LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại QUY CHẾ KIỂM SOÁT đặc BIỆT của NGÂN HÀNG NHÀ nước đối với các tổ CHỨC tín DỤNG

Do đó, tìm hiểu và phân tích các quy định của pháp luật về quy chế kiểm soát đặc biệt với mục đích khẳng định vai trò quan trọng của quy chế kiểm soát đặc biệt do NHNNVN thực hiện, ngoài

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

BỘ MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

KHÓA 2009 – 2013

QUY CHẾ KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT CỦA NGÂN HÀNG

NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI CÁC

TỔ CHỨC TÍN DỤNG Giáo viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

MSSV: 5095624 Lớp: Thương mại 1 - K35

Cần Thơ, tháng 11/2012

MỤC LỤC

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 1

3 Phạm vi nghiên cứu 2

4 Phương pháp nghiên cứu 2

5 Kết cấu đề tài 2

CHƯƠNG 1 3

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUY CHẾ KIỂM SOÁT ĐẶC BỆT CỦA NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG 4

1.1 Giới thiệu khái niệm về quy chế Kiểm soát đặc biệt 4

1.1.1 Định nghĩa 4

1.1.2 Đặc điểm của quy chế Kiểm soát đặc biệt 7

1.2 Quy định pháp luật về quy chế Kiểm soát đặc biệt 9

1.2.1 Giai đoạn trước Luật ngân hàng Nhà nước Việt Nam và Luật các Tổ chức tín dụng 1997 9

1.2.2 Giai đoạn trước Luật ngân hàng Nhà nước Việt Nam và Luật các Tổ chức tín dụng 1997 11

1.2.3 Giai đoạn Luật các Tổ chức tín dụng sửa đổi bổ sung 2004 13

1.2.3 Giai đoạn Luật ngân hàng Nhà nước Việt Nam 2010 và Luật các Tổ chức tín dụng 2010 14

1.3 Tác dụng của quy chế Kiểm soát đặc biệt do NHNNVN áp dụng đối với các TCTD nhìn từ các góc độ 16

1.3.1 Đối với nền kinh tế 16

1.3.2 Đối với các Tổ chức tín dụng 17

1.3.3 Đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 18

CHƯƠNG 2

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ QUY CHẾ KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT

ĐỐI VỚI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG 21 2.1 Quy định pháp luật về trường hợp áp dụng quy chế

Kiểm soát đặc biệt 21

2.1.1 Tổ chức tín dụng bị rơi vào các trường hợp rủi ro tín dụng 21

2.1.1.1 Khi TCTD rơi vào tình trạng có nguy cơ mất khả năng chi trả 21 2.1.1.2 TCTD rơi vào tình trạng có nguy cơ mất khả năng thanh toán 23 2.1.1.3 Khi TCTD rơi vào tình trạng số lỗ lũy kế lớn hơn 50% giá trị thực của

vốn điều lệ và các quỹ dự trữ ghi trong báo cáo tài chính

đã được kiểm toán gần nhất 25

2.1.2 Tổ chức tín dụng bị xếp loại yếu kém 27 2.1.3 Tổ chức tín dụng không duy trì được tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu (Capital Adequacy Ratio – CAR) 29

2.2 Quy định pháp luật về thẩm quyền chủ thể khi áp dụng quy chế Kiểm soát đặc biệt 34

2.4 Quy định pháp luật về chấm dứt quá trình Kiểm soát đặc biệt 48

2.4.1 Tổ chức tín dụng khôi phục hoạt động bình thường 48 2.4.2 Sáp nhập, hợp nhất Tổ chức tín dụng 49 2.4.3 Tổ chức tín dụng không thể khôi phục khả năng thanh toán 50

CHƯƠNG 3

THỰC TRẠNG ÁP DỤNG QUY CHẾ KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT CỦA

NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG NHỮNG KHÓ KHĂN VƯỚNG MẮC VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN 53 3.1 Thực trạng áp dụng quy chế Kiểm soát đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước đối với các Tổ chức tín dụng 53 3.1.1 Một số trường hợp bị áp dụng quy chế Kiểm soát đặc biệt 53

3.1.2 Những khó khăn vướng mắc trong quá trình thực hiện quy chế kiểm soát đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước đối với các

Tổ chức Tín dụng 60

3.2 Một số kiến nghị nhằm góp phần nâng cao hiệu quả trong việc áp dụng quy chế Kiểm soát đặc biệt 64 KẾT LUẬN 70

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Việc mở cửa và tự do hóa thương mại toàn cầu, tiến tới từng bước tự do hoá tài chính trong khuôn khổ pháp luật theo định hướng thị trường có sự điều tiết của nhà nước là bước quan trọng nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế, đưa đất nước hội nhập với sự phát triển chung của khu vực và quốc tế Hoạt động ngân hàng của TCTD là lĩnh vực hoạt động có tính cạnh tranh và mạo hiểm cao, có sức ảnh hưởng lớn đến nền kinh tế Vì vậy, để thực hiện vai trò quản lý của Nhà nước trong một số trường hợp Ngân hàng trung ương (NHTU) phải sử dụng công

cụ kiểm soát đặc biệt đối với các TCTD để đảm bảo an toàn cho hệ thống tín dụng giúp ổn định nền tài chính của cả hệ thống kinh tế

Tuy nhiên một số chủ thể khi tham gia vào quy chế này lại không nhận thức được quyền lợi và nghĩa vụ của mình, từ đó xảy ra những sai phạm pháp luật Do đó, tìm hiểu và phân tích các quy định của pháp luật về quy chế kiểm soát đặc biệt với mục đích khẳng định vai trò quan trọng của quy chế kiểm soát đặc biệt do NHNNVN thực hiện, ngoài ra nhằm nâng cao nhận thức của các chủ thể khi tham gia để tuân thủ và áp dụng đúng theo quy định của pháp luật đó là điều cần thiết cho Nhà nước pháp quyền, khi đó NHNN mới thực sự phát huy tốt vai trò quản lý của mình, TCTD mới có thể tồn tại ổn định lành mạnh, phát huy tích cực vai trò của trung gian tài chính trong nền kinh tế Đó cũng chính là lý do người viết chọn nội dung Quy chế kiểm soát đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) đối với các tổ chức tín dụng để nghiên cứu

2 Mục tiêu nghiên cứu

Nhà nước thông qua NHTU để quản lý về tiền tệ, tín dụng và ngân hàng, đảm bảo an toàn cho hệ thống TCTD hoạt động một cách có hiệu quả, ổn định Bằng việc thanh tra, kiểm soát thường xuyên để phát hiện kịp thời những TCTD

có nguy cơ gặp rủi ro và áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt để giúp đỡ TCTD khắc phục khó khăn Quy chế này được quy định trong các văn bản pháp luật về

ngân hàng và tín dụng, cụ thể trong Luật ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Luật các tổ chức tín dụng và một số văn bản có liên quan Điều này thể hiện thái độ quan tâm của Nhà nước ta đối với sự tồn tại ổn định và bền vững của TCTD trong nền kinh tế Theo đó, một cách cụ thể quy chế kiểm soát đặc biệt do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tiến hành sẽ bao gồm quy định về những vấn đề

gì, có dân chủ, có tôn trọng các quyền lợi chính đáng của các chủ thể khi bị áp dụng quy chế Kiểm soát đặc biệt Và còn quy định nào cần điều chỉnh để ghi nhận đầy đủ vấn đề mà pháp luật cần hoàn thiện Đó chính là nội dung mà người viết quan tâm và trở thành mục tiêu khi nghiên cứu đề tài này

3 Phạm vi nghiên cứu

Là một bộ phận cấu thành trong pháp luật về ngân hàng, do đó quy chế kiểm soát đặc biệt đối với các TCTD cũng là một nội dung quan trọng trong công tác lập pháp mà Nhà nước ta hướng tới khi xây dựng pháp luật về ngân hàng Đặc biệt là trong bối cảnh gia nhập kinh tế quốc tế như hiện nay, tuy nhiên do nguồn tài liệu còn hạn chế trong đề tài của mình người viết chỉ tập trung nghiên cứu về khái niệm quy chế kiểm soát đặc biệt là gì, sự phát triển quy chế này qua các giai đoạn, tác dụng của quy chế đến từng góc độ, pháp luật quy định trường hợp nào bị áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt, chủ thể nào có thẩm quyền tiến hành, kết thúc quá trình kiểm soát ra sao, và vấn đề thực hiện trên thực tế

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong đề tài này người viết sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp Trong

đó có phương pháp tổng hợp từ những nguồn tài liệu tham khảo chính thống kết hợp với phương pháp phân tích, quy nạp, so sánh, và đối chiếu với các quy định của pháp luật qua các giai đoạn điều chỉnh về vấn đề kiểm soát đặc biệt để hoàn chỉnh bài nghiên cứu của mình

5 Kết cấu đề tài

Ngoài lời nói đầu và phần kết luận, đề tài này gồm có 3 chương:

Chương 1: Khái quát chung về Quy chế kiểm soát đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước đối với các tổ chức tín dụng

Kiểm soát đặc biệt là một quy chế quản lý nhà nước và được xem là một hoạt động đặc biệt của NHNN, thực hiện vai trò quan trọng của NHTU là kiểm soát hoạt động của các TCTD nói chung và ngân hàng nói riêng Do đó muốn tìm hiểu về quy chế kiểm soát đặc biệt đối với TCTD trước tiên cần nhận thức về quy chế kiểm soát đặc biệt nói chung, trên cơ sở đó đi đến những nhận thức ban đầu

về quy chế kiểm soát đặc biệt trong Luật các tổ chức tín dụng

Chương 2: Quy định của pháp luật về quy chế kiểm soát đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước đối với tổ chức tín dụng

Trên cơ sở đã định hướng được những vấn đề cơ bản về quy chế kiểm soát đặc biệt đối với tổ chức tín dụng, để đánh giá pháp luật Việt Nam như thế nào qua các giai đoạn, quy định như vậy có đảm bảo dân chủ, khả thi, hiệu quả trên thực tế, có tôn trọng các quyền của các tổ chức tín dụng thì phải đi vào tìm hiểu các quy định cụ thể trong pháp luật Việt Nam, mà cụ thể là trong Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam, Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản có liên quan khác

Chương 3: Thực trạng áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước đối với các Tổ chức tín dụng Những khó khăn vướng mắc và hướng hoàn thiện

Nếu chỉ nghiên cứu những quy định của pháp luật mà không đi vào xem xét hiệu quả đạt được trên thực tế thì có thể nói là một thiếu sót nghiêm trọng trong quá trình nghiên cứu để đánh giá hiệu quả các quy định của pháp luật về quy chế kiểm soát đặc biệt Do đó, cần thiết phải tìm hiểu thực trạng để đánh giá mức độ hoàn thiện của pháp luật trong việc thực hiện kiểm soát đối với tổ chức tín dụng, cũng như đề ra những giải pháp, hướng hoàn thiện cho những khó khăn, hạn chế, bất cập trên thực tế mà luật điều chỉnh chưa hiệu quả

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUY CHẾ KIỂM SOÁT ĐẶC BỆT CỦA NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG 1.1 Giới thiệu khái niệm về quy chế Kiểm soát đặc biệt

1.1.1 Định nghĩa

Quy chế Kiểm soát đặc biệt là biện pháp quản lý nhà nước do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thực hiện đối với các tổ chức tín dụng, có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán Trong nền kinh tế thị trường, mọi hoạt động kinh doanh đều chứa đựng những nguy cơ và tiềm ẩn nhiều rủi ro, các tổ chức tín dụng cũng không ngoại lệ Những nguy cơ này có thể đem lại những rủi

ro có tính lan truyền và để lại hậu quả to lớn trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng mặc khác còn ảnh hưởng đến các thành phần kinh tế khác Vì lẽ đó

mà vai trò quản lý của Ngân hàng Nhà nước là rất lớn, Ngân hàng Nhà nước với

tư cách là cơ quan chủ chốt sử dụng công cụ của mình để quản lý tổ chức tín dụng Thông qua các bộ phận chuyên môn trực thuộc thực hiện việc thanh tra giám sát hoạt động của các tổ chức tín dụng để phát hiện những trường hợp có nguy cơ mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả kịp thời báo cáo Ngân hàng Nhà nước có biện pháp xử lý, hoạt động này được ghi nhận cụ thể tại Chương V với 13 điều của Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 2010 Khẳng định một lần nữa sự quan tâm của NHNN đối với các TCTD

Như vậy Quy chế Kiểm soát đặc biệt là việc một tổ chức tín dụng bị đặt dưới sự kiểm soát trực tiếp của Ngân hàng Nhà nước do có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán (Khoản 1, Điều 146 Luật các Tổ chức tín dụng 2010)

Để hiểu rõ quy chế này, người viết sẽ lần lượt phân tích và làm rõ các vấn

đề trong khái niệm trên

TCTD được hiểu là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng như: nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cung ứng dịch vụ thanh

toán qua tài khoản Trong đó TCTD sẽ được phân làm ngân hàng, TCTD phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân Cụ thể ngân hàng

sẽ bao gồm: ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã; TCTD phi ngân hàng thì gồm có công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính Như vậy Luật hiện hành quy định tương đối rõ ràng cụ thể về các loại hình tồn tại của TCTD

Việc đặt TCTD vào trường hợp kiểm soát đặc biệt còn được NHNNVN kiểm soát chặt chẽ, phạm vi áp dụng cũng được mở rộng ra so với luật cũ Theo quy định của Luật các TCTD 1997 thì TCTD sẽ được NHNN kiểm soát đặc biệt khi rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, nợ không có khả năng thu hồi dẫn đến mất khả năng thanh toán, hoặc khi số lỗ lũy kế lớn hơn 50% vốn thực có và các quỹ1 Một khi TCTD nào rơi vào các trường hợp nêu trên sẽ bị NHNN ra quyết định kiểm soát đặc biệt; đến Luật các TCTD năm 1997 sữa đổi bổ sung 2004 thì không có sữa đổi nội dung liên quan đến quy chế kiểm soát đặc biệt, việc áp dụng vẫn theo như quy định trước đây Tuy nhiên Luật hiện hành thì điều kiện áp dụng quy chế này được bổ sung mới hai trường hợp đó là: TCTD hai năm liên tục bị xếp loại yếu kém theo quy định của NHNN và không duy trì được tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu2 Để lý giải cho vấn đề tại sao lại có sự bổ sung hai trường hợp mới này, ta sẽ nhận ra là do nền kinh tế xã hội Việt Nam trong giai đoạn hiện nay luôn có sự biến động không ngừng, chịu nhiều ảnh hưởng của nền kinh tế thế giới Do đó chỉ cần nền kinh tế của một quốc gia nào đó gặp khó khăn thì ngay lập tức ít nhiều cũng sẽ ảnh hưởng đến sự phát triển của nền kinh tế nước ta Vì thế để đảm bảo an toàn cho hoạt động và phát triển của TCTD, NHNN đã thắt chặt hơn nữa công tác quản lý đối với các TCTD thông qua việc đánh giá xếp loại và giới hạn tỷ lệ vốn ở mức an toàn Đây là một quy định hoàn toàn mới nhằm đáp ứng với tình hình phát triển chung của Đất nước

Khi rơi vào những trường hợp bị áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt mà luật đã dự liệu thì TCTD sẽ bị NHNN kiểm soát trực tiếp, có nghĩa là NHNNVN

sẽ cử thành viên là cán bộ của NHNN hoặc NHNN chi nhánh thay mặt và đại diện cho mình đến TCTD đó để kiểm tra giám sát, giúp đỡ tổ chức đó vượt qua khó khăn Tùy vào những vụ việc cụ thể mà NHNN sẽ cử người tham gia vào Ban kiểm soát đặc biệt để giám sát, chỉ đạo định hướng TCTD xây dựng những phương án khắc phục các vấn đề có liên quan trong quá trình kiểm soát

Chính sự tham gia trực tiếp đó mà NHNN đã góp phần giải quyết nhanh chóng kịp thời tình hình của TCTD bị kiểm soát: vì được NHNN trao cho những quyền năng quản lý đặc biệt.3

Như vậy đối với quá trình quản lý của mình Ban KSĐB sẽ chủ động linh hoạt trong việc đưa ra các quyết định mà không cần phải chờ đợi hay xin ý kiến của NHNN rút ngắn được thời gian khi giải quyết các công việc liên quan đến TCTD Một vấn đề khá quan trọng mà người viết muốn làm rõ thêm đó chính là nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán Mất khả năng chi trả là việc một TCTD không đảm bảo đủ lượng tiền mặt để thanh toán cho khách hàng trong thời gian xác định theo quy định của pháp luật trong từng thời kỳ, cụ thể của biểu hiện đó theo pháp luật hiện hành là: 03 lần liên tiếp không đảm bảo tỷ lệ tối thiếu bằng 1 giữa tổng tài sản “Có” có thể thanh toán ngay trong 7 ngày liên tiếp và tổng tài sản “Nợ” phải thanh toán ngay trong 7 ngày tiếp theo đối với từng loại đồng tiền, vàng (Khoản 1 điều 6 Thông tư 08/2010/TT-NHNN về Kiểm soát đặc biệt đối với các Tổ chức tín dụng)4 Đối với trường hợp mất khả năng thanh toán của TCTD có thể khái quát là tình trạng không có khả năng đáp ứng

phần nợ dài hạn đến hạn trả - Cẩn nang quản lý tín dụng ngân hàng – Nhà xuất bản Thống kê – Hà

Nội 2002 – trang 111, 116.

các khoản nợ đến hạn bất cứ lúc nào, các khả năng chi tiêu trong dài hạn và không có đủ lượng tiền cần thiết để mở rộng và phát triển hoạt động của TCTD5 Biểu hiện của tình trạng có nguy cơ mất khả năng thanh toán là nợ xấu chiếm từ 10% trở lên trong tổng dư nợ cho vay hoặc từ 100% tổng vốn tự có trở lên trong vòng 03 tháng liên tiếp (Khoản 2 điều 6 Thông tư 08/2010/TT-NHNN về Kiểm soát đặc biệt đối với các Tổ chức tín dụng)6 Điều này có nghĩa là khi TCTD không duy trì được một tỷ lệ tối thiểu của nợ xấu so với tổng dư nợ cho vay, hay

nợ xấu so với tổng vốn tự có ở mức pháp luật quy định thì sẽ bị NHNN đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt Nội dung này người viết sẽ phân tích cụ thể trong phần phân tích các quy định pháp luật của bài nghiên cứu

1.1.2 Đặc điểm của quy chế kiểm soát đặc biệt

 Thứ nhất, quy chế KSĐB thực hiện chức năng quản lý Nhà nước

của NHNNVN

Ngân hàng Nhà nước với vai trò là cơ quan ngang bộ của Chính phủ,

là Ngân hàng Trung ương của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, thực hiện chức năng quản lý nhà nước về tiền tệ và ngân hàng,…nói chung Cùng với

sự phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế, hệ thống các tổ chức tín dụng cũng không ngừng mở rộng và phát triển vượt bậc bên cạnh đó còn có sự thâm nhập của các ngân hàng ngoại và sự cạnh tranh là đều không tránh khỏi Các ngân hàng lớn có tiềm lực kinh tế mạnh và tồn tài lâu dài nên ít bị ảnh hưởng, còn các ngân hàng nhỏ kém phát triển thì không tránh khỏi những rủi ro trong hoạt động của mình và đang đứng trước nguy cơ giải thể, phá sản đều này có ảnh hưởng rất lớn đến sự phát triển của hệ thống các TCTD nói riêng và nền kinh tế nói chung, cần có sự quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Cũng như các loại hình

kinh tế khác, TCTD là một doanh nghiệp mà hoạt động chủ yếu là kinh doanh tiền tệ và cung ứng các dịch vụ ngân hàng khác Do đó, các TCTD phải chịu sự quản lý trực tiếp của cơ quan chuyên ngành đó là NHNN

 Thứ hai, quy chế KSĐB là công cụ đặc biệt của NHNN

TCTD là loại hình doanh nghiệp đặc biệt (đại diện là ngân hàng) hoạt động chủ yếu là kinh doanh tiền tệ và cung ứng dịch vụ ngân hàng, do đó công

cụ điều chỉnh cũng có sự khác biệt so với những doanh nghiệp kinh doanh thông thường vì đây là lĩnh vực hoạt động mà nguy cơ rủi ro là cao nhất Ta có thể nhận thấy rủi ro trước tiên đó là, ngân hàng là người có tiền nhưng lại bị mất quyền quản lý tiền của họ, khi ngân hàng sử dụng tiển đó để cho vay, mất quyền quản lý trực tiếp số tiền đó Hơn thế nữa ngân hàng là người có thể phải gánh chịu rủi ro của các hoạt động kinh doanh khác Ví dụ khi doanh nghiệp vay tiền của ngân hàng để sản xuất, trong quá trình sản xuất lại sảy ra rủi ro, không có sản phẩm doanh nghiệp sẽ không có doanh thu dẫn đến mất khả năng thanh toán cho ngân hàng

Sự đặc biệt của quy chế này, thứ nhất chính là việc thành lập một Ban kiểm soát tồn tại độc lập với TCTD, thành viên Ban kiểm soát là cá nhân đại diện cho NHNNVN, chịu trách nhiệm trước NHNN Được NHNN trao quyền, thay mặt mình để trực tiếp quản lý TCTD thể hiện chức năng quản lý của NHTU, mang tính quyền lực Nhà nước còn Ban kiểm soát trong luật Doanh nghiệp mang nặng tính giám sát nội bộ chịu nhiều áp lực của chính bản thân doanh nghiệp mà mình giám sát; thứ hai quy chế này chỉ áp dụng đối với TCTD nào rơi vào các trường hợp được quy định tại khoản 3, điều 146 của Luật các Tổ chức tín dụng

2010 chứ không mặc nhiên tồn tại ở tất cả các TCTD như trong các doanh nghiệp kinh doanh thông thường

Có thể nói đây là loại hình hoạt động mà khả năng sinh lời là cao nhất nhưng cũng tiềm ẩn rủi ro là nhiều nhất và sự ảnh hưởng lan rộng là rất lớn, vì thế ngoài những công cụ quản lý đặc trưng giống như các ngành khác, TCTD còn chịu sự quản lý trực tiếp của NHTU thông qua Ban kiểm soát đặc biệt Ta có thể thấy sự

khác biệt giữa doanh nghiệp là ngân hàng và một bên doanh nghiệp ở chổ, trong hoạt động kinh doanh doanh nghiệp là ngân hàng ngoài chịu sự giám sát của Ban kiểm soát nội bộ, còn phải chịu sự theo dõi giám sát của NHNN

 Thứ ba, quy chế KSĐB nhằm bảo đảm an toàn hệ thống các tổ

chức tín dụng

Trong quá trình hoạt động các TCTD có mối quan hệ dây chuyền và tương hỗ lẫn nhau, TCTD này có thể có mối quan hệ đối tác hoặc hợp tác với TCTD kia Điển hình như ngân hàng A vay tiền của ngân hàng B, ngân hàng B vay tiền của ngân hàng C, trong quá trình hoạt động của mình chỉ cần một ngân hàng nào đó gặp rủi ro thì sẽ làm cho các ngân hàng liên quan khác cũng đứng trước nguy cơ, mà ta có thể nhận thấy phổ biến là tình trạng mất khả năng thanh toán Do sự mất lòng tin của người gửi tiền đối với ngân hàng, vì thế họ sẽ tìm cách đến ngân hàng để rút tiền gửi và làm cho các ngân hàng này mất khả năng thanh toán với khách hàng Bởi vì trong khoản thời gian ngắn NH không thể nào huy động được lượng tiền mặt nhiều như vậy, vì số tiền gửi của khách hàng đã được NH cho vay, đầu tư vào các lĩnh vực khác trong hoạt động của mình

Do đó việc đặt TCTD vào tình trạng kiểm soát đặc biệt có ý nghĩa rất quan trọng, giúp TCTD vượt qua khó khăn trong hoạt động kinh doanh Ban kiểm soát đặc biệt với nhiệm vụ của mình chỉ đạo, giám sát việc triển khai các phương án củng cố tổ chức, hoạt động giúp TCTD khôi phục hoạt động trở lại bình thường Vì vậy sẽ đảm bảo khả năng thanh toán, khả năng chi trả đối với khách hàng Tạo dựng lại niềm tin và uy tín trong kinh doanh của NH Như vậy quy chế này giúp các TCTD khôi phục và phát triển hoạt động của mình mà còn đảm bảo an toàn cho cả hệ thống các TCTD

1.2 Quy định pháp luật về quy chế Kiểm soát đặc biệt qua các giai đoạn

1.2.1 Giai đoạn trước Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và

Luật các tổ chức tín dụng năm 1997

Cùng với thắng lợi của công cuộc cải cách kinh tế bằng các kế hoạch 5 năm (1986- 1990, 1991- 1995) nền kinh tế Việt Nam trong giai đoạn này phát triển vượt bậc và đạt được nhiều thành tựu đáng kể Lạm phát được kiểm soát và đẩy lùi, kinh tế phát triển ổn định, nâng cao hiệu quả sản xuất, đời sống của người dân được cải thiện và từng bước củng cố Nền kinh tế bắt đầu có tích lũy, khoa học công nghệ dần được đổi mới và ngày càng tiến bộ Kinh tế phát triển kéo theo sự xuất hiện của các loại hình tổ chức tín dụng mà chủ yếu là ngân hàng

và các loại hình tín dụng nhân dân, góp phần thực hiện chính sách tiền tệ của Ngân hàng Nhà nước Tuy nhiên sự phát triển của loại hình này còn quá mới mẽ, khó tiếp cận Mặt khác hoạt động của TCTD trong thời kỳ này còn đơn giản, chỉ NHTM mới được huy động vốn ngắn hạn, dài hạn và cho vay ngắn hạn, trung hạn, dài hạn Còn hoạt động của các NH khác được quy định rất ít và chủ yếu là thực hiện các chính sách tiền tệ của Nhà nước, vì thế NHNN rất dễ quản lý Trong giai đoạn này, Hội đồng Nhà nước quản lý hoạt động của NHNN và TCTD thông qua Pháp lệnh của Hội đồng Nhà nước số 37-LTC/HĐNN 8 ngày

23 tháng 5 năm 1990 về Ngân hàng nhà nước Việt Nam và Pháp lệnh số LCT/HĐNN 8 ngày 23 tháng 5 năm 1990 về Ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính

38-Tại pháp lệnh số 37-LCT/HĐNN 8, ta thấy đã xuất hiện vai trò quản lý của NHNN với nhiệm vụ là ngân hàng của TCTD, NHNN có quyền áp dụng các biện pháp nhằm bảo đảm sự tôn trọng các nguyên tắc hoạt động nghiệp vụ của các TCTD.7 Tổ chức kiểm tra, thanh tra các TCTD trong việc chấp hành pháp luật về tiền tệ, tín dụng, thanh toán, ngoại hối và ngân hàng (Điều 3, Pháp lệnh Ngân hàng Nhà nước).Với quy định này khi thực hiện chức năng thanh tra, giám sát hoạt động của các TCTD mà phát hiện có vi phạm thì NHNN có thể áp dụng hoặc yêu cầu Cơ quan Nhà nước (CQNN) có thẩm quyền áp dụng các biện pháp

7

Khoản 4 Điều 3 Pháp lệnh của Hội đồng Nhà nước số 37- LCT/HĐNN 8 ngày 23 tháng 5 năm

1990 về Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

chấm dứt vi phạm Trong trường hợp phát hiện thấy hoạt động của TCTD có khả năng rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì NHNN có thể áp dụng biện pháp cần thiết để bảo tồn và khôi phục hoạt động cho TCTD như là tài trợ tín dụng Trường hợp không phục hồi được thì công bố khả năng không trả được nợ của TCTD và công bố giải thể 8

Ngoài ra, NHNN còn thực hiện chức năng quản lý của mình thông qua quy định về các quỹ dự trữ Còn quy định của pháp lệnh số 38-LCT/HĐNN 8, tại đây cũng không xuất hiện hoạt động kiểm soát đặc biệt của NHNN, mà chỉ quy định TCTD phải chịu sự thanh tra, giám sát của ngân hàng và cũng không có quy định cụ thể hay giải thích gì thêm Hoàn toàn không xuất hiện hoạt động kiểm soát đặc biệt của NHTU Có thể nói đây giai đoạn mà chỉ mới nhen nhóm ý nghĩ

về hình thức kiểm soát đặc biệt của NHNN

1.2.2 Giai đoạn Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và Luật các

tổ chức tín dụng năm 1997

Giai đoạn này nước ta đang trong quá trình hội nhập cơ chế kinh tế thị trường, NHNN đã tách hoạt động kinh doanh ra khỏi hoạt động quản lý Tuy nhiên sự tác động của cuộc khủng hoảng tài chính tiền tệ khu vực châu Á đã tạo thêm sức ép lớn cho Quốc hội, Chính phủ và NHNN nên phải siết chặt hơn các quan hệ quản lý giám sát hoạt động của ngành NH Do đó tính chất thị trường đã

bị mờ nhạt trong tinh thần nội dung của hai văn bản luật này, mà cơ bản là những chính sách của Nhà nước về ngân hàng

Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định đối tượng của thanh tra ngân hàng là tổ chức, và hoạt động của các TCTD ngoài ra còn thực hiện đối với các tổ chức khác có hoạt động ngân hàng (Khoản 1 điều 51) Với mục đích đảm bảo an toàn cho hệ thống các TCTD, bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền; thanh tra ngân hàng còn giúp NHNN kiểm tra việc thực hiện các chính sách tiền tệ của quốc gia (Khoản 2 điều 51) Trong quá trình thanh tra nếu phát hiện tổ chức nào

8

Xem: Luật tài chính Ngân hàng, Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội Khoa Luật, trang 171

vi phạm thì có biện pháp xử lý hoặc kiến nghị lên NHNN để có biện pháp điều chỉnh kịp thời NHNN còn quy định trong những trường hợp đặc biệt khi được Thủ tướng Chính phủ chấp thuận, NHNN sẽ cho vay đối với TCTD tạm thời mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán (Khoản 2 điều 30)

Đến với quy định trong Luật các tổ chức tín dụng thì vai trò quản lý của NHNN đã được cụ thể hơn bằng một loạt các quy định từ điều 91 đến điều 97 về kiểm soát đặc biệt đối với TCTD Bao gồm các quy định về việc báo cáo khó khăn về khả năng chi trả; các trường hợp phải áp dụng kiểm soát đặc biệt; quyết định kiểm soát đặc biệt: nội dung quyết định, ai ra quyết định; nhiệm vụ quyền hạn và trách nhiệm của ban kiểm soát đặc biệt; trách nhiệm của TCTD được kiểm soát đặc biệt; khoản vay đặc biệt và kết thúc quá trình kiểm soát đặc biệt Bên cạnh đó, còn có Quyết định số 101- QĐ/NH1 ngày 23 tháng 4 năm

1997 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về việc cho vay và thu nợ để đảm bảo khả năng chi trả của TCTD được đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt Văn bản này quy định sau khi TCTD được đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt NHNN sẽ xem xét cho vay nhằm góp phần đảm bảo các khoản tiền gửi của dân

cư, không phụ thuộc vào quy định của Công văn 97- CV/NH14 ngày 04 tháng 02 năm 1997 của Thống đốc NHNN (Điều 1) Công văn quy định việc cho vay đối với TCTD trong trường hợp này phải được đảm bảo bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố Do đó khi vay TCTD phải lập hồ sơ xin vay gửi NHNN xem xét quyết định Bởi việc cho vay là một biện pháp đặc biệt của NHNN nên các điều kiện về cho vay và sử dụng nguồn vốn vay cũng rất nghiêm khắc NHNN chỉ cho phép

sử dụng nguồn vốn vay với mục đích duy nhất là chi trả tiền gửi hợp pháp của cư dân9

9

Điều 4 Quyết định số 101- QĐ/NH1 ngày 23 tháng 4 năm 1997 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định việc cho vay và thu nợ để đảm bảo khả năng chi trả của tổ chức tín dụng dược đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt

Như vậy ta thấy trong giai đoạn này đã xuật hiện các chế định về kiểm soát đặc biệt đối với TCTD, về cơ bản khá rõ ràng và cụ thể Nó được xem là cơ

sở nền tảng ban đầu cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh vấn đề kiểm soát đặc biệt một cách có hệ thống

1.2.3 Giai đoạn Luật các tổ chức tín dụng sửa đổi bổ sung năm

2004

Về cơ bản các vấn đề có liên quan đến Ngân hàng và các TCTD đều tuân theo sự điều chỉnh của luật cũ, chỉ thay đổi một số vấn đề liên quan đến chính sách của Nhà nước đối với TCTD, phân loại thêm về loại hình tín dụng, điều lệ TCTD, Hội đồng quản trị,…Tuy nhiên lại không có thay đổi hay quy định mới

về vấn đề kiểm soát đặc biệt Mọi vấn đề có liên quan về quy chế kiểm soát đặc biệt đều áp dụng theo quy định của Luật tổ chức Tín dụng 1997, mãi cho đến khi Thông tư Số 08/2010/TT-NHNN Quy định về việc kiểm soát đặc biệt đối với tổ chức tín dụng ra đời và có hiệu lực ngày 06 tháng 05 năm 2010 thì các quy định trong văn bản Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 được làm rõ và cụ thể hơn Điển hình như NHNN đã quy định cụ thể những biểu hiện được ghi nhận tại điểm a, điểm b khoản 3 điều 92 của luật thành khoản 1 và khoản 2 điều 6 của thông tư, v.v Ngoài ra trong quy định của thông tư còn mở rộng thêm về vấn đề giám sát đặc biệt TCTD; trong quá trình quản lý thanh tra, kiểm tra, giám sát nếu phát hiện TCTD có nguy cơ sẽ bị áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt hoặc vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp luật về ngân hàng hoặc các trường hợp khác dẫn đến hoạt động không an toàn, mất ổn định thì Thống đốc Ngân hàng sẽ ra quyết định giám sát đặc biệt Quyết định này sẽ giúp NH nhận thức được tình trạng khó khăn trước mắt, như một lời cảnh báo của NHNN đến với TCTD để TCTD kịp thời thay đổi điều chỉnh phương hướng sao cho phù hợp Bên cạnh đó còn quy định thêm, các biện pháp giám sát có thể sẽ được lựa chọn

áp dụng như cử cán bộ trực tiếp đến TCTD để giám sát, hoặc yêu cầu thực hiện theo những phương án mà pháp luật quy định,…Ta thấy với những quy định mới này đã giúp NHNN quản lý chặt chẽ và có hiệu quả hơn các TCTD, ngay từ khi

có những dấu hiệu ban đầu không tốt trong quá trình hoạt động của TCTD thì NHNN đã tích cực thực hiện vai trò quản lý của mình bằng việc giám sát Việc làm này đảm bảo khả năng kịp thời xử lý các tình huống bất ngờ, có hướng giải quyết nhanh chóng để giúp TCTD linh hoạt ứng phó với mọi tình huống, rèn luyện tính nhạy bén và cạnh tranh trên thị trường

Trên đây là bước đầu của nền kinh tế xã hội Việt Nam giai đoạn sau đổi mới và những bước chuẩn bị cho quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Ngày nay với sức mạnh của hội nhập kinh tế quốc tế, thị trường tài chính tiền tệ Việt Nam biến động không ngừng với sự xuất hiện của các TCTD mới trong hệ thống chung và những biến động về giá cả đòi hỏi phải có những khung pháp lý đủ mạnh để bảo vệ an toàn cho hệ thống tài chính và người dân trong giai đoạn này

1.2.4 Giai đoạn Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 2010 và

Luật các tổ chức tín dụng 2010

Nhằm đáp ứng yêu cầu của quá trình gia nhập và xây dựng hệ thống các TCTD hiện đại Do một số quy định của luật cũ còn bất cập không phù hợp với thông lệ quốc tế như: an toàn về vốn, dịch vụ ngân hàng,…Vì vậy mà việc ban hành văn bản mới để nhằm tiêu chuẩn hóa các chuẩn mực quốc tế vào pháp luật Việt Nam tạo cơ sở pháp lý cho việc xây dựng hệ thống các TCTD, có đủ năng lực cạnh tranh trong điều kiện hội nhập, cũng như giám sát an toàn trong hoạt động của các TCTD là điều rất cần thiết Vì những lẽ đó mà Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam và Luật các TCTD năm 2010 ra đời Hệ thống pháp luật điều chỉnh về ngân hàng và các TCTD về cơ bản đều được đổi mới xây dựng thêm, bên cạnh hai văn bản luật NHNN còn ban hành hàng loạt các văn bản hướng dẫn thi hành như: Quyết định, thông tư, nghị định trong từng trường hợp cụ thể người viết sẽ khảo sát làm rõ Có thể nói đây là giai đoạn mà pháp luật điều chỉnh tương đối cụ thể và tuân theo những tiêu chuẩn chung của Ngân hàng Thế giới (WB); khắc phục những bất cập về tổ chức, quản trị, điều hành, kiểm soát hoạt động và đảm bảo an toàn, tạo khung pháp lý hoàn chỉnh minh bạch

Luật Ngân hàng Nhà nước 2010 bổ sung thêm hoạt động giám sát ngân hàng, tên gọi có khác luật cũ song vẫn mang ý nghĩa giám sát của NHNN Tuy nhiên theo luật hiện hành thì quy định cụ thể và đối tượng được mở rộng hơn Hoạt động thanh tra, giám sát đều nhằm đảm bảo sự phát triển an toàn lành mạnh của hệ thống tín dụng và hệ thống tài chính, nhưng đối tượng của thanh tra rộng hơn so với giám sát; NHNN có quyền thanh tra cả văn phòng đại diện của ngân hàng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng (Khoản 1 Điều 52 Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam) Cơ quan thanh tra, giám sát trong quá trình hoạt động của mình nếu phát hiện TCTD nào vi phạm pháp luật về tiền

tệ và ngân hàng thì xử lý; nếu TCTD nào có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán thì sẽ báo cáo NHNN để quyết định đặt tổ chức đó vào tình trạng kiểm soát đặc biệt

Đối với hoạt động kiểm soát đặc biệt, NHNN để đảm bảo tính chủ động

xử lý các nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán, đảm bảo an toàn trong hoạt động của TCTD, Luật các TCTD 2010 bên cạnh việc kế thừa các quy định cũ, luật hiện hành còn quy định chi tiết cụ thể hơn Bổ sung thêm hai trường hợp có thể bị NHNN áp dụng kiểm soát đặc biệt là: Hai năm liên tiếp bị xếp loại yếu kém theo quy định của NHNN; không duy trì được tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu trong một năm liên tiếp hoặc tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu thấp hơn 4% trong 6 tháng liên tiếp; nội dung này người viết sẽ được phân tích ở chương tiếp theo

Ngoài ra luật hiện hành còn trao cho NHNN thẩm quyền lớn hơn trong việc kiểm soát đặc biệt như yêu cầu chủ sở hữu tăng vốn, xây dựng thực hiện kế hoạch tái cơ cấu, hoặc buộc hợp nhất, sáp nhập, mua lại, TCTD bị kiểm soát đặc biệt…(Điều 149 Luật các TCTD 2010) trong một số trường hợp nhất định

Có thể nói đây là giai đoạn mà hệ thống pháp luật về ngân hàng và tín dụng hoàn thiện nhất trong các giai đoạn, cơ bản đáp ứng được những tiêu chuẩn của quốc tế Bằng sự đổi mới này, NHNN có thể phát huy hơn nữa vai trò quản

lý của mình trong bối cảnh hội nhập kinh tế nhiều thách thức như nước ta hiện nay

1.3 Tác dụng của quy chế Kiểm soát đặc biệt do NHNNVN áp dụng đối với các TCTD nhìn từ các góc độ

1.3.1 Đối với nền kinh tế

Thời kỳ trước và sau những năm đầu đổi mới vai trò của các TCTD không

có gì nổi bật ngoài việc thực hiện những nhiệm vụ được giao, NH chỉ thực hiện những hoạt động để đảm bảo chính sách quản lý của NHNN Do đó trong phần này người viết chỉ nghiên cứu trong bối cảnh hiện tại Trong giai đoạn hiện nay

hệ thống các TCTD có vai trò hết sức quan trọng, trong đó trước tiên là ngân hàng với việc đưa nguồn tiền vào lưu thông trong hoạt động của nền kinh tế Ngân hàng là nơi tập trung lượng tiền nhàn rỗi trong nhân dân thông qua hình thức nhận tiền gửi để chuyển đến cho doanh nghiệp có nhu cầu về vốn vay Bởi

lẽ trong quá trình phát triển kinh tế, nguồn vốn luôn là yếu tố quan trọng hàng đầu của nhà đầu tư Nếu chỉ có nhân lực, kế hoạch kinh doanh mà không có máy móc thiết bị công xưởng thì không tiến hành hoạt động kinh doanh được Mà để

có được những thứ đó đòi hỏi doanh nghiệp phải có vốn, và điều trước tiên doanh nghiệp nghĩ đến chính là vay vốn của NH Ngoài ra NH còn ảnh hưởng gián tiếp đến sự phát triển của nền kinh tế Bằng những hoạt động trong kinh doanh của mình, NH sẽ đưa một lượng tiền vào đời sống nhân dân như: cung cấp dịch vụ cho vay tiêu dùng: vay mua xe, vay mua nhà,…kích thích tiêu dùng góp phần tiêu thụ sản phẩm, sản phẩm được tiêu thụ thì nhà đầu tư mới sản xuất tiếp là động lực để tái sản xuất Có thể nói ngân hàng chi phối mọi mặt cuả nền kinh tế, tuy nhiên để làm được vai trò đó, NH phải đứng vững và tồn tại trong nền kinh tế cạnh tranh như hiện nay

Cạnh tranh là quy luật tất yếu, điều đó buộc các chủ thể khi tham gia thị trường phải tận dụng tối đa các nguồn lực của mình để duy trì và vượt lên các đối thủ cạnh tranh khác Là doanh nghiệp tham gia thị trường, NH cũng không nằm

ngoài quy luật này, nghĩa là phải cạnh tranh để sinh tồn và phát triển Trong quá trình thực thi các cam kết quốc tế khi gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO) về lĩnh vực dịch vụ tài chính và ngân hàng thì hoạt động cạnh tranh trên thị trường này càng gay gắt hơn Bởi lẽ các NH tham gia thị trường tăng về số lượng và không có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài Do đó không chỉ bản thân các TCTD mà NHNN cũng có những động thái tích cực bằng việc xây dựng các quy định trong kiểm soát đặc biệt Hiệu quả của quy chế này sẽ giúp cho các TCTD phát triển an toàn ổn định Khi

đó NH cũng ổn định sẽ tạo cơ sở cung ứng nguồn vốn ổn định và lâu dài cho các doanh nghiệp, giúp doanh nghiệp phát triển mở rộng quy mô Không những thế các chủ thể mới cũng có thể mạnh dạn tham gia vào nền kinh tế, hệ thống doanh nghiệp tăng lên, kinh tế mở rộng, nâng cao tốc độ tăng trưởng kinh tế

1.3.2 Đối với các Tổ chức tín dụng

Trong quá trình hoạt động không TCTD nào muốn gặp phải những nguy

cơ và rủi ro, tuy nhiên đó là điều không thể tránh khỏi Để vượt qua những vấn

đề này đòi hỏi TCTD đó phải có tiềm lực kinh tế và định hướng kinh doanh tốt, ngoài ra còn phải có năng lực quản trị giỏi của những người lãnh đạo Nhưng không phải TCTD nào cũng có được những ưu điểm đó và cũng có không ít TCTD phải đứng trước nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán và vấn đề phá sản có thể sẽ sảy ra Trước tình hình này NHNN phải thực hiện chức năng đặc biệt của mình, bằng việc quyết định đưa ngân hàng vào tình trạng kiểm soát đặc biệt

Với quyết định này, TCTD sẽ được đặt dưới sự giám sát của Ban kiểm soát do NHNN thành lập, và định hướng cho TCTD xây dựng phương pháp khắc phục khó khăn khôi phục hoạt động Trong trường hợp cần thiết còn giúp TCTD kiến nghị lên NHNN cho áp dụng khoản vay đặc biệt để kịp thời chi trả, thanh toán cho khách hàng và đối tác Bằng hoạt động kiểm soát này không những giúp cho TCTD thoát khỏi nguy cơ phá sản mà còn giúp các chủ thể khác không bị ảnh hưởng theo; do việc “tái sinh” của TCTD sẽ đảm bảo khả năng chi trả, thanh

toán cho các chủ thể này Vì mối quan hệ trong hoạt động ngân hàng rất đa dạng

và phức tạp quan hệ hợp tác, quan hệ đối tác và cũng có thể cả hai cùng tồn tại Điển hình một ngân hàng có thể vừa là người cho vay lại vừa là người đi vay: cũng ví dụ trên ngân hàng A vay tiền của ngân hàng B, ngân hàng B vay tiền của ngân hàng C, ta thấy ngân hàng B vừa là người cho vay vừa là người đi vay Ngoài ra cũng có trường hợp các ngân hàng cùng đồng thời là người cho vay với một chủ thể nào đó10 Nhưng trường hợp này rất ít sảy ra, và chỉ thực hiện đối với những công việc cần nguồn vốn lớn và thường là để thực hiện chính sách của Đảng và Nhà nước

Vì tất cả những mối quan hệ phức tạp này mà vấn đề kiểm soát đặc biệt có vai trò hết sức tích cực đối với TCTD, không chỉ đối với chính TCTD bị kiểm soát mà còn cả các TCTD khác trong toàn bộ hệ thống tín dụng

1.3.3 Đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

Trong lĩnh vực tài chính ngân hàng, hoạt động ngân hàng luôn là lĩnh vực nhạy cảm và thường tiềm ẩn nhiều nguy cơ, do đó NHNN đã xây dựng khung pháp lý để thực hiện chức năng quản lý của mình Với hoạt động thanh tra, giám sát NHNN đã thành lập các tổ thanh tra để kiểm tra hoạt động của các TCTD báo cáo kịp thời tình hình khó khăn để NHNN giải quyết Mà cụ thể là sẽ áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt với TCTD nếu bị mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán

Ta thấy hệ thống ngân hàng trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay đang gia tăng và có chiều hướng mở rộng, do đó cần có sự quản lý chặt chẽ của NHTU mà NHTU lại có nhiều nhiệm vụ, chức năng phải đảm nhận trong hệ thống tài chính tiền tệ, không thể luôn trực tiếp theo dõi giám sát các TCTD Do đó phải thông qua hoạt động giám sát từ xa, khi TCTD nào gặp khó khăn thì mới trực tiếp giải

10

Trường hợp này có nghĩa là khi nhu cầu về vốn quá nhiều, một NH không thể huy động được mà cần các NH khác góp thêm vào, khi đó các NH này sẽ thỏa thuận với nhau ký kết hợp đồng riêng để huy động nguồn vốn Sau đó sẽ cử đại diện ký kết hợp đồng cho vay tín dụng với khách hàng

quyết Bằng quy chế Kiểm soát đặc biệt NHNN mới phát huy được hết vai trò chủ quản của mình, quản lý về tiền tệ và ngân hàng, ổn định giá trị của đồng tiền Với sức ảnh hưởng to lớn của hệ thống tín dụng trong nền kinh tế nước ta hiện nay, ta sẽ dễ dàng nhận thấy đối với loại hình tín dụng là ngân hàng Chỉ cần một ngân hàng gặp rủi ro dẫn đến phá sản thì sẽ kéo theo sự rủi ro của các thành phần khác trong nền kinh tế (người gửi tiền và khách hàng đi vay), tạo nên các hệ lụy trong đời sống xã hội Việt Nam NH phá sản, giải thể, Doanh nghiệp cũng phá sản giải thể theo, công nhân mất việc làm dẫn đến tình trạng thất nghiệp, không tiền túng quẫn sẽ sinh ra trộm cắp, trị an bất ổn; và hàng loạt các vấn đề đặt ra đối với NH như: mất uy tín của hệ thống ngân hàng, người gửi tiền sẽ tìm cách đến để rút tiền gửi khi đó ngân hàng sẽ không thể đảm bảo khả năng thanh toán tạo nên bất ổn trong hệ thống ngân hàng; ngân hàng bị phá sản sẽ không chi trả được cho các chủ thể khác làm cho các chủ thể này rơi vào tình trạng thiếu hụt nguồn vốn không thể thanh toán trong hoạt động kinh doanh của mình; sự chuyển hướng đầu tư của những nguồn vốn lớn sang thị trường kinh doanh khác như: tham gia thị trường chứng khoán 11, mua sắm vàng dự trữ làm cho thi trường này thay đổi bất thường; thị trương tiền tệ thay đổi, đồng tiến mất giá… Chính sự có mặt của biện pháp kiểm soát đặc biệt này mà NHNN có thể khắc phục được những trở ngại của thị trường tài chính tiền tệ liên ngân hàng Ổn định hệ thống ngân hàng và tín dụng, giảm bớt các nguy cơ có thể gây ra gánh nặng cho xã hội Thực hiện được tốt vai trò quản lý của NHTU

Như vậy qua quá trình hình thành và phát triển lâu dài, quy chế kiểm soát này đã dần dần được bổ sung hoàn thiện nhằm đáp ứng được nhu cầu và tình hình phát triển chung của đất nước Tạo điều kiện cho NHNN nắm bắt kịp thời về tình hình hoạt động và những biến động bất thường trong hệ thống tài chính – tiền tệ, không những giúp đỡ bản thân TCTD vượt qua khó khăn đảm bảo an

11

Thị trường chứng khoán là nơi diễn ra hoạt động trao đổi mua bán các loại giấy tờ có giá còn gọi là chứng khoán nhằm mục tiêu lợi nhuận, một cách có tổ chức theo một hệ thống luật chặt chẽ - http://tailieu.vn/xem-tai-lieu/thi-truong-chung-khoan-la-gi-.4151.html

toàn mà còn cho cả hệ thống tín dụng Phát huy hiệu quả vai trò làm chủ của Nhà nước, góp phần thực hiện chính sách kinh tế mới, giải quyết tốt các vấn đề kinh tế xã hội

Chương 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ QUY CHẾ KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT ĐỐI VỚI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

2.1 Quy định pháp luật về trường hợp áp dụng quy chế Kiểm soát đặc biệt

Trong quá trình hoạt động của mình TCTD nếu rơi vào các trường hợp rủi

ro tín dụng, hay bị xếp loại yếu kém theo quy định đánh giá xếp loại của NHNN hoặc không duy trì được tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu12 thì sẽ bị NHNN áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt

2.1.1 Tổ chức tín dụng bị rơi vào các trường hợp rủi ro tín dụng

Trong quá trình tham gia vào hoạt động của nền kinh tế, khó khăn thách thức là điều không thể tránh khỏi Đối với các TCTD thì nguy cơ này lại càng cao bởi hoạt động chủ yếu là kinh doanh tiền tệ và cung ứng dịch vụ ngân hàng Chính vì thế Luật các TCTD 2010 đã phân tích trước các trường hợp rủi ro tín dụng có thể xảy ra để từ đó có biện pháp kiểm tra, giám sát Biểu hiện của tình trạng này là: có nguy cơ mất khả năng chi trả, nợ không có khả năng thu hồi dẫn đến mất khả năng thanh toán hoặc khi số lỗ lũy kế của TCTD lớn hơn 50% giá trị thực của vốn điều lệ và các quỹ dự trữ ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất.13

2.1.1.1 Khi TCTD rơi vào tình trạng có nguy cơ mất khả năng chi trả

Trước đây theo Thông tư 08/2010/TT- NHNN “Quy định về việc kiểm soát đặc biệt đối với các Tổ chức tín dụng” ngày 22 tháng 03 năm 2010 thì tình trạng mất khả năng chi trả được biểu hiện là việc: TCTD 03 (ba) lần liên tiếp

không đảm bảo tỷ lệ tối thiểu bằng 1 giữa tổng tài sản “Có” - có thể thanh toán ngay trong khoản thời gian 7 ngày tiếp theo và tổng tài sản nợ phải thanh toán ngay trong khoản thời gian 7 ngày tiếp theo đối với từng loại đồng tiền, vàng.14

Có nghĩa là TCTD không duy trì được ở mức thấp nhất tổng giá trị tài sản dùng

để thanh toán và tổng các khoản nợ đến hạn thanh toán, sao cho hai giá trì này bằng nhau trong thời hạn 7 ngày liên tiếp Ngày trong trường hợp này là ngày được tính kể từ hôm sau của ngày xác định khả năng chi trả đối với TCTD Một cách đơn giản là tỷ lệ được xác định giữa giá trị tài sản hiện có trên giá trị tài sản

nợ lúc này sẽ nhỏ hơn 1 thì được xem là có nguy cơ mất khả năng chi trả Trong

đó tổng tài sản “Có” – có thể thanh toán ngay và tổng tài sản nợ phải thanh toán được xác định như sau:

- Tổng tài sản “Có” bao gồm: Số dư tiền mặt tại quỹ; số dư tiền gửi tại NHNN, TCTD khác; giá trị chứng khoán; số dư các khoản cho vay có bảo đảm, không có bảo đảm.15

- Tổng tài sản nợ đến hạn thanh toán bao gồm: Số dư tiền gửi không

kỳ hạn, có kỳ hạn của TCTD khác; 15% số dư bình quân tiền gửi không hạn của

tổ chức, cá nhân; số dư tiền vay của Chính phủ, NHNN, TCTD khác; số dư giấy

tờ có giá do TCTD phát hành; giá trị các cam kết cho vay không hủy ngang; giá trị cam kết bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán; các khoản tiền lãi, chi phí.16

Luật quy định tỷ lệ này sẽ được áp dụng để tính đối với mỗi loại đồng tiền, vàng mà TCTD kinh doanh như vậy ta sẽ có các tỷ lệ khác nhau như: tỷ lệ của đồng Việt Nam, tỷ lệ đồng đôla Mỹ, tỷ lệ bản Anh,…Và phải đảm bảo tình trạng này xảy ra 03 (ba) lần liên tiếp, sự liên tiếp được hiểu là tình trạng này phải

14

Khoản 1 điều 6 TT 08/2010/TT-NHNN quy định về việc áp dụng kiểm soát đặc biệt đối với

Tổ chức tín dụng (ngày 22 tháng 3 năm 2010) ngày 22 tháng 3 năm 2010

sảy ra liền kề sau đó và liên tục không được gián đoạn thì mới rơi vào nguy cơ mất khả năng chi trả

Đến khi TT 13/2010/TT- NHNN “Quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của các TCTD” ngày 20 tháng 05 năm 2010 ra đời và TT 22/2011/TT- NHNN ngày 30 tháng 8 năm 2011 và TT 33/2011/TT- NHNN ngày

08 tháng 10 năm 2011 sửa đổi bổ sung TT 13/2010/TT- NHNN “Quy định về các

tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của các TCTD” vấn đề xác định tình trạng khả năng chi trả của TCTD được NHNN điều chỉnh khá cụ thể Theo đó TCTD phải thành lập một bộ phận quản lý tài sản để theo dõi và quản lý khả năng chi trả hàng ngày; ngoài ra TCTD còn phải xây dựng ban hành các quy định nội bộ

về quản lý khả năng chi trả của các loại đồng tiền vàng, thiết lập các phương án

để đảm bảo chi trả.17 Xác định những tài sản có mà TCTD dùng để chi trả như:

số dư tiền mặt tại quỹ; giá trị sổ sách của số vàng cuối ngày hôm trước; số dư tiền gửi có kỳ hạn tại các TCTD khác đến hạn thanh toán;…Và cả số nợ đến hạn phải trả bao gồm: số dư tiền gửi không kỳ hạn của TCTD khác; số dư tiền gửi có

kỳ hạn của TCTD khác, tổ chức, cá nhân đến hạn thanh toán; giá trị các cam kết bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh vay vốn đến hạn thực hiện18 Việc điều chỉnh rất chi tiết cách thức xác định khả năng chi trả của TCTD là yếu tố quan trọng để đặt TCTD vào tình trạng kiểm soát đặc biệt trong trường hợp tổ chức này không đảm bảo yêu cầu của pháp luật về khả năng chi trả Nguyên nhân dẫn đến quy định kiểm tra chặt chẽ này xuất phát từ định hướng phải phát triển Tài chính – ngân hàng bền vững, ổn định trước cuộc khủng hoảng kinh tế thế giới gần đây và từ yêu cầu của hội nhập kinh tế khi Việt Nam chính thức là thành viên của tổ chức thương mại thế giới (WTO) Khi mà môi trường cạnh tranh ngày càng khó khăn hơn đối với các doanh nghiệp – đối tác và là khách hàng chiến lược của các

TCTD Họ đang gặp phải những trở ngại về nguồn vốn làm ảnh hưởng đến hệ thống tín dụng nói chung trong quá trình thực hiện chức năng của trung gian tài chính cho nền kinh tế

2.1.1.2 TCTD rơi vào tình trạng có nguy cơ mất khả năng thanh toán

Thanh toán là việc đảm bảo khả năng chi trả ngắn hạn hay dài hạn của TCTD đối với cá nhân, tổ chức trong quá trình hoạt động và được xem là nhiệm

vụ quan trọng hàng đầu của TCTD bởi vì nếu không đảm bảo được khả năng thanh toán TCTD sẽ có thể dẫn đến việc ngừng hoạt động Do đó mà vấn đề quản

lý tình trạng này rất cẩn thận chỉ cần có những nguy cơ ảnh hưởng đến khả năng thanh toán của TCTD làm cho việc thanh toán không được đảm bảo thì NHNN sẽ

áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt để quản lý

Biểu hiện của nguy cơ mất khả năng thanh toán là nợ xấu chiếm từ 10% trở lên so với tổng dư nợ cho vay hoặc từ 100% tổng vốn tự có trở lên trong vòng 03 (ba) tháng liên tiếp19 Do nợ xấu sẽ đánh giá chất lượng tín dụng của tổ chức, khi đó nếu tỷ lệ nợ xấu cao thì chất lượng tín dụng sẽ thấp – không thu hút được nhà đầu tư, nguồn vốn tự có không nhiều do đó sẽ dẫn đến nguy cơ không thể thanh toán Nợ xấu được xác định là khoản tiền TCTD cho “con nợ” vay mà không thể thu hồi lại được Cụ thể trước đây nợ xấu sẽ bao gồm các khoản nợ dưới tiêu chuẩn, nợ nghi ngờ mất vốn và nợ có khả năng mất vốn

Nợ dưới tiêu chuẩn là các khoản nợ được TCTD đánh giá không có khả năng thu hồi nợ gốc và lãi khi đến hạn, có khả năng tổn thất một phần nợ gốc

và lãi Nợ nghi ngờ là các khoản nợ được TCTD đánh giá khả năng tổn thất cao

Nợ có khả năng mất vốn là các khoản nợ được TCTD đánh giá không còn khả

19

Khoản 2 điều 6 TT 08/2010/TT – NHNN quy định về việc áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt đối với TCTD

năng thu hồi và sẽ mất vốn.20 Thực tế trong giai đoạn hiện nay tình trạng nợ xấu không ngừng tăng cao, theo đánh giá của NHNN 2 quý đầu năm 2012 thì chỉ riêng 8 ngân hàng đang niêm yết trên sàn chứng khoán đã có nợ xấu bình quân 2.34% tăng gấp đôi năm 2011 Trong đó Navibank có tỷ lệ nợ xấu tăng cao nhất trong 2 quý đầu năm nay (3.87%) Có thể nói, vấn đề nợ xấu có chiều hướng tăng nhanh trong hệ thống các TCTD đang tác động tiêu cực đến tính an toàn, hiệu quả trong kinh doanh khiến cho khả năng các TCTD bị áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt cũng có thể gia tăng21

2.1.1.3 Khi TCTD rơi vào tình trạng số lỗ lũy kế lớn hơn 50% giá trị thực của vốn điều lệ và các quỹ dự trữ ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất

Được hiểu là những khoản lỗ trong hoạt động kinh doanh của TCTD sẽ do bộ phận kiểm soát nội bộ22 của TCTD tính toán tổng kết trước khi kết thúc năm tài chính23 mà lớn hơn 50% tổng số vốn - của các thành viên TCTD

đã góp vào còn lại trong tài khoản vốn của TCTD cộng với các qũy dự trữ24 tại thời điểm thực hiện báo cáo tài chính Và kết quả thể hiện trong báo cáo tài chính phải được kiểm toán Như vậy mọi số liệu tính toán trong trường hợp này đều dựa trên bảng Báo cáo tài chính của TCTD và phải là bảng báo cáo mới nhất, gần nhất chứ không được sử dụng các số liệu báo cáo của các báo cáo trước đó chẳng hạn như các số liệu trong báo tài chính của các năm trước để tính cho thời điểm hiện tại

20

Điểm c, d, đ, khoản 1 điều 4 TT 15/2010/TT – NHNN quy định về phân loại nợ và trích lập và

sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro cho vay trong hoạt động của tổ chức tài chính quy mô nhỏ ngày 16 tháng 6 năm 2010

Tuy nhiên để căn cứ vào kết quả báo cáo trên mà ra quyết định kiểm soát đặc biệt thì Báo cáo tài chính đó phải được kiểm toán Việc thực hiện kiểm toán sẽ do cơ quan kiểm toán nội bộ - bộ phận chuyên trách của Ban kiểm soát25tiến hành, sau đó TCTD phải lựa chọn một tổ chức kiểm toán độc lập26 đủ điều kiện để thực hiện việc kiểm toán một lần nữa về kết quả báo cáo tài chính mà TCTD báo cáo trước khi kết thúc năm tài chính Từ đó cho thấy quy trình kiểm toán của tổ chức kiểm toán độc lập là khâu bắt buộc, bởi lẽ chỉ kiểm toán độc lập mới phản ánh trung thực, khách quan về tình trạng của TCTD do quyền lợi của tổ chức kiểm toán này sẽ không bị chi phối, ảnh hưởng bởi TCTD mà mình kiểm toán

Khi TCTD rơi vào tình trạng lỗ như đã phân tích trên sẽ là điều kiện

để NHNN áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt Trước đây, khi Luật các TCTD

2010 chưa thông qua thì việc xác định tình trạng lỗ dựa theo quy định của TT 08/2010/TT- NHNN “Quy định về việc áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt đối với Tổ chức tín dụng” nhưng không được xác định cụ thể, bởi lẽ chỉ quy định

“TCTD có số lỗ lũy kế lớn hơn 50% tổng số vốn điều lệ thực có và các quỹ” mà

không có quy định chi tiết khoản lỗ đó được xác định dựa trên cơ sở nào Hiện nay, quy định trên được làm rõ theo đó thì tỷ lệ này được xác định trên cơ sở các

số liệu ghi trong báo cáo tài chính của TCTD đã được kiểm toán “…ghi trong

báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất” như vậy tỷ lệ này đã được cơ

quan kiểm toán thông qua trong báo cáo tài chính và tổ chức kiểm toán độc lập – được thành lập theo quy định của NHNN kiểm tra thông qua sau đó Chính vì vậy mà nó được dùng để làm căn cứ cho việc xác định TCTD đó có gặp rủi ro hoặc khó khăn và cần kiểm soát đặc biệt hay không Đây là một trong những khác biệt mang tính chất tích cực của Luật các TCTD 2010

Theo quy định của pháp luật hiện hành nghĩa vụ xác định khả năng chi trả, khả năng thanh toán trước hết thuộc về chính TCTD Trong quá trình thực hiện hoạt động nếu TCTD nhận ra mình có nguy cơ bị mất khả năng chi trả hoặc không có khả năng thanh toán thì phải báo cáo NHNN Song song NHNN trong khi thực hiện vai trò quản lí – với cơ chế thanh tra, giám sát cần phải phát hiện kịp thời những tình trạng rủi ro tín dụng, nhằm giúp đỡ TCTD khắc phục khó khăn đảm bảo an toàn cho hệ thống tín dụng nói chung bằng việc thực hiện kiểm soát đặc biệt

2.1.2 Tổ chức tín dụng bị xếp loại yếu kém

Khi tham gia vào nền kinh tế, doanh nghiệp nào cũng muốn hoạt động kinh doanh của mình thành công mang về nhiều lợi nhuận, các TCTD cũng không ngoại lệ Tuy nhiên môi trường này lại là một “sân chơi” chứa đựng nhiều nguy cơ và cạnh tranh rất khắc nghiệt Nếu không có những tiềm lực về kinh tế, tài chính cũng như con người thì “kẻ yếu” có thể sẽ bị “kẻ mạnh” loại khỏi “sân chơi”, để biết được TCTD nào mạnh TCTD nào yếu cần phải có các tiêu chí để xác định

NHNN đã đưa ra một bộ quy tắc đánh giá chung cho các TCTD nhằm phân nhóm các TCTD đang hoạt động trên thị trường tài chính Từ đó có biện pháp quản lý kịp thời đối vói những TCTD bị xếp loại yếu kém Theo quy định của pháp luật hiện hành thì TCTD sẽ bị đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt nếu hai năm liên tục bị xếp loại yếu kém do NHNNVN đánh giá xếp loại27

Trước đây tại Quyết định Số: 292/1998/QĐ-NHNN 5 “Quy chế xếp loại các TCTD cổ phần Việt Nam”, đối với TCTD thuộc loại hình cổ phần việc đánh giá xếp loại sẽ căn cứ vào các tiêu chí như về: vốn tự có; chất lượng hoạt động; công tác quản trị, kiểm soát, điều hành; kết quả kinh doanh và khả năng thanh toán Nguyên tắc đánh giá là lấy số điểm tối đa trừ đi số điểm bị trừ ở từng chỉ tiêu để xác định số điểm đạt được ở mỗi chỉ tiêu; những hoạt động nghiệp vụ nào

27

Điểm d khoản 3 điều 146 Luật các Tổ chức tín dụng 2010

không có thì sẽ được hưởng số điểm tối đa ở chỉ tiêu đó28 Sau đó cộng dồn số điểm có được của từng tiêu chí để xếp loại Kết quả xếp loại sẽ được tính theo thứ hạng A, B, C, D theo thứ tự giảm dần tổng số điểm mà các TCTD đạt được ở các chỉ tiêu29 Nếu TCTD nào bị xếp loại B, C, D thì thanh tra ngân hàng sẽ phối hợp với các vụ có liên quan để đề xuất NHNN áp dụng các biện pháp quản lý, xử

lý nhằm đảm bảo hoạt động cho TCTD đó30

Đến thông tư 49/2004/TT-BTC “Quy định chỉ tiêu đánh giá hiệu quả hoạt động tài chính của các Tổ chức tín dụng Nhà nước” ngày 03 tháng 6 năm 2004 ra đời thì xuất hiện vai trò của chủ thể mới đó là Bộ Tài chính, chủ thể này sẽ được quyền đánh giá về hoạt động tài chính của các TCTD với ba nhóm chỉ tiêu cơ bản như: nhóm chỉ tiêu hoạt động chung, nhóm chỉ tiêu an toàn sử dụng vốn và cuối cùng là nhóm chỉ tiêu về lợi nhuận

Trong đó nhóm chỉ tiêu hoạt động chung sẽ bao gồm các vấn đề cần đánh giá như: tốc độ tăng huy động vốn – chỉ tiêu số 1, tốc độ tăng đầu tư vốn – chỉ tiêu số 2, tỷ lệ khả năng sinh lời – chỉ tiêu số 3, chấp hành thực hiện chính sách chế độ - chỉ tiêu số 4

Đối với chỉ tiêu về an toàn sử dụng vốn thì pháp luật điều chỉnh đến tỷ lệ

nợ quá hạn – chỉ tiêu số 5 Trong khi đó chỉ tiêu về lợi nhuận lại được đề cập đến

là lợi nhuận thực tế và tỷ suất lợi nhuận trên vốn – chỉ tiêu số 6 Với 6 chỉ tiêu trên đã cơ bản phản ánh được tình hình hoạt động và phát triển của TCTD Theo quy định của thông tư, cách xếp loại đối với các TCTD khác với cách xếp loại trước đây, với năm thứ bậc để đánh giá là: AAA, AA, BBB, BB, C31 Trong đó

loại AAA có nghĩa là có tất cả 6 chỉ tiêu được xếp loại A, loại AA thì có 5 chỉ tiêu xếp loại A và một chỉ tiêu xếp loại B (trong đó 3 chỉ tiêu 4, 5, 6 xếp loại A), loại BBB có 6 chỉ tiêu xếp loại B, loại BB thì có 5 chỉ tiêu xếp loại B và một chỉ tiêu xếp loại C (trong đó 3 chỉ tiêu 4, 5, 6, xếp loại B trở lên), loại C là loại không thuộc vào các loại trên32 Những TCTD bị xếp loại C thì tình hình tài chính được đánh giá là không tốt và có thể bị áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt Trong bối cảnh kinh tế đất nước như hiện nay, việc đánh giá xếp loại hoạt động đối với loại hình kinh doanh quan trọng này là yêu cầu khách quan, để nhằm biết được thực trạng hoạt động như thế nào qua đó có sự tham gia kịp thời nhưng vừa đủ từ phía nhà quản lí, góp phần ổn định vĩ mô nền kinh tế

2.1.3 Tổ chức tín dụng không duy trì được tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu (Capital Adequacy Ratio – CAR)

Vốn có vai trò rất quan trọng trong quá trình hoạt động và phát triển của TCTD Do đó trong khi tiến hành hoạt động các tổ chức này phải duy trì một tỷ

lệ vốn nhất định mà ở đó được xem là an toàn Nếu không đáp ứng được tiêu chí

về vốn thì sẽ bị NHNN đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt Theo quy định của pháp luật hiện hành TCTD sẽ bị kiểm soát đặc biệt nếu như không duy trì được

tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu là 8% (hoặc tỷ lệ cao hơn do NHNN quy định trong từng thời kỳ) trong thời hạn một năm liên tục hoặc tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu thấp hơn 4% trong thời hạn sáu (06) tháng liên tục33

Như vậy tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu sẽ phụ thuộc vào vốn tự có đem so sánh với tổng tài sản “Có” rủi ro của TCTD

Vốn tự có CAR =

Trường hợp kiểm soát này là một quy định hoàn toàn mới trong luật các TCTD 2010 Theo đó thì vốn tự có sẽ bao gồm: vốn điều lệ, lợi nhuận không chia, các quỹ dự trữ và thặng dư cổ phần (vốn cấp 1)

- Vốn điều lệ: Vốn điều lệ (là vốn đã được cấp, vốn đã góp) theo quy định tại khoản 6 Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì: “Vốn điều

lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định được ghi vào Điều lệ công ty” Lĩnh vực tín dụng là loại hình kinh doanh mà đòi hỏi phải có vốn pháp định do NHNN quy định, các TCTD chỉ được cấp phép hoạt động khi chứng minh được số vốn điều lệ đã đủ và tối thiểu bằng mức vốn pháp định

mà NHNN đã công bố đối với từng loại hình TCTD tại thời điểm thành lập34

- Lợi nhuận không chia: Lợi nhuận không chia được hiểu là phần lợi nhuận được xác định qua kiểm toán của TCTD sau khi đã thực hiện nghĩa vụ nộp thuế và trích lập các quỹ Được giữ lại để bổ sung vốn cho TCTD theo quy định của pháp luật Lợi nhuận không chia của TCTD cổ phần phải được Đại hội cổ đông thông qua35

- Các quỹ dự trữ: Được lập trên cơ sở trích một phần lợi nhuận của TCTD như: quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ; quỹ đầu tư phát triển nghiệp vụ

- Thặng dư cổ phần: Đó là phần chênh lệch tăng, giảm giữa giá phát hành cổ phiếu so với mệnh giá cổ phiếu trừ đi phần dùng để mua cổ phiếu quỹ (Cổ phiếu quỹ là cổ phiếu do một công ty phát hành và

được mua lại bởi chính công ty phát hành, nhưng không bị hủy ngay

mà sẽ được lưu giữ và tái phát hành trở lại trong khoảng thời gian theo quy định của pháp luật về chứng khoán)36

Khi xác định nguồn vốn tự có được phân tích trên, phải trừ đi những khoản vốn của TCTD xuất phát từ lợi thế thương mại, các khoản lỗ kinh doanh và các khoản góp vốn mua cổ phần37, cụ thể những khoản vốn này sẽ được xác định như sau:

- Lợi thế thương mại: Lợi thế thương mại là phần chênh lệch lớn hơn giữa số tiền mua một tài sản tài chính và giá trị sổ sách kế toán của tài sản tài chính đó mà tổ chức tín dụng phải trả phát sinh từ việc sáp nhập doanh nghiệp có tính chất mua lại do tổ chức tín dụng thực hiện Tài sản tài chính này được phản ánh đầy đủ trên bảng cân đối của tổ chức tín dụng38

- Các khoản lỗ kinh doanh: là các khoản lỗ trong quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh của TCTD, trong đó sẽ bao gồm cả các khoản

lỗ được xác định trước đó trong bảng kiểm toán

- Các khoản góp vốn: bao gồm các khoản góp vốn mua cổ phần của TCTD khác và các khoản góp vốn mua cổ phần của công ty con; ngoài ra còn có phần góp vốn mua cổ phần của một doanh nghiệp, một quỹ đầu tư, một dự án đầu tư vượt mức 10% [khoản vốn tính vốn

36

Điểm đ mục 2.2 khoản 2 điều 5 TT 13/2010/TT- NHNN NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm

an toàn trong hoạt động của Tổ chức tín dụng ngày 20 tháng 5 năm 2010 và

cấp 1 - các khoản phải trừ]39 và phần vượt mức 40% {[khoản vốn tính vốn cấp 1 - các khoản phải trừ] – các khoản phải trừ}40

Ngoài ra trong quá trình hoạt động của TCTD còn xuất hiện thêm một vài khoản vốn vốn khác từ việc định giá lại tài sản, quỹ dự phòng tài chính và việc kinh doanh trái phiếu chuyển đổi

- Phần giá trị tăng thêm do định giá lại tài sản của các TCTD (bao gồm 50% số dư có tài khoản đánh giá lại tài sản cố định và 40% số dư có tài khoản đánh giá lại tài sản tài chính theo quy định của pháp luật)

- Quỹ dự phòng tài chính: Tối đa bằng 1.25% tổng tài sản “Có” rủi ro, được dùng để bù đắp các giá trị tổn thất, sau khi đã bù đắp bằng tiền bồi thường của cá nhân, tổ chức, tổ chức bảo hiểm và sử dụng dự phòng trích lập trong chi phí41 Hàng năm TCTD phải trích lợi nhuận sau thuế để duy trì quỹ dự phòng tài chính42

- Trái phiếu chuyển đổi do TCTD phát hành với các điều kiện như: có thời hạn ban đầu tối thiểu là 5 năm; không có tài sản bảo đảm của TCTD, TCTD không được mua lại theo đề nghị của chủ sở hữu hoặc không được ngừng trả lãi và cộng lãi43

Những khoản vốn này được xác định là vốn cấp 2, có ý nghĩa đóng góp một phần quan trọng trong việc xác định vốn tự có của TCTD Và tất cả phải đáp

39 Điểm a, b, c, d, mục 2.2 khoản 2 điều 5 TT 13/2010/TT- NHNN NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của Tổ chức tín dụng ngày 20 tháng 5 năm 2010

40

Điểm e mục 2.2 khoản 2 điều 5 TT 13/2010/TT- NHNN NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm

an toàn trong hoạt động của Tổ chức tín dụng ngày 20 tháng 5 năm 2010

ứng các điều kiện giới hạn khi xác định vốn cấp 2, về nguyên tắc giá trị vốn cấp

2 tối đa bằng 100% giá trị vốn cấp 144

Ngoài ra khi xác định vốn tự có ta còn phải trừ đi 100% số dư nợ tài khoản đánh giá lại tài sản cố định và 100% số dư nợ tài khoản đánh giá lại tài sản tài chính theo quy định của pháp luật

Tổng tài sản “Có” rủi ro: Tổng tài sản “Có” rủi ro sẽ được tính là tổng giá trị tài sản “Có” xác định theo mức độ rủi ro và tổng các giá trị tài sản “Có” tương ứng của các cam kết ngoại bảng xác định theo mức độ rủi ro

- Tài sản “Có” rủi ro nội bảng: Tài sản có nội bảng x Hệ số rủi ro

- Tài sản “Có” rủi ro ngoại bảng: Tài sản ngoại bảng x Hệ số chuyển đổi x Hệ số rủi ro.45

Pháp luật quy định cụ thể hệ số rủi ro46 và hệ số chuyển đổi47của các cam kết ngoại bảng, đối với các loại tài sản khác nhau thì hệ số rủi ro khác nhau và hệ

số chuyển đổi của các ngoại bẳng cũng khác nhau

Từ những phân tích trên cho thấy để không rơi vào tình trạng kiểm soát do NHNNVN áp dụng, các TCTD phải duy trì sao cho tỷ lệ này ở mức tối thiểu phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành Hiện nay theo quy định của Luật các

47

Mục 6.3, 6.4 khoản 6 điều 5 TT 13/2010/TT- NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của Tổ chức tín dụng ngày 20 tháng 5 năm 2010

TCTD 2010 tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu là 8%48giảm 1% so với quy định trước đây49

2.2 Quy định pháp luật về thẩm quyền chủ thể khi áp dụng quy chế Kiểm soát đặc biệt

Quá trình thực hiện quy chế kiểm soát đặc biệt có sự tham gia của nhiều chủ thể khác nhau trong đó hai chủ thể có liên quan trực tiếp đó là NHNN và TCTD Trong phần nghiên cứu người viết sẽ đi tìm hiểu quy định của pháp luật điều chỉnh liên quan đến hai chủ thể này

2.2.1 Thẩm quyền của NHNN

2.2.1.1 Thẩm quyền của NHNN về việc ra quyết định Kiểm soát đặc biệt

 Ra quyết định kiểm soát đặc biệt:

Theo quy định của pháp luật hiện hành, chỉ có Ngân hàng Nhà nước Việt Nam mới có thẩm quyền ban hành quyết định kiểm soát đặc biệt đối với một TCTD, cụ thể: NHNN sẽ quyết định đặt TCTD vào tình trạng kiểm soát đặc biệt và thành lập Ban kiểm soát đặc biệt50 khi rơi vào các trường hợp luật định51

 Nội dung quyết định kiểm soát đặc biệt:

Nội dung thể hiện trong quyết định kiểm soát đặc biệt của Thống đốc NHNNVN phải đảm bảo một số vấn đề cơ bản sau52:

- Tên TCTD bị kiểm soát đặc biệt: trong quyết định kiểm soát phải thể hiện rõ ràng tên TCTD, địa chỉ, trụ sở chính, loại hình hoạt động,…

- Lý do bị kiểm soát đặc biệt: nguyên nhân dẫn đến việc áp dụng quy chế kiểm soát đặc biệt, thuộc một trong các trương hợp nào được phân tích ở phần 2.1 chương 2

- Thời hạn kiểm soát: là khoảng thời gian được thể hiện trong quyết định, ghi nhận quá trình thực hiện kiểm soát của NHNN đối với TCTD

Thời hạn kiểm soát được ghi nhận tối đa là hai (02) năm kể từ ngày quyết định đặt TCTD vào tình trạng kiểm soát đặc biệt53 và có quyền xin gia hạn Như vậy khi một TCTD bị đặt vào tình trạng kiểm soát thì tổ chức đó sẽ có hai năm cùng với sự chỉ đạo của Ban kiểm soát đặc biệt để đưa ra những biện pháp khắc phục khó khăn, khôi phục hoạt động và nếu thời gian đó không thể hoàn thành được thì Ban kiểm soát đặc biệt sẽ thay mặt TCTD kiến nghị lên NHNN để xin được gia hạn54 Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được kiến nghị của Ban kiểm soát đặc biệt Cơ quan thanh tra giám sát sẽ lấy ý kiến các đơn vị liên quan, sau đó tổng hợp trình lên Thống đốc quyết định việc gia hạn hoặc không cho gia hạn55

- Họ tên thành viên Ban kiểm soát: ghi nhận cá nhân cụ thể nào sẽ thực hiện việc kiểm soát tại TCTD có tên trong quyết định, địa chỉ nghề nghiệp, nơi công tác (chức