LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại PHÁP LUẬT về CÔNG TY hợp DANH

Ngày 12-6-1999 Luật Doanh nghiệp đã được Quốc hội nước ta thông qua ban hành trong đó qui định thủ tục thành lập, hoạt động của các loại hình doanh nghiệp như Công ty TNHH một thành viên

BỘ MÔN LUẬT KINH DOANH THƯƠNG MẠI

PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY HỢP DANH

Giáo viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

ThS.Nguyễn Mai Hân Trần Quang Khang MSSV: 5085808 Lớp: LK0864A1

Khóa: 34

Vĩnh Long ,tháng 5 năm 2012

Cần Thơ, ngày … tháng … năm …

Cần Thơ, ngày … tháng … năm …

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Do sự chuyển đổi của nền kinh tế thị trường nước ta từ tập trung bao cấp sang phát triển nền kinh tế thị trường nhiều thành phần tạo nên bước ngoặt lớn trong sự đi lên của nền kinh tế đất nước, trong thời kỳ quá độ lên Chủ nghĩa xã hội Sự chuyển đổi này có ý nghĩa quan trọng tạo tiền đề cho công cuộc công nghiệp hoá - hiện đại hoá hiện nay

Để đáp ứng nhu cầu cấp thiết cho tình hình mới của nền kinh tế đất nước, đó là nền kinh tế vận động theo cơ chế thị trường, cần phải có sự thay đổi căn bản về pháp luật kinh doanh, điều chỉnh môi trường hoạt động kinh doanh cho phù hợp với xu thế mới của đất nước cũng như trên thế giới Ngày 12-6-1999 Luật Doanh nghiệp đã được Quốc hội nước ta thông qua ban hành trong đó qui định thủ tục thành lập, hoạt động của các loại hình doanh nghiệp như Công ty TNHH một thành viên, Công ty TNHH có hai thành viên trở lên, Công ty cổ phần,doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh.Trong đó có sự xuất hiện của loại hình doanh nghiệp mới là công ty hợp danh Việc có mặt của loại hình doanh nghiệp này đã mở rộng sự lựa chọn hơn nữa cho các nhà kinh doanh, thu hút được nguồn vốn trong cũng như ngoài nước, mở rộng hợp tác quốc tế trong quá trình hội nhập Tuy luật doanh nghiệp 1999 chỉ quy định mô hình này chỉ có 4điều và mô hình này được mở rộng thêm 11điều ở luật doanh nghiệp 2005

Tuy nhiên, những qui định của Luật Doanh nghiệp về thủ tục thành lập, hoạt động cuả công ty hợp danh vẫn còn hạn chế, loại hình doanh nghiệp này ở nước ta còn chậm phát triển Do vậy cần có sự hoàn thiện hơn nữa về chế độ pháp lý cũng như việc thúc đẩy loại hình doanh nghiệp này phát triển rộng rãi ở nước ta Vì lý do trên tôi thực hiện đề tài "Pháp luật về công ty hợp danh"

2 Mục tiêu nghiên cứu

Luận văn giúp mọi người nhận thức rõ về mô hình công ty hợp danh theo luật doanh nghiệp và những quy định pháp luật có liên quan Ngoài ra còn hiểu rõ hơn cơ chế hoạt động,quản lý và sự phát triển của công ty hợp danh tại việt nam.Đồng thời giúp người viết đưa ra những bất cập và một số đề xuất để hoàn thiện pháp luật về công ty hợp danh.Luận văn còn cung cấp thông tin cần thiết và hửu ích cho những ai

có nhu cầu tìm hiểu về pháp luật về công ty hợp danh

3 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài gồm ba nội dung nhưng chủ yếu xoáy sâu vào quản lý, điều hành và cơ cấu tổ chức trong công ty hợp danh.Trong đó người viết tập trung nghiên cứu những quy định pháp luật về công ty hợp danh theo luật doanh nghiệp 2005 và các văn bản pháp lý khác có liên quan

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện và hoàn thành tốt luận văn thì người viết đã vận dụng nhiều phương pháp khác nhau cho việc nghiên cứu gồm:

- Phương phân tích những quy định của pháp luật hiện hành và những vấn đề pháp luật có liên quan

- Phương pháp so sánh ,đối chiếu các quy định pháp luật về công ty hợp danh với các pháp luật có liên quan để tìm ra những quy định chưa hợp lý của luật hiện hành từ

đó đưa ra hướng đề xuất để hoàn thiện quy định của pháp luật

- Ngoài ra còn kết hợp với việc phân tích, thống kê và tham khảo các nguồn tài liệu các bài viết của các nhà luật học,các bài báo ,tạp chí nghiên cứu khoa học và các vấn đề pháp lý khác có liên quan để thực hiện tốt luận văn

5 Bố cục luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phần nội dung của luận văn gồm 3 chương;

Chương 1: Khái quát chung về công ty và công ty hợp danh

Chương 2: Quy định của pháp luật về công ty hợp danh

Chương 3: Thực trạng và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về công ty hợp danh

Chương 1.

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÔNG TY VÀ CÔNG TY HỢP DANH

1.1 Khái quát chung về công ty

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm công ty

Theo luật của bang Georgia – Mỹ ‘Công ty là một pháp nhân được tạo ra bởi luật định nhằm mục đích chung nào đó nhưng có thời hạn về thời gian tồn tại,về quyền hạn,về nghĩa vụ và các ấn định trong điều lệ’

Theo bang Lousiana –Mỹ ‘Một công ty là một thực thể được tạo ra bởi luật định bao gồm một hay nhiều cá thể dưới một tên chung Những thành viên có thể kế nghiệp lẫn nhau,vì thế công ty là một khối thống nhất Tuy nhiên sự thay đổi những cá thể trong công ty cho một mục đích nào đó được xem xét như một con người cụ thể ’.Qua một số khái niệm có sự tương đồng ,ngoài ra cũng có sự khác nhau Nhưng tổng hợp lai chúng ta có thể có khái niện chung như sau;

‘Công ty là sư liên kết hai hay nhiều người (cá nhân hay pháp nhân) bằng một sự kiện pháp lý trong đó cá bên thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của họ nhằm tiến hành các hoạt động để đạt mục đích chung’’

- Công ty phải do hai chủ thể trở nên liên kết thành lập ,việc liên kết chung giữa các chủ thể được thực hiện thông qua bằng một sự kiện pháp lý như điều lệ công ty,hợp đồng hợp tác thành lập…các sự kiện pháp lý đó các bên có sự thỏa thuận,cam kết cùng nhau thực hiện

- Công ty được thành lập thông qua nhất trí của các thành viên nhằm thực hiện hoạt động nào đó để thực hiện mục đích chung đề ra.Có thể nói,sự ra đời của công ty

là quy luật khách quan của nền kinh tế thị trường,đáp ứng được không chỉ yêu cầu của các nhà kinh doanh mà còn đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế.Sự ra đời của công ty chính là kết quả thực hiện nguyên tắt tự do kinh danh.

1.2 Sự ra đời và phát triển của công ty

Thuật ngữ công ty có thể xem xét trên nhiều khía cạnh khác nhau,xét dưới góc độ kinh tế,công ty là tổ chức chuyên hoạt động kinh doanh thương nghiệp ,dịch vụ.Điều này cho phép công ty phân biệt với các loại hình khác như nhà máy,xí nghiệp là đơn vị kinh tế chuyên sản xuất.xét về mặt pháp lý ,công ty có thể hiểu là sự liên kết của nhiều người(cá nhân hay pháp nhân) bằng một sự kiện pháp lý,trong đó các bên thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của họ nhằm tiến hành các hoạt động để đạt mục tiêu chung

Sự ra đời của công ty gắn liền với sự ra đời và phát triển của nền kinh tế thị trường.Sự phát triển của nền kinh tế thị trường tạo ra sức cạnh tranh rất lớn.Để tồn tại

và phát triển trong môi trường cạnh tranh khóc liệt như vậy buộc các nhà tư bản phải tìm đủ mọi cách để giảm thiểu chi phí sản xuất,giá thành sản phẩm,nâng cao năng suất lao động,chất lượng sản phẩm không ngừng được năng cao để có thể đứng vững trên thị trường.Để làm được điều này các nhà tư bản kéo dài thời gian lao động của công nhân để tăng khối lượng sản phẩm.Tuy nhiên cách làm này không tối ưu vì thời gian trong ngày là có hạn hơn nửa việc kéo dài làm người công nhân và người lao động kháng cự mạnh mẽ nên phương thức này chỉ áp dụng ở giai đoạn đầu

Sự phát triển của khoa học công nghệ cho thấy áp dụng những thành tựu vào công nghiệp là điếu tối ưu giúp nâng cao năng suất lao động ,hạ giá thành sản phẩm cũng như nâng cao chất lượng sản phẩm cho nên các nhà tư bản đã chọn phương thức này.Nhưng để làm được điều này đòi hỏi phải cần vố đầu tư lớn,điều này chỉ có những nhà tư bản lớn mới có thể thực hiện được.Các nhà tư bản vừa và nhỏ sẽ gặp khó khăn trong việc áp dụng các thành tựu công nghệ đó do vốn hạn hẹp.Để khắc phục yếu điểm

về vốn,các nhà tư bản vừa và nhỏ có sự hợp tác ,liên minh với nhau bằng cách góp vốn ,khả năng của họ để có thể đứng vững trên thị trường.Sự liện kết này tạo nền tản cho

sự ra đời của công ty

Trong hoạt động trong nền kinh tế thị trường việc gặp rủi ro trong kinh doanh là điều không tránh khỏi và có thể dẫn tới phá sản.chính vì điều này các chủ thể kinh doanh đã phân chia các rủi ro bằng cách cùng góp vốn kinh doanh Việc góp vốn đẻ phân chia riu ro đã làm công ty ra đời.Sự ra đời và phát triển công ty mang tính khách quan của thị trường.công ty ra đời là hình thức kinh doanh có nhiều ưu điểm hơn các hình thức khác như tập trung nhiều vốn ,giảm bớt rủi ro,tạo điều kiện cho người ít vốn,người không đủ khả năng tự mình kinh doanh có cơ hội tham gia hoạt động bằng

cáh góp vốn.Sự ra đời của các công ty kéo theo sự hình thành một hệ thống pháp luật

về công ty,điều chỉnh quá trình thành lập và hoạt động tạo ra môi trường kinh tế ổn định

1.3 Phân loại công ty theo luật doanh nghiệp

Theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 thì các loại hình doanh nghiệp được

quy định cụ thể như:

1.3.1 Công ty trách nhiệm hửu hạn hai thành viên trở lên

Theo quy định tại Điều 38 Luật doanh nghiệp năm 2005 công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là doanh nghiệp,trong đó;

Thành viên có thể là tổ chức,cá nhân,sồ lượng không vượt quá năm mươi người.Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty1

Thành viên sáng lập được ký tên vào bản điều lệ đầu tiên của công ty và được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của công ty trước khi đăng

ký kinh doanh2

Công ty trách nhiêm hữu hạn hai thành viên có tư cách pháp nhân được xác định

kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Việc thực hiện tất cả các quyền vào và nghĩa vụ của công tydo những giao dịch trước ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì nghĩa cụ đó thuộc về công ty

Công ty trách nhiệm hữu hạn có tài sản riêng.Tài sản riêng đó là một khối thống nhất,tách biệt khối tài sản của các thành viên và được thể hiện bằng tiền thông qua khái niệm vốn

Giới hạn về trách nhiệm của công ty về mọi hoạt động của mình là tài sản riêng của công ty.Các thành viên của công ty phải chịu trách nhiệm về hoạt đông của công

ty và cũng được giới hạn bằng số vốn mà họ đã cam kết góp vào công ty.Điều này có nghĩa là ngay khi thành viên đó chưa thực sự góp vốn vào công ty mà mới chỉ đăng ký thì vẫn chịu trách nhiệm về hoạt động của công ty

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có Hội đồng thành viên,Chủ tịch Hội đồng thành viên,Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.Công ty trách nhiệm hữu hạn

có từ mười một thành viên trở lên phải lập ban kiểm soát.Trường hợp ít hơn mười một thành viên có thể lập ban kiểm soát phù hợp với yêu cầu quản trị công ty.Quyền ,nghĩa vụ,tiêu chuẩ,điều kiện,chế độ làm việc của ban kiểm soát,Trưởng ban kiểm soát do điều lệ công ty quy định

Chủ tịch Hội đồng thành viên,Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện

1 Đ 38- LDN 2005

2 Đ 39- LDN2005

theo pháp luật của công ty theo quy định tại điều lệ công ty.Người đại diện theo pháp luật phải thường trú ở việt nam,trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại điều lệ công ty đẻ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người dại diện theo pháp luật của công ty.

Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn của mình cho người khác nhưng phải theo quy định :Phải chào bán phần vốn góp đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện và chỉ được quyền chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại trong công ty không mua hoặc mua không hết trong thời hạn ba mươi ngày ,kể từ ngày chào bán.Chế độ chuyển nhượng vốn được kiểm soát chặt chẽ nên nhà đầu tư dễ dàng kiểm soát được sự thay đổi các thành viên,hạn chế sự xâm nhập của người lạ vào công ty

Công ty không được phát hành cổ phiếu nên việc huy động vốn gặp khó khăn,nên ít nhiều ảnh hưởng tới hoạt động của công ty

Nhìn chung công ty trách nhiệm hữu hạnh hai thàh viên là mô hình công ty phổ biến hiện nay bởi tính ưu việt của nó phù hợp với tình hính kinh tế xã hội nước ta.Nó từng bước mở rộng và phát triển làm đòn bẩy đưa nền kinh tế nước ta ngày càng phát triển xa hơn

1.3.2 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Tại Luật doanh nghiệp 2005 quy định như sau:

Công ty trách nhiệm hưu hạn có quy định phân biệt về quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu là cá nhân và chủ sở hữu là tổ chức.Chủ sở hữu công ty có quyền chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần vố điều lệ của công ty cho tổ chức cá nhân khác Cootng ty có ty cách pháp nhân từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.Công ty trách nhiệm hữu hạn được phát hành cổ phiếu và không được giảm vốn điều lệ.3

Luật doanh nghiệp 2005 cũng quy định hạn chế đối với chủ sở hữu là không được trực tiếp rút hết vốn một lần hoặc toàn bộ số vốn đã góp vào công ty.Chủ sở hữu công ty được rut vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn cho tổ chức hoặc cá nhân khác.Chủ sở hữu không được rút lợi nhuận của công tykhi công tykhông thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác khi đến hạn phải trả

Tùy theo quy mô ngành, nghề kinh doanh cơ cấu tổ chức ,quản lý nội bộ mà công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên gồm:hội đòng quản trị và giám đốc hoặc

3 Đ 64-LDN 2005

chủ tịch công ty và giám đốc công ty4.

Nhìn chung công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên đầy đủ các đặc thù của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.Điểm khác biệt duy nhất là tổ chức hoặc cá nhân

Do đối tượng luật doanh nghiệp 2005 được mở rộng nên các công ty trách nhiệm hữu hạn theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 không chỉ là do các công ty trách nhiệm hữu hạn trong nước làm chủ mà còn bao gồm cả các tổ chức ,cá nhân nước ngoài làm chủ sở hữu.Các công ty này trước ngay 01/7/2006 được thành lập dưới các hìn thức công ty liên doanh,công ty 100% vố đầu tư nước ngoài theo luật đầu tư nước ngoài tai Việt Nam 1996

Đặc biệt đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chủ sở hữu của công ty có toàn quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động của công ty

1.3.3 Công ty cổ phần

Công ty cổ phần được quy định tại luât doanh nghiệp 2005 như sau;

Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần;

- Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa;

- Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;

- Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này

- Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

- Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán 5

Công ty cổ phần phải có Đại hội đồng cổ đông ,Hội đồng quản trị và Giám đốc (tổng giám đốc);đối với công ty cổ phần có tren mười một cổ đông là cá nhân hoặc công ty cổ phần có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có ban kiểm soát quy định tại 6

Công ty cổ phần có các loại cổ phần sau:cổ phần phải có khi thành lập ,là cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi khác có thể có hoặc không có bao gồm cổ phần ưu đãu biểu quyết,cổ phần ưu đãi cổ tức,cổ phần ưu đãi hoàn lại và cổ phần khác do điều

lệ công ty quy định tại 7 Mõi cổ phần của cùng một loại đều tạo cho người sở hữu có quyền,lợi ích ngang nhau

Luật doanh nghiệp 2005 quy định cổ phần phổ thông không thể chuyển đổi thành

cổ phần ưu đãi có thể chuyển đổi thành cổ phần phổ thông theo quyết định của đại hội đồng cổ đông.Công ty cổ phần có rất nhiều lợi thế nhu nhau:chế độ trách nhiệm của công ty cổ phần là trách nhiệm hữu hạn,các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn góp nên mức độ rủi ro của cổ đông là không cao,khả năng hoạt động của công ty cổ là rất rộng,trong hầu hết các lĩnh vực ngành nghề ,cơ cấu vốn của công ty cổ phần hết sức linh hoạt tạo điều kiện thuận lợi cho nhiều người góp vốn vào công ty.khả năng huy động vốn của công ty cổ phần cao thông qua việc phát hành cổ phiếu đây là lợi thế riêng của loại hình công ty này.ngoài ra chuyển nhượng vốn của công ty cổ phần không quá phức tạp do đó đối tượng tham gia rất lớn ngay cả cán bộ công chức cũng có quyền mua cổ phiếu của công ty cổ phần

Bên cạnh đó cũng có những hạn chế nhất định như việc thành lập và quản lý công ty cổ phần cũng phức tạp hơn các loại hình doanh nghiệp khác do luật quy định chặt chẽ, dặc biệt là chế độ tài chính,kế toán,quản lý và điều hành công ty cổ phần rất phức tạp do số lượng các cổ đông có thể rất lớn(không hạn được số lượng thành viên tham gia vào công ty) do có nhiều người không biết nhau và có thể phân hóa thành các

cổ đông đối kháng về lợi ích nên Chủ sở hữu không tham gia vào hoạt động thường ngày của công ty,đồng thời công ty cổ phần dễ bị cá nhân hay tổ chức khác thôn tín

1.3.4 Công ty hợp danh

Công ty hợp danh Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn;

Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty;

Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty8

Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh công ty cùng liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty.Các thành viên hợp danh có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty

Thành viên góp vốn có quyền được chia lợi nhuận theo tỷ lệ được quy định tai điều lệ công ty,không được tham gia quản lý công tyvà hoạt động kinh doanh nhân danh công ty

Ưu điểm của công ty hợp danh là kết hợp nhiều uy tín,cá nhân của nhiều người

8 K1-Đ 130- LDN 2005

.do chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh mà công ty hợp danh dẽ dàng tạo được sự tin cậy của các bạn hàng cùng nhau liên kết hợp tác kinh doanh.Việc điều hành quản lý công ty không quá phức tạp vì số lượng thành viên ít.

Hạn chế của công ty hợp danh là ché độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn nên rủi

ro của các thành viên hợp danh là rất cao,mọi thành viên hợp danh đều có quyền quản

lý công ty như nhau

1.4 Vai trò của công ty

Hiện nay nền kinh tế nuớc ta vẫn đang trên đà và từng bước phát triển là nhờ nhà nước ta chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần tạo điều kiện thuận lợi cho phát triển kinh tế.từ khi nuớc ta gia nhập vào tổ chức thương mại thế giới WTO với cơ chế mở cửa thị trường đã thu hút nhiều nhà đầu tư không những trong nước mà còn có nhà đầu tư nước ngoài có thể là thách thức và cơ hội cho nền kinh tế nước nhà Vai trò cuẩ công ty trong nền kinh tế hiện nay tuy không

là chủ đạo mà cũng không kém tầm quang trọng cho sự phát triển kinh tế nuớc nhà mà

đó là tế bào tiềm năng của nền kinh tế,nơi sản xuất ra hàng hóa ,cung cấp dịch vụ để đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng cho xã hội

- Công ty có vai trò rất lớn đối với nền kinh tế nước ta hiện nay nước ta là một nước từng buớc phát triển kinh tế và nhà nước có nhiều chính sách pháp luật tương ứng để hỗ trợ,cụ thể là luật doanh nghiệp quy định từng loại hình doanh nghiệp cụ thể nhằm đẩy mạnh nền kinh tế ,thu hút các nhà đầu tư.mô hình nhiều loại hình công ty ,doanh nghiệp ngày càng nhiều góp phần đáng kể vào tăng thu nhập cho ngân sách nhà nước, tham gia phát triển xã hội bằng cách tạo việc làm cho người lao động ,giảm bớt tình trạng thất nghiệp,nâng cao mức sống của người dân

- Nền kinh tế phát triển kéo treo sự phát triển vượt bậc của các công ty với nhau

đó là thách thức của công ty với nhau đồng thời là cơ hội phát triển kinh doanh ,nâng cao sức cạnh tranh ,tăng cường học hỏi kinh nghiệm và có thể tự tôn tại trong môi trường kinh doanh khắc nghiệt này.Để làm được điều này đòi hỏi nhà nước phải có nhưng biên pháp hỗ trợ,khuyến khít giúp công ty không ngừng mở rộng ,nâng cao hiệu quả kinh doanh ,khả năng canh tranh trong nền kinh tế phát triển hiện nay

1.5 Khái quát chung về công ty hợp danh

1.5.1 Khái niệm và đặc điểm công ty hợp danh

1.5.1.1 Khái niệm công ty hợp danh

Công ty hợp danh là mô hình kinh tế xuất hiện sớm và giữ vai trò quang trọng trong nhiều nền kinh tế trên thế giới.Tuy nhiên ở mỗi quốc gia khác nhau nó được quy định rất khác nhau;

- Pháp: (Là công ty mà trong đó có các thành viên đều có tư cách thương gia chịu trách nhiện vô hạn và liên đới về các khoản nợ của công ty)

- Mỹ:(Là một hội gồm hai thể nhân trở lên và với tư cách là những người đồng sở hữu họ cùng nhau kinh doanh để thu lợi nhuận)

Vì thế công ty hợp danh ở việt nam cũng được các nhà làm luật quy định và hiểu

nó theo cách riêng;

Theo luật doanh nghiệp 2005 thì công ty hợp danh là doanh nghiệp trong đó:Phải có hai thành viên là chủ sở hữu công ty,cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh),ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn;

Thành viên hợp danh (TVHD) là cá nhân,phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty

Thành viên góp vốn (TVGV) chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

Công ty hợp danh (CTHD) có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh(ĐKKD)

Trong quá trình hoạt động,công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.9

Chúng ta có thể rút ra công ty hợp danh phải có ít nhất hai thành viên hợp danh

và hai thành viên này phải chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn định đối với các khoản

nợ của công ty.Thành viên hợp danh là bắt buộc còn thành viên góp vốn không bắt buộc.Cho nên thành viên hợp danh luôn đóng vai trò quang trọng trong công ty hợp danh

Từ điều luật ta có thể phân loại công ty hợp danh ra làm hai loại;

Loại 1 là công ty chỉ có thành viên hợp danh(trách nhiệm vô hạn)

Loại 2 là công ty có cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn(trách nhiệm hửu hạn)

Mặc khác theo luật doanh nghiệp 2005 thì thành viên hợp danh phải là cá nhân,có nghĩa là pháp nhân không là thành viên hợp danh Bởi pháp nhân theo luật dân

sự 2005 thì có tài sản độc lập cá nhân,tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó,điều này thì không thể áp dụng vào công ty hợp danh do tính chịu trách vô hạn của thành viên hợp danh.Tuy nhiên pháp nhân có quyền góp vốn vào công ty hợp danh thông qua vai trò là thành viên góp vốn

1.5.1.2 Đặc điểm của công ty hợp danh

Theo quy định trên, công ty hợp danh có những đặc điểm sau:

9 Đ130-LDN2005

Thứ nhất, công ty có tư cách pháp nhân.

Quy định này đã tạo điều kiện thuận lợi rất nhiều cho doanh nghiệp trong quá trình hoạt động.Bởi lẽ ,trong hệ thống pháp luật việt nam vẫn còn một số văn bản hạn chế đối với các doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân trong một số lĩnh vực xây dựng và đấu thầu.Việc quy định này đã thể hiện sự đơi mới tư duy của các nhà lập pháp việt nam và có ý nghĩa tạo ra nhiều sự lựa chọn hơn về hình thức hoạt hoạt động cho các nhà đầu tư.Việc thừa nhận tính pháp nhân của công ty hợp danh có lợi hơn,nhằm đảm bảo cho loại hình doanh nghiệp này có tư cách pháp lý khi tham gia các hoạt động giao dịch cũng như tham gia tố tụng,phù hợp với xu thế phát triển của nền kinh tế nước nhà

Thứ hai,công ty phải có từ hai cá nhân trở lên tham gia thành lập bao gồm thành viên hợp danh,thành viên góp vốn (nếu có);

Công ty hợp danh quy định thành viên ít nhất là hai mà phải là thành viên hợp danh.Điều này là điểm khác biệt hơn các mô hình khác Chẳng hạn doanh nghiệp tư nhân thì cần một thành viên và đáp ứng đủ các điều kiện thành lập doanh nghiệp ,còn công ty trách nhiệm hửu hạn quy định tối thiểu là một thành viên.Cũng dễ hiểu vì công

ty hợp danh mang bản chất của một công ty đối nhân và ngành nghề kinh doanh đòi hỏi chuyên môn cao của các thành viên hợp danh nên việc quy định các thành viên hợp danh có điều kiện,tiêu chuẩn cao là điều cần thiết cho tưng lĩnh vực mà công ty kinh doanh

Thứ ba,thành viên hợp danh phải là người có trình độ, có uy tín nghề nghiệp, chịu trách nhiệm vô hạn đối với các hoạt động của mình

Thứ tư,thành viên góp vốn là thành viên chỉ góp vốn vào công ty và chịu trách nhiệm hửu hạn trong phần vốn góp của mình

Thứ năm tài sản của công ty độc lập với cá nhân, tổ chức khác và chịu trách nhiệm bằng chính tài sản đó

Một tổ chức có tài sản độc lập có nghĩa là tài sản của nó được hình thành theo quy định tương ứng của pháp luật và đương nhiên thuộc về sở hữu của tổ chức, tất cả các tài sản của tổ chức đều mang danh của tổ chức đó Thực tế hiện nay, có công ty hợp danh đã nhân danh mình đăng ký sở hữu tài sản mà pháp luật quy định phải đăng

ký như quyền sử dụng đất, công trình xây dựng, phương tiện vận tải… Các tài sản đó đương nhiên thuộc quyền sở hữu của công ty và hoàn toàn tách biệt với tài sản cá nhân của từng thành viên

Thứ sáu công ty hợp danh và các thành viên hợp danh của công ty phải chịu trách nhiệm vô hạn

Đây là một vấn đề liên quan đến trách nhiệm của công ty hợp danh và các thành viên hợp danh trong công ty hợp danh Có ý kiến cho rằng, công ty hợp danh không thể là “ một pháp nhân” với lý do là thành viên công ty hợp danh “ có trách nhiệm vô hạn” Tuy nhiên, quan điểm hiện đại cho rằng cần và có thể tách bạch rõ “ tài sản độc lập” của pháp nhân công ty hợp danh với trách nhiệm hữu hạn hay vô hạn của thành viên và công ty hợp danh.Do vậy, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã khẳng định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Thứ bảy, thành viên của công ty hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác.Đối với công ty hợp danh, không có bộ máy quản lý tập trung, các thành viên hợp danh trực tiếp quản lý điều hành công ty Vì vậy, bất kỳ thành viên hợp danh nào cũng có quyền đại diện cho công

ty Ngược lại, công ty cũng có quyền đại diện cho các thành viên công ty hợp danh.Điều này không gây khó khăn cho việc thực hiện các công việc kinh doanh cũng như điều hành của từng thành viên trong công ty

Cuối cùng,công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

1.6 Lịch sử hình thành và phát triển công ty hợp danh

Công ty Hợp Danh (CTHD) là một trong những hình thức công ty ra đời sớm nhất trong lịch sử hình thành công ty Khái niệm về “hợp danh” bắt đầu xuất hiện và tồn tại từ khi con người bắt đầu hợp tác với nhau Khái niệm hợp danh xuất hiện từ thời Babylone, Hy Lạp và La Mã cổ đại Đạo Luật Hammurabi năm 2300 (TCN) cũng

đã có chế định về hình thức hợp danh

Khái niệm hợp danh theo Đạo Luật Justinian của đế chế La Mã cổ đại vào thế kỷ

VI, xét về bản chất không có sự khác biệt trong pháp luật hiện nay Sau đó, đến các thời kì Trung đại, đến cuối thế kỉ XVII, rồi ở Thụy Điển, dần dần hình thành hình thức

“hợp danh” rõ ràng hơn Năm 1776, Mỹ giành được độc lập và áp dụng hệ thống luật thông lệ của Anh Từ đó, luật pháp về CTHD bắt đầu được áp dụng ở Mỹ Đến đầu thế

kỷ XIX, CTHD trở thành loại hình kinh doanh quan trọng nhất ở Mỹ.10

Ngày nay, hệ thống pháp luật thông lệ điều chỉnh, CTHD được thay thế bằng đạo luật CTHD hay còn gọi là Luật thống nhất về CTHD (Uniform Partnership) Thêm nữa, CTHD được hình thành và phát triển từ những nguyên tắc của chế định đại diện (agency) xuất phát từ những đòi hỏi của nền kinh tế thị trường về liên kết kinh doanh; tập trung và tích tụ tư bản ở những mức độ và dưới những dạng thức khác nhau.11

Rõ ràng mô hình công ty hợp danh có ưu thế hơn các mô hình kinh tế khác và trở

10 Nhận diện trường phái kinh tế học pháp luật

11 Nhận diện trường phái kinh tế học pháp luật

nên quang trọng trong nền kinh tế của nhiều cường quốc kinh tế.Mô hình kinh tế này không những phát huy được tính ưu việt của nó mà còn ngày càng phát triển lớn mạnh hơn trong tương lai.

Cho nên mô hình kinh tế này đã được các nhà đầu tư ưu tiên lựa chọn bởi lẻ trong hoạt động kinh tế thị trường việc gặp các rủi ro trong kinh doanh là không tránh khỏi và dể dẫn tới phá sản.Nên sự ra đời và phát triển công ty hợp danh mang tính khách quam trong nền kinh tế thị trường mang lại nhiều cơ hội trong kinh doanh Công ty hợp danh ra đời là hình thức kinh doanh có nhiều ưu điểm hơn so với các hình thức khác như tập trung được nguồn vốn lớn ,giảm thiểu được rủi ro, tạo điều kiện cho người ít vốn,những người không đủ khả năng tự mình kinh doanh có cơ hội được tham gia hoạt động kinh doanh bằng cách góp vốn

1.7 Sự ra đời và phát triển của công ty hợp danh ở Việt Nam

Tại Việt Nam loại hình công ty này ra đời muộn do điều kiện kinh tế, lịch sử, xã hội…Vốn là nước trọng về nông nghiệp nên trước kia không coi trọng hoạt động thương mại và sau đó lại trải qua một thời gian dài thực hiện kinh tế tập thể Cuối thế

kỷ XIX, Pháp áp dụng 3 Bộ Luật: Dân Luật Bắc Kỳ, Trung Kỳ và Nam Kỳ vào Việt Nam cho nên xuất hiện các hình thức Doanh Nghiệp tư nhân, công ty Trách nhiệm hữu hạn và hình thức, khái niệm CTHD đã bắt đầu xuất hiện ở Việt Nam với hình thức Hội buôn

Năm 1954, trước Nghị quyết Đại hội lần VI của Đảng, miền Bắc tiến hành công cuộc xây dựng xã hội chủ nghĩa, thực hiện nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung lấy kinh

tế quốc doanh làm chủ đạo thì các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh không được thừa nhận Pháp luật về công ty nói chung và CTHD nói riêng thời kỳ này không tồn tại, Nhà nước cũng chưa có những định hướng về lĩnh vực này

Ở Miền Nam, trước 1975, loại hình CTHD được ghi nhận trong Bộ Luật Thương Mại, cơ bản giống những quy định của Pháp luật Pháp Đến thời kỳ đổi mới, xây dựng nền kinh tế nhiều thành phần đến Nghị quyết lần VI của Đảng và Nghị quyết Hội nghị lần 2 của BCH TW Đảng công nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế cá thể và tư doanh trong cơ cấu nền kinh tế quốc dân đã cho ra đời Luật 12

Đảng và nhà nước cũng nhận thấy vai trò và tầm quang trọng của công cuộc đổi mới đất nước.Nên việc tiếp nhận nhiều mô hình kinh tế mới cho kip thời kỳ phát triển kinh tế nước nhà thời mở cửa Song vấn đề mở cửa lại là một vấn đề nan giải vì tình hình chính trị,xã hội nước ta lúc bấy giờ rất phức tạp và khó khăn

Lần đầu tiên loại hình kinh tế này loại hình kinh tế này được ghi nhận ở luật doanh nghiệp 1999 (4điều).Cho đến nay đã được mở rộng thêm(11điều) ở luật doanh

12 Nhận diện trường phái kinh tế học pháp luật

nghiệp 2005.Điều này càng tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư lựa chọn phù hợp điều kiện kinh doanh.Tuy luật pháp đã có những quy định khá cụ thể nhưng mô hình kinh tế này nhìn chung chưa phát triển mạn ở nước ta.

Do tình hình kinh tế ,xã hội nước ta chưa phù hợp với đà phát triển của kinh tế thế giới.Mặc khác mô hình công ty hợp danh còn khá mới mẻ với các nhà đầu tư nên

nó chậm phát triển hơn các mô hình kinh tế khác là điều đương nhiên.Nhưng cũng có thể nói đây là mô hình tiềm năng trong tương lai cho các nhà đầu tư,người có thu nhập thấp ,người lao động.Vì lẽ đó đòi hỏi các nhà làm luật có thể xây dựng và hoàn thiện nhiều quy định pháp luật hợp lý hơn về mô hình kinh tế này.Để nó ngày càng mở rộng

và phát huy ưu thế trước các mô hình kinh tế khác trong nền kinh tế nước nhà

1.8 Vai trò của công ty hợp danh

Công ty hợp danh có vai trò rất lớn trong việc thúc đẩy nền kinh tế nước nhà ổn định và phát triển

Cơ cấu tổ chức gọn nhẹ, thành lập công ty đơn giản phù hợp với tình hình kinh tế trong nước thuận lợi cho việc tổ chức các doanh nghiệp vừa và nhỏ

So với các mô hình kinh tế khác thì mô hình này có lợi thế nhất định bởi vì cơ sở bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ cho công ty là sự chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn định của tất cả thành viên công ty trên toàn bộ sản nghiệp của họ.Nên mô hình này rất được nhiều nhà đầu tư lựa chọn bởi tính chịu trách nhiệm cao

Với mô hình kinh tế này không những tăng khả năng đầu tư vốn mà còn giúp phát triển và khai thác các nguồn lực khác như khả năng sáng và năng động của các thành viên công ty Đồng thời tạo ra các chế định pháp lý cao trong thị trường vì tính chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh

Mô hình kinh tế này sẽ sớm giúp cho nhiều nhà đầu tư,người có thu nhập khá , thậm chí là người lao động thông thường có thể tham gia vào đầu tư thông qua là thành viên góp vốn hay thành viên hợp danh.Đây là ưu thế của công ty hợp danh mà

mô hình kinh tế bị hạn chế

Công ty hợp danh là sư kết hợp ưu tín cửa nhiều người,do chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh nên công ty dễ dàng tạo sự tin tưởng của nhiều bạn hàng,đối tác kinh doanh,từ đồ xây dựng được nhiều mối quan hệ kinh doanh tốt đẹp và ngày càng nang cao uy tín trong nước mà còn vươn xa ra nước ngoài

Là mô hình kinh tế nhiều chủ nên phát huy được tính sáng tạo trong kinh doanh.Một mô hình kinh tế mà nhiều nhiều người tham gia vào việc điều hành ,tổ chức các hoạt động kinh doanh là một lợi thế to lớn Nó làm tăng cường tính cạnh trong công việc đồng thời giúp giám sát chặt chẽ giửa các thành viên trong công ty,tạo mối liên hệ kết chặt và đồng nhất trong công việc giửa các thành viên mang lại hiểu quả tốt

nhất cho kinh doanh trong công ty.

Với những lợi thế của mình thì công ty hợp danh sẽ dần dần chiếm được lòng tin của nhiều nhà đầu tư trong và ngoài nước.Ngày càng có nhà đầu tư chú ý bởi tính hiệu quả mà nó mang lại cho nền kinh tế nước nhà

Chương 2.

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY HỢP DANH.

2.1.Thành lập công ty hợp danh

Việc thành lập công ty phải tuân thủ theo pháp luật 13

Công ty hợp danh được thành lập và bắt đầu cuộc sống của nó với tư cách là một pháp nhân độc lập sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh14 Luật Việt Nam nhấn mạnh ý nghĩa của hành vi đăng ký kinh doanh Trong khi đó, luật lệ nhiều nước lại xem hợp danh như khế ước, bởi vậy hợp danh có thể được thành lập thông qua thỏa thuận, đăng ký kinh doanh đôi khi chỉ có ý nghĩa công khai hóa Lý do của vấn đề này có thể luận giải như sau: vì hợp danh trước hết là liên kết của hai hay nhiều người, luật pháp các nước thường đề cao thỏa thuận giữa các thành viên

Hợp danh về nguyên tắc được thiết lập nếu các thành viên đã thỏa thuận cách thức hùn vốn, tạo tài sản chung, chia quyền điều hành và lỗ, lãi Nói cách khác, khế ước giữa các bên đã xác lập nên hợp danh chứ không phải giấy chứng nhận của cơ quan đăng ký kinh doanh

Mặc dù vậy, thỏa thuận thành lập hợp danh cũng rất quan trọng theo pháp luật Việt Nam Nội dung các thỏa thuận này được ghi nhận trong điều lệ công ty hợp danh

và giấy đề nghị đăng ký kinh doanh15 Người làm luật đã phác thảo nhiều nội dung chính của bản điều lệ, dựa vào đó các sáng lập viên công ty hợp danh có thể thỏa thuận chi tiết phù hợp với từng dự án cụ thể 16 Ngoài các quy định của Luật danh nghiệp, các quy định chung từ điều 388 đến điều 411 của Bộ Luật dân sự (BLDS) 2005 vẫn có thể được dẫn chiếu để xem xét hiệu lực của thỏa thuận hợp danh, việc tuân thủ các nghĩa vụ đã cam kết của các thành viên cũng như trách nhiệm pháp lí nếu có vi phạm.Ngoài ra các thành viên hợp danh cần có chứng chỉ hành nghề (ví dụ thẻ luật sư, thẻ kiểm toán viên) đối với những dịch vụ cần có chứng chỉ và các điều kiện hành nghề khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành 17 Hồ sơ, thủ tục thành lập công

ty hợp danh được quy định trong Luật doanh nghiệp và Nghị định 43/2010 của Chính Phủ về đăng ký doanh nghiệp

2.1.1 Điều kiện thành lập công ty hợp danh

thành và phát triển công ty hợp danh.Vậy theo quy định của luật doanh nghiệp 2005

Cá nhân muốn thành lập công ty hợp danh thì phải đáp ứng các điều kiện sau;

- Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty ,cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh).Ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn;

- Thành viên hợp danh phải là các nhân,chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty;

- Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ cuả công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.18

Với những quy định như trên thì công ty hợp danh chỉ có những chủ thể là cá nhân mới được tham gia vào thành lập công ty.Chủ thể tham gia thành lập ,quản lý công ty hợp danh không nhưng đáp ứng đầy đủ các điều kiện về chủ thể mà công ty hợp danh quy định mà còn phải đáp ứng các quy định về điều kiện chủ thể của pháp luật việt nam có liên quan quy định đối với doanh nghiệp.Theo luật dân sự 2005 quy định chủ thể phải là người đủ tuổi thành niên,có năng lực hành vi dân sự đầy đủ19.Nhưng không phải rơi vào các trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự (người bị tâm thần hoặc các bệnh khác mà không thể nhận thức và làm chủ được hành vi của mình và có quyết định của tòa án)20.hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự (người nghiện ma túy,nghiện các chất kích thích khác dẫn tới phá tán tài sản tài gia đình và có quyết định của tòa án)21.Với những điều kiện này thì nhằm hạn chế những chủ thể không có khả năng hay hạn chế nhận thức tham gia vào thành lập hoặc quản lý công ty.Những quy định này nhằm bảo vệ lợi ích các chủ thể và lợi ích trong hoạt động kinh doanh.Vì do họ thực hiện sẽ dẫn tới hậu quả là giao dịch vô hiệu hay gây thiệt hai cho

cá nhân ,doanh nghiệp khi tham gia thực hiện kinh doanh

Ngoài ra, các cá nhân tham gia thành lập công ty hợp danh hay tổ chức góp vốn vào công ty hợp danh không thuộc các trường hợp quy định tại luật doanh nghiệp bao gồm;

Cơ quan nhà nước,đơn vị lưc lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình;

Cán bộ ,công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ,công chức;

Sĩ quan ,hạ sĩ quan ,quân nhân chuyên nghiệp ,công nhân quốc phòng trong các

cơ quan ,đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam,sĩ quan ,hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan,đơn vị thuộc công an Việt Nam;

Cán bộ lãnh đạo,quản lý nghiệp cụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hửu nhà nước,trừ nhũng người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác;

Người chưa thành niên,người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bi mất năng lực hành vi dân sự;

Người đang chấp hành phạt tù hoặc đang bị Tòa Án cấm hành nghề kinh doanh;22

Luật doanh nghiệp quy định những điều kiện này nhằm đảm bảo thực hiện trách nhiệm tài sản vô hạn của thành viên hợp danh đối với công ty khi có phát sinh rủi ro hoặc nghĩa vụ tài chính đối với khách hàng

Với những chủ thể như cán bộ, công chức, sĩ quan, quân nhân, chuyên nghiệp23thì không dduocsj thành lập doanh nghiệp bởi do các chủ thể này giữ chức vụ quang trọng trong các doanh nghiệp nhà nước là những người có chức vụ ,quyền hạn được quy định tại điều 1 Luật phòng chóng tham nhũng nên luật quy định họ không được tham gia vào thành lập doanh nghiệp Vì để tránh hành vi lợi dụng chứ vụ ,quyền hạn để thu lợi cho bản thanh và ngăn ngừa hành vi tham nhung do lợi dụng chức vụ ,quyền hạn gây ra

2.1.1.2 Điều kiện về ngành, nghề

Việc lựa chon ngành, nghề kinh doanh là quyền tự do của các doanh nghiệp nhưng đòi hỏi phải phù hợp với các quy định của pháp luật về quản lý ngành, nghề,lĩnh vực kinh doanh của luật doanh nghiệp và pháp luật về đầu tư

Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định chi tiếc đối với ngành nghề được phép kinh doanh bao gồm:ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ (sau đây gọi chung là pháp luật chuyên ngành)

- Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức:

Giấy phép kinh doanh;

Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;

Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Đối với điều kiện về ngành, nghề của các loại hình doanh nghiệp nào khi đăng ký kinh doanh thì phải đáp ứng về điều kiện ngành, nghề đăng ký kinh doanh mà pháp luật quy định.ví dụ như muốn đăng ký dịch dụ cầm đồ thì chủ đầu tư phải nắm rõ về bản chất của dịch dụ mà mình đăng ký kinh doanh và những điều kiện ứng vói nó như:điều kiện về phòng cháy chửa cháy, điều kiện về môi trường,điều kiện về đăng ký giao dịch bảo đảm của một số tài sản cần đăng ký…Như vậy mới được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đủ về điều kiện đăng ký kinh doanh theo luật

Ngoài ra còn có những điều kiện về chứng chỉ hành nghề như đăng ký kinh doanh bán thuốc và chửa bệnh thì bắt buộc phải có giấy chứng nhận về trình độ, chuyên môn với ngành ,nghề mà mình đăng ký kinh doanh.những quy định về điều kiện,chứng chỉ hành nghề là những quy định rất hợp lý của pháp luật vì những lĩnh vực mang tính chất nguy hiểm cho người dân trong việc khám và chửa bệnh.Do đó việc yêu cầu về điều kiện ngành ,nghê là rất hợp lý và cần thiết

Bên cạnh sự phát triển không ngừng của nền kinh tế kéo theo sự phát triển đa dạng của các doanh nghiệp Do đó các ngành, nghề kinh doanh cũng ngày càng mở rộng.Hiên nay ngành, nghề nước ta chia những nhóm chủ yếu như:Ngành,nghề cấm kinh doanh và Ngành nghề kinh doanh có điều kiện

- Ngành, nghề cấm kinh doanh

Ngành ,nghề cấm kinh doanh là những ngành,nghề mà thuộc lĩnh vực kinh doanh của doanh nghiệp có thể gây hại đến quốc phòng,an ninh,trật tự ,an toàn xá hội,văn hóa ,đạo đức ,thuần phong mỹ tục việt nam và làm ảnh hưởng tới sức khỏe của nhân,làm hủy hoại tài nguyên ảnh hưởng tới môi trường.Vì vậy nhà nước có nhừng quy định cụ thể để bảo vệ nhà nước cũng như bảo vệ người dân

Theo Nghị định 59/2006 và Nghị định 201/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành luật doanh nghiệp 2005 thì danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh được quy định như sau:Điều 7 gồm những ngành, nghề như sau:24

Danh mục ngành, nghề gồm:

- Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng;

- Kinh doanh chất ma túy các loại;

24 Đ 7 – NĐ 201/2010/NĐ-CP

- Kinh doanh hóa chất bảng 1 (theo Công ước quốc tế);

- Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách;

- Kinh doanh các loại pháo;

- Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;

- Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng;

- Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, mua bán người;

- Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức;

- Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân;

- Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài;

- Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài;

Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường;

- Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam;

- Các ngành, nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành

Việc kinh doanh các ngành, nghề quy định tại khoản 1 Điều này trong một số trường hợp đặc biệt áp dụng theo quy định của các luật, pháp lệnh hoặc nghị định chuyên ngành liên quan

Bên cạnh sự phát triển mạnh mẽ củ nền kinh tế nước nhà thì các doanh nghiệp ngày càng phát triển mạnh mẽ mang lai nhiều lợi ích kinh tế hơn cho đất nước nhưng bên cạnh đó cũng có những ngành nghề gây ảnh hưởng không tốt đến nền kinh tế ,lợi ích nhân dân.Như vậy cần có nhưng quy định nghiêm cấm ngành,nghề trên là cần thiết

vầ hợp lý, nhằm bảo vệ lợi ích nhân dân và phát triển kinh tế ngày mạnh hơn

Ngành, nghề kimh doanh có điều kiện

Đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì nhà nước xác định cần có những điều kiện nhất định thì mới bảo đảm tham gia cạnh tranh và cạnh tranh mới mang lại hiểu quả cho nền kinh tế Ngành,nghề kinh doanh có điều kiện thể hiện rõ ở hai nội dung là:Ngành,nghề kinh doanh có điều kiện và Điều kiện kinh doanh.Ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh phải thực hiện đúng những quy

định của pháp luật chuyên ngành và sự quyết định có liên quan củ Thủ tướng Chính phủ.

Các điều kiện kinh doanh được đặt ra đối với những chủ thể kinh doanh bao gồm những điều kiện cần thiết cho các loại hình kinh doanh như: loại hình yêu cầu về vốn,

về cơ sở vật chất như mặt bằng ,công trình ,trang thiết bị hoặc những điều kiên đối với

cá nhân

Điều kiện kinh doanh đối với một doanh nghiệp là yêu cầu doanh nghiệp đó đáp ứng đầy đủ trước khi tham gia kinh doanh ngành,nghề nhất định: giấy phếp nkinh doanh ,giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh,chứng chỉ hành nghề kinh doanh được quy định tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định về điều kiện kinh doanh có điều kiện

Điều kiện về vốn pháp định

Điều kiện này đòi hỏi doanh nghiệp khi thành lập phải có một số tối thiểu đối với ngành,nghè kinh doanh mà pháp luật quy định đối với ngành,nghề đó phải đáp ứng đủ như vậy doanh nghiệp mới đủ điều kiện kinh doanh Như vậy nhà nước đã đặt ra mức quy định tối thiểu đối với một số ngành,nghề cụ thể và các doanh nghiệp khi muốn đầu

tư thì phải đáp ứng với số vốn bằng hoặc lớn hơn số vốn đặt ra mới thành lập được doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh trong các ngành ,nghề đó

Một số ngành,nghề phải có vốn pháp định theo pháp luât như:

- Tổ chức tín dụng(nếu thành lập ngân hàng thương mại Cổ phần,Nhà nước,Liên doang,100% vốn nước ngoài thì vốn pháp định tối thiểu là 3000 tỷ đồng.Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là 15 triệu USD 25

- Quỹ tín dụng nhân dan: quỹ tín dụng nhân dân trung ương là 3000 tỷ đồng,quỹ tín dụng nhân dân cơ sở là 0.1 tỷ đồng;

- Tổ chức tín dụng phi ngân hàng;Công ty tài chính là 500 tỷ; công ty cho thuê tài chính là 150 tỷ đồng;

- Kinh doanh bảo hiểm vốn pháp định phải có ít nhất là 300 tỷ đồng cho ngành,nghề bảo hiểm phi nhân thọ ,600 tỷ đồng cho ngành nghề bảo hiểm nhân thọ;môi giới bảo hiểm là 4 tỷ đồng;

- Kinh doanh sản xuất phim là 1 tỷ đồng;

Kinh doanh cảng hàng không tại cảng hàng không quốc tế là 100 tỷ đồng,hàng không nội địa là 10 tỷ đồng26

- Kinh doanh dịch vụ đòi nợ vốn pháp định ít nhất là 2 tỷ đồng;

- Dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài là 5 tỷ đồng 28

Việc nhà nước quy định vốn pháp định cho những ngành,nghề trên vì nhà nước muốn các doanh nghiệp khi kinh doanh các ngành,nghề này phải tự chứng minh được năng lực tài chính hay bắt buộc phải có đối với ngành nghề đó.Điều này là cần thiết để bảo vệ an toàn cho xã hội,đảm bảo trách nhiệm tài sản của doanh nghiệp trước đối tác

và các chủ nợ

Điều kiện đối với chứng chỉ hành nghề

Chứng chỉ hành nghề là văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của việt nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình

độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về ngành,nghề cá nhân đó đạt được.Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài thì đối với việt nam không có hiệu lực,trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành và Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Theo quy định của luật hiện hành những ngành,nghề sau đây phải cần có chứng chỉ hành nghề sau;

- Kinh doanh dịch vụ pháp lý;

- Kinh doanh dịch vụ khám,chửa bệnh và kinh doanh dược phẩm;

- Kinh doanh dịch vụ thú y và thuốc thú y;

- Kinh doanh dịch vụ kiểm toán;

- Kinh doanh dịch vụ kế toán

- Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải;

- Sản xuất,gia công, sang chai,đóng gói,mua bán thuốc bảo vệ thực vật;

- Kinh doanh dịch vụ thiết kế quy hoạch xây dựng ,khảo sát xây dựng,thiết kế xây dựng công trình,giám thị thi công trình;

- Mua bán di vật,cổ vật,di vật quốc gia;

- Kinh doanh dịch vụ xông hơi khử trùng;

- Dịch vụ mua giới bất động sản,dịch vụ định giá bất động sản,dịch vụ sàn giao dịch bất động sản

Những doanh nghiệp trước khi muốn đăng ký kinh doanh cần có chứng chỉ hành nghề theo quy định với những ngành, nghề cần có chứng chỉ kèm theo là hồ sơ đăng

ký kinh doanh và phải có thêm ban sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề cuả thành viên hợp dạnh đối với công ty hợp danh ngoài ra còn yêu cầu các chủ thể có chức danh trong công như;giám đốc,tổng giám đốc bắt họ có những chứng chỉ hành nghề mà họ đang đăng ký kinh doanh.Còn đối với các ngành, nghề kinh doanh dịch vụ khảo sát công

28 Đ 3 –NĐ 126/2007/NĐ-CP