LUẬN văn LUẬT tư PHÁP CHẾ ĐỊNH MIỄN TRÁCH NHIỆM TRONG hợp ĐỒNG THEO CÔNG ước của LIÊN hợp QUỐC về hợp ĐỒNG MUA bán HÀNG hóa QUỐC tế và LUẬT THƯƠNG mại VIỆT NAM

Phạm vi nghiên cứu Nghiên cứu về chế định miễn trách trong pháp luật về mua bán hàng hoá, người viết hướng đến việc làm rõ các vấn đề liên quan đến nội dung của các trường hợp miễn trác

THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Giáo viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Ths Diệp Ngọc Dũng Nguyễn Hoàng Nguyên

Bộ môn Luật Thương mại MSSV: 5095444

Lớp: Tư Pháp 2 Khoá 35

Cần Thơ, 5/2013

THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Giáo viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Ths Diệp Ngọc Dũng Nguyễn Hoàng Nguyên

Bộ môn Luật Thương mại MSSV: 5095444

Lớp: Tư Pháp 2 Khoá 35

Cần Thơ, 5/2013

NHẬN XÉT

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: MIỄN TRÁCH THEO CÔNG ƯỚC CỦA LIÊN HIỆP QUỐC VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 5

1.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa, vi phạm hợp đồng và chế định miễn trách trong mua bán hàng hóa 5

1.1.1 Khái quát chung về hợp đồng mua bán hàng hoá 5

1.1.2 Vấn đề vi phạm hợp đồng và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 8

1.1.2.1 Vi phạm hợp đồng 8

1.1.2.2 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 10

1.1.3 Chế định miễn trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hoá 13

1.1.3.1 Khái niệm và đặc điểm 13

1.1.3.2 Ý nghĩa của chế định miễn trách 16

1.1.4 Cơ sở lựa chọn nguồn luật phân tích về chế định miễn trách 18

1.1.4.1 Cơ sở từ pháp luật Việt Nam 18

1.1.4.2 Cơ sở từ pháp luật quốc tế 19

1.2 Chế định miễn trách trong Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 21

1.2.1 Các trường hợp miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 21

1.2.1.1 Trường hợp theo quy định tại Khoản 1 Điều 79 Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 21

1.2.1.2 Trường hợp theo quy định tại Khoản 2 Điều 79 Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 28

1.2.1.3 Trường hợp miễn trách theo Điều 80 Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 31

1.2.1.4 Trường hợp miễn trách theo Khoản 5 Điều 79 Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 33

1.2.2 Những vấn đề liên quan đến điều kiện miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 34

1.2.2.1 Vấn đề về hiệu lực áp dụng của các chế định miễn trách 34

1.2.2.2 Nghĩa vụ thông báo về trở ngại của bên vi phạm 35

1.3 Chế định miễn trách trong Luật Thương mại Việt Nam 37

1.3.1 Các trường hợp được miễn trách 37

1.3.1.1 Xảy ra sự kiện bất khả kháng (Điểm b Khoản 1 Điều 294) 37

1.3.1.2 Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia (Điểm c Khoản 1 Điều 294) 40

1.3.1.3 Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng (Điểm d Khoản 1 Điều 294) 41

1.3.1.4 Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận (Điểm a Khoản 1 Điều 294) 43

1.3.2 Những vấn đề liên quan đến điều kiện miễn trách theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam 45

1.3.2.1 Nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách 45

1.3.2.2 Nghĩa vụ thông báo và xác nhận các trường hợp miễn trách 46

1.4 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định về miễn trách nhiệm theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam 47

1.4.1 Những điểm tương đồng 48

1.4.2 Những điểm khác biệt 49

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN VẬN DỤNG CHẾ ĐỊNH MIỄN TRÁCH NHIỆM TRONG CÔNG ƯỚC CỦA LIÊN HIỆP QUỐC VỀ MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM – TỒN TẠI VÀ GIẢI PHÁP 51

2.1 Thực tiễn vận dụng chế định miễn trách 51

2.1.1 Thực tiễn vận dụng chế định miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 51

2.1.1.1 Thực tiễn chung 51

2.1.1.2 Vụ kiện giữa Công ty Áo và Công ty Bungary theo phán quyết số 7197/1992 53

2.1.2 Thực tiễn vận dụng chế định miễn trách nhiệm theo Luật Thương mại Việt Nam 55

2.1.2.1 Thực tiễn chung 55 2.1.2.2 Vụ kiện giữa Công ty Vinacam và Công ty KeyTrade AG theo bản án phúc thẩm số 14/2012/KDTM-PT 56

2.2 Những vấn đề còn tồn tại trong việc áp dụng chế định miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam 60

2.2.1 Đối với Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc

tế 60

2.2.1.1 Một số định nghĩa pháp lý chưa có lý giải cụ thể 60 2.2.1.2 Chưa có quy định về trường hợp miễn trách xuất phát từ hành vi của cả hai bên 63

2.2.2 Đối với Luật Thương mại Việt Nam 64

2.2.2.1 Những bất cập trong quy định về miễn trách liên quan đến sự kiện “bất khả kháng” 64 2.2.2.2 Chưa có quy định về trường hợp miễn trách do hành vi từ các bên 66 2.2.2.3 Bất cập trong quy định về miễn trách do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước 67 2.2.2.4 Những bất cập liên quan đến việc thông báo, xác nhận và phạm vi áp dụng của các trường hợp miễn trách 68

2.3 Các giải pháp hoàn thiện việc áp dụng chế định miễn trách nhiệm trong hoạt động mua bán hàng hoá 71

2.3.1 Giải pháp chung 712.3.2 Các giải pháp cụ thể 73

2.3.2.1 Đối với Công ước của Liên hiệp quốc về hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế 73 2.3.2.2 Đối với Luật Thương mại Việt Nam 75

KẾT LUẬN 79 TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do nghiên cứu

Mua bán hàng hoá hiện nay được xem như là một hoạt động thương mại diễn ra

vô cùng phổ biến với sự đa dạng về cách thức cũng như nội dung giao dịch Mục đích chung của mua bán hàng hoá là đều hướng đến những lợi ích từ việc trao đổi các giá trị vật chất Để cho một hoạt động mua bán hàng hoá diễn ra thành công thì cần thiết phải có sự đồng thuận giữa các bên trong quá trình gặp gỡ, đàm phán và giao kết hợp đồng, từ những sự đồng thuận đó, việc thiết lập một hợp đồng để làm cơ sở ràng buộc các bên là điều cần thiết

Với hợp đồng đã được xác lập, các bên phải đảm bảo việc thực hiện những gì

đã cam kết nhằm mục đích đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của nhau Tuy nhiên,

vì nhiều nguyên nhân khác nhau mà vấn đề vi phạm hợp đồng vẫn diễn ra một cách thường xuyên và làm ảnh hưởng một cách trực tiếp đến quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng Về mặt nguyên tắc, bên nào có hành vi vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm về hậu quả từ hành vi vi phạm đó của mình Tuy nhiên thực tế cho thấy, không phải mọi hành vi vi phạm đều đáng phải gánh chịu hậu quả, mà có những hành vi vi phạm xuất phát từ việc bên vi phạm không thể làm gì khác được và đành để hậu quả từ hành vi vi phạm của mình xảy ra, do vậy nếu cứ cứng nhắc theo áp đặt trên thì sẽ tạo nên một sự thiếu công bằng cho bên vi phạm Thấy được thực tế này, quy định của pháp luật về các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng ra đời nhằm hướng đến việc xem xét và đảm bảo lợi ích chính đáng của bên vi phạm mặc dù đã có hành vi vi phạm

Việt Nam hiện nay đã và đang trên con đường hòa nhập với nền kinh tế thế giới nên so với trước đây, vấn đề áp dụng các quy định liên quan đến pháp luật quốc tế cũng như các mối quan hệ dân sự quốc tế ngày càng được mở rộng Đây chính là nguyên nhân quan trọng để pháp luật thương mại trong nước nói chung và pháp luật về miễn trách nói riêng cần thiết phải có nhiều sự thay đổi, trước mắt là tạo nên một cơ sở pháp lý vững vàng hơn cho các doanh nghiệp trong nước cũng như tạo nên tâm lý thoải mái cho các doanh nghiệp nước ngoài khi tiến hành giao dịch Bên cạnh đó, nghiên cứu về chế định miễn trách dưới góc độ pháp luật quốc tế cũng giúp chúng ta

có thêm hiểu biết về kiến thức pháp lý, đồng thời tạo điều kiện để trao dồi thêm những vấn đề còn tồn tại ở pháp luật trong nước

Mặc dù đã ra đời và phát triển từ rất lâu nhưng có thể thấy việc vận dụng các quy định về miễn trách vẫn còn nhiều sự chênh lệch giữa các nguồn luật khác nhau Bên cạnh đó, nhu cầu về các giao dịch thương mại quốc tế đã và đang phát triển với

tốc độ rất nhanh, do đó, nếu các nguồn luật trên không có được những quy định về miễn trách phù hợp thì sẽ rất dễ dẫn đến sự chênh lệch về mặt lợi ích của các bên trong hợp đồng Do đó, người viết cho rằng nghiên cứu và hoàn thiện các quy định pháp luật miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá hiện nay là điều cần thiết một mặt sẽ giúp chúng ta có cách hiểu rõ hơn về hình thức cũng như nội dung của các các quy định này, mặt khác góp phần tích cực vào việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá

2 Phạm vi nghiên cứu

Nghiên cứu về chế định miễn trách trong pháp luật về mua bán hàng hoá, người viết hướng đến việc làm rõ các vấn đề liên quan đến nội dung của các trường hợp miễn trách, đồng thời cũng tìm hiểu một số khía cạnh về việc áp dụng các quy định này vào thực tiễn hiện nay, và cùng với việc so sánh, đối chiếu giữa các nguồn luật khác nhau nhằm bộc lộ những mặt đạt cũng như chưa đạt để hướng đến sự hoàn thiện chung cho các quy định Trên cơ sở đó, người viết chủ yếu lựa chọn hai nguồn luật cụ thể để thuận tiện cho việc tìm hiểu, so sánh và đối chiếu, đó là chế định miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980 và Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

3 Mục tiêu nghiên cứu

Đề tài “Chế định miễn trách nhiệm trong hợp đồng theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng thương mại quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam” được thực

hiện để làm sáng tỏ một số vấn đề về lý luận, pháp lý kết hợp với việc viễn dẫn đôi nét

về thực tiễn của việc áp dụng chế định miễn trách trên thế giới cũng như ở Việt Nam,

để từ đó góp phần nhận ra những vấn đề còn tồn tại và tạo cơ sở cho việc đưa ra các giải pháp hoàn thiện sau này Về mặt lý luận, bài viết hướng đến mục tiêu trình bày những vấn đề khái quát từ nguyên nhân ra đời của hợp đồng, đến việc thực hiện hợp đồng và phát sinh vấn đề vi phạm hợp đồng tạo cơ sở cho việc áp dụng quy định miễn trách Nghiên cứu các vấn đề pháp lý về nội dung của các quy định về miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng thương mại quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam là việc phân tích và chỉ ra những dấu hiệu để căn cứ vào những dấu hiệu đó

mà bên vi phạm trong hợp đồng có thể được miễn trách Vấn đề áp dụng các dấu hiệu này sẽ được cụ thể hóa thông qua các bản án có liên quan mà người viết tổng hợp được

từ nhiều nguồn khác nhau Trên nền tảng những gì đã phân tích và tổng hợp, người viết nhận thấy quy định về miễn trách trong hợp đồng hiện nay còn nhiều mặt chưa đạt, đặc biệt là đối với phương diện luật pháp Việt Nam Từ đó, người viết đưa ra

những giải pháp nhằm mục tiêu khắc phục được những vướng mắc trên để góp phần vào việc tạo nên hành lang pháp lý vững chắc để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện việc nghiên cứu, người viết chủ yếu sử dụng các phương pháp nghiên cứu nghiên cứu lý luận dựa trên sách vở, tài liệu, phương pháp phân tích luật viết, phương pháp quy nạp và điển hình là phương pháp so sánh, đối chiếu Bên cạnh

đó, để tìm hiểu thực tiễn áp dụng quy định pháp luật, người viết còn sử dụng các phương pháp thống kê, tổng hợp, cùng với việc phân tích, đánh giá các số liệu thực tế

để làm rõ vấn đề

5 Bố cục đề tài

Trên cơ sở những gì đã đề cập, người viết xin trình bày đề tài “Chế định miễn trách nhiệm trong hợp đồng theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng thương mại quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam” với những nội dung chính như sau:

- Lời nói đầu

- Chương 1: Quy định của pháp luật về trường hợp miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam Ở chương này, bên cạnh việc xây dựng một nền tảng cơ sở lý luận về chế định miễn trách thông qua việc tìm hiểu các vấn đề liên quan đến hợp đồng, vi phạm hợp đồng, trách nhiệm hợp đồng và sự xuất hiện của chế định miễn trách, người viết tập trung làm rõ ba vấn đề lớn Đó là tìm hiểu quy định pháp luật về chế định miễn trách nhiệm theo Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam Sau đó, trên cơ sở những gì đã tìm hiểu, người viết tiến hành so sánh và đối chiếu các quy định giữa hai nguồn luật trên để tạo nên tảng cho việc hoàn thiện các quy định này ở chương sau

- Chương 2: Thực tiễn vận dụng chế định miễn trách nhiệm theo Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam

và những giải pháp có liên quan Trong chương này, người viết chủ yếu tập trung phân tích ba vấn đề cốt lõi Trước tiên là tìm hiểu về thực tiễn vận dụng chế định miễn trách nhiệm theo Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam thông qua các số liệu thống kê và vụ án cụ thể Từ những thực tiễn đó cùng với sự lập luận của người viết, người viết đã nêu ra những vấn đề còn tồn tại trong việc áp dụng chế định miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc

về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam Từ những tồn

tại đó, cùng với những gì đã tìm hiểu ở Chương 1, người viết đi đến việc đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện việc áp dụng các quy định về miễn trách theo Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam theo trình tự các giải pháp chung trước và các giải pháp chi tiết sau

- Kết luận

Đề tài “Chế định miễn trách trong hợp đồng theo Công ước của Liên hợp quốc

về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và Luật Thương mại Việt Nam” là một đề tài

tương đối mới và phức tạp, đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức sâu rộng liên quan cả về lý luận và thực tiễn liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá, cùng với đòi hỏi về kiến thức ngoại ngữ liên quan đến đọc hiểu và dịch thuật Là một sinh viên năm cuối, lần đầu tiên làm quen với một đề tài nghiên cứu khoa học mà thời gian nghiên cứu còn hạn chế cũng như vốn kiến thức hiểu biết có giới hạn Vì vậy, có những thiếu sót, khiếm khuyết hay sai lầm trong đề tài nghiên cứu này là điều không thể tránh khỏi Tác giả rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến đánh giá, phê bình của thầy cô, các nhà nghiên cứu pháp luật và các bạn sinh viên

CHƯƠNG 1 MIỄN TRÁCH NHIỆM THEO CÔNG ƯỚC CỦA LIÊN HIỆP QUỐC VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ VÀ LUẬT THƯƠNG

MẠI VIỆT NAM

Quy định pháp luật về miễn trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hoá là một dạng quy định được nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới áp dụng Điều này được thể hiện cụ thể bằng các quy phạm pháp luật trong Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng thương mại quốc tế năm 1980 (CISG) và Luật Thương mại Việt Nam năm

2005 (LTM).1 Nghiên cứu chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá là việc tìm hiểu những quy định pháp luật liên quan đến các trường hợp miễn trách và điều kiện áp dụng các trường hợp đó Tuy nhiên, việc nghiên cứu này sẽ trở nên thiếu sót nếu như không có được một cái nhìn tổng quan đầy đủ về các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá dưới vai trò là nền tảng của việc xây dựng và áp dụng chế định miễn trách nhiệm hiện nay

1.1 HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA, VI PHẠM HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ ĐỊNH MIỄN TRÁCH TRONG MUA BÁN HÀNG HÓA

1.1.1 Khái quát chung về hợp đồng mua bán hàng hoá

Mua bán hàng hoá là một hoạt động diễn ra rất phổ biến trong đời sống xã hội

từ xưa đến nay Hoạt động này xuất phát từ nhu cầu trao đổi những gì mình có với những thứ mà người khác đang sở hữu nhằm hướng đến mục tiêu thoả mãn những nhu cầu trong cuộc sống hàng ngày của mỗi con người Dần dần hoạt động mua bán hàng hoá trở nên quan trọng bởi sự xuất hiện của tiền tệ - vật ngang giá chung của nhiều loại giao dịch

Theo chủ nghĩa Mác – Lênin về kinh tế chính trị học thì hàng hoá được xem là công cụ chủ yếu để các bên có nhu cầu tiến hành trao đổi Dưới góc độ này, vấn đề trao đổi sản phẩm chính là điều kiện quan trọng nhất để hàng hoá ra đời Do đó, nếu một sản phẩm được tạo ra mà không dùng với mục đích trao đổi thì những sản phẩm

đó chỉ được xem là những sản phẩm đơn thuần mà không thể trở thành hàng hoá Xuất phát từ các phân tích trên, có thể hiểu hàng hoá theo một cách khái quát nhất chính là những sản phẩm lao động do con người làm ra nhằm hướng đến mục đích trao đổi Chính mục đích này đã dẫn đến sự ra đời của hoạt động mua bán hàng hoá

1 CISG là từ viết tắt của cụm từ “United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”,

tạm dịch là Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hay Công ước Viên 1980

Theo pháp luật Việt Nam: “Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo

đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua

và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán; nhận hàng và chuyển sở hữu hàng hoá theo thoả thuận”.2 Như vậy, mua bán hàng hoá là hoạt động được điều chỉnh bởi pháp luật trên cơ sở quyền của bên này sẽ tương ứng với nghĩa

vụ của bên kia và ngược lại Dù được thể hiện dưới hình thức nào thì cũng dễ dàng nhận thấy mua bán hàng hoá ít nhiều chịu sự ràng buộc bởi thoả thuận của các bên, kể

cả thoả thuận các vấn đề về quyền và nghĩa vụ

Hoạt động mua bán hàng hoá giữa các bên luôn được lựa chọn thực hiện bằng một công cụ nhất định, đó chính là hợp đồng Khái niệm “hợp đồng” đã được nhiều học giả trên thế giới nhắc đến từ rất lâu, điển hình là của một học giả người Pháp –

Pothier trong tác phẩm “Traité des obligations” năm 1476: “Hợp đồng là sự thoả thuận theo đó hai hay chỉ một bên hứa, cam kết với người khác để chuyển giao một vật, để làm một công việc hoặc không làm một công việc”.3 Trên thực tế, khái niệm hợp đồng trên thế giới có nhiều điểm khác biệt về cách hiểu Quan niệm của các luật gia thuộc hệ thống Civil Law xem hợp đồng như là một kết quả phức hợp của ý chí tự

do cá nhân cùng nhiều nguyên tắc pháp lý cơ bản của luật tư Theo Geoffrey Samuel khái niệm hợp đồng của hệ thống Civil Law được tuân thủ bởi ba yếu tố, đó là: kết quả chung của sự gặp gỡ ý chí giữa các bên, pháp luật do các bên lập ra để ràng buộc chính các bên trong hợp đồng và tự do hợp đồng.4 Khác với các nước theo hệ thống Civil Law, các nước theo hệ thống Common Law ban đầu xem hợp đồng là kết quả của các cam kết đơn giản, thể hiện bằng hành vi pháp lý cụ thể của mỗi bên Sau này, quan điểm này có phần được nhìn nhận lại bằng việc xem hợp đồng là một nghĩa vụ được tạo ra bởi sự gặp gỡ ý chí của các bên.5

Có thể nhìn nhận khái niệm “hợp đồng” có một phạm trù rất rộng Một số nhà nghiên cứu luật ở Việt Nam có cách hiểu về “hợp đồng” theo hai nghĩa: nghĩa khách quan và nghĩa chủ quan Theo nghĩa khách quan, “hợp đồng” là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong Luật Dân sự, bao gồm các qui phạm pháp luật được qui định cụ thể trong Bộ luật Dân sự nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội (chủ yếu là quan hệ tài sản) trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau Theo

2 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005

3 Kotz, Hein & Axel Flessner, European Contract Law, Vol 1 – Formation, Validity and Content of Contract;

Contract and Third Parties, Clarendon, Oxford, 1997

4 Geoffrey Sammuel, Law of Obligations and Legal Remedies, 2nd edition, Routledge-Cavendish, London 2001, trang 280

5 Geoffrey Sammuel, Law of Obligations and Legal Remedies, 2nd edition, Routledge-Cavendish, London 2001, trang 283 – 284

nghĩa chủ quan, hợp đồng là kết quả của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có cơ sở cùng nhau thực hiện.6

Pháp luật Việt Nam không đưa ra quan điểm cụ thể về cách hiểu cũng như quan điểm đối với hợp đồng, tuy nhiên nghiên cứu những lĩnh vực có liên quan đến hợp đồng như trong lĩnh vực dân sự và các hoạt động liên quan đến kinh doanh thương

mại Theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 (BLDS): “Hợp đồng dân

sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa

vụ dân sự”.7 Định nghĩa này nhìn chung không có nhiều sự khác biệt so với định nghĩa của các nước khác trên thế giới

Mua bán hàng hoá dưới góc độ pháp lý được xem là một phần của các hoạt động thuộc lĩnh vực dân sự Do đó, hợp đồng mua bán hàng hoá cũng được xem là một dạng của hợp đồng dân sự Pháp luật thương mại cũng như pháp luật dân sự Việt Nam không đưa ra định nghĩa cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hoá, tuy nhiên nếu

xem xét hàng hoá dưới vai trò là tài sản thì theo quy định của BLDS: “Hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán”.8 Định nghĩa về hợp đồng mua bán tài sản trên suy cho cùng là một sự cụ thể hoá quy định về hợp đồng dân sự ở Điều 388 BLDS

Từ những phân tích và viện dẫn như trên, người viết cho rằng hợp đồng mua bán hàng hoá có thể được hiểu là sự thoả thuận giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và các nghĩa vụ giữa các chủ thể trong lĩnh vực mua bán hàng hoá Như vậy về mặt bản chất, cách hiểu này không có nhiều sự khác biệt đối với định nghĩa về hợp đồng mua bán tài sản trong quy định của pháp luật dân sự Việt Nam

Đó là về pháp luật trong nước, nếu một hợp đồng được giao kết giữa một bên trong nước và một bên nước ngoài hoặc gọi chung là có yếu tố nước ngoài thì chắc hẳn bản thân hợp đồng này sẽ mang nhiều điểm nỗi bật hơn mà các nhà nghiên cứu pháp luật thường gọi là hợp đồng thương mại quốc tế Như vậy, trên cơ sở hợp đồng trong nước thì hợp đồng thương mại quốc tế có thể được hiểu nôm na là sự thoả thuận giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và các nghĩa vụ giữa các chủ thể trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế

6 Đinh Văn Thanh, Đặc trưng pháp lý của Hợp đồng dân sự, Tạp chí Luật học Số 2/1999, trang 19

7 Điều 388, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005

8 Điều 428, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005

Hợp đồng mua bán hàng hoá nhìn chung được thể hiện thông qua việc xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, nhằm hướng đến mục tiêu là đảm bảo sự công bằng giữa các bên và tạo điều kiện cho việc thực hiện hợp đồng được tiến hành thuận lợi Tuy nhiên, vì nhiều lý do mà việc hợp đồng bị vi phạm từ một hay nhiều bên là đều không thể tránh khỏi Khi một vi phạm phát sinh thì sẽ ít nhiều dẫn đến những ảnh hưởng đến chất lượng của việc thực hiện hợp đồng và nhiều trường hợp bên vi phạm còn phải đối mặt với những trách nhiệm pháp lý xuất phát từ sự vi phạm của mình

1.1.2 Vấn đề vi phạm hợp đồng và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

1.1.2.1 Vi phạm hợp đồng

Theo quy định của pháp luật thương mại Việt Nam: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật thương mại”.9 Về mặt bản chất, hợp đồng được các bên xây dựng dựa trên những thoả thuận nhằm đảm bảo

sự cân bằng lợi ích cho nhau vì thế khi có sự vi phạm hợp đồng tức là đã có sự phát sinh việc làm trái lại những gì các bên đã thoả thuận Mặt khác, việc vi phạm hợp đồng còn xuất phát từ việc vi phạm đến những quy định mà LTM đã đề ra và những quy định này cũng xuất phát từ việc tạo nên hành lang pháp lý nhằm bảo vệ lợi ích của các bên trong hợp đồng

Theo quy định của LTM, vi phạm về nghĩa vụ trong hợp đồng là một trong những căn cứ quan trọng hàng đầu để xác định có sự vi phạm hợp đồng hay không Nghĩa vụ trong hợp đồng được xem là những công việc mà các bên trong hợp đồng bị bắt buộc phải thực hiện hoặc không được thực hiện theo như thoả thuận hoặc theo quy định cua pháp luật Vì vậy, những hành vi không bắt buộc phải thực hiện trong hợp đồng thì không được xem là nghĩa vụ ràng buộc các bên Do đó, khi xem xét một hành

vi là có vi phạm hợp đồng hay không thì việc đầu tiên các chủ thể có thẩm quyền phải nhận ra đó là có sự vi phạm về nghĩa vụ trong hợp đồng hay không Khi đã xác định được có sự vi phạm về nghĩa vụ trong hợp đồng, thì việc cần thiết là phải xác định được sự vi phạm đó có biểu hiện như thế nào Sự vi phạm hợp đồng như đã đề cập có thể được nhìn nhận thông qua một hoặc các biểu hiện sau:

- Sự vi phạm hợp đồng xuất phát từ việc không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng Việc không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng được hiểu là không thực hiện bất

cứ nghĩa vụ nào liên quan đến hợp đồng Theo cách hiểu này thì sự vi phạm hợp đồng

9 Khoản 12 Điều 3, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

xuất phát từ việc bên vi phạm không hề có bất kỳ hành động nào nhằm hướng đến việc thực hiện hợp đồng đã giao kết Đây được xem là sự vi phạm về toàn bộ nội dung hợp đồng Cách hiểu này nhằm phân biệt với biểu hiện không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng

- Sự vi phạm xuất phát từ việc không thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng Với mức độ vi phạm thấp hơn việc không thực hiện toàn bộ nghĩa vụ trong hợp đồng, việc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng cho thấy bên vi phạm

đã thực hiện một số nghĩa vụ trong hợp đồng nhưng đối với một số nghĩa vụ còn lại thì bên vi phạm không thực hiện

- Sự vi phạm xuất phát từ việc thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng Thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng là việc bên vi phạm dù đã có ý định thực hiện hợp đồng nhưng việc thực hiện đó lại không phải là thực hiện phần nghĩa vụ

mà các bên đã thoả thuận hay pháp luật quy định trong hợp đồng

Sự vi phạm hợp đồng có thể xuất phát từ các nguyên nhân chủ quan và khách quan của bên vi phạm Nguyên nhân chủ quan dẫn đến vi phạm hợp đồng thường xuất phát từ sự chủ động về mặt ý chí của bên vi phạm, nói cách khác đó là việc một bên cố

ý thực hiện hành vi vi phạm và bản thân có thể điều khiển được chính hành vi đó của mình Ví dụ như bên bán cố ý không thanh toán tiền hàng cho bên mua Nguyên nhân khách quan của sự vi phạm hợp đồng xuất phát từ những yếu tố bên ngoài, nơi mà ý chí chủ quan của bên vi phạm không thể can thiệp được, nói cách khác là mặc dù bản thân bên vi phạm không mong muốn nhưng sự vi phạm vẫn diễn ra Ví dụ như vì sóng biển quá lớn nên bên mua không thể cho tàu vào nhận hàng đúng thời gian thoả thuận với bên bán theo hợp đồng đã được ký kết trước đó

Dựa vào đặc trưng của từng vi phạm, có thể chia vi phạm hợp đồng ra làm hai loại, đó là vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản Theo quy định của pháp luật

thương mại Việt Nam: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”.10 Theo

CISG: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng do một bên gây ra nếu sự vi phạm đó làm cho bên kia bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, trong một chừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền chờ đợi trên cơ sở hợp đồng, trừ phi bên vi phạm không tiên liệu được hậu quả đó và một người có lý trí minh mẫn cũng sẽ không tiên liệu được nếu họ cũng ở vào hoàn cảnh tương tự”.11 Như vậy từ hai cách hiểu trên cho thấy vi phạm cơ

10 Khoản 13 Điều 3, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

11 Nguyên bản tiếng Anh: “A breach of contract committed by one of the parties is undamental if it results in

such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same

bản là loại vi phạm có gây ra hậu quả và hậu quả này làm cho mục đích mà các bên chờ đợi khi ký kết hợp đồng không được thực hiện Khác với vi phạm cơ bản, vi phạm không cơ bản là loại vi phạm mà khi phát sinh thì không để lại hậu quả hoặc có hậu quả nhưng hậu quả không nghiêm trọng và không làm ảnh hưởng đến mục đích của hợp đồng mà các bên đã giao kết Nhìn chung, vi phạm hợp đồng được xem là nguyên nhân cơ bản dẫn đến việc phát sinh phát sinh thiệt hại, chính thiệt hại đó sẽ là cơ sở cho việc xác định trách nhiệm pháp lý của bên vi phạm

1.1.2.2 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là một dạng trách nhiệm dân sự được cụ thể hoá trên đối tượng là hợp đồng mua bán hàng hoá Trách nhiệm dân sự là một loại trách nhiệm pháp lý áp dụng đối với người có hành vi vi phạm khi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự, và buộc người đó phải gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi Do đó, có thể hiểu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý áp dụng đối với bên có hành vi vi phạm khi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ đã được ghi nhận trong hợp đồng do các bên ký kết

Với bản chất là một loại trách nhiệm dân sự, trách nhiệm do vi phạm hợp được áp dụng khi có các căn cứ sau:

- Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng Như đã được phân tích, hành vi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa là xử sự của các chủ thể hợp đồng không phù hợp với các nghĩa vụ theo hợp đồng Biểu hiện cụ thể của vi phạm hợp đồng mua bán là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ theo hợp đồng

- Thiệt hại vật chất thực tế do vi phạm hợp đồng mua bán gây ra là căn cứ bắt buộc phải có khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Thiệt hại vật chất thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu (hàng hóa mất mát, hư hỏng, chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại…) Thiệt hại vật chất thực tế được chia thành hai loại là thiệt hại vật chất trực tiếp và thiệt hại vật chất gián tiếp Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, có thể tính toán một cách dễ dàng và chính xác như: tài sản bị mất mát, hư hỏng, chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra… Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải dựa trên sự suy đoán khoa học (trên cơ sở những chứng cứ, tài liệu) mới có thể

circumstances would not have foreseen such a result” (Article 25 CISG) Người viết sử dụng bản dịch của Nhóm

nghiên cứu về CISG thuộc Uỷ ban tư vấn chính sách Thương mại quốc tế - VCCI Đây cũng chính là bản dịch

mà người viết sử dụng chủ yếu cho đề tài nghiên cứu của mình Tuy nhiên, có một số chỗ, người viết xin bảo lưu bản dịch trên và thay vào đó là những thuật ngữ do người viết tự dịch và tự chịu trách nhiệm

xác định được như thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút, khoản lợi đáng lẽ được hưởng

mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu…

- Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất thực tế là điều kiện bắt buộc để xem xét trách nhiệm pháp lý đối với bên vi phạm Về phương diện triết học, hành vi vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất thực tế có mối liên hệ nội tại, tất yếu; hành vi vi phạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại Bên

có hành vi vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại khi thiệt hại xảy ra là kết quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng Trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoản thiệt hại cũng có thể được sinh

ra do nhiều hành vi vi phạm hợp đồng Nhiều trường hợp việc xác định chính xác mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất thực tế không phải là một vấn đề dễ dàng nếu chỉ dựa vào sự suy đoán chủ quan

- Lỗi của một bên trong hợp đồng là căn cứ bắt buộc để bên đó chịu trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá được áp dụng trên nguyên tắc lỗi suy đoán Theo quy định của LTM, nguyên tắc suy đoán lỗi được thực hiện trên cơ sở với mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được là mình không có lỗi); khi áp dụng chế tài đối với bên vi phạm, bên bị vi phạm cũng như cơ quan tài phán, không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm

Một hành vi được xem là vi phạm hợp đồng và phải gánh chịu những trách nhiệm pháp lý nhất định khi hành vi đó phải có đầy đủ tất cả các căn cứ như trên Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng có thể được thực hiện dưới một hoặc nhiều hình thức khác nhau Những hình thức trách nhiệm đó theo quy định của pháp luật thương mại Việt Nam hiện hành bao gồm:

- Thứ nhất, trách nhiệm bị buộc phải thực hiện đúng hợp đồng.12 Buộc thực hiện đúng hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên bị vi phạm Biểu hiện cụ thể của việc áp dụng chế tài này là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh

- Thứ hai, hình thức phạt vi phạm.13 Phạt vi phạm là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng theo đó bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm khoản tiền nhất

12 Điều 279, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

13 Điều 300 và Điều 301, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

định do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận trên cơ sở pháp luật Theo LTM, chế tài phạt chỉ được áp dụng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận về việc áp dụng chế tài này Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn bởi pháp luật (các bên

có quyền thỏa thuận về mức độ phạt nhưng không được vượt quá mức phạt do pháp luật quy định) Theo LTM, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do ác bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm

- Thứ ba, hình thức bồi thường thiệt hại.14 Khác với phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại là hình thức chế tài được áp dụng nhằm khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất của bên bị vi phạm hợp đồng mua bán Để hình thức trách nhiệm này được thực hiện, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị

vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng

- Thứ tư, hình thức tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng.15 Tạm ngừng thực hiện hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng mua bán Đình chỉ thực hiện hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi rơi vào những trường hợp luật định Khi hợp đồng mua bán bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ Hủy bỏ hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và làm cho hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết

- Thứ năm, các hình thức chế tài khác do các bên thoả thuận.16 Một trong số những đặc trưng cơ bản của hợp đồng mua bán hàng hoá là sự tôn trong tối đa quyền thoả thuận của các bên Đối với việc áp dụng hình thức chế tài trong vi phạm hợp đồng cũng vậy, các bên được phép thoả thuận những biện pháp chế tài khác với những biện pháp đã quy định theo luật và tất nhiên là sự thoả thuận này không được trái với các với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Ví dụ, trong một hợp đồng mua bán hàng hoá, các bên trong hợp đồng ghi nhận ngoài việc thực hiện những trách nhiệm pháp lý theo quy định của LTM, bên vi phạm còn phải có nghĩa vụ xin lỗi công khai đối với bên bị vi phạm

Tuỳ vào những hình thức cụ thể mà bên chịu tổn thất buộc bên vi phạm phải thực hiện những trách nhiệm cụ thể Điều này có thể được áp dụng dựa trên sự thoả thuận từ trước của các bên và phù hợp với quy định của pháp luật Đơn cử như nếu đã

14 Điều 302, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

15 Điều 308, Điều 310 và Điều 312 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

16 Khoản 7 Điều 292, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

áp dụng hình thức buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng thì không thể áp dung thêm hình thức huỷ bỏ hay đình chỉ việc thực hiện hợp đồng cùng lúc được

Vi phạm hợp đồng và vấn đề trách nhiệm do sự vi phạm hợp đồng đó luôn có một mối quan hệ mật thiết với nhau Có thể nói, chính sự vi phạm hợp đồng là cơ sở

để các bên áp dụng việc quy kết trách nhiệm cho nhau, hay việc quy định về trách nhiệm khi có sự vi phạm hợp đồng là nhằm đảm bảo cho việc hạn chế xảy ra vi phạm

và hướng đến việc cân bằng lợi ích của các bên trong hợp đồng Tuy nhiên không phải mọi sự vi phạm hợp đồng đều đặt ra trách nhiệm pháp lý đối với bên vi phạm, mà có những vi phạm dù xảy ra với mức độ hậu quả rất nghiêm trọng nhưng bên vi phạm vẫn không chịu bất cứ trách nhiệm pháp lý nào Một trong số những điều kiện để không đặt ra trách nhiệm pháp lý đối với bên vi phạm chính là việc bên vi phạm rơi vào các trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định pháp luật

Trong phạm vi nghiên cứu, người viết chỉ tập trung phân tích quy định của pháp luật về các trường hợp miễn trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hoá theo CISG và LTM

1.1.3 Chế định miễn trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hoá

1.1.3.1 Khái niệm và đặc điểm

Thuật ngữ “miễn trách nhiệm” (hay còn được gọi tắt là “miễn trách”) là một từ Hán – Việt được ghép bởi hai từ là “miễn” (免) với ý nghĩa là loại bỏ, loại trừ, không thừa nhận một vấn đề gì đó và “trách nhiệm” (責) với ý nghĩa là điều gì đó phải làm, nghĩa vụ phải thực hiện một công việc gì đó.17 Hiểu một cách khái quát, “miễn trách nhiệm” được hiểu là việc loại trừ trách nhiệm đối với một vấn đề nào đó Để thống nhất cho cách diễn đạt, người viết chỉ sử dụng thuật ngữ “miễn trách” thay vì “miễn trách nhiệm” cho toàn bài viết

Chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá là chế định pháp lý mà căn cứ vào đó bên vi phạm sẽ không bị ràng buộc bất cứ trách nhiệm nào từ sự vi phạm của chính mình đối với bên còn lại trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá Như vậy nếu như trong hợp đồng mà một bên được miễn trách thì dù hậu quả có xảy

ra như thế nào thì bên vi phạm vẫn không phải gánh chịu bất cứ sự ràng buộc về mặt pháp lý nào Tuy nhiên không phải bất cứ trường hợp nào cũng có thể được xem là trường hợp miễn trách, mà những trường hợp đó phải nằm trong khuôn khổ quy định của pháp luật có liên quan

17 Từ điển Hán – Việt trực tuyến, http://annonymous.online.fr/HVDic/onldic.php

Chế định miễn trách có thể được phân thành nhiều dạng, tuỳ thuộc vào các căn

cứ khác nhau Căn cứ vào hình thức áp dụng chế định miễn trách, có thể phân chế định này thành hai loại, đó là miễn trách do luật định và miễn trách do thoả thuận Miễn trách theo luật định là việc căn cứ vào các trường hợp miễn trách cụ thể được pháp luật quy định sẵn, miễn trách do thoả thuận được xem là những trường hợp miễn trách được xác lập dựa trên sự thoả thuận giữa các bên và sự thoả thuận này tất nhiên không được trái với quy định chung của pháp luật có liên quan Ngoài ra nếu căn cứ vào mức độ trách nhiệm thì cũng có thể phân miễn trách ra làm hai loại là miễn trách một phần và miễn trách toàn bộ…

Cơ sở của việc quy định các chế định miễn trách xuất phát từ việc không có lỗi của bên vi phạm đối với sự vi phạm đó Như đã phân tích, lỗi là một trong số bốn căn

cứ quan trọng để xem xét vấn đề trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Khi bên vi phạm được áp dụng chế định miễn trách, tức là có thể đã có hành vi vi phạm xảy ra, có hậu quả xuất hiện và cả mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm đó và hậu quả cũng được xác định thì vẫn không đặt ra vấn đề trách nhiệm pháp lý nếu bên vi phạm không có lỗi trong sự vi phạm này Đơn cử một ví dụ, bên bán không giao hàng đúng thời điểm cho bên mua trong hợp đồng mua bán vì trước thời điểm giao hàng mười ngày đã xảy ra một trận động đất mạnh làm cản trở việc giao hàng Không có lỗi đối với hành vi vi phạm của bên vi phạm trong miễn trách được xem là việc bên vi phạm không thể nhận thức được về sự vi phạm mà mình đã thực hiện, ý chí của bên vi phạm cũng không hướng về việc vi phạm đó và do đó hậu quả xảy ra là nằm ngoài sự kiểm soát của bên vi phạm Nói cách khác, bên vi phạm đã trở rơi vào trạng thái bị động và sự vi phạm xảy ra là điều tất yếu dù bên vi phạm không mong muốn

Chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá được thể hiện thông qua các đặc điểm chủ yếu như sau:

Thứ nhất, chế định miễn trách được mặc nhiên áp dụng trong hợp đồng mua

bán hàng hoá khi các bên không có thoả thuận gì khác Khi một hợp đồng mua bán hàng hoá được xác lập, một cách thông thường các bên không có đề cập gì đến chế định miễn trách thì chế định này vẫn được mặc nhiên áp dụng khi xảy ra các trường hợp có liên quan Nói cách khác, trong hợp đồng mua bán hàng hoá các bên không cần thiết phải có sự thoả thuận cụ thể bằng điều khoản về việc áp dụng chế định miễn trách, vì về mặt nguyên tắc chế định này vẫn sẽ mặc nhiên được áp dụng theo quy định Pháp luật nhiều nước thường có quy định thêm về trình tự cũng như cách thức

áp dụng chế định miễn trách này như bên vi phạm phải thông báo cho bên bị vi phạm

biết về trường hợp miễn trách của mình, nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách thuộc về bên vi phạm,…

Thứ hai, chế định miễn trách có thể được các bên thoả thuận khác đi so với quy

định pháp luật Một trong số những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự nói chung

và pháp luật thương mại nói riêng là tôn trọng tuyệt đối sự thoả thuận hợp pháp của các bên trong quan hệ dân sự, vì thế việc các bên có quyền thoả thuận khác đi những

gì pháp luật đã quy định đối với chế định miễn trách là hoàn toàn có thể Tuy nhiên, các nguyên tắc trong pháp luật dân sự và thương mại đều cùng tồn tại trong một chỉnh thể thống nhất, vì thể nếu việc áp dụng nguyên tắc này mà phá vỡ nền tảng của nguyên tắc khác thì hoàn toàn là việc không phù hợp Việc thoả thuận về việc áp dụng chế định miễn trách của các bên trong hợp đồng cũng phải tuân theo nguyên tắc này, tức là phải đảm bảo sự thoả thuận nằm trong khuôn khổ các nguyên tắc và quy định của pháp luật có liên quan Điều này nhằm hướng đến việc hạn chế những thoả thuận nhằm cố ý xâm phạm đến lợi ích của người khác hay những thoả thuận không tôn trọng quy định pháp luật có liên quan Nhìn chung, sự tự do thoả thuận về việc áp dụng chế định miễn trách trong hợp đồng của các bên được tôn trọng ở mức cao nhất

kể cả việc các bên thoả thuận không áp dụng chế định miễn trách trong mọi trường hợp vẫn được xem là thoả thuận hợp pháp Các bên có quyền thoả thuận, đồng nghĩa với việc các bên phải tự chịu trách nhiệm về những gì mà mình đã thoả thuận, do đó, đặc điểm này cũng cho thấy được những nguy cơ thiệt hại tiềm ẩn nếu các bên không

có sự xem xét một cách thận trọng và kỹ càng

Thứ ba, tranh chấp liên quan đến việc áp dụng chế định miễn trách trong hợp

đồng mua bán hàng hoá có thể được giải quyết bằng nhiều hình thức khác nhau Tranh chấp liên quan đến việc áp dụng chế định miễn trách là các tranh chấp từ việc

có hay không trường hợp được miễn trách của một bên Cũng giống như các loại tranh chấp khác, tranh chấp về việc áp dụng chế định miễn trách cũng được giải quyết dưới nhiều hình thức luật định, theo pháp luật Việt Nam, các hình thức giải quyết tranh chấp đối với các trường hợp này có thể là thương lượng, hoà giải hay giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án.18 Về mặt nguyên tắc chung, các bên trong tranh chấp liên quan đến việc áp dụng chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá hoàn toàn có quyền tự mình thương lượng để giải quyết, hay nhờ đến bên thứ ba để hoà giải, và tất nhiên là có thể nhờ Toà án hoặc Trọng tài để phân xử Pháp luật tôn trọng

sự thoả thuận của các bên về việc nhanh chóng tìm ra biện pháp giải quyết tranh chấp, tuy nhiên một vấn đề mà các bên cần phải lưu ý đó là hiệu quả của việc giải quyết

18 Điều 317, Luật Thương mại năm 2005

tranh chấp đó Nếu các bên tìm một phương pháp mà tiềm ẩn nhiều rủi ro mà kết quả giải quyết không đạt được như mong đợi thì rõ ràng rắc rối mà các bên đang nhận thêm đó là sự mất thời gian và công sức Do đó, đa phần những tranh chấp dạng như vậy, các bên thường lựa chọn hình thức Trọng tài hoặc Toà án để đảm bảo chắc chắn việc giải quyết tranh chấp được tiến hành hiệu quả và giá trị của việc giải quyết được đảm bảo thực hiện một cách đầy đủ Tuy nhiên, với đặc điểm này, sự lựa chọn vẫn thuộc về các bên tranh chấp

Thứ tư, việc áp dụng chế định miễn trách phải căn cứ vào sự xuất hiện của

hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đến việc phát sinh thiệt hại Một cách chung nhất, để xem xét một hành vi có được áp dụng chế định miễn trách hay không, hay nói cách khác là để việc áp dụng chế định miễn trách có mang lại kết quả gì hay không đều phải phụ thuộc vào nguồn gốc của vấn đề là từ sự vi phạm hợp đồng và việc phát sịnh thiệt hại từ sự vi phạm đó Chính sự vi phạm hợp đồng dẫn đến việc hợp đồng không được thực hiện, và việc hợp đồng không được thực hiện là nguyên nhân chủ yếu làm cho thiệt hại phát sinh Thiệt hại phát sinh đòi hỏi đến vấn đề ai là người phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó, và người đáng lý ra phải chịu trách nhiệm đó được miễn trách hay không Nếu như trong việc thực hiện hợp đồng không xảy ra bất cứ thiệt hại nào dù có sự vi phạm thì rõ ràng các bên không cần thiết phải xem xét việc áp dụng chế định miễn trách, vì việc áp dụng này suy cho cùng chẳng mang lại ý nghĩa gì Như vậy, có thể khẳng định để việc áp dụng chế định miễn trách có hiệu quả thì một trong số những vấn đề quan trọng cần phải được đảm bảo là có sự vi phạm hợp đồng diễn ra dẫn đến việc phát sịnh thiệt hại cho bên bị vi phạm

Như vậy, để hình thành nên một trường hợp thuộc chế định miễn trách thì ngoài việc phải dựa vào những cơ sở nhất định thì còn phải thể hiện được các đặc điểm nêu trên Một số các trường hợp hiện nay được xem là thuộc chế định miễn trách bao gồm: trường hợp bất khả kháng, lỗi từ phía bên kia,…

1.1.3.2 Ý nghĩa của chế định miễn trách

Việc quy định và áp dụng chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá mang lại những ý nghĩa pháp lý và thực tiễn nhất định Theo quan điểm của người viết, ý nghĩa này được thể hiện qua hai mặt sau đây:

Thứ nhất, việc áp dụng chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá

mang lại ý nghĩa to lớn về mặt pháp lý Theo quy định của pháp luật Việt Nam, chế định miễn trách là một chế định không có gì mới mẽ vì chế định này đã được pháp luật qua các thời kỳ quy định và áp dụng, nếu hiện nay chế định này được quy định cụ thể trong BLDS tại Điều 302 và LTM tại Điều 294 thì trước đó cũng được quy định

trong Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1997 tại Điều 170 và Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 tại Điều 77 Nói cách khác quy định về miễn trách trong pháp luật Việt Nam mang tính kế thừa các quy định trước đó Đối với pháp luật quốc tế, chế định miễn trách cũng được thừa nhận rộng rãi bằng các quy định trong các Công ước, Hiệp định, Bộ nguyên tắc, hay cả pháp luật của các quốc gia khác trên thế giới Theo CISG, miễn trách (exemption) là một trong những chế định quan trọng được ghi nhận một cách riêng biệt tại Mục IV của Công ước, vấn đề này sẽ được người viết trình bày

rõ hơn ở các phần sau Theo Bộ Nguyên tắc của Viện quốc tế về nhất thể hoá Luật tư

về Hợp đồng Thương mại quốc tế năm 2010, chế định miễn trách được thể hiện cụ thể tại Điều 7.1.6 (Điều khoản miễn trách) và các Điều khoản cụ thể về các trường hợp miễn trách sau đó.19 Do đó, có thể nhận thấy, tầm quan trọng của chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá là không thể phủ nhận và được hầu hết các nền lập pháp trên thế giới công nhận Dù quan điểm mỗi quốc gia, mỗi khu vực hay mỗi tổ chức quốc tế đều có sự khác biệt nhưng nhìn chung ý thức về việc tạo nên chế định miễn trách trong quy định liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá là điều cần thiết và phù hợp Vì thế, sự ý thức trong việc xây dựng và áp dụng chế định này góp phần tạo nên sự hoàn thiện hơn cho các quy định của pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hoá nói chung, đồng thời cũng tạo nên cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền lợi chính đáng của các chủ thể trong mua bán hàng hoá

Thứ hai, việc áp dụng chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá

còn mang lại ý nghĩa to lớn về mặt thực tiễn áp dụng pháp luật Một vấn đề từ xưa đến nay vẫn ảnh hưởng đến lối suy nghĩ của nhiều người trong chúng ta đó là khi có một thiệt hại dân sự xảy ra thì trách nhiệm luôn phải được quy kết về cho bên đã gây

ra thiệt hại đó Pháp luật được hình thành không phải trên cơ sở tuỳ tiện và cứng nhắc như những lối suy nghĩ dân gian thông thường mà là hình thành trên những cơ sở có

sự xem xét và nhìn nhận kỹ lưỡng Dưới góc độ pháp lý, một cá nhân khi vi phạm hợp đồng và gây ra thiệt hại thì không mặc nhiên được xem là người phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó mà phải qua một quá trình thu thập chứng cứ, xem xét vụ việc,

19 Viện quốc tế về nhất thể hoá Luật tư được dịch từ cụm từ International Institute for the Unification of Private Law (viết tắt là UNIDROIT)

Bộ Nguyên tắc của Viện quốc tế về nhất thể hoá Luật tư về Hợp đồng Thương mại quốc tế năm 2010 được dịch từ cụm từ Principles of International Comercial Contracts 2010 (viết tắt là PICC)

Article 7.1.6 (Exemption Clauses): “A clause which limits or excludes one party’s liability for non-performance

or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract”

Tạm dịch là: “Mỗi bên không thể viện dẫn điều khoản hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm trong trường hợp không

thực hiện nghĩa vụ, hoặc điều khoản cho phép thực hiện nghĩa vụ thực chất khác với nghĩa vụ mà bên kia có thể chờ đợi một cách hợp lý nếu, tính đến mục đích của hợp đồng, thì rõ ràng không thể chấp nhận việc thực hiện đó”.

kiểm chứng những lời khai,… thì mới đi đến một kết luận chính xác về việc vi phạm

đó Một trong số những căn cứ để bảo vệ cho bên vi phạm trong trường hợp bên vi phạm không có lỗi đó chính là những quy định từ căn cứ miễn trách Khi một vụ việc

vi phạm diễn ra, tất nhiên chúng ta luôn phải nhắc đến những tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu và có những biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền lợi của họ, tuy nhiên không vì lối suy nghĩ cứng nhắc này mà luôn áp đặt trách nhiệm lên người đã gây ra thiệt hại, vì nếu bên bị vi phạm nhiều trường hợp không có lỗi do sự vi phạm

đó thì bên vi phạm cũng vậy Chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá không phải là căn cứ để bác bỏ sự tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu, mà là căn cứ để các bên có sự chia sẽ tổn thất và trách nhiệm cho nhau thay vì áp đặt một cách tuỳ tiện lên một bên vi phạm Dù vậy, suy cho cùng số trường hợp miễn trách này được vận dụng khi có thiệt hại xảy ra là không cao, nói cách khác, pháp luật luôn hướng đến việc ban hành các chế định miễn trách trong những trường hợp thật sự kèm theo những điều kiện quan trọng khác để loại trừ hoàn toàn yếu tố lỗi của bên vi phạm để từ đó việc áp dụng chế định miễn trách mới đạt được hiệu quả tối ưu nhất

1.1.4 Cơ sở lựa chọn nguồn luật phân tích về chế định miễn trách

Hiện nay trên thế giới có nhiều nguồn luật khác nhau có quy định về chế định miễn trách Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, người viết chỉ hướng đến việc lựa chọn và xác định hai nguồn luật cơ bản có ảnh hưởng đến thực tiễn trong nước hiện nay để làm cơ sở so sánh và đối chiếu trực tiếp

1.1.4.1 Cơ sở từ pháp luật Việt Nam

Liên quan đến chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá, pháp luật Việt Nam hiện nay có hai nguồn quy định liên quan đến vấn đề này đó là nguồn

từ luật chung và nguồn từ luật chuyên ngành Mua bán hàng hoá là một hoạt động trong lĩnh vực dân sự, do đó nguồn luật liên quan đến hoạt động này là các quy định trong BLDS Bên cạnh đó, mua bán hàng hoá lại là một trong số những hoạt động thương mại nên phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành thương mại, ở Việt Nam hiện nay là LTM

BLDS không quy định chế định miễn trách thành từng điều khoản cụ thể mà dựa vào những quy định rải rác giúp chúng ta nhận ra được nó Đơn cử trong phần quy định về trách nhiệm dân sự, quy định có liên quan đến chế định miễn trách có thể

được nhận ra đó là: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”, và lý giải về trường

hợp bất khả kháng lại được quy định ở một Điều khác: “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”.20

Đối với LTM, chế định miễn trách nhiệm được quy định cụ thể thành một quy định riêng biệt cùng với các điều kiện áp dụng chế định này Các điều khoản có liên quan đến chế định miễn trách trong LTM có thể liệt kê sơ lược như sau: Điều 294 quy định về Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm, Điều 295 quy định

về việc Thông báo và xác nhận các trường hợp miễn trách nhiệm, Điều 296 quy định

về việc Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng,…

Trên cơ sở LTM là sự cụ thể hoá các quy định cũng như các nguyên tắc từ BLDS thông qua những lĩnh vực chuyên ngành cụ thể Và xem xét về mặt nguyên tắc nguyên tắc áp dụng luật, khi phát sinh một vụ việc cụ thể thì luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng để giải quyết cụ thể vấn đề đó và những gì luật chuyên ngành không quy định thì mới xem xét đến quy định từ luật chung Do đó, nghiên cứu về chế định miễn trách trong LTM sẽ trở nên cần thiết, phổ biến và dễ áp dụng hơn Đây cũng

là mục đích chính mà người viết chủ yếu lựa chọn LTM để nghiên cứu về chế định miễn trách bên cạnh những quy định có liên quan từ BLDS

1.1.4.2 Cơ sở từ pháp luật quốc tế

Có thể khẳng định, hầu hết các nguồn pháp luật trên thế giới liên quan đến hoạt động mua bán hàng hoá đều thừa nhận và áp dụng chế định miễn trách Từ đó có thể nhận thấy, chế định miễn trách trong pháp luật quốc tế được quy định khá đa dạng bằng nhiều nguồn khác nhau từ pháp luật quốc gia đến các văn bản của các tổ chức quốc tế

Chế định miễn trách có thể được tìm thấy ở nhiều quốc gia thông qua các quy định từ các quốc gia đó như: Án lệ của Cộng hoá Pháp, Bộ Luật Dân sự cộng hoà liên bang Nga (Điều 401),…

Dưới phương diện các tổ chức quốc tế, chế định miễn trách có thể được tìm thấy thông qua các quy định trong các Công ước, Bộ quy tắc,… Hai trong số các nguồn quan trọng của luật thương mại quốc tế do các tổ chức quốc tế ban hành không thể không nhắc đến đó là PICC và CISG Như đã trình bày, chế định miễn trách được

20 Khoản 2 Điều 302, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 và Đoạn 2 Khoản 2 Điều 161, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005

quy định rất cụ thể trong hai văn bản này, cụ thể là Điều 7.1.6 trong PICC và trong CISG là tại hai Điều 79 và 80.21

Điều 79 CISG quy định:

“1 Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa

vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của họ và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc giao kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu quả của nó

2 Nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình do người thứ ba mà họ nhờ thực hiện toàn phần hay một phần hợp đồng cũng không thực hiện điều đó thì bên ấy chỉ được miễn trách nhiệm trong trường hợp:

a Bên này được miễn trách nhiệm chiếu theo quy định của khoản trên; và

b Người thứ ba cũng sẽ được miễn trách nếu các quy định của khoản trên được

vụ đã biết hay đáng lẽ phải biết về trở ngại đó thì họ sẽ phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do việc bên kia không nhận được thông báo

5 Các quy định của điều này không cản trở các bên được sử dụng mọi quyền khác ngoài quyền được bồi thường thiệt hại chiếu theo Công ước này”22

Điều 80 CISG quy định:

21 Xem chú dẫn số 19

22 Nguyên bản tiếng Anh:

“(1) A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an

impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it, or its consequences (2) If the party’s failure is due to the failure by a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract, that party is exempt from liability only if:

(a) he is exempt under the preceding paragraph; and

(b) the person whom he has so engaged would be so exempt if the provisions of that paragraph were applied to him

(3) The exemption provided by this article has effect for the period during which the impediment exists

(4) The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on his ability to perform If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, he is liable for damages resulting from such non-receipt

(5) Nothing in this article prevents either party from exercising any

right other than to claim damages under this Convention” (Article 79)

“Một bên không được viện dẫn việc không thực hiện nghĩa vụ của bên kia trong

chừng mực mà việc không thực hiện nghĩa vụ đó là do những hành vi hay sơ suất của chính họ”.23

CISG được thông qua vào năm 1980 và chính thức có hiệu lực từ ngày 01 tháng

01 năm 1988 Với uy tín cũng như chất lượng và sự phù hợp từ các quy định, số lượng quốc gia thành viên của CISG đã và đang gia tăng đáng kể, góp phần làm cho Công ước này ngày càng trở nên phổ biến trên thế giới Tính đến tháng 02 năm 2013, CISG

đã được 78 thành viên gia nhập và áp dụng.24 Hiện nay, Việt Nam vẫn chưa là thành viên của CISG nhưng nhu cầu về hoạt động thương mại quốc tế với các nước là thành viên CISG đã buộc Việt Nam phải có sự hiểu biết về Công ước trên, nhằm mục đích

dễ dàng hơn khi tiến hành giao dịch và tránh đi những rủi ro không đáng có Đó chính

là lý do mà người viết chọn CISG để nghiên cứu về chế định miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá

1.2 CHẾ ĐỊNH MIỄN TRÁCH TRONG CÔNG ƯỚC CỦA LIÊN HIỆP QUỐC

VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ

1.2.1 Các trường hợp miễn trách trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc

tế

1.2.1.1 Trường hợp theo quy định tại Khoản 1 Điều 79 CISG

Điều 79 CISG ghi nhận nhiều trường hợp cụ thể để được xem là miễn trách đối với từng vụ việc cụ thể Một trong số những trường hợp được xem là miễn trách theo

CISG đó là: “Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của họ và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc giao kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu quả của nó”.25 CISG không trừu tượng hoá trường hợp này thành một thuật ngữ pháp lý nhất định mà chỉ trực tiếp nêu ra các điều kiện cụ thể để khi có

vụ việc xảy ra các bên sẽ căn cứ vào các điều kiện này mà áp dụng trực tiếp

Căn cứ vào quy định trên của CISG, có thể nhận thấy, khi một bên muốn viện dẫn căn cứ này cho trường hợp miễn trách của mình thì hành vi của họ phải thoả mãn tất cả các dấu hiệu được quy định tại điều luật và bản thân họ phải chứng minh được

23 Nguyên bản tiếng Anh:

“A party may not rely on a failure of the other party to perform, to the extent that such failure was caused by the

first party’s act or omission” (Article 80)

24 Nguồn: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html, truy cập ngày [25/02/2013]

25 Khoản 1 Điều 79, CISG

việc thoả các dấu hiệu đó Do đó, những dấu hiệu được xem là điều kiện cần để chứng minh một bên rơi vào trường hợp thuộc Khoản 1 Điều 9 CISG bao gồm: hành vi vi phạm xuất phát từ một sự trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của bên vi phạm, trở ngại

đó là điều không thể tiên liệu một cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng và bên

vi phạm cũng không thể tránh hoặc khắc phục trở ngại đó hay hậu quả của nó Cụ thể:

Thứ nhất, hành vi vi phạm phải xuất phát từ một sự trở ngại nằm ngoài tầm kiểm soát Theo quan điểm của người viết, trở ngại (impediment) được hiểu là những

tác động khách quan dẫn đến việc không thể thực hiện hợp đồng Hay nói cách khác,

sự trở ngại là một sự kiện làm cho việc thực hiện hợp đồng là điều bất khả thi Bản thân CISG không đưa ra bất kỳ những định hướng nào cho việc hiểu về quy định thế nào là “trở ngại”, do đó, tuỳ thuộc vào những trường hợp cụ thể xảy ra mà cơ quan tài phán sẽ xem xét để cho rằng có hay không việc một sự kiện được xem là “trở ngại”

Do đó, có thể nhận thấy bất kỳ một sự kiện nào xảy ra cũng có thể được xem là một sự trở ngại nếu sự kiện đó hoàn toàn làm cho việc thực hiện hợp đồng là điều không thể Đơn cử một số ví dụ điển hình về các trường hợp “trở ngại” như: núi lửa phun trào, động đất, sóng thần, lỡ tuyết, bão nhiệt đới,… hay những trường hợp đơn giản hơn như: công nhân ở bến tàu đình công, xưởng sản xuất gặp sự cố chập điện dẫn đến cháy nổ,…

Tuy nhiên, tất cả các sự cố trên chi được xem là trở ngại nếu bên vi phạm hoàn toàn không thể kiểm soát được trở ngại đó Sự kiểm soát (control) được hiểu là việc một bên bằng ý chí của mình và có thể mong muốn hoặc không mong muốn thì “trở ngại” đó sẽ xảy ra hoặc không xảy ra Điều này cho thấy việc tác động ý chí đến trở ngại theo như mong muốn của bên vi phạm là điều có thể xảy ra, và “trở ngại” trong trường hợp này phụ thuộc vào sự chủ quan của bên vi phạm Cụ thể, bên vi phạm hoàn toàn điểu khiển được việc cho sự cố cháy nổ xảy ra hay không xảy ra ở công xưởng, nhưng vẫn cố tình cho sự cháy nổ đó xảy ra thì không được xem là một sự “trở ngại” theo quy định

Như vậy, đối với dấu hiệu này, cần thiết phải có sự xuất hiện của trở ngại và trở ngại đó phải không thuộc sự kiểm soát của bên vi phạm thì mới thoả mãn sự dấu hiệu này

Thứ hai, bên vi phạm không thể tiên liệu được một cách hợp lý về việc xảy ra trở ngại đó vào thời điểm giao kết hợp đồng Cụm từ “tiên liệu” được hiểu là khả năng

dự đoán trước những khả năng xảy ra trong tương lai, trong quy định về miễn trách, tiên liệu được hiểu là khả năng dự đoán được về những trở ngại khách quan có thể xảy

ra trong tương lai làm ảnh hưởng đến việc giao kết, cũng như thực hiện hợp đồng.26Tuy nhiên, một đặc điểm có thể nhận thấy từ hoạt động “tiên liệu” này là việc không thể biết trước hoặc khẳng định một cách chính xác về sự việc được xem là trở ngại trong tương lai, nói cách khác, việc tiên liệu hiển nhiên có thể sai nhưng cũng có căn

cứ để cho rằng sự trở ngại đó là hoàn toàn có thể xảy ra Bên cạnh đó, sự tiên liệu do thường mang tính cá nhân của bên vi phạm, tức là có thể với những kinh nghiệm khác nhau và sự hiểu biết không giống nhau, thì bên vi phạm hoàn toàn có thể biết hoặc không hề biết về khả năng xảy ra sự “trở ngại” đó Theo quy định của CISG, thì chỉ được xem là một trong những dấu hiệu miễn trách khi bên vi phạm không thể tiên liệu được khả năng xảy ra “trở ngại”, tức là không thể dự đoán trước được việc xảy ra “trở ngại” để kịp thời có biện pháp đảm bảo việc thực hiện hợp đồng

Vấn đề mà CISG đặt ra thêm đối với việc không thể tiên liệu được sự “trở ngại” như trên đó là sự hợp lý (reasonableness) của việc không thể tiên liệu đó Về mặt cơ bản trong lối quy định của CISG, thì “sự hợp lý” là một trong những nguyên tắc chung được thừa nhận trong nhiều điều khoản của Công ước.27 Theo quy định từ Bộ nguyên tắc của Luật hợp đồng Châu Âu năm 1999 (The Principles of European Contract Law – PCEL), sự hợp lý được hiểu là việc một bên thực hiện một hành động nào đó dựa trên một sự tin tưởng phù hợp và nếu bên kia cũng trong vị trí đó thì cũng hành động giống như vậy.28 Đối với trường hợp “tiên liệu” về những trở ngại ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng, thì sự hợp lý trong việc không thể tiên liệu trước được trở ngại là việc bên vi phạm không thể và không buộc phải thấy trước được những khả năng xảy

ra “trở ngại” để có được những biện pháp kịp thời nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng không bị gián đoạn Và nếu bên còn lại khi đặt mình vào trường hợp như bên vi phạm, thì cũng không thể có được những hành động khác so với bên vi phạm

Đơn cử một ví dụ cụ thể như sau, vào tháng 7 năm 2012, bên bán ở nước Úc thực hiện một hợp đồng mua bán hải sản cho bên mua ở nước Ấn Độ Tuy nhiên đến thời điểm giao hàng, bên bán cho rằng việc do việc tuyết rơi quá nhiều nên không thể đem hàng hoá đến bến tàu để giao cho bên mua được Căn cứ vào những biểu hiện thời

26 Xuất phát từ “expected” trong CISG, có nghĩa là tin chắc chuyện gì đó sẽ xảy ra trong tương lai, các bản dịch thường hiểu là mong chờ, chờ đợi Tuy nhiên, để diễn đạt đầy đủ ý nghĩa trong ngữ cảnh theo quy định, người viết đồng tình với quan điểm của Ths Diệp Ngọc Dũng (Giám đốc Trung tâm Luật So sánh, Khoa Luật, Trường Đại học Cần Thơ) về việc dùng từ “tiên liệu” để diễn tả

27 Albert H Kritzer – Thành viên Hội đồng cố vấn CISG - Giáo sư Luật của Trường Đại học Pace,

“Reasonableness”, http://cisgw3.law.pace.edu/ cisg/text/reason.html#view, [truy cập ngày 02/03/2013]

28

Article 1:302: Reasonableness

“Under these Principles reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same

situation as the parties would consider to be reasonable In particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of the case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account”

tiết bình thường trong năm của nước Úc, mặc dù tuyết rơi nhiều là một điều “trở ngại” mang tính khách quan, nhưng việc này không thể là không dự đoán hay tiên liệu trước được vì mùa đông của nước Úc kéo dài từ tháng 6 đến tháng 8 hằng năm Do đó, nếu xét ở góc độ không thể tiên liệu được việc tuyết rơi nhiều vào tháng 7 nhiều khả năng

sẽ không được xem là thoả mãn dấu hiệu này

Một vấn đề trong dấu hiệu này cũng cần được quan tâm đó là thời điểm để bên

vi phạm được xem là không thể tiên liệu được một cách hợp lý về những trở ngại làm ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng là vào thời điểm giao kết hợp đồng (the time

of the conclusion of the contract).29 Điều này có nghĩa là, bên vi phạm không thể dự đoán được về việc xảy ra trở ngại một cách hợp lý vào thời điểm hợp đồng được ký kết thì được xem là thoả mãn dấu hiệu này Do đó, nếu trước thời điểm ký kết hợp đồng

mà bên vi phạm biết được những trở ngại trên thì buộc phải thông báo cho bên còn lại biết để kịp thời điều chỉnh, và nếu không thực hiện như trên thì nhiều khả năng bên vi phạm sẽ không thoả mãn được dấu hiệu quy định tại Khoản 1 Điều 79 CISG

Như vậy, để thoả mãn dấu hiệu này, bên vi phạm cần thiết phải cho thấy được việc không thể tiên liệu được về việc xảy ra những trở ngại vào thời điểm ký kết hợp đồng và viêc không thể tiên liệu này đòi hỏi phải thật sự hợp lý

Thứ ba, bên vi phạm không thể tránh hoặc khắc phục trở ngại hoặc hậu quả của trở ngại đó được Theo quan điểm của người viết, dấu hiệu này được phân biệt

thành nhiều dấu hiệu nhỏ, mà chỉ cần không thoả mãn một trong các dấu hiệu nhỏ trên, thì xem như không thoả mãn dấu hiệu thứ ba này CISG phân biệt rõ ràng hai thuật ngữ “tránh” (avoid) và “khắc phục” (overcome), hai thuật ngữ này được dùng lần lượt đối với hai trường hợp riêng biệt là “trở ngại” (impediment) và những “hậu quả” của trở ngại đó (its consequences) Cụ thể như sau:

Trường hợp thứ nhất yêu cầu bên vi phạm không thể tránh được trở ngại Điều này có nghĩa là trở ngại xảy ra là do một sự kiện nằm ngoài sự kiểm soát của bên vi phạm, và sự trở ngại đó không thể được tiên liệu một cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng, nhưng bản thân bên vi phạm hoàn toàn có khả năng tránh được trở ngại

đó và đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng không bị ảnh hưởng thì sẽ không thoã mãn trường hợp thứ nhất nói chung, và dấu hiệu thứ ba nói riêng theo quy định được

“Tránh” theo CISG là việc bên vi phạm tìm cách để không phải đương đầu với trở ngại

29 Về mặt nguyên tắc, thời điểm giao kết hợp đồng được phân thành hai trường hợp tương ứng với hai cách thức giao kết hợp đồng khác nhau, đó là giao kết hợp đồng trực tiếp và giao kết hợp đồng gián tiếp CISG chỉ quy định cụ thể về thời điểm giao kết hợp đồng đối với hình thức giao kết hợp đồng gián tiếp thông qua chào hàng (offer) và chấp nhận chào hàng Theo đó, thời điểm giao kết hợp đồng là ngày người chào hàng nhận được chấp nhận vô điều kiện đối với nội dung chào hàng từ người được chào hàng (Khoản 2 Điều 18 CISG) và thời điểm này cũng được xem là thời điểm hợp đồng đã được ký kết kết giữa các bên (Điều 23 CISG).

đó, nói cách khác, thì bên vi phạm lựa chọn một khả năng khác nhưng không làm thay đổi “trở ngại” đó để đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng

Ví dụ như, bên vi phạm không thể giao hàng bằng đường thuỷ do có bão làm sóng lớn xuất hiện, nên đã chọn giao hàng bằng đường bộ để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng CISG đặt ra nguyên tắc này là hướng đến việc thực hiện hợp đồng bằng trách nhiệm tối đa của các bên, do đó, các bên phải áp dụng mọi biện pháp nhằm đảm bảo cho hợp đồng được thực hiện, trong đó có việc tìm cách tránh được những trở ngại khách quan có thể xảy ra Tuy nhiên, CISG không quy định cụ thể về việc như thế nào mới được xem là tránh được trở ngại cũng như cần phải thực hiện việc tránh đó ở mức

độ như thế nào Theo quan điểm của người viết, vấn đề này sẽ phụ thuộc nhiều vào khả năng của bên vi phạm, nếu bên vi phạm hoàn toàn không thể tránh được trở ngại trên dù đã dùng tất cả khả năng có thể thì xem như thoả mãn trường hợp này

Trường hợp thứ hai đòi hỏi bên vi phạm việc không thể tránh được hậu quả phát sinh từ những trở ngại đó Hậu quả ở đây được hiểu là những kết quả xấu do những trở ngại gây ra mà bên vi phạm không thể tránh được mặc dù đã áp dụng nhiều phương cách Ở trường hợp này, đòi hỏi bên vi phạm có hay không về khả năng tránh được những trở ngại, nhưng nếu không thể tránh được trở ngại thì việc tiếp theo đặt ra với bên vi phạm là có biện pháp tránh được hậu quả từ trở ngại đó hay không CISG không đưa ra một định nghĩa về thế nào là tránh những hậu quả do trở ngại gây ra, và cũng không đề ra một hạn mức tránh như thế nào là phù hợp Do đó, như người viết đã

đề cập, tính hợp lý của hành động được xem là một trong những nguyên tắc cơ bản của CISG, dựa trên tính chất hợp lý này, người viết cho rằng bản thân bên vi phạm phải có những biện pháp nhằm tránh được những tổn thất do trở ngại gây ra dựa trên khả năng

mà bên vi phạm có thể làm được Vì vậy, trường hợp này không đòi hỏi bên vi phạm phải tránh được tất cả các hậu quả, mà tuỳ vào tình hợp lý của hành động, cơ quan tài phán sẽ có căn cứ cụ thể về việc hậu quả xảy ra là khi đã do bên vi phạm đã dùng hết khả năng để tránh hay chưa Xuất phát từ điểm này, bên vi phạm sẽ có thể thoả mãn trường hợp này khi không thể tránh được hậu quả xảy ra mặc dù đã hành động một cách hợp lý

Ví dụ cụ thể, trong một hợp đồng mua bán gỗ nguyên liệu, bên bán là doanh nghiệp của Mỹ có nghĩa vụ giao hàng đúng chất lượng và đúng thời điểm đã thoả thuận với bên mua là doanh nghiệp Canada Đến ngày giao hàng, bên bán đã đem hàng lại cho bên mua vào đúng thời điểm thoả thuận nhưng trong số các hàng hoá đó, có 50m3 bị thấm nước do gặp phải cơn bão xảy ra ngày hôm trước làm số hàng trên bị giảm sút khả năng sử dụng Như vậy, trong trường hợp này bên vi phạm là doanh

nghiệp Mỹ sẽ phải chứng minh rằng mình không thể tránh được trở ngại là cơn bão đó, đồng thời theo trường hợp thứ hai này thì còn phải chứng minh là mình không thể tránh được hậu quả của cơn bão đó dẫn đến việc một số hàng hoá không đảm bảo được giá trị sử dụng như đã thoả thuận

Trường hợp thứ ba đặt ra với bên bán là việc không thể khắc phục những trở ngại khách quan làm ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng Khắc phục (overcome) được hiểu là một hành động hướng đến việc khắc chế và phục hồi một vấn đề gì đó thay vì trốn tránh Do đó có thể hiểu khắc phục những trở ngại là việc trực tiếp đương đầu với trở ngại đó đồng thời có những biện pháp phù hợp nhằm chế ngự trở ngại đó

và hướng đến mục tiêu đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng Như vậy, khác với

“tránh”, việc “khắc phục” trở ngại đòi hỏi bên vi phạm phải có biện pháp nhất định để chủ động ứng phó với trở ngại, nói cách khác là làm cho trở ngại không còn ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng nữa Tuy nhiên, CISG không cho thấy đâu là giới hạn của việc khắc phục trở ngại, nhưng căn cứ vào tính hợp lý trong hành động, có thể nhận thấy nếu bên vi phạm dù đã hành động một cách hợp lý nhưng vẫn không thể khắc phục được trở ngại và dẫn đến vi phạm hợp đồng thì có thể được xem xét thoả mãn trường hợp này Như đã phân tích từ các phần trước, tuỳ vào từng trường hợp cụ thể và căn cứ vào thực tiễn của vấn đề mà cơ quan tài phán sẽ xem xét tính hợp lý này của bên vi phạm Theo quan điểm của người viết, tính hợp lý trong việc khắc phục trở ngại trên sẽ phụ thuộc nhiều vào niềm tin nội tâm của bên vi phạm Điều này xuất phát từ việc bên vi phạm có tự do trong việc lựa chọn “tránh” hay “khắc phục” khi có một trở ngại xuất hiện làm ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng, và khi lựa chọn bất kỳ hình thức nào, bên vi phạm cũng phải thực hiện bằng một ý thức trách nhiệm cao nhất

Dĩ nhiên, trong hợp đồng không ai muốn có sự bất trắc xảy ra, nên nếu bên vi phạm đã thực hiện hành động theo hướng tin tưởng rằng hành động của mình là muốn cho việc thực hiện hợp đồng được đảm bảo một cách tốt nhất, thì nhiều khả năng sẽ được áp dụng trường hợp này

Ví dụ, bên bán là doanh nghiệp Thái Lan trong hợp đồng mua bán gạo với bên mua là doanh nghiệp Malaysia Trong quá trình vận chuyển gạo từ Thái Lan qua lãnh thỗ Malaysia để giao hàng thì bên bán phát hiện trên phương tiện vận tải có xuất hiện một đàn chuột mà nguyên nhân do đi ngang khu vực đang có dịch chuột mà bên bán không hay biết Ngay lập tức bên bán đã tiến hành các biện pháp cần thiết để đuổi đàn chuột đi, nhưng do số lượng hàng hoá đã được đặt chất sẵn nên không thể kiểm soát hết được đàn chuột và dẫn đến một số chuột vẫn còn trong phương tiện vẫn tải và cắn phá gây thiệt hại cho một số bao gạo Trong trường hợp này, có thể nhận thấy, ngay

khi sự cố xảy ra bên bán đã có những biện pháp cần thiết nhằm khắc phục trở ngại do đàn chuột gây ra, nhưng do điều kiện không cho phép nên bên bán vẫn không thể khắc phục được toàn bộ trở ngại và dẫn đến phát sinh thiệt hại thì nhiều khả năng bên bán

sẽ thoã mãn được dấu hiệu ở trường hợp thứ ba này

Trường hợp thứ tư đòi hỏi bên vi phạm không thể khắc phục được hậu quả do trở ngại gây ra dẫn đến việc vi phạm hợp đồng Hậu quả (consequences) do trở ngại khách quan gây ra được xem là những kết quả bất lợi nằm ngoài tầm kiểm soát của bên vi phạm Như vậy, hậu quả của trở ngại khách quan có thể làm phát sinh một trở ngại mới hoặc gây ảnh hưởng trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng Trong trường hợp gây ra một trở ngại mới thì nhìn chung đây cũng là một dạng trở ngại phát sinh, và đương nhiên được nhìn nhận một cách giống như các trở ngại khác, vì vậy có thể xem đây là căn cứ để áp dụng các căn cứ khác có liên quan như đã được phân tích Vấn đề

là hậu quả của trở ngại khách quan trên lại gây ra những tổn thất đối với đối tượng của hợp đồng, cụ thể là gây ra những tổn thất cho chính hàng hoá là mục tiêu giao dịch giữa các bên Vì thế, việc xem xét đến hậu quả của trở ngại như trên thường được hiểu

là hậu quả đối với những tổn thất của hàng hoá Như vậy, khác với việc “tránh” xảy ra

“hậu quả”, thì trong trường hợp này, hậu quả đã xảy ra, và theo CISG thì trách nhiệm thuộc về bên vi phạm trong việc khắc phục hậu quả đó Tuy nhiên, việc xác định mức trách nhiệm của bên vi phạm trong việc khắc phục hậu quả vẫn không được CISG đề cập một cách cụ thể Điều này làm chúng ta liên kết với những tính hợp lý trong hành động Tức là trong khả năng cho phép của bên vi phạm, họ đã thực hiện một cách hợp

lý hành động nhằm khắc phục lại hậu quả Do đó, những gì nằm ngoài khả năng của bên vi phạm, thì sẽ được xem xét để áp dụng trường hợp này như là việc không thể khắc phục hậu quả của trở ngại dù bên vi phạm đã cố gắng hết sức Riêng ở trường hợp này, người viết cho rằng, việc khắc phục hậu quả chỉ nên dừng lại ở việc bên vi phạm bằng những thao tác hay hành động thông thường làm cho hàng hoá được khôi phục lại tính năng ban đầu của nó chứ không nên hướng đến việc buộc bên vi phạm phải dùng mọi cách có thể, vì như vậy bên chịu thiệt hại thật sự chính là bên vi phạm chứ không phải là bên còn lại Những hành động thường được xem là khắc phục hậu quả của trở ngại ảnh hưởng đến hàng hoá là: thay đổi số hàng bị hư hỏng, giao lại số hàng khác, giảm giá giao dịch,…

Ví dụ cụ thể, theo như một hợp đồng mua bán cà phê nhân của bên bán là một doanh nghiệp Việt Nam và bên mua là một công ty Thái Lan, thì hàng sẽ được giao vào tháng đầu 7 Tuy nhiên, vào đầu tháng 6, khu vực trồng cà phê xảy ra hạn hán, nhưng bên bán vẫn tin rằng với khả năng dự trữ nước sẵn có bên bán hoàn toàn có thể

đảm bảo đủ cà phê để thu hoạch và giao hàng cho bên mua vào đầu tháng 7 như đã thoả thuận Nhưng không may là hồ dự trữ nước duy nhất của bên bán bị vỡ bờ bao xung quanh làm số nước dự trữ bị chảy đi hết Kết quả, số cà phê thu hoạch không đủ chất lượng như đã thoả thuạn do thiếu nước nên bên bán không thể giao hàng cho bên mua theo thoả thuận vào đầu tháng 7 cho bên mua được Tuy nhiên, bên bán đã tìm cách thu mua thêm cà phê từ các doanh nghiệp khác trong vùng, nhưng do hạn hán nên vẫn không đủ cà phê để giao, nên đã làm phát sinh thiệt hại cho bên mua Trong trường hợp này, nếu cơ quan tài phán cho rằng bên bán đã không thể khắc phục được hậu quả do trở ngại là tìm cách mua thêm cà phê để giao cho bên bán là hợp lý thì nhiều khả năng bên bán sẽ thoả trường hợp thứ tư này

Như vậy, dấu hiệu thứ ba này đòi hỏi bên vi phạm phải rơi vào những trường hợp như sau thì mới được xem là thoã mãn dấu hiệu này, đó là: không thể tránh được trở ngại, không thể tránh được hậu quả của trở ngại đó, không thể khắc phục được trở ngại và không thể khắc phục được hậu quả của trở ngại đó được

Do đó, trường hợp miễn trách theo Khoản 1 Điều 79 CISG đòi hỏi bên vi phạm phải thoả mãn cả ba dấu hiệu trên thì mới được xem xét áp dụng Ba dấu hiệu đó có thể tóm tắt lại là:

- Hành vi vi phạm phải xuất phát từ một sự trở ngại nằm ngoài tầm kiểm soát

- Bên vi phạm không thể tiên liệu được một cách hợp lý về việc xảy ra trở ngại

đó vào thời điểm giao kết hợp đồng

- Bên vi phạm không thể tránh hoặc khắc phục trở ngại hoặc hậu quả của trở ngại đó được

1.2.1.2 Trường hợp theo quy định tại Khoản 2 Điều 79 CISG

Khoản 2 Điều 79 CISG quy định về hai trường hợp miễn trách có liên quan đến người thứ ba khi bên vi phạm hợp đồng nhờ bên thứ ba thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng Trường hợp miễn trách này chỉ được áp dụng đối với bên vi phạm khi bên thứ ba không thể thực hiện được hợp đồng vì rơi vào trường hợp miễn trách được quy định tại Khoản 1 Điều 79 CISG Và Khoản 2 Điều 79 CISG cho thấy việc Khoản

1 Điều 79 CISG cũng được áp dụng cho bên thứ ba nếu như bên thứ ba thoả các dấu hiệu quy định

Căn cứ để áp dụng Khoản 2 Điều 79 CISG là xuất phát từ việc bên vi phạm nhờ bên thứ ba thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng mà bên vi phạm đã giao kết với bên kia Thuật ngữ “nhờ” được dịch từ cụm từ “engaged to perform” có nghĩa là “tham gia vào việc thực hiện”, chiếu theo bối cảnh mối liên hệ giữa bên thứ ba và hợp đồng của bên vi phạm với bên còn lại thì “nhờ” được hiểu là việc bên thứ ba cùng tham gia

vào việc thực hiện hợp đồng trên cơ sở được sự đồng ý của bên vi phạm Người viết gọi hợp đồng giữa bên vi phạm và bên còn lại là hợp đồng chính và việc đồng ý cho bên thứ ba thực hiện hợp đồng thay cho bên vi phạm là hợp đồng phụ

CISG không có bất cứ quy định nào để cụ thể hoá về mức độ nhận biết đối với bên thứ ba của bên còn lại trong hợp đồng chính Điều này suy ra rằng có thể bên còn lại trong hợp đồng chính biết hoặc không biết gì về việc bên vi phạm đã nhờ bên thứ

ba thực hiện hợp đồng đó Trong phạm vi nghiên cứu về các trường hợp miễn trách, người viết cho rằng, bên còn lại trong hợp đồng chính biết hay không về sự tồn tại của bên thứ ba là không quan trọng, vì nếu bên vi phạm cho rằng mình được miễn trách

mà có liên quan đến bên thứ ba, thì CISG sẽ quy định thêm về nghĩa vụ thông báo các trường hợp miễn trách cho bên còn lại (sẽ được phân tích sau) Do đó, việc biết hoặc không biết về bên thứ ba thì các trường hợp miễn trách cũng sẽ xảy ra và nếu bên vi phạm không thực hiện đúng các nghĩa vụ cần thiết thì họ vẫn phải chịu trách nhiệm đối với bên còn lại trong hợp đồng

Do đã gọi là bên thứ ba, nên nhiều trường hợp bên thứ ba sẽ không cùng tư cách chủ thể với các bên trong hợp đồng chính Có thể trong hợp đồng chính chủ thể là hai doanh nghiệp, nhưng đối với bên thứ ba chỉ là một cá nhân Nhìn chung, bên thứ

ba được hiểu là đối tượng được một trong các bên trong hợp đồng chính nhờ để thực hiện toàn bộ hoặc một phần của hợp đồng chính đó

Theo quan điểm của người viết, hình thức mà bên vi phạm hợp đồng nhờ bên thứ ba thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng chỉ có thể dưới dạng một hợp đồng khác (tạm gọi là hợp đồng phụ) và cần thiết phải liên quan đến nội dung của hợp đồng chính mà cụ thể chính là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ của hợp đồng chính Xuất phát từ yếu tố đó, trường hợp miễn trách theo Khoản 2 Điều 79 sẽ chỉ được áp dụng đối với phần nghĩa vụ mà bên vi phạm nhờ bên thứ ba thực hiện, mà không phải áp dụng cho toàn nghĩa vụ của bên vi phạm

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 79 CISG, trường hợp miễn trách có liên quan đến bên thứ ba được nhìn nhận dưới hai góc độ:

Thứ nhất, miễn trách cho bên vi phạm trong hợp đồng chính Theo quy định tại

Điểm a Khoản 2 Điều 79 CISG thì bên vi phạm trong hợp đồng sẽ được miễn trách nếu bên thứ ba mà họ nhờ thực hiện hợp đồng rơi vào trường hợp miễn trách theo quy định tại Khoản 1 Điều 79 CISG Như vậy, bên vi phạm trong hợp đồng chính được xem như là được miễn trách một cách gián tiếp thông qua hành vi của bên thứ ba Do

đó, nếu bên thứ ba trong hợp đồng không thể thực hiện được hợp đồng do trở ngại nằm ngoài tầm kiểm soát, bên thứ ba không thể tiên liệu trước vào thời điểm giao kết hợp

đồng và cũng không thể tránh hoặc khắc phục được trở ngại hoặc hậu quả của trở ngại

đó mà được miễn trách thì bên vi phạm cũng đương nhiên được miễn trách đối với phần nghĩa vụ đó Nếu đem toàn bộ quy định của Khoản 1 Điều 79 CISG áp dụng đối với bên thứ ba, thì ở dấu hiệu thứ hai CISG có nhắc đến yếu tố về “thời điểm giao kết hợp đồng”, do đó, người viết cho rằng “thời điểm giao kết hợp đồng” như trên được hiểu là thời điểm giao kết hợp đồng phụ giữa bên thứ ba và bên vi phạm Do đó, góp phần khẳng định việc “nhờ” bên thứ ba thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng chính chính là một một đồng mới Bên cạnh đó, có thể khẳng định, hợp đồng chính giữa bên vi phạm và bên còn lại luôn có trước hợp đồng phụ giữa bên vi phạm và bên thứ ba vì nếu hợp đồng chính không có trước thì không thể có nội dung của hợp đồng

để làm cơ sở cho hợp đồng phụ được

Thứ hai, miễn trách cho bên thứ ba trong hợp đồng phụ Theo quy định tại

Điểm b Khoản 2 Điều 79 CISG, khi bên thứ ba rơi vào trường hợp được miễn trách theo Khoản 1 Điều 79 CISG thì không chỉ giúp cho bên vi phạm trong hợp đồng chính được miễn trách mà còn giúp cho bản thân mình được miễn trách trước những hành vi

vi phạm đó Quy định này xuất phát từ việc bảo vệ lợi ích cho bên thứ ba, vì nếu chỉ bên vi phạm được miễn trách mà bên thứ ba không được miễn trách thì nhiều khả năng bên thứ ba sẽ phải thực hiện nghĩa vụ do vi phạm hợp đồng phụ đối với bên vi phạm Bên cạnh đó, việc này còn tạo cơ sở để bên thứ tư nào đó nếu cũng được bên thứ ba nhờ để thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng thì cũng được miễn trách nếu thoả các dấu hiệu luật định CISG chỉ đề cập đến bên thứ ba đối với hợp đồng chính giữa bên vi phạm và bên còn lại, tuy nhiên không phải vì vậy mà bên ở các vị trí thứ khác không được áp dụng quy định này Trong tất cả các trường hợp này, người viết chỉ xin được đề cập đến những đối tượng chủ thể nằm trong phạm vi áp dụng của CISG

Ví dụ, một doanh nghiệp A ở Hoa Kỳ co ký một hợp đồng mua bán thịt bò Canada AAA (triple A) với một doanh nghiệp B ở Brazil Để thực hiện hợp đồng này, doanh nghiệp A mới ký hợp đồng với doanh nghiệp C ở Canada để nhờ doanh nghiệp

C này mua toàn bộ số thịt bò theo hợp đồng đã ký với doanh nghiệp B Trong thời gian thực hiện hợp đồng, doanh nghiệp C bị Chính phủ Canada tịch thu và tiêu huỷ hết số thịt bò định vận chuyển cho doanh nghiệp A vì nghi là có chứa dịch bệnh lở mồm long móng (Foot-and-mouth Disease) Do đó, doanh nghiệp C đã không có hàng giao cho doanh nghiệp A, doanh nghiệp A cũng không có hàng để giao cho doanh nghiệp B, thiệt hại phát sinh Theo kết luận của cơ quan tài phán, việc doanh nghiệp C không có hàng giao cho doanh nghiệp A là do rơi vào trường hợp miễn trách theo Khoản 1 Điều

79 CISG, và cũng từ đó, doanh nghiệp A sẽ được miễn trách Và từ cơ sở trên, có thể

kết luận chính doanh nghiệp C cũng được miễn trách đối với doanh nghiệp A theo quy định

Như vậy, trường hợp miễn trách liên quan đến bên thứ ba theo quy định tại Khoản 2 Điều 79 cho chúng ta nhận ra rằng, nếu trường hợp miễn trách theo Khoản 1 Điều 79 được áp dụng đối với phần nghĩa vụ nào trong hợp đồng chính, thì các bên có liên quan đến việc chịu trách nhiệm cho việc thực hiện phần nghĩa vụ đó cũng sẽ được miễn trách như nhau bao gồm cả bên vi phạm và bên thứ ba có liên quan

1.2.1.3 Trường hợp miễn trách theo Điều 80 CISG

Điều 80 CISG quy định về việc áp dụng trường hợp miễn trách cho bên vi phạm xuất phát từ những hành vi hay sơ suất của bên còn lại Có thể nhận thấy khác với các trường miễn trách tại Điều 79 CISG, trường hợp miễn trách tại Điều 80 CISG cho thấy việc một bên được áp dụng miễn trách đôi khi không chỉ xuất phát từ sự vi phạm của họ mà còn xuất phát từ lỗi do bên còn lại là tác nhân khiến bên vi phạm phải

vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Cụ thể: “Một bên không được viện dẫn việc không thực

hiện nghĩa vụ của bên kia trong chừng mực mà việc không thực hiện nghĩa vụ đó là do những hành vi hay sơ suất của chính họ”

Theo quy định tại Điều 80 CISG, căn cứ để áp dụng chế định miễn trách cho bên vi phạm là do hành vi hay sơ suất của chính bên còn lại Như vậy, có hai yếu tố để xác định căn cứ áp dụng chế định miễn trách trong trường hợp này, đó là: hay vi của một bên và sơ suất của chính bên đó.30

Thứ nhất, hành vi của một bên làm cho bên còn lại phải có sự vi phạm hợp

đồng Hành vi của một bên (the first party’s act) theo quy định trên được hiểu là những hành động chủ động của một bên tác động trực tiếp hoặc gián tiếp lên bên còn lại là nguyên nhân dẫn đến việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của bên đó Những hành vi này được CISG hiểu như là những tác động lỗi theo hướng chủ động của bên còn lại, và tác động này đã làm cho bên còn lại phải thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng và phát sinh thiệt hại Ví dụ, bên B là bên mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá với bên bán

là bên A, hai bên thoả thuận là bên B sẽ tiến hành giao hàng vào ngày 01/5 sau khi bên

A đã chuyển cho bên B một số tiền nhất định để bên B dùng vào việc thuê phương tiện vận tải Tuy nhiên, đến ngày 01/5, bên A vẫn cố ý không chuyển đủ tiền đó cho bên B, làm bên B không thể thuê đủ phương tiện vận tải, dẫn đến việc một số hàng hoá bị giao trễ và phát sinh thiệt hại Trong trường này, phần thiệt hại rõ ràng là do bên B gây

ra nhưng lại xuất phát từ hành vi không chuyển đầy đủ số tiền đã thoả thuận trước của

30 Xem: Guide to Article 80, Editorial Remarks, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp80.html, [truy cập ngày 01/5/2013]

bên A Do đó, thiệt hại phát sinh xuất phát từ hành vi cố ý không chuyển đủ tiền của bên A, và bên B sẽ nhiều khả năng được miễn trách

Thứ hai, sơ suất của một bên làm là nguyên nhân dẫn đến việc vi phạm hợp

đồng của bên còn lại Sơ suất của một bên (the first party’s omission) trong trường hợp này là những sai sót của một bên dẫn đến việc bên còn lại không thể thực hiện đúng và

đủ những gì hai bên đã ký kết trong hợp đồng Sơ suất trong trường hợp này thường được hiểu là những sai sót do bên còn lại không chủ động thực hiện một công việc gì

đó và làm bên vi phạm hợp đồng phải thực hiện hành vi vi phạm cùng với thiệt hại phát sinh Trường hợp sơ suất này thường được nhắc đến như là những sự chuẩn bị không chu đáo trong khâu nhận hàng, hay việc không đảm bảo yêu cầu kỹ thuật để vận chuyển hàng hoá,… Ví dụ, bên A giao kết hợp đồng mua bán cà chua với bên B, tuy nhiên khi bên A giao hàng theo thoả thuận thì bên B chưa có kho bãi để lưu hàng cà chua, làm cà chua bị hỏng và thiệt hại phát sinh Tuy nhiên việc này xuất phát từ sơ suất của bên A nên bên B không chịu trách nhiệm về những thiệt hại đó

Như vậy, nếu một bên rơi vào một trong hai hoặc cả hai trường hợp trên thì bên còn lại là bên vi phạm sẽ không chịu trách nhiệm đối với sự vi phạm đó Thông thường khó có thể phân biệt được một cách rõ ràng giữa hai yếu tố đâu là hành vi và đâu là sơ suất Nhưng nhìn chung, điều mà CISG muốn nhấn mạnh là trong trường hợp mà hành

vi vi phạm xuất hiện không phải là kết quả từ chính bên vi phạm nhưng là do những tác động từ bên còn lại, thì việc quy kết trách nhiệm sau cùng sẽ do bên đó tự chịu trách nhiệm Việc quy định như vậy nhằm hướng đến việc các bên trong hợp đồng phải cùng nhau có ý thức trách nhiệm cao nhất về hợp đồng mà mình đã ký kết và cùng nhau thực hiện hợp đồng đó, đồng thời khẳng định rằng không phải lúc nào bên

vi phạm cũng là bên có lỗi và phải chịu trách nhiệm

Theo quy định tại Điều 80 CISG, chỉ có những sơ suất hay hành vi từ một bên làm cơ sở cho bên còn lại vi phạm hợp đồng thì bên vi phạm hợp đồng mới được miễn trách trong phạm vi ảnh hưởng của những hành vi hay sơ suất đó được Điều này cho thấy rằng, mặc dù có những tác động từ hành vi của bên kia, nhưng thiệt hại xảy ra là

do lỗi của bên vi phạm thì bên vi phạm vẫn đương nhiên phải chịu trách nhiệm đối với phần vi phạm do lỗi của mình gây ra Thực tế cho thấy không có bất kỳ một khuôn mẫu nào áp đặt rằng với những hành vi hay sơ suất này thì phần trách nhiệm tương ứng phải là bao nhiêu, nhưng việc này một lần nữa lại phải phụ thuộc vào việc nhận định của cơ quan tài phán

Như vậy, Điều 80 CISG đề cập đến việc miễn trách đối với những vi phạm từ bên vi phạm mà nguyên nhân sau cùng của nó là xuất phát từ những hành vi hay sơ

suất của bên còn lại Đối với những hành vi và sơ suất nào thì phạm vi miễn trách của bên vi phạm cũng sẽ được miễn trách tương ứng với tầm ảnh hưởng những những hành vi hay sơ suất đó

1.2.1.4 Trường hợp miễn trách theo Khoản 5 Điều 79 CISG

Khoản 5 Điều 79 CISG không chỉ ra các điều kiện để các bên trong hợp đồng

có thể áp dụng nhằm vào mục đích miễn trách, tuy nhiên quy định trên đã gợi mở cho các bên trong hợp đồng qua việc được phép thoả thuận riêng các trường hợp hoặc phạm vi miễn trách khác với những gì mà CISG đã quy định Khoản 5 Điều 79 CISG

quy định: “Các quy định của điều này không cản trở các bên được sử dụng mọi quyền khác ngoài quyền được bồi thường thiệt hại chiếu theo Công ước này”

Một trong số những nguyên tắc chung của luật thương mại quốc tế là việc tôn trọng tối đa sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, CISG cũng thể hiện rất rõ nguyên tắc này trong quy định của mình, mà chiếu theo những gì đã đề cập thì Khoản

5 Điều 79 CISG là một minh chứng cụ thể.31 Việc các bên có thể thoả thuận những gì khác đi so với quy định của CISG nói chung và cụ thể hoá tại Điều 79 nói riêng được quy định một cách gián tiếp bằng hình thức “không cản trở các bên được sử dụng mọi quyền khác” Chiếu theo toàn bộ quy định của Điều 79, việc “không cản trở” này không những cho phép các bên có thể thoả thuận khác so với các dấu hiệu về mặt nội dung của các trường hợp miễn trách tại Khoản 1 và Khoản 2 CISG mà còn có thể thoả thuận những trường hợp liên quan đến thời hạn miễn trách (Khoản 3 Điều 79 CISG) hay cả việc thông báo về những trở ngại cho nhau của các bên (Khoản 4 Điều 79 CISG)

Xem xét dưới góc độ các trường hợp miễn trách, Khoản 5 Điều 79 CISG đã gián tiếp cho các bên có quyền thoả thuận khác đi so với những gì đã được quy định Theo đó, các bên hoàn toàn có thể thoả thuận về việc thêm các dấu hiệu cá biệt để xác định các trường hợp miễn trách cụ thể Các thoả thuận khác này cần thiết phải có sự rõ ràng bằng các điều khoản trong hợp đồng Ví dụ, trong một hợp đồng các bên có thể thoả thuận việc áp dụng các trường hợp miễn trách theo Khoản 1 và Khoản 2 Điều 79 CISG kèm theo điều kiện không bắt buộc về việc khắc phục hậu quả do trở ngại gây

ra, hoặc chỉ ra sẵn các trường hợp mặc nhiên miễn trách khi có mưa đá, bão cát,… Theo quan điểm của người viết, việc thoả thuận khác đi này cũng có thể xuất hiện dưới dạng thoả thuận về việc không áp dụng một trong số các trường hợp miễn trách trong hợp đồng hoặc không áp dụng tất cả các trường hợp miễn trách trong hợp đồng, điều

31 Xem: Viện thống nhất tư pháp quốc tế Roma - Italia, Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế: Điều

khoản và Bình luận, Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh, năm 1999, Lê Nết dịch, trang 15

này có nghĩa theo như các bên đã nhất trí thì dù có xảy ra bất kỳ sự cố nào theo Điều

79 cũng không được miễn trách

Tuy nhiên, việc ghi nhận sự thoả thuận khác của các bên trong hợp đồng đối với việc áp dụng các trường hợp miễn trách cần thiết phải không được trái với các quy định hoặc các nguyên tắc khác đã được CISG ghi nhận Theo quy định tại Khoản 5 Điều 79 CISG, một trong số những quyền mà các bên không thể thoả thuận khác được chính là quyền được bồi thường thiệt hại Một vấn đề đặt ra là như thế nào mới được xem là trái với các nguyên tắc chung của CISG, có thể nhận định trái với nguyên tắc chung của CISG được hiểu là việc có những thoả thuận đi ngược lại với tinh thần quy định của Công ước Về mặt lý thuyết có thể cho là như vậy, nhưng điều quan trọng vẫn

là khi áp dụng CISG để giải quyết một tranh chấp cụ thể có liên quan đến trường hợp này thì cơ quan tài phán sẽ xem xét cụ thể xem có vi phạm các nguyên tắc trên hay không Tuy nhiên, việc Khoản 5 Điều 79 chỉ ra cụ thể việc không được thoả thuận về việc từ chối quyền bồi thường thiệt hại, vì suy cho cùng, đây là quyền đảm bảo sự công bằng cho bên bị vi phạm, nếu không có quy định này thì khác nào khuyến khích việc các bên vi phạm

Trong bối cảnh cho phép một cách gián tiếp việc sử dụng quyền thoả thuận trong việc áp dụng chế định miễn trách bằng việc đặt quy định này nằm ở cuối Điều 79 cho thấy được việc tôn trong tối đa quyền thoả thuận của các bên trong hợp đồng Tuy nhiên quy định này được xem như một “con dao hai lưỡi”, vì nếu các bên cứ căn cứ vào quy định này mà tự cho rằng sự thoả thuận của mình là hợp pháp và đến khi tranh chấp xảy ra, cơ quan tài phán xác định thoả thuận như vậy là không hợp pháp thì đương nhiên thiệt hại sẽ thuộc về bên yếu thế hơn Xuất phát từ đặc điểm này, các bên trong hợp đồng thường không sử dụng hoặc nếu có thì chỉ sự dụng khá hẹp quyền này

để tránh đi mục đích sau cùng là nguy cơ tổn thất do việc hiểu sai quy định

1.2.2 Những vấn đề liên quan đến điều kiện miễn trách theo CISG

Điều 79 CISG chỉ ra nhiều trường hợp để làm căn cứ miễn trách cho các bên (điều kiện cần), tuy nhiên, những căn cứ trên nếu không được đặt kèm theo những điều kiện hình thức nhất định thì vẫn không được xem là được miễn trách (điều kiện đủ) Những điều kiện đó liên quan đến hai vấn đề như sau:

1.2.2.1 Vấn đề về hiệu lực áp dụng của các chế định miễn trách

Khoản 3 Điều 79 CISG quy định: “Sự miễn trách được quy định tại điều này chỉ có hiệu lực trong thời kỳ tồn tại trở ngại đó” Theo quy định trên có thể suy ra là,

trở ngại tồn tại trong thời kỳ nào thì bên vi phạm sẽ được miễn trách trong thời kỳ đó