hình thức thuê đất thì chỉ được phép thế chấp tài sản gắn liền với đất

Với các quy định rõ ràng cụ thể như đã dẫn trên đây, thì các tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản trên đất để đảm bảo cho các khoản vay của mình sẽ phải kiểm tra chi tiết, xác định cụ thể quyền thế chấp để vay vốn của tổ chức kinh tế Một trong những căn cứ quan trọng để xác định tổ chức kinh tế có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất được giao, nhận chuyển nhượng theo quy định của Luật đất đai 2003 chính là nguồn gốc của khoản tiền dùng để nộp tiền sử dụng đất, thanh toán cho việc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có thuộc ngân sách Nhà nước hay không

Trên thực tế, đối với tổ chức tín dụng, việc xác định nguồn gốc bản chất của khoản tiền dùng để nộp tiền sử dụng đất khi được giao hoặc để thanh toán tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có thuộc ngân sách Nhà nước hay không là không phải dễ dàng Hơn nữa, quan điểm xác định bản chất nguồn vốn được coi có nguồn gốc

từ ngân sách Nhà nước cũng có khác nhau Thực tế này, đã đặt tổ chức tín dụng vào tình thế khó khăn, rủi ro khi nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế, các rủi ro này có thể đe dọa tính hợp pháp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp và thiệt hại, rủi ro (nếu có) sẽ thuộc về tổ chức tín dụng

Để giải quyết vấn đề trên, theo Thông tư số 23/2006/TT-BTC ngày 24/3/2006 của Bộ Tài Chính hướng dẫn xác định tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước theo quy định của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật đất đai, theo đó tiền sử dụng đất, tiền đã trả nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước trong các trường hợp sau:

a Tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, đồng thời được ngân sách Nhà nước chi trả trực tiếp cho việc nộp tiền sử dụng đất, trả tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà khoản tiền nay tổ chức kinh tế không phải ghi nhận vốn Nhà nước hoặc không phải ghi nhận nợ với Nhà nước;

b Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất đối với tổ chức kinh tế, đồng thời tổ chức kinh tế này không phải ghi nhận vốn Nhà nước hoặc nợ phải trả cho ngân sách Nhà nước;

c Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất cho tổ chức kinh tế nhưng cho miễn tiền sử dụng đất;

d Trước ngày Nhà nước góp vốn vào công ty Nhà nước hoặc doanh nghiệp nhà nước nay đã chuyển đổi thành Công ty Trách nhiệm hữu hạn Nhà nước một thành viên sử dụng quỹ phát triển sản xuất, tiền khấu hao cơ bản, tiền thanh lý tài sản cố định

để nộp tiền sử dụng đất, trả tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì tiền đó được coi là tiền có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước

Tiền sử dụng đất đã nộp vào ngân sách Nhà nước, tiền đã trả nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất được xác định là tiền không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước khi không thuộc các trường hợp từ a,b,c,d kể trên Với quy định cụ thể, rõ ràng của Thông tư số 23/2006/TT-BTC đã tạo cơ sở pháp lý rõ ràng, cụ thể để ngành ngân hàng có thể xác định quyền của tổ chức kinh tế khi thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn một cách dễ dàng hơn

 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất thu tiền hàng năm được phép thế chấp bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng Nếu là được thuê mà tiền thuê đất đã trả một lần cho cả thời gian thuê thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuê

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ, khu kinh tế thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Cũng đối với các chủ thể trên, nếu thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì cũng được phép thế chấp quyền sử dụng đất thuê và tài sản gắn liền với đất thuê tại tố chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Tóm lại, Luật đất đai 2003 đã mở rộng thêm các quyền và nghĩa vụ cho người sử dụng đất là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài tương

tự như các quyền của người sử dụng đất trong nước Những quy định này ra đời sẽ góp phần xây dựng khung pháp lý bình đẳng cho mọi đối tượng sử dụng đất ở nước ta

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có thể là ngân hàng Việt Nam và các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Ngoài ra, các tổ chức kinh tế, cá nhân trong nước khác cũng có thể là bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất và cũng phải thỏa mãn các điều kiện về chủ thể giống như bên nhận thế chấp

là các tổ chức tín dụng

2.1.2.3 Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nên đối tượng của nó là toàn bộ hoặc một phần quyền sử dụng đất Theo quy định của Luật đất đai 1993 được sửa đổi bổ sung năm 1998 thì tùy thuộc vào người sử dụng đất khác nhau mà có quyền thế chấp đối với từng quyền sử dụng đất của từng loại đất khác nhau Đến Luật đất đai 2003 thì quyền thế chấp quyền sử dụng đất của các chủ thể được Luật dự kiến không phụ thuộc vào loại đất (là đất nông nghiệp hay thổ cư…)

mà phụ thuộc vào loại chủ thể (cá nhân hay tổ chức) và quyền sử dụng đất đó được giao hay cho thuê, có thu tiền hay không thu tiền sử dụng đất…

Và cũng tùy thuộc vào từng chủ thể hay đối tượng khác nhau mà có đối tượng của hợp đồng thế chấp khác nhau Cụ thể như Điều 716 Bộ luật dân sự 2005 quy định bên thế chấp có quyền thế chấp quyền sử dụng đất đơn thuần không gắn liền với tài sản gắn liền với đất

Thế chấp quyền sử dụng đất có những đặc điểm riêng biệt so với các hình thức chuyển quyền sử dụng đất khác Trong thời hạn hợp đồng thế chấp thì người thế chấp vẫn trực tiếp sử dụng đất, khai thác đất đai để sản xuất, thu hoạch sản phẩm (Điều 718

Bộ luật dân sự 2005) trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp Song quyền sử dụng đất đã thế chấp của người thế chấp bị hạn chế trong việc chuyển quyền

sử dụng đất Họ không được phép chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất… đã thế chấp (trừ trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý) Việc chuyển các quyền

và nghĩa vụ trong thế chấp quyền sử dụng đất thể hiện tính chất bảo đảm nghĩa vụ ở chỗ: khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đầy đủ thì người nhận thế chấp có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tổ chức bán đấu giá quyền sử dụng đất để thu hồi nợ và lãi (nếu có) Trong trường hợp này, toàn bộ quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất được chuyển cho người sử dụng đất khác như trong việc chuyển quyền sử dụng đất

2.1.2.4 Nghĩa vụ được bảo đảm

Người thế chấp quyền sử dụng đất là cá nhân, hộ gia đình có thể thế chấp giá trị quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh (Điều 113,114 Luật đất đai 2003), Điều 110,111 Luật đất đai 2003 quy định “ tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật”, tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất cũng áp dụng như trên

Đối với cá nhân, tổ chức nước ngoài vào Việt Nam đầu tư, được Nhà nước cho thuê quyền sử dụng đất có thể thế chấp giá trị quyền sử dụng đất được thuê này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình tại các tổ chức tín dụng Việt Nam(12) Luật đất đai 2003 không giới hạn phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm của loại chủ thể này

2.1.2.5 Đăng ký thế chấp

Như đã phân tích trên đây, sau khi giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất, thì hợp đồng phải được đăng ký tại cơ quan quản lý đất Cụ thể là đối với cá nhân, hộ gia đình thì hợp đồng đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc

(12)

Xem Thông tư liên tịch số 772/2001/TTLT-TCĐC-NHNN ngày 25/5/2001 quy định tổ chức nước ngoài gồm: doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài); tổ chức tín dụng Việt Nam gồm: tổ chức tín dụng Việt Nam, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam và ngân hàng liên doanh giữa Việt Nam với nước ngoài hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng Việt Nam

Phòng Tài nguyên và Môi trường; còn đối với tổ chức nói chung thì đăng ký Văn phòng đăng ký sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường

Bộ luật dân sự năm 1995 tại Điều 733 và Điều 735; Bộ luật dân sự 2005 Điều

717 và Điều 719 quy định chủ thể đi đăng ký thế chấp của hợp đồng thế chấp là bên đi vay- bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp hoặc cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng đi đăng ký Ngoài ra, các Nghị định, Thông tư liên tịch hướng dẫn thi hành Luật đất đai, cũng như hướng dẫn trình tự, thủ tục đăng ký, xóa đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng quy định tương tự như thế

• Ý nghĩa của việc đăng ký thế chấp

Tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật dân sự 2005 quy định “một tài sản có thể được

dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có

Sẽ không có vấn đề gì nếu một tài sản (quyền sử dụng đất) dùng thế chấp nhiều lần, bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ khác nhau nhưng lại có cùng một người thế chấp Khi đó người nhận thế chấp này sẽ nhanh chóng xác định được tình trạng của quyền sử dụng đất thế chấp, cũng như giá trị còn lại của quyền sử dụng đất để có thể đưa ra chấp nhận hay không chấp nhận thế chấp mà người thế chấp đang yêu cầu Điều này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo đảm quyền lợi của người nhận thế chấp Trong tình hình thực tế hiện nay, có nhiều chủ thể sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình đem đi thế chấp để vay vốn ngân hàng, đồng thời đem bán quyền sử dụng đất

đã thế chấp cho người khác… mà những người nhận chuyển nhượng này không hề biết

gì về tình trạng thực tế của tài sản (quyền sử dụng đất) đã đem đi thế chấp do người thế chấp cố ý không thực hiện nghĩa vụ cung cấp thông tin của mình

Nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm nên pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và cơ quan này sẽ có trách nhiệm thông tin cho bên thứ

ba biết về tình trạng tài sản thế chấp Bộ luật dân sự 2005 đã pháp điển hóa các quy định, đã được thực tế kiểm nghiệm và đã có hiệu quả tích cực đối với quá trình đẩy mạnh đầu tư vốn trong và ngoài nước Do đó, việc quy định đăng ký thế chấp có ý nghĩa hết sức quan trọng cụ thể:

Công khai hóa các giao dịch bảo đảm cho mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu; qua đó có thông tin chính xác, tin cậy trước khi xác lập giao dịch dân sự

Cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất sẽ thực hiện nghĩa vụ thông tin cho bên thứ ba biết về tình trạng của tài sản (quyền sử dụng đất) nhằm giúp người thứ ba có thể quyết định đúng đắn trong việc chấp nhận hay không chấp nhận việc thế chấp quyền sử

dụng đất của người thế chấp Mặt khác, việc thông tin này có ý nghĩa quan trọng trong việc thanh toán khi quyền sử dụng đất được đưa ra xử lý để thanh toán nợ, xác định thứ

tự ưu tiên thanh toán của các chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm (trường hợp một tài sản-quyền sử dụng đất dùng bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ)

Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch, đồng thời phòng chống hành vi vi phạm kỷ luật hợp đồng Ngoài ra, pháp luật cho phép bên thế chấp có quyền bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp- quyền sử dụng đất cho người thứ ba nếu bên nhận thế chấp đồng ý Vì vậy, biện pháp đăng ký thế chấp sẽ giúp cho người nhận thế chấp, người mua, người được trao đổi tặng cho tránh được một vụ kiện dân sự có thể xảy ra do người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thông tin về tình trạng của tài sản thế chấp

Hệ quả

Từ những phân tích trên ta thấy, trong thực tiễn việc đăng ký hợp đồng bảo đảm nói chung, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của người nhận thế chấp đối với người thứ ba

Tại Điều 10 Nghị định 08/CP của chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định “người yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm có thể là bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm hoặc người nhận uỷ quyền”, đồng thời Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT sửa đổi, bổ sung Nghị định 05/2005 cũng quy định “người yêu cầu cầu đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có thể là bên thế chấp, bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng đi đăng ký”

Trên cơ sở những quy định ta thấy, người yêu cầu đăng ký hợp đồng thế chấp

là người được các bên thoả thuận chọn lựa trong hợp đồng Tuy nhiên, trên thực tế người yều cầu đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng như người đi công chứng, chứng thực hợp đồng cầm cố (nếu có) là người thế chấp Thực tế này xuất phát

từ nguyên nhân là trong quan hệ nghĩa vụ chính là người có nghĩa vụ ở vào thế bị động,

có vị thế không ngang bằng với người có quyền, do đó để được chấp nhận cho vay thì người đi vay phải thực hiện đầy đủ những yêu cầu của người nhận thế chấp, trong đó

có việc đăng ký hợp đồng thế chấp mặc dù việc đăng ký thế chấp là nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp Tuy nhiên, trên thực tế cũng phổ biến tình trạng bên nhận thế chấp chủ động đi đăng ký hợp đồng thế chấp, nhằm bảo vệ quyền lợi của mình thông qua việc thông tin cho bên thứ ba biết về tình trạng quyền sử dụng đất thế chấp

Như vậy là việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất các bên có thể chọn thoả thuận chọn người đi đăng ký Và sau khi thoả thuận đăng ký, việc đăng ký phải là một thủ tục bắt buộc, nếu các bên thoả thuận chọn người nhận thế chấp đăng ký

mà người nhận thế chấp không thực hiện việc đăng ký thì dưới mắt người thứ ba người nhận thế chấp chỉ là chủ nợ thường

 Trình tự, thủ tục thực hiện việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định tại Điều 153 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi

hành Luật đất đai 2003 quy định về trình tự, thủ tục đăng ký hợp đồng thế chấp quyền

ký quyền sử dụng đất thực hiện việc đăng ký

Khi tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp thì cán bộ đăng ký phải kiểm tra ngay hồ sơ, nếu hồ sơ hợp lệ đúng thẩm quyền thì thực hiện thủ tục đăng ký đúng thời gian quy định, nếu hồ sơ chưa hợp lệ thì được từ chối đăng ký và hướng dẫn người yêu cầu đăng

ký bổ sung hồ sơ theo đúng quy định Việc từ chối phải lập thành văn bản và nêu rõ lý

do từ chối

Hồ sơ gồm:

Hợp đồng thế chấp, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật đất đai

2003 (nếu có), chứng từ nộp tiền thuê đất (trong trường hợp được thuê đất)

- Trong thời hạn không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hộp

lệ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp vào hồ sơ địa chính và chỉnh lý giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp hoặc thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với trường hợp phải cấp mới giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

- Trong trường hợp đăng ký thay đổi nội dung đã đăng ký thế chấp quyền

sử dụng đất, sửa chữa sai sót trong nội dung đăng ký thế chấp được thực hiện theo trình

tự như đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT sửa đổi, bổ sung một

số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (sau đây gọi là Thông tư liên tịch số 03) thì hồ sơ thế chấp quyền sử dụng đất như sau:

• Hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất bao gồm: