LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại QUY ĐỊNH của PHÁP LUẬT về THẾ CHẤP QUYỀN sử DỤNG đất

Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất Theo Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 “Thế chấp tài sản là việc một bên gọi là bên thế chấp dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Nguyễn Thị Thanh Xuân Lâm Bích Ngọc

MSSV: 5085824

Lớp: Luật Thương Mại 2

Cần thơ, Tháng 5/2012

NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

-  -

Cần thơ, ngày… tháng… năm 2012

NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG BẢO VỆ LUẬN VĂN

-  -

Cần thơ, ngày… tháng… năm 2012

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Phạm vi nghiên cứu 2

3 Mục đích nghiên cứu đề tài 2

4 Phương pháp nghiên cứu 2

5 Kết cấu luận văn 2

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 3

1.1 Khái niệm và đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất 3

1.1.1 Quyền sử dụng đất 3

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất 4

1.1.3 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất 5

1.2 Tầm quan trọng của việc quy định thế chấp quyền sử dụng đất 5

1.3 Quá trình phát triển của pháp luật vê thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.3.1 Trước cách mạng tháng tám năm 1945 7

1.3.2 Sau cách mạng tháng tám năm 1945 đến Bộ luật dân sự năm 2005 9

1.3.3 Từ khi Bộ luật dân sự năm 2005 ra đời cho đến nay 11

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 12

2.1 Điều kiện của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 12

2.1.1 Điều kiện về hình thức 12

2.1.2 Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 13

2.1.2.1 Bên thế chấp 13

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp 19

2.2 Cơ quan quản lý về hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất 22

2.2.1 Cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 22

2.2.2 Cơ quan công chứng, chứng thực 22

2.3 Những loại đất được quyền thế chấp 28

2.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất 34

2.4.1 Quyền và nghĩa vụ bên thế chấp quyền sử dụng đất 34

2.4.2 Quyền và nghĩa vụ bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất 37

2.5 Trình tự, thủ tục thực hiện việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 39

2.6 Xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất 48

CHƯƠNG 3:THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT KIẾN NGHỊ 51

3.1 Những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất 51

3.1.1 Về các loại đất được thế chấp và không được thế chấp 51

3.1.2 Về các vấn đề liên quan đến hoạt động xử lý tài sản thế chấp 51

3.1.2.1 Phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 51

3.1.2.2 Quyền đơn phương chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã thế chấp khi xử lý tài sản của bên nhận thế chấp 52

3.1.2.3 Việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê 52

3.1.3 Về thời hạn giải quyết việc đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất 53

3.1.4 Về đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ 53

3.1.5 Thực trạng quyền tiếp cận thông tin liên quan đến các giao dịch về quyền sử dụng đất 54

3.2 Đề xuất một số kiến nghị 56

KẾT LUẬN 61

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng của người sử dụng đất được chính thức ghi nhận khi Luật đất đai năm 1993 ra đời, việc thế chấp quyền sử dụng đất là hình thức bảo đảm được sử dụng phổ biến nhất trong thực tế hiện nay Theo đó, người sử dụng đất được phép thế chấp quyền sử dụng đất của mình để vay vốn sản xuất kinh doanh Đây là bước tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng đất, Nhà nước đã mở ra khả năng mới để người sử dụng đất

có thể tiếp cận với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có những điều kiện nhất định

để phục vụ cho việc đầu tư sản xuất, làm tăng giá trị của đất và góp phần mở rộng thị trường vốn ở nước ta Bên cạnh những ưu điểm không thể phủ nhận, Nhà nước không ngừng sửa, đổi bổ sung pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất phát triển ngày càng mạnh mẽ

Bộ luật dân sự 2005 và Luật đất đai 2003 hiện hành quy định về thế chấp quyền sử dụng đất xem như khá hoàn chỉnh Tuy nhiên nước ta đang từng bước hội nhập vào nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Nên nhu cầu vốn để người dân sản xuất kinh doanh, phát triển kinh tế, cũng như nhu cầu thiết yếu của cuộc sống hàng ngày là rất lớn Vì thế, pháp luật nói chung và Luật đất đai nói riêng không thể điều chỉnh được kịp thời và thỏa mãn hết quan hệ liên quan đến đất đai, đặc biệt là đối với vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất Vì vậy, hiện nay thế chấp quyền sử dụng đất giữa các chủ thể đang gặp nhiều khó khăn, bức xúc mà pháp luật chưa kịp điều chỉnh

Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề trên nên người viết đã chọn đề

tài “Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất”, để làm đề tài luận

văn tốt nghiệp của mình

Việc nghiên cứu đề tài “Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất” là một đề tài khá phức tạp, đòi hỏi phải nắm vững các kiến thức về pháp luật

dân sự và các quy định về luật đất đai, đồng thời phải tìm hiểu quy định này trên thực tế, nhưng dù có cố gắng nghiên cứu tìm hiểu các tài liệu có liên quan nhưng

do kiến thức phân tích luật còn nhiều hạn chế Vì vậy không tránh khỏi việc thiếu sót và hạn chế, do đó người viết mong được sự đóng góp của quý thầy cô và các bạn sinh viên quan tâm đến lĩnh vực này để bài luận có thể hoàn thiện hơn

2 Phạm vi nghiên cứu

Trong đề tài này, người viết chỉ tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật điều chỉnh về thế chấp quyền sử dụng đất, mối quan hệ giữa Luật đất đai và Bộ luật dân sự có quy định chặt chẽ về vấn đề này hay không, có mâu thuẫn vướng mắc không Qua đó đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Từ đó người viết đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Luật đất đai năm 2003 được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2004 Luật đất đai ra đời với những quy định tiến bộ, phù hợp có ý nghĩa cũng như tác động quan trọng đến đời sống xã hội, góp phần phát triển kinh tế xã hội, nâng cao hiệu lực quản lý đất đai, khuyến khích việc sử dụng hợp lý và có hiệu quả nguồn lực đất đai Mặt khác, những quy định tại Luật đất đai năm 2003 có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc bảo vệ các quyền của

người sử dụng đất

Nhằm làm rõ một số vấn đề thực tiễn thi hành các quy định của Luật đất đai năm 2003, trong khuôn khổ bài viết này tập trung nghiên cứu về những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó đề xuất những kiến nghị về một số vấn đề có liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất nhằm

góp phần hoàn thiện pháp luật có liên quan

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện luận văn, người viết vận dụng những kiến thức đã có kết hợp

với thu thập, tổng hợp các tài liệu liên quan đến “Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất” Bên cạnh việc thu thập, tổng hợp các tài liệu liên quan

người viết còn sử dụng các phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, phân tích luật viết, kết hợp lý luận với thực tiễn để góp phần làm rõ đề tài

5 Kết cấu luận văn

Luận văn gồm ba phần: Lời nói đầu, phần nội dung và phần kết luận

Phần nội dung gồm có 3 chương:

- Chương 1: Khái quát chung về thế chấp quyền sử dụng đất

- Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng

đất

- Chương 3: Thực trạng và một số đề xuất kiến nghị về thế chấp quyền sử

dụng đất

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP

và lĩnh vực kinh tế, văn hóa, xã hội, khoa học, kỹ thuật, ngoại giao, quốc phòng,

an ninh cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước, điều thuộc

sở hữu toàn dân”

Là chủ sở hữu, Nhà nước cũng thực hiện quyền sử dụng đất đai Theo Luật dân sự thì quyền sử dụng đất là khả năng pháp lý được thực hiện những hành vi nhất định để sử dụng Đây là quyền năng quan trọng của quyền sở hữu, việc khai thác lợi ích vật chất của đối tượng sử dụng chính là mục đích chính của chủ sở hữu Vì đất là khách thể đặc biệt nên quyền sử dụng đất cũng có những điểm khác biệt so với các loại tài sản thông thường Nhà nước có thể sử dụng đất đai ở bất cứ đâu trên lãnh thổ quốc gia Nhà nước không trực tiếp sử dụng mà giao cho hàng vạn tổ chức, hàng triệu hộ gia đình và cá nhân sử dụng Mặc dù đây là một thành phần của quyền sở hữu, nhưng nó là một quyền năng độc lập, nó chỉ có thể thu hồi theo một trình tự pháp luật Nhà nước thực hiện việc sử dụng đất thông qua các tổ chức và cá nhân này, họ hoạt động đơn nhiên như một chủ thể kinh tế độc lập, Nhà nước cho phép họ kinh doanh trong một chừng mực nhất định, vì vậy, về mặt pháp lý, các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân là chủ thể sử dụng Với Luật đất đai năm 2003, Nhà nước đã mở rộng các quyền của chủ sử dụng bao gồm quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất Những quyền mà Nhà nước cho hộ gia đình và cá nhân được thực hiện luôn nằm trong một giới hạn nhất định Ví dụ: được thế chấp trong những thường hợp nào, không được thế chấp trong những trường hợp nào, phải sử dụng đất đúng mục đích, đúng thời hạn được giao, phải làm đầy đủ các thủ tục thế chấp Hoặc một

trong những nghĩa vụ của người sử dụng là phải sử dụng đất đúng mục đích, ranh giới và phạm vi chiếm hữu Nhà nước theo mục đích sử dụng chủ yếu của các loại đất mà chia thành đất nông nghiệp, lâm nghiệp, đất đô thị… Trong đất nông nghiệp còn chia thành đất trồng cây hàng năm, đất trồng cây lâu năm, đất vườn… Nhà nước yêu cầu người sử dụng phải tuân thủ các mục đích, nếu cần thay đổi thì phải xin phép, nếu không nhà nước sẽ có các biện pháp thu hồi

Cho nên quyền sử dụng đất được hiểu là quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất để phục vụ cho các mục đích phát triển kinh tế và đời sống xã hội Nhà nước thực hiện quyền sử dụng một cách gián tiếp thông qua quyền định đoạt Nhà nước chuyển giao một phần đất của mình cho người sử dụng để họ trực tiếp khai thác các thuộc tính có ích của đất theo ý đồ của chủ sỡ hữu

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

Trước kia, trong cơ chế quan liêu bao cấp, cách thức quản lý mang nặng tính hành chính mệnh lệnh, vai trò làm chủ của người nông dân không được khẳng định Nghị quyết 10 của Bộ chính trị đã khẳng định: hộ gia đình là đơn vị

tự chủ kinh doanh Luật đất đai năm 1993 khi định chế quan hệ đất đai vận động

và phát triển theo cơ chế thị trường cũng khẳng định lại vai trò của người nông dân và sau đó Luật đất đai năm 2003 tiếp tục kế thừa tại Điều 48 ghi nhận một quyền lợi rất cơ bản của người sử dụng đất là được cấp giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất chứng thư pháp lý này ngoài việc thể hiện tính hợp pháp trong quan

hệ sử dụng đất, còn được coi như một ngân phiếu có giá trị, là công cụ của thế

chấp quyền sử dụng đất

Từ những quy định và quan niệm trên mà hàng chục triệu hộ nông dân Việt Nam đã trở thành đối tượng được cho vay của ngân hàng để phát triển sản xuất, đồng thời ngân hàng có cơ hội đầu tư trực tiếp cho người sử dụng đất Từ đó thắt chặt mối quan hệ giữa Nhà nước và người sử dụng đất thông qua quan hệ giữa

bên cho vay và bên vay tiền Vì vậy, thế chấp quyền sử dụng đất là việc tổ chức,

hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất dùng giá trị quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là đảm bảo cho việc vay vốn phát triển kinh doanh và phục vụ đời sống

Theo quy định tại Điều 715 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”

Quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận

Người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tạo cơ sở pháp lý

và thực tế cho ngân hàng và tổ chức tín dụng cũng như người cho vay khác thực hiện được chức năng và bảo vệ quyền lợi của chính mình Suy cho cùng, việc chuyển các quyền và nghĩa vụ trong thế chấp quyền sử dụng đất thể hiện tính chất bảo đảm nghĩa vụ ở chổ: khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý quyền sử dụng đất theo thỏa thuận để thu hồi nợ, nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện ra tòa án

1.1.3 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

Theo Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 “Thế chấp tài sản là việc một bên (gọi

là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (gọi là bên nhân thế chấp) và không chuyển giao tài sản

đó cho bên nhận thế chấp”

Từ quy định này của Bộ luật dân sự, ta có thể thấy thế chấp quyền sử dụng

đất có những đặc điểm sau:

- Trong thời gian thực hiện hợp đồng thế chấp, người thế chấp vẫn trực tiếp

sử dụng đất, vẫn có quyền khai thác đất đai để sản xuất, thu hoạch sản phẩm trừ trường hợp hoa lợi cũng thuộc tài sản thế chấp, họ chỉ phải nộp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp

- Người sử dụng đất không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất đã thế chấp tức là không được thực hiện các quyền năng khác của việc chuyển quyền

- Chỉ khi người thế chấp không thực hiện đúng nghĩa vụ tức là đến hạn mà không trả được tiền vay thì người nhận thế chấp mới có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tổ chức bán đấu giá quyền sử dụng đất để thu hồi vốn

và lãi (nếu có)

1.2 Tầm quan trọng của việc quy định thế chấp quyền sử dụng đất

Ở nước ta đất đai luôn là vấn đề nóng bỏng và bức xúc nhất hiện nay, trong nền kinh tế thị trường các giao dịch liên quan đến đất đai diễn ra ngày càng nhiều, diễn ra rất phức tạp cả về tính chất lẫn nội dung Đất đai là tài sản quý giá của đất nước và là tài sản có giá trị nhất hiện nay, thị trường bất động sản lại diễn

biến phức tạp, hiện tượng đầu cơ diễn ra ngày càng nhiều Cho nên, nếu không quy định cẩn thận về vấn đề này có thể dẫn đến tình trạng mất ổn định cho xã hội

Theo số liệu thống kê, 68% người được hỏi cho rằng trong 5 quyền của người sử dụng đất, quyền thế chấp là quan trọng nhất1 Số liệu này cho thấy quyền thế chấp quyền sử dụng đất có tầm quan trọng như thế nào đối với người dân Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật đất đai năm 1993 Sau đó, Bộ luật dân sự năm 1995 đã có các quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Các quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được Bộ luật dân sự năm 1995 đề cập tại Phần năm - Chương V (từ Điều 727 đến Điều 737) và với quy định hiện nay của Luật đất đai năm 2003 và Bộ luật dân sự năm 2005 quy định từ Chương XXX từ Điều 715 đến Điều 721 vẫn tiếp tục kế thừa có chọn lọc về thế chấp quyền sử dụng đất Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người sử dụng đất thực hiện được các quyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất Mặt khác, tạo cơ sở cho ngành ngân hàng thực hiện việc cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển

Pháp Luật đất đai và Bộ luật dân sự hiện hành cho phép người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất của mình để vay vốn, phục vụ cho nhu cầu chính đáng của mình Đồng thời pháp luật còn cho phép một tài sản có thể thế chấp nhiều lần, bảo đảm cho nhiều ghĩa vụ Tuy nhiên, đối với thế chấp quyền sử dụng đất không phải chủ thể nào cũng có quyền này, chỉ những người sử dụng đất mà pháp luật cho phép mới có quyền thế chấp Do đó, việc quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa hết sức quan trọng trong nền kinh tế hiện nay

cụ thể:

- Mở ra một khả năng mới để người sử dụng có thêm nguồn vốn đầu tư cho sản xuất, đầu tư vào đất làm tăng giá trị của đất, tăng hiệu quả sử dụng Đồng thời bằng việc thế chấp này hộ gia đình, cá nhân thấy rõ trách nhiệm vật chất của mình trước việc vay vốn đầu tư vào kinh doanh Điều này sẽ kích thích việc nâng cao năng lực làm chủ, năng lực kinh doanh của người sử dụng đất

1

Nguyễn Quang Tuyến, Khoa Luật kinh tế - Đại học Luật Hà Nội,

http://thongtinphapluatdansu wordpress.com/2008/04/29/3425

- Việc cho thế chấp quyền sử dụng đất khẳng định tính giá trị của đất, quyền

sử dụng đất có giá thì mới được đem ra thế chấp Khi thừa nhận quyền sử dụng đất có giá trị như một vật, một thứ tài sản thì sẽ có nhiều người sử dụng đất dùng

nó thế chấp để vay vốn sản xuất kinh doanh và trang trải những nhu cầu khác của cuộc sống Đặc biệt là đối với những hộ nông dân nghèo, trong quá trình sản xuất

họ rất cần vay vốn để đầu tư ngắn hạn, trung hạn và dài hạn tài sản có giá trị cao nhất mà họ có đó là quyền sử dụng đất Việc thừa nhận giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là công cụ của thế chấp sẽ mở ra hướng đầu tư trực tiếp tới các chủ thể sử dụng đất

- Thế chấp quyền sử dụng đất đã phản ánh được xu thế hiện nay, người sử dụng đất thiếu vốn nên họ rất cần vốn để đầu tư sản xuất, giải quyết khó khăn Cho nên, thế chấp là biện pháp giúp người sử dụng đất giải quyết được vấn đề này, mặt khác họ vẫn có thể tiếp tục sử dụng đất Đối với hộ gia đình, cá nhân, tổ chức khi hoạt động sản xuất kinh doanh thì càng có ý nghĩa quan trọng hơn và thiết thực hơn đối với họ

Thông qua thế chấp quyền sử dụng đất, có thể giải quyết được tình trạng khó khăn về vốn, đặc biệt đối với các chủ thể mới bắt đầu hoạt động kinh doanh Một điều đáng chú ý là thế chấp quyền sử dụng đất là phương thức thỏa thuận về việc dùng tài sản (quyền sử dụng đất) để bảo đảm mà không phải giao tài sản như chúng ta thấy ở cầm cố tài sản

Bên cạnh đó, thế chấp quyền sử dụng đất đã trở thành chiến lược chủ yếu để Nhà nước đầu tư nguồn vốn của mình Thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua ngân hàng và các Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (được gọi là bên nhận thế chấp) là những cơ quan có chức năng kinh doanh tiền tệ, qua đó làm đa dạng, phong phú hoạt động kinh doanh hơn cho các tổ chức này Hơn thế nữa, thông qua hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất tạo cơ

sở pháp lý cho ngành ngân hàng, các tổ chức tín dụng hay những đối tượng khác

có chức năng cho vay thực hiện được quyền lợi của mình, thu hồi được vốn và lãi thông qua việc bảo đảm bằng tài sản có giá trị lớn là quyền sử dụng đất là loại tài sản ổn định, không thể di dời, phân tán và không thể khấu hao qua thời gian sử dụng, sẽ tránh được rủi ro khi cho vay, vốn và lãi sẽ không mất đi ngay cả khi bên kia không có khả năng trả được nợ

1.3 Quá trình phát triển của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

1.3.1 Trước cách mạng tháng tám năm 1945

Quan hệ nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể được hình thành từ rất sớm, cùng với sự ra đời của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đó, xuất hiện

từ rất lâu trong xã hội, và tập quán pháp luật nước ta là một trong những quy định

cổ xưa nhất trong dân luật Việt Nam

 Trong luật cổ

Nước ta là một nước nông nghiệp, tài sản có giá trị nhất của con người trong thời kỳ này là ruộng đất và sức lao động Do đó, các quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ thời kỳ này chủ yếu dựa trên hai loại tài sản là ruộng đất và sức người, có thể thấy thể hiện qua bốn hình thức sau:

- Bán vời điều kiện chuộc lại: đây được coi là hình thức bảo đảm được ghi

nhận đầu tiên trong pháp luật Việt Nam với đầy đủ ý nghĩa của một biện pháp bảo đảm Tài sản bảo đảm là ruộng đất, theo đó người bán sẽ chuyển nhượng ruộng đất của mình cho người mua để đổi lấy một số tiền hoặc một tài sản khác Người bán có quyền chuộc lại trong một thời gian nhất định, nếu trong khoản thời gian đó người bán không chuộc lại thì ruộng đất thuộc quyền sỡ hữu của người mua

- Chế định cầm cố ruộng đất: người vay giao đất của mình cho người cho

vay nắm giữ và khai thác Sau khi thực hiện xong nghĩa vụ, người cho vay sẽ trả lại ruộng đất cho người vay Nếu người vay không trả nợ hoặc trả không hết thì người vay phải bán ruộng đất cho người cho vay

- Hình thức giả định ruộng đất: gọi là giả định vì người cho vay ngay lập

tức sẽ giao kết hợp đồng cho thuê ruộng đất với người đi vay Người vay vẫn tiếp tục sử dụng ruộng đất, nếu người vay không trả nợ thì người cho vay phải làm thủ tục mua bán chứ không chiếm dụng ruộng đất để trừ nợ

- Hình thức bảo đảm khác trong đó người vay không sử dụng tài sản bảo

đảm ở thời điểm giao kết hợp đồng, mà cam kết sẽ đưa tài sản bảo đảm khi đến thời điểm thỏa thuận Nhìn chung, trong thời kỳ này chưa xuất hiện biện pháp bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất

Trải qua nhiều giai đoạn lịch sử các quy định về biện pháp bảo đảm bắt đầu được quan tâm nhiều hơn, cụ thể tại Điều 590 Quốc triều hình luật Nhà Lê quy định về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự “người vay nợ trốn mất thì người bảo lĩnh 2 phải trả nợ thay…, nếu người mắc nợ có con thì đòi con”

2 Bảo lĩnh:là việc một người đứng ra cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa thay cho bên có nghĩa

vụ nếu khi đến hạn bên được bảo lĩnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Đến triều Nguyễn các hình thức bảo đảm nghĩa vụ tiếp tục được sử dụng trong giao lưu dân sự nói chung Tuy nhiên, Bộ luật Gia Long thời kỳ này không quy định cụ thể về vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung mà chỉ đề cập đến “người bảo lãnh” Như vậy, pháp luật dưới thời Nguyễn chưa quan tâm đúng mức về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Đến khi thực dân Pháp chiếm đóng Việt Nam thì các Bộ luật dân sự được

áp dụng riêng rẽ ở ba kỳ lần lượt xuất hiện Ví dụ ở Nam kỳ thì Bộ luật dân sự Nam kỳ giản yếu ra đời năm 1883, Bộ dân luật Bắc kỳ ra đời năm 1931 và tại Trung kỳ là Bộ dân luật Trung kỳ (Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật) ra đời năm

1936 Tuy nhiên, Bộ luật dân sự Bắc kỳ, Trung kỳ chịu ảnh hưởng lớn của Bộ luật dân sự Pháp Do vậy, với những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ luật miền Bắc, miền Trung quy định gần như giống nhau cụ thể về chế định bảo lãnh Bộ luật dân sự Bắc kỳ, Trung kỳ đã vận dụng giải pháp về bảo lãnh của Bộ luật dân sự Napoleon vào trong các quy định cụ thể về bảo lãnh trong luật Việt Nam Về bảo đảm đối vật, Bộ luật dân sự Bắc kỳ, Trung kỳ còn quy định trên tinh thần chung còn được thiết lập trên nguyên tắc hợp đồng Ngoài ra, bên cạnh các biện pháp bảo đảm được thiết lập trên cơ sở thỏa thuận, còn quy định việc áp dụng một số biện pháp này là yêu cầu bắt buộc như biện pháp “để cương”3 có thể được áp dụng theo con đường tư pháp (Điều 1363 Bộ luật dân sự Bắc kỳ, Điều

1588 Bộ luật dân sự Trung kỳ) nhìn chung, các chế định bảo đảm thời kỳ này chịu ảnh hưởng sâu sắc của Bộ luật dân sự Napoleon Do đó, nó bao gồm đầy đủ các dấu hiệu và đặc điểm của chế định bảo đảm đối vật trong Luật dân sự Pháp

và tương đối giống chế định này trong luật Việt Nam hiện đại, là việc chủ nợ không có quyền chiếm lấy tài sản của con nợ làm của riêng khi con nợ vi phạm nghĩa vụ với mình, chỉ có thể mang tài sản đó đem bán đấu giá và nhận thanh toán từ giá trị bán đấu giá, và chủ nợ có quyền đeo đuổi tài sản bảo đảm đã chuyển sang một chủ thể khác

Riêng ở Nam kỳ vẫn duy trì các quy định của luật cổ, nhìn chung không chịu ảnh hưởng sâu sắc của Luật dân sự Pháp như ở Bắc kỳ và Trung kỳ Các quy định chủ yếu là cầm cố động sản theo hợp đồng miệng, cầm cố bất động sản được lập thành văn bản…tuy chế định bảo đảm trong Luật dân sự Nam kỳ không

có sự phát triển đáng kể nhưng vẫn có thể đáp ứng được nhu cầu cơ bản liên quan đến các biện pháp bảo đảm Tóm lại, trải qua nhiều giai đoạn lịch sử trong

3 Để cương: là một hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó người nhận bảo đảm không có quyền

sử dụng cũng chẳng có quyền giữ tài sản bảo đảm, mà chỉ được ưu tiên thanh toán để thu hồi nợ bằng cách bán tài sản bảo đảm và có quyền theo đuổi tài sản bảo đảm qua các cuộc chuyển nhượng

một thời gian dài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ngày càng phát triển và từng bước hoàn thiện, nhưng nhìn chung vẫn chưa xất hiện chế định thế chấp tài sản cũng như thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, chính sự phát triển của chế định bảo đảm nói chung đã từng bước đặt nền móng cho sự ra đời của chế định bảo đảm bằng thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất sau này

1.3.2 Sau cách mạng tháng tám năm 1945 đến Bộ luật dân sự năm 2005

Kể từ khi thành lập nước, do còn nhiều hạn chế khách quan và chủ quan nên

cơ bản trong thời gian này, chính sách pháp luật nói chung vẫn duy trì hiệu lực của hệ thống pháp luật cũ và vấn đề bảo đảm nghĩa vụ cũng không có gì thay đổi Chế định thế chấp tài sản cũng như thế chấp quyền sử dụng đất cũng chưa được quan tâm đúng mức trong giai đoạn này Kể từ sau những thập niên 80, đặc biệt

từ sau đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986 với Chính sách kinh tế thị trường đã thúc đẩy các giao dịch dân sự ngày càng phát triển mạnh mẽ Do đó, nhu cầu bảo đảm các giao dịch ấy cũng được thiết lập nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, góp phần ổn định và phát triển kinh tế xã hội Xuất phát từ yêu cầu đó pháp luật về giao dịch bảo đảm lần lượt ra đời trong đó có thế chấp tài sản

- Văn bản đầu tiên quy định về thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng kèm theo quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốc ngân hàng Nhà nước văn bản này lần đầu tiên trong lịch sử lập pháp của nước Việt Nam, sau giải phóng vấn đề về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tuy chỉ ở mức sơ khai nhưng nó đặt nền móng cho sự ra đời của chế định thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng

- Tiếp theo là sự ra đời của Pháp lệnh hợp đồng dân sự ngày 29/4/1991 của Hội đồng Nhà Nước quy định biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh Như vậy chế định về thế chấp tài sản một lần nữa quy định là một trong hai hình thức bảo đảm đối vật đầu tiên4

- Sau đó Luật đất đai năm 1993 ra đời đã ghi nhận một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất là được quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng

- Bộ luật dân sự năm 1995 ra đời đã kế thừa các quy định của các văn bản trước trên cơ sở tiếp thu tiến bộ, đã chính thức ghi nhận chế định thế chấp quyền

4 Theo pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 thì trong đó bảo lãnh được xem là hình thức bảo đảm đối nhân, còn đặt cọc về bản chất không phải là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do đó, chỉ có hai hình thức bảo đảm dối vật là cầm cố và thế chấp

sử dụng đất thành một chương riêng từ Điều 727 đến Điều 737 đã tạo ra một chuẩn mực pháp lý cho các giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất Tiếp theo

đó có hàng loạt các văn bản khác lần lượt ra đời như Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng kèm theo quyết định 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc ngân hàng, Nghị định 165/CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của

Tổ chức tín dụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung nghị định 178/NĐ-CP ngày 29/12/1999, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm

1.3.3 Từ khi Bộ luật dân sự năm 2005 ra đời cho đến nay

Qua thực tế áp dụng Bộ luật dân sự năm 1995 về biện pháp bảo đảm nghĩa

vụ dân sự cho thấy đa số các quy định đã đáp ứng nhu cầu thực tế, nhưng một số quy định không còn phù hợp, còn nhiều thiếu sót, hạn chế Do đó, Bộ luật dân sự năm 2005 ra đời trên cơ sở kế thừa có chọn lọc và hoàn thiện Bộ luật dân sự năm

1995 nhằm tạo ra cơ chế thông thoáng cho việc áp dụng các quy định này Đồng thời, Bộ luật dân sự hiện hành còn phân biệt giữa cầm cố, thế chấp dựa vào yếu

tố chuyển giao tài sản và kể từ khi Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực thì không còn chế định bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nữa mà chuyển sang thế chấp bằng quyền sử dụng đất5 Tiếp theo, sau đó ngày 29/12/2006 Chính phủ ban hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết một số quy định về giao dịch bảo đảm đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng những quy định về thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng Và hiện nay Chính phủ

đã ban hành Nghị định 83/2010/ NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm và thay thế Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, và Thông tư liên tịch Số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất Thông tư này thay thế các Thông tư sau đây Thông

tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT

5 Theo khoản 4 Điều 72 Nghị định Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định 181/2004/NĐ-

CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, quy định tai khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều

33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03 tháng 3 năm 2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng,quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG

Như vậy hình thức bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp là phải lập thành văn bản, việc lập thành văn bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị Đồng thời theo khoản 2 Điều 689 Bộ luật dân sự 2005 quy định về hình thức chuyển quyền sử dụng đất đều phải lập thành văn bản6 Và khi có tranh chấp xảy ra, hình

6 Điều 689 BLDS năm 2005 quy định về hình thức chuyển quyền sử dụng đất như sau:

1.Việc chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản

thức bằng văn bản của hợp đồng này sẽ được xem xét để quyết định tính có hiệu lực của loại hợp đồng này

Việc pháp luật đặt ra những điều kiện như thế, một mặt để cho giá trị pháp

lý được vững chắc một mặt để phòng ngừa tranh chấp xảy ra, mặt khác thế chấp quyền sử dụng đất không có sự chuyển giao vật (đất), mà chỉ chuyển giao về mặt pháp lý (chuyển giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp) Chính vì thế, việc thế chấp chỉ chứng nhận trên giấy tờ gốc, mà bên nhận thế chấp không nắm được quyền sử dụng đất một cách cụ thể Do đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất buộc phải có công chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì mới có giá trị pháp lý ràng buộc các bên

Tóm lại, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải lập thành văn bản và chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của cơ quan Nhà nước thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mới có hiệu lực

2.1.2 Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Các bên tham gia thế chấp quyền sử dụng đất là bên thế chấp và bên nhận thế chấp, các chủ thể này khi tham gia vào quan hệ hợp đồng thế chấp cần phải thỏa mãn những điều kiện về chủ thể đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp không những tạo cơ sở pháp lý cho việc đánh giá hiệu lực của hợp đồng thế chấp,

mà còn củng cố kỷ luật hợp đồng đối với các chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm

2.1.2.1 Bên thế chấp

Bên thế chấp quyền sử dụng đất là các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam phải thỏa điều kiện vay vốn do pháp luật quy định và những điều kiện khác do các bên thỏa thuận

Theo quy định tại khoản 1 Điều 106 Luật đất đai7 thì các đối tượng được Nhà nước giao đất có đầy đủ các quyền nói chung của người sử dụng đất Tuy nhiên việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì

7

Khoản 1 Điều 106 Luật đất đai:Người sử dụng đất được thực hiện các quyền:chuyển đổi, chuyển

nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bão lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại khoản 2 Điều 10, khoản 2 và khoản 3 Điều 112, các khoản 2, 3,4, 5,

6, 7 và 8 Điều 113, khoản 2 Điều 115; điểm b khoản 1, các điểm b, c, d, đ và e khoản 3 Điều 119; điểm b khoản 1, điểm b và điểm e khoản 2 Điều 120 của Luật này khi có các điều kiện sau đây:

a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; b) Đất không có tranh chấp;

c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

d) Trong thời hạn sử dụng

không phải chủ sử dụng đất nào cũng có quyền này Những người sử dụng đất sau đây có quyền thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật:

 Cá nhân, hộ gia đình

Theo quy định tại Điều 113 Luật đất đai 2003 thì cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không phải là đất thuê có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc các nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh Và cũng tại khoản 1 Điều 114 thì các chủ thể này được Nhà nước cho thuê đất cũng có quyền thế chấp nhưng không phải thế chấp quyền sử dụng đất mà được thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại

tổ chức kinh tế hoặc các nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh Nhưng đối với hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mình cho các chủ thể nói trên Trong trường hợp cá nhân,

hộ gia đình có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã trả thì có quyền thế chấp quyền

sử dụng đất của mình

Theo quy định tại Điều 106 của Bộ luật dân sự năm 2005 thì hộ gia đình là

hộ “mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư, nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân

sự thuộc các lĩnh vực này” và tài sản chung của hộ gia đình gồm: quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên hoặc được tặng cho chung, được thừa kế chung

và các tài sản khác mà các thành viên thỏa thuận là tài sản chung của hộ8

Còn đối với cá nhân sử dụng đất độc lập, thì quyền sử dụng đất do cá nhân

đó đứng tên, cá nhân đó phải đủ 18 tuổi, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và cá nhân đó có quyền sử dụng đất hợp pháp

 Tổ chức sử dụng đất

 Tổ chức được Nhà Nước giao đất

Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất9 Nhưng tổ chức kinh tế được Nhà nước giao

đất không thu tiền sử dụng đất để xây dựng các công trình không bằng nguồn vốn

từ ngân sách Nhà Nước được quyền thế chấp bằng tài sản của mình gắn liền với đất người mua tài sản được Nhà Nước tiếp tục giao đất không thu tiền sử dụng đất theo mục đích đã được xác định10

Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà Nước thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật11 Nhưng tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà Nước thì không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được quyền thế chấp bằng tài sản của mình gắn liền với đất tổ chức kinh tế được Nhà Nước cho thuê đất12

Tổ chức kinh tế được Nhà Nước cho thuê đất có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật13 Tuy nhiên tổ chức kinh tế được Nhà Nước cho thuê đất trước ngày 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật14

Tổ chức kinh tế thuê lại đất trong khu công nghiệp cũng có quyền như trên Nhưng Tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không thuộc trường hợp thuê lại đất trong khu công nghiệp thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về dân sự

Với các quy định này chỉ có tổ chức kinh tế trong nước được giao đất có thu tiền sử dụng đất (các tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất thuê, Điều 111 Luật Đất đai 2003) mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà Nước thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất và chỉ được phép thế chấp tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam mà không được phép thế chấp ở các tổ chức kinh tế

10

Khoản 3 Điều 109 Luật đất đai 2003

11 Điểm d khoản 2 Điều 110 Luật đất đai 2003

12 Khoản 3 Điều 110 Luật đất đai 2003

13 Điểm b khoản 1 Điều 111 Luật đất đai 2003

14

Điểm đ khoản 1 Điều 111 Luật đất đai 2003

khác hoặc cá nhân Do vậy, so với chủ thể là cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất thì phạm vi chủ thể nhận thế chấp của tổ chức kinh tế rõ ràng hẹp hơn và là thiệt thòi đáng kể đối với tổ chức kinh tế trong nước với những quy định như trên thì hiện nay những doanh nghiệp đang đi thuê đất mà không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất thì sẽ bị ảnh hưởng tới đâu, trong khi nếu được thế chấp quyền sử dụng đất thuê thì doanh nghiệp sẽ dễ dàng xoay sở trong kinh doanh hơn Đồng thời, Luật đất đai hiện hành chỉ cho phép tổ chức kinh tế trong nước sử dụng đất thuê phải trả tiền thuê đất hàng năm, còn tổ chức nước ngoài được quyền lựa chọn cách thức trả tiền sử dụng đất là trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả cho cả thời gian thuê Và họ được phép thế chấp quyền sử dụng đất thuê nếu trả tiền sử dụng đất một lần cho cả thời gian thuê và thời hạn sử dụng đất còn lại ít nhất là năm năm thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Trong khi đó tổ chức kinh tế trong nước sử dụng đất thuê không được thế chấp quyền

sử dụng đất mà chỉ được phép thế chấp tài sản gắn liền với đất thuê mà thôi

 Tổ chức kinh tế được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất:

Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất

Trong trường hợp Nhà nước cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền chuyển mục đích sử dụng không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước mà tổ chức kinh tế sử dụng đất chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn, ngược lại nếu chọn hình thức thuê đất thì chỉ được phép thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất thuê Với các quy định cụ thể như trên, thì các Tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản trên đất để đảm bảo cho các khoản vay của mình

sẽ phải kiểm tra chi tiết, xác định cụ thể quyền thế chấp để vay vốn của tổ chức kinh tế Một trong những căn cứ quan trọng để xác định tổ chức kinh tế có quyền

thế chấp bằng quyền sử dụng đất được giao, nhận chuyển nhượng chính là nguồn gốc của khoản tiền dùng để nộp tiền sử dụng đất, thanh toán cho việc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có thuộc ngân sách Nhà nước hay không Trên thực tế, đối với tổ chức tín dụng, việc xác định nguồn gốc bản chất của khoản tiền dùng để nộp tiền sử dụng đất khi được giao hoặc để thanh toán tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có thuộc ngân sách Nhà nước hay không là không dễ dàng Hơn nữa, quan điểm xác định bản chất nguồn vốn được coi là có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước cũng có khác nhau Thực tế này, đã đặt tổ chức tín dụng vào tình thế khó khăn, rủi ro khi nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế, các rủi ro này có thể đe dọa tính hợp pháp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp và nếu xảy ra thiệt hại, rủi ro sẽ thuộc về tổ chức tín dụng

Để giải quyết vấn đề trên, theo quy định tại Thông tư số 92/2007/TT-BTC ngày 31/7/2007 hướng dẫn xác định tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng quyền

sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước theo quy định của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật đất đai, theo đó nguồn gốc tiền sử dụng đất đã nộp ngân sách nhà nước khi được Nhà nước giao đất hoặc chuyển đổi mục đích sử dụng đất, tiền đã trả về nhận chuyển nhượng hợp pháp quyền sử dụng đất được xác định như sau:

 Tiền sử dụng đất đã nộp ngân sách nhà nước, tiền đã trả nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất được xác định có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước trong các trường hợp sau:

- Doanh nghiệp, tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, đồng thời được ngân sách nhà nước cấp để nộp tiền sử dụng đất, trả tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất thay cho doanh nghiệp, tổ chức kinh tế

mà khoản tiền này doanh nghiệp, tổ chức kinh tế không phải ghi nhận vốn nhà nước hoặc không phải ghi nhận nợ với Nhà nước;

- Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất đối với doanh nghiệp, tổ chức kinh tế; đồng thời doanh nghiệp, tổ chức kinh tế này không phải ghi nhận vốn nhà nước hoặc nợ phải trả cho ngân sách nhà nước;

- Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất cho doanh nghiệp, tổ chức kinh

tế nhưng cho miễn tiền sử dụng đất;

- Công ty nhà nước hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên được chuyển đổi từ công ty nhà nước sử dụng quỹ đầu tư phát triển để nộp tiền sử dụng đất, trả tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất;

 Các trường hợp không nằm trong quy định tại điểm trên được xác định

là không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

 Hồ sơ xác nhận tiền đã nộp về sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước:

- Đối với doanh nghiệp, tổ chức kinh tế do Nhà nước quyết định thành lập,

hồ sơ gồm:

+ Công văn đề nghị của doanh nghiệp hoặc tổ chức kinh tế, trong đó giải trình về nguồn tiền đã nộp về tiền sử dụng đất không có nguồn gốc ngân sách nhà nước;

+ Chứng từ trả tiền hoặc hợp đồng và thanh lý hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất;

+ Các tài liệu chứng minh về việc doanh nghiệp không sử dụng quỹ đầu tư phát triển để nộp tiền sử dụng đất, trả tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất;

+ Các tài liệu khác có liên quan đến việc chứng minh doanh nghiệp, tổ chức kinh tế không dùng tiền ngân sách nhà nước để nộp về tiền sử dụng đất cho Nhà nước khi được giao đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp, tiền chuyển đổi mục đích sử dụng đất (nếu có)

- Đối với các tổ chức kinh tế không do Nhà nước quyết định thành lập, hồ

+ Các tài liệu khác có liên quan chứng minh về việc tổ chức kinh tế không dùng tiền ngân sách nhà nước để nộp tiền về sử dụng đất cho Nhà nước khi được giao đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp, tiền chuyển đổi mục đích sử dụng đất (nếu có)

Với những quy định cụ thể, rõ ràng của thông tư 92/2007/TT-BTC đã tạo cơ

sở pháp lý cụ thể để ngân hàng có thể xác định quyền của tổ chức kinh tế khi thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn một cách dễ dàng

 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất:

 Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao:

Theo quy định tại Điều 92 Nghị định 24/CP ngày 27/7/2000 quy định chi tiết thi hành luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thì tổ chức, cá nhân nước ngoài

kể cả Người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào Việt Nam đầu tư có quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản thuộc sở hữu của mình đã đầu

tư, xây dựng trên đất đó tại ngân hàng Việt Nam, chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam và ngân hàng liên doanh với nước ngoài trong thời hạn thuê đất Điều kiện để thực hiện quyền này là tổ chức, cá nhân này đã trả tiền thuê đất nhiều năm và thời hạn thuê đất đã trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm, doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất nếu thời hạn góp vốn bằng quyền sử dụng đất còn lại ít nhất là 5 năm Quy định này

là sự kế thừa có chọn lọc từ quy định của pháp lệnh ngày 14/10/1994 về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam Tuy nhiên khi Luật đất đai 2003 ra đời đã có một sự thay đổi cho loại chủ thể này, cụ thể:

+ Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất và cả tài sản sở hữu của mình trên đất thuê, trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập; được hưởng quyền khác được ghi nhận trong hợp đồng thuê đất

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu

tư tại Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu

tư tại Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn thuê đất

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền

sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê, đất thuê lại đối

với trường hợp trả tiền thuê đất hàng năm

Tóm lại, Luật đất đai 2003 đã mở rộng thêm các quyền và nghĩa vụ cho người sử dụng đất là người Việt Nam định cư ở nước ngoài tổ chức, cá nhân nước ngoài tương tự như các quyền của người sử dụng đất trong nước Những quy định này ra đời sẽ góp phần xây dựng khung pháp lý bình đẳng cho mọi đối tượng sử dụng đất ở nước ta

2.1.2.2 Bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp có thể là ngân hàng Việt Nam và các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Trong trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân thì bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất còn có thể là tổ chức kinh

tế hoặc là cá nhân

Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng Tổ chức tín dụng bao gồm: ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân

Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, các loại hình ngân hàng bao gồm: ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác

- Ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân được thành lập, tổ chức dưới hình thức hợp tác xã

- Tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài được thành lập tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn

- Tổ chức tài chính vi mô, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn

Ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng phi ngân hàng là công ty tài chính, ngân hàng hợp tác xã, tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài, tổ chức tài chính vi mô có hoạt động cho vay và có thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất Và những chủ thể này phải được cấp giấy phép hoạt động, phù hợp với những điều kiện được quy định tại Điều 20 Luật các Tổ chức tín dụng 201015

15Điều 20 Điều kiện cấp Giấy phép

1 Tổ chức tín dụng được cấp Giấy phép khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định;

b) Chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp và có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn

Điều kiện đối với chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập do Ngân hàng Nhà nước quy định;

c) Người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát có đủ các tiêu chuẩn, điều kiện theo quy định tại Điều 50 của Luật này;

d) Có Điều lệ phù hợp với quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan; đ) Có Đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của

hệ thống tổ chức tín dụng; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống tổ chức tín dụng

2 Tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài được cấp Giấy phép khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này;

b) Tổ chức tín dụng nước ngoài được phép thực hiện hoạt động ngân hàng theo quy định của pháp luật của nước nơi tổ chức tín dụng nước ngoài đặt trụ sở chính;

c) Hoạt động dự kiến xin phép thực hiện tại Việt Nam phải là hoạt động mà tổ chức tín dụng nước ngoài đang được phép thực hiện tại nước nơi tổ chức tín dụng nước ngoài đặt trụ sở chính;

d) Tổ chức tín dụng nước ngoài phải có hoạt động lành mạnh, đáp ứng các điều kiện về tổng tài sản có, tình hình tài chính, các tỷ lệ bảo đảm an toàn theo quy định của Ngân hàng Nhà nước;

đ) Tổ chức tín dụng nước ngoài phải có văn bản cam kết hỗ trợ về tài chính, công nghệ, quản trị, điều hành, hoạt động cho tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài; bảo đảm các tổ chức này duy trì giá trị thực của vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định và thực hiện các quy định

về bảo đảm an toàn của Luật này;

e) Cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài đã ký kết thỏa thuận với Ngân hàng Nhà nước về thanh tra, giám sát hoạt động ngân hàng, trao đổi thông tin giám sát an toàn ngân hàng và có văn bản cam kết giám sát hợp nhất theo thông lệ quốc tế đối với hoạt động của tổ chức tín dụng nước ngoài

3 Chi nhánh ngân hàng nước ngoài được cấp Giấy phép khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Các điều kiện quy định tại các điểm a, b, c và đ khoản 1 và các điểm b, c, d và e khoản 2 Điều này;

Ngoài ngân hàng và các Tổ chức tín dụng thì các tổ chức kinh tế và cá nhân

đủ điều kiện nhận thế chấp cũng có thể được nhận thế chấp quyền sử dụng đất đối với hộ gia đình, cá nhân

2.2 Cơ quan quản lý về hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất

2.2.1 Cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định Nghị định 83/2010 thì Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất

Theo thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT có hiệu lực từ ngày

15 tháng 01 năm 2012 của Bộ Tư Pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là:

 Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh) nơi có đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của tổ chức trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam; cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài

 Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố

b) Ngân hàng nước ngoài phải có văn bản bảo đảm chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ và cam kết của chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam; bảo đảm duy trì giá trị thực của vốn được cấp không thấp hơn mức vốn pháp định và thực hiện các quy định về bảo đảm an toàn của Luật này

4 Văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng được cấp Giấy phép khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng là pháp nhân được phép hoạt động ngân hàng ở nước ngoài;

b) Quy định của pháp luật của nước nơi tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng đặt trụ sở chính cho phép tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng được phép thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam

5 Điều kiện cấp Giấy phép đối với ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô

do Ngân hàng Nhà nước quy định

thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền

sử dụng đất cấp huyện) thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam

2.2.2 Cơ quan công chứng, chứng thực

 Cơ quan công chứng

Theo quy định tại Điều 2 Luật công chứng 2006 thì: “công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”

- Phòng công chứng do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập và

Phòng công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc Sở Tư pháp, có trụ sở, con dấu và

tài khoản riêng

Người đại diện theo pháp luật của Phòng công chứng là Trưởng phòng Trưởng Phòng công chứng phải là công chứng viên và do Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức

- Văn phòng công chứng do công chứng viên thành lập

Văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân Văn phòng công chứng do hai công chứng viên trở lên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình công

Với xu thế xã hội ngày càng phát triển và Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức thứ 150 của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) Cho nên, Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 10 đã nhất trí nâng pháp luật về công chứng từ cấp Nghị định lên thành Luật và biểu quyết thông qua Luật công chứng ngày 29/11/2006 (có hiệu lực kể từ 01/7/2007) Theo đó, mọi công dân Việt Nam thường trú tại

Việt Nam, trung thành với Tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt và đủ các tiêu chuẩn nhất định đều được xem xét, bổ nhiệm làm công chứng viên để thành lập văn phòng công chứng Quy định nói trên không chỉ thể hiện quyết tâm của Đảng và Nhà nước ta xây dựng và hoàn thiện pháp luật cho phù hợp với quá trình hội nhập quốc tế, mà còn tôn trọng các cam kết của Việt Nam với các tổ chức quốc tế và hiệp định thương mại quốc tế, nhất là cam kết gia nhập WTO và cam kết trong Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa

Kỳ

Có thể nói, Luật công chứng 2006 đã có nhiều quy định tiến bộ và sát với quy định của pháp luật về công chứng của các nước trên thế giới Tuy nhiên, bên cạnh những quy định mới tiến bộ, phù hợp với tình hình mới, thì Luật công chứng còn có một số quy định hạn chế, chưa đủ điều kiện để thực hiện trên thực

tế cụ thể là:

- Quy định về trách nhiệm của cơ quan công chứng đối với khách hàng Trước đây, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP quy định khi thực hiện công chứng, người thực hiện công chứng phải khách quan, trung thực và phải chịu trách nhiệm về việc công chứng của mình Thực tế, một số hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản đã được công chứng nhưng vẫn bị Tòa án tuyên vô hiệu, như: hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại Hà Nội trong vụ án Công ty Traco hoặc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, khách sạn tại TP Hồ Chí Minh trong vụ án Công ty Tamexco… Lý do để Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu chủ yếu là do người ký hợp đồng không đúng thẩm quyền (người có tên trong hợp đồng không phải là người ký hợp đồng, cho dù lời chứng của công chứng viên chứng nhận người có tên trong hợp đồng đã ký trước mặt công chứng viên), người ký hợp đồng vượt quá phạm vi được ủy quyền hoặc không có thẩm quyền Do đó, khoản vay từ có bảo đảm bằng tài sản trở thành khoản vay không

có bảo đảm bằng tài sản Chính vì vậy, khi khoản vay đến hạn trả nợ mà khách hàng vay hoạt động kinh doanh thua lỗ, thì ngân hàng có thể phải gánh chịu rủi

ro do khách hàng không có nguồn trả nợ và ngân hàng cũng không có tài sản bảo đảm để xử lý, thu hồi vốn vay (bao gồm cả gốc và lãi)

Qua thực tiễn công chứng trên đây, có thể thấy rằng mặc dù chỉ công chứng

về hình thức của hợp đồng và công chứng viên phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, nhưng khi lời chứng của công chứng viên không đúng dẫn đến thiệt hại cho ngân hàng, thì cơ quan công chứng quản lý công chứng viên đó không những không phải bồi thường

thiệt hại cho ngân hàng mà ngay bản thân công chứng viên cũng không phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về nội dung lời chứng của mình ghi trong hợp đồng

bị tuyên vô hiệu Do vậy, quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về trách nhiệm của công chứng viên chỉ tồn tại trên lý thuyết chứ chưa được áp dụng trong thực tiễn

Hiện nay, Luật công chứng năm 2006 cũng quy định cơ quan công chứng phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng và có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do lỗi mà công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng gây ra Cho nên, khi công chứng hợp đồng, giao dịch được soạn thảo sẵn, công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng, giao dịch đó Nếu trong dự thảo hợp đồng, giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch không phù hợp với thực tế, thì công chứng viên phải chỉ

rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa, thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng hợp đồng được soạn thảo sẵn đó Ngược lại, khi đã đồng ý và ký, đóng dấu vào hợp đồng, giao dịch được soạn thảo sẵn, thì công chứng viên phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình và tổ chức hành nghề công chứng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho các bên bị thiệt hại do hành vi của công chứng viên thuộc tổ chức mình gây ra Tuy nhiên, cho đến nay, chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào hướng dẫn cụ thể về việc bồi thường thiệt hại của các tổ chức hành nghề

công chứng cho người bị thiệt hại trong trường hợp công chứng viên của phòng

công chứng đó có lỗi trong việc chứng nhận hợp đồng, giao dịch theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân Do đó, khi xảy ra thiệt hại mà phòng công chứng nhà nước phải bồi thường cho người bị thiệt hại, thì quy định về bồi thường nói trên của Luật công chứng năm 2006 vẫn chưa thể

thực hiện được trên thực tế do hàng loạt các vấn đề pháp lý còn bỏ ngỏ, như:

nguồn tiền bồi thường được lấy từ đâu và trình tự, thủ tục bồi thường như thế nào; phòng công chứng trực tiếp xác minh mức thiệt hại và bồi thường thiệt hại

cho tổ chức, cá nhân liên quan hay việc bồi thường được thực hiện thông qua một

cơ quan chuyên trách khác (tổ chức bảo hiểm xã hội, tổ chức được thành lập mới

để chuyên thực hiện công việc này )

Mặt khác, trong các điều kiện để được thành lập văn phòng công chứng dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty hợp danh, Luật công chứng năm 2006 không có bất cứ quy định nào về số vốn tối thiểu (vốn pháp định) đối với loại hình tổ chức hành nghề công chứng này Cho nên, đối với những hợp

đồng thế chấp, cầm cố tài sản có giá trị lớn, nếu văn phòng công chứng phải bồi thường thiệt hại cho người yêu cầu công chứng theo quy định nêu trên, thì văn phòng công chứng khó có khả năng tài chính để bồi thường đầy đủ thiệt hại cho các bên bị thiệt hại, cho dù công chứng viên phải chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của văn phòng công chứng mình Ví dụ, một văn phòng công chứng chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp khu tổ hợp khách sạn Dawoo, nhưng không may hợp đồng đó bị Tòa án tuyên vô hiệu do bên thế chấp không có thẩm quyền, thì thiệt hại mà ngân hàng phải chịu do hợp đồng thế chấp tài sản được công chứng bị tuyên vô hiệu là quá lớn (hàng chục triệu đô la Mỹ) so với khả năng và điều kiện tài chính của văn phòng công chứng và công chứng viên tại Việt Nam

Tóm lại qua quá trình áp dụng quy định của pháp luật về công chứng vào thực tiễn của hoạt động ngân hàng trong thời gian qua, người viết thấy rằng một

số quy định của Luật công chứng năm 2006 còn mang tính định khung, chưa cụ thể và không phù hợp với các văn bản pháp luật liên quan khác cũng như điều kiện thực tế ở nước ta hiện nay Cho nên, những quy định nêu trên dường như không thể thực hiện được trên thực tế và có thể gây khó khăn cho các bên tham gia hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu của các bên

 Cơ quan chứng thực: Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có

đất

Theo quy định Điều 2 khoản 10 Nghị định 17/2006/NÐ-CP của Chính phủ

về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật đất đai và Nghị định số 187/2004/NĐ-CP về việc chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần ngày 12/02/2006 thì hợp đồng hoặc giấy tờ khi người sử dụng đất thực hiện quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn hoặc xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao theo quy định sau:

- Trường hợp thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì phải có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nhệ cao;

- Trường hợp thế chấp bằng quyền sử dụng đất không nằm trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì:

+ Phải có chứng nhận của công chứng nhà nước đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài;

+ Phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất đối với hộ gia đình, cá nhân;

+ Phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất cho bên tham gia là hộ gia đình, cá nhân và bên còn lại là tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài

- Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà bên tham gia

có yêu cầu chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn thì trong thời hạn không quá (03) ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất có trách nhiệm chứng thực hợp đồng hoặc giấy tờ

Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là thủ tục pháp lý theo đó các bên giao kết hợp đồng phải đến các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xác nhận, chứng thực về nội dung của hợp đồng đã giao kết Các bên chủ thể phải trực tiếp có mặt trước Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân, nếu không thì phải có văn bản uỷ quyền hợp lệ cho người khác đại diện Công chứng viên có thể giúp các bên lập hợp đồng thế chấp hoặc các bên cũng có thể soạn thảo sẵn từ trước và công chứng viên sẽ kiểm tra tính hợp pháp của hợp đồng

Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện tại phòng công chứng nhà nước Việc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được chứng thực tại Uỷ ban nhân dân cấp cơ sở Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng, chứng thực xuất phát từ lý do cơ bản là :

+ Hậu quả pháp lý phát sinh từ việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là bán giá trị quyền sử dụng đó để khấu trừ các khoản nợ của bên đi vay; do vậy sẽ dẫn đến việc phải chuyển quyền sở hữu, phải tiến hành thủ tục đăng ký trước bạ sang tên chủ sở hữu mới của tài sản thế chấp đó Hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực là căn cứ pháp lý cần thiết để thực hiện thủ tục sang tên từ chủ sở hữu tài sản ban đầu là bên thế chấp sang chủ sở hữu mới là người mua tài sản thế chấp

+ Thế chấp quyền sử dụng có tính phức tạp cần đòi hỏi độ an toàn cao nên thủ tục công chứng, chứng thực là bắt buộc để bảo đảm giá trị pháp lý của những hợp đồng này và tránh những tranh chấp sau này có thể phát sinh

Việc công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mang lại một số lợi ích sau đây cho các bên trong hợp đồng, cụ thể :

 Thứ nhất, Công chứng, chứng thực được coi như một trong các thủ tục pháp lý cần thiết để làm cho hợp đồng thế chấp có hiệu lực Công chứng viên sẽ kiểm tra các điều kiện như chủ thể (có năng lực hành vi dân sự hay không), điều kiện về mục đích và nội dung của hợp đồng thế chấp (có vi phạm điều cấm của pháp luật, có trái đạo đức xã hội không), điều kiện ý chí (có tự nguyện không) Sau đó, công chứng viên sẽ ghi lời chứng, xác nhận của mình vào hợp đồng thế chấp Đây cũng là thủ tục pháp lý để đáp ứng yêu cầu về hình thức của hợp đồng

Do vậy, thủ tục này được tiến hành sẽ đảm bảo giá trị pháp lý cho hợp đồng thế chấp không những về mặt hình thức mà còn đảm bảo về nội dung của hợp đồng

Có ý kiến cho rằng nếu trách nhiệm của Công chứng viên phải đảm bảo cả về nội dung của hợp đồng là quá tải vì việc xác minh đối tượng của hợp đồng thế chấp

có đáp ứng các điều kiện luật định hay không đôi khi rất phiền hà Ví dụ xác minh tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm không? Xác minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp như tài sản thế chấp đang cho thuê; tài sản thế chấp sẽ hình thành trong tương lai… Là những nội dung mà Công chứng viên phải làm rõ Việc đi thực tế thẩm định các yếu tố liên quan đến tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp không những mất thời gian, nhân lực mà đôi khi còn rất khó khăn, thậm chí còn không thực hiện được Theo ý kiến của người viết, dù việc thẩm định có khó khăn nhưng kết quả thẩm định có ý nghĩa quyết định đến tính hợp pháp của hợp đồng nên buộc phải làm Nếu việc công chứng, chứng thực chỉ nhằm công nhận sự kiện pháp lý về mặt hình thức là hợp đồng thế chấp được giao kết thì dễ dẫn đến tình trạng hợp đồng sau đó sẽ không có giá trị thi hành, bởi lẽ đối tượng thế chấp không đáp ứng đúng yêu cầu luật định và sẽ xảy ra tranh chấp kéo dài khó giải quyết, gây mất ổn định các quan hệ xã hội

 Thứ hai, hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực sẽ có giá trị

là chứng cứ cao nhất nếu có tranh chấp xảy ra Trong trường hợp tài sản được thế chấp trùng lặp ở nhiều nơi với các hợp đồng thế chấp khác nhau thì pháp luật sẽ công nhận giá trị hiệu lực cho hợp đồng này đã được công chứng hoặc chứng thực

 Thứ ba, hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực có giá trị thi hành đối với các bên giao kết Quyền lợi của các chủ thể trong hợp đồng thế chấp

có công chứng, chứng thực luôn được pháp luật bảo vệ Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ của mình, bên nhận thế chấp có quyền yêu

cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật Nếu hợp đồng thế chấp được công chứng sai (không đúng thẩm quyền hay không đúng quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực) thì phòng công chứng

sẽ phải có trách nhiệm bồi thường toàn bộ những thiệt hại xảy ra cho các chủ thể trong hợp đồng

2.3 Những loại đất được quyền thế chấp

 Phân loại đất

Theo quy định tại Điều 13 Luật đất đai hiện hành và Điều 6 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì căn cứ vào mục đích sử dụng, đất đai được phân thành ba nhóm: nhóm đất nông nghiệp, nhóm đất phi nông nghiệp và nhóm đất chưa sử dụng

Nhóm đất nông nghiệp bao gồm các loại đất:

- Đất sản xuất nông nghiệp bao gồm đất trồng cây hàng năm, đất trồng cây lâu năm Đất trồng cây hàng năm bao gồm đất trồng lúa, đất đồng cỏ dùng vào chăn nuôi, đất trồng cây hàng năm khác;

- Đất lâm nghiệp bao gồm đất rừng sản xuất, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng;

- Đất nuôi trồng thuỷ sản;

- Đất làm muối;

- Đất nông nghiệp khác: Đất nông nghiệp khác là đất tại nông thôn sử dụng

để xây dựng nhà kính và các loại nhà khác phục vụ mục đích trồng trọt kể cả các hình thức trồng trọt không trực tiếp trên đất; xây dựng chuồng trại chăn nuôi gia súc, gia cầm và các loại động vật khác được pháp luật cho phép, xây dựng trạm, trại nghiên cứu thí nghiệm nông nghiệp, lâm nghiệp, làm muối, thủy sản, xây dựng cơ sở ươm tạo cây giống, con giống; xây dựng kho, nhà của hộ gia đình, cá nhân để chứa nông sản, thuốc bảo vệ thực vật, phân bón, máy móc, công cụ sản xuất nông nghiệp

Nhóm đất phi nông nghiệp bao gồm các loại đất:

- Đất ở bao gồm đất ở tại nông thôn, đất ở tại đô thị;

 Việc xác định loại đất, mục đích sử dụng đất của mỗi thửa đất được dựa trên một trong các căn cứ sau:

- Quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

- Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp cho người đang sử dụng đất được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất;

- Đăng ký chuyển mục đích sử dụng đất phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đối với trường hợp không phải xin phép chuyển mục đích sử dụng đất;

- Đất đang sử dụng ổn định phù hợp với quy hoạch sử dụng đất đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt;

- Đối với trường hợp chưa có căn cứ quy định tại các điểm trên trên thì căn

cứ vào hiện trạng sử dụng đất ổn định, Uỷ ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh xác định loại đất, mục đích sử dụng đất

Ngoài mục đích sử dụng đất chính đã được xác định theo quy định tại các điểm trên, người sử dụng đất được sử dụng kết hợp vào các mục đích khác nhưng không làm ảnh hưởng đến mục đích sử dụng chính và không trái với quy định của pháp luật về đất đai

 Các loại đất được quyền thế chấp:

Luật Đất đai năm 2003 quy định khá phức tạp tại 5 điều các loại đất sau đây được phép thế chấp, bảo lãnh:

- Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, trừ trường hợp đất có được do chuyển mục đích sử dụng đất, mà số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Điều 110 và khoản 3, Điều 112 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của tổ chức kinh tế thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, trừ đất thuê của Nhà nước và thuê lại đất trong khu công nghiệp từ ngày 01-7-2004 trở đi (khoản 3, Điều 111 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trừ số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (khoản 2, Điều 112 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của hộ gia đình, cá nhân không phải là đất thuê (Điều 113 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam; được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (khoản 1 và 3, Điều 119 Luật đất đai năm 2003)

 Các loại đất không được quyền thế chấp:

Tuy Luật Đất đai năm 2003 không quy định rõ loại đất nào không được thế chấp, bảo lãnh nhưng có thể hiểu rằng, các loại đất còn lại dưới đây không được phép thế chấp, bảo lãnh:

- Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Điều

109 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất (chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất thuê theo khoản 1 và 2, Điều 111 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (khoản 2, Điều 112 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất (Điều 114 Luật đất đai năm 2003);

- Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm (khoản 2, Điều 119 Luật đất đai năm 2003);

- Đất phục vụ cho quốc phòng, an ninh, đất sử dụng vào mục đích công cộng

Điểm thay đổi đáng kể nhất so với trước đây là, kể từ ngày 01/07/2004 trở

đi, đất của các tổ chức, cá nhân trong nước thuê của Nhà nước hoặc thuê lại đất trong khu công nghiệp, cho dù đã trả tiền trước trong thời gian bao lâu, cũng không được phép thế chấp, bảo lãnh

Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp được hay không được thế chấp quyền sử dụng đất nói trên, các tổ chức kinh tế và hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất đều được quyền thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất Vì pháp luật

đã cho phép thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản được xây dựng, gắn liền với đất thuê thì khi xử lý tài sản thế chấp, bảo lãnh cũng sẽ đương nhiên được xử lý cả quyền

sử dụng đất Do vậy, việc hạn chế đất thuê không được thế chấp, bảo lãnh là không thực sự có ý nghĩa về mặt pháp lý

 Điều kiện để các loại đất trên tham gia vào hoạt động thế chấp quyền

16

Khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003