LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại PHÁP LUẬT về CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG LĨNH vực QUẢNG cáo

Luật Cạnh tranh ra đời năm 2004 với các quy định về quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là một công cụ giúp các doanh nghiệp có những định hướng đúng đắn trong hoạt động kinh doanh

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

Bộ Môn Luật Thương Mại

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP

Khóa 31

PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG LĨNH VỰC QUẢNG CÁO

MSSV: 5054808

Lớp: LK0564A2

CẦN THƠ, 04-2009

NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

- -

NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN PHẢN BIỆN

- -

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG QUẢNG CÁO 3

1.1 Khái quát chung về hành vi cạnh tranh không lành mạnh 3

1.1.1 Khái niệm về hành vi cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh 3

1.1.1.1 Khái niệm về hành vi cạnh tranh 3

1.1.1.2 Khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh 4

1.1.2 Đặc điểm của hành vi cạnh tranh không lành mạnh 6

1.2 Khái quát chung về hành vi quảng cáo 8

1.2.1 Khái niệm về quảng cáo 8

1.2.2 Đặc điểm và vai trò của quảng cáo 10

1.2.2.1 Đặc điểm của quảng cáo 10

1.2.2.2 Vai trò của quảng cáo 11

1.3 Khái quát chung về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh quảng cáo 11 CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG QUẢNG CÁO 14

2.1 Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong quảng cáo 14

2.1.1 So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác 14

2.1.2 Bắt chước sản phẩm quảng cáo khác để gây nhằm lẫn cho khách hàng 20

2.1.3 Đưa thông tin gian đối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng 23

2.2 Hậu quả pháp lý đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong quảng cáo 26 2.2.1 Trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự 26

2.2.1.1 Trách nhiệm hành chính 26

2.2.1.2 Trách nhiệm hình sự 28

2.2.2 Trách nhiệm dân sự 30

CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG QUẢNG CÁO 36

3.1 Thực trạng hiện nay về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh 36 3.2 Phương hướng hoàn thiện 40

KẾT LUẬN 45

LỜI NÓI ĐẦU

Quảng cáo có thể coi là một trong những lĩnh vực thể hiện rõ nét hoạt động

cạnh tranh của doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường, là một trong những loại

hình xúc tiến thương mại không thể thiếu đối với các doanh nghiệp Trong những

năm gần đây cùng với sự phát triển của các phương tiện thông tin đại chúng, hoạt

động quảng cáo ngày càng diễn ra phổ biến Ngành quảng cáo Việt Nam từ khi bắt

đầu công cuộc đổi mới đến nay đã có những bước tiến vượt bậc, tiếp cận được mặt

bằng chung của thế giới, đáp ứng những yêu cầu phát triển kinh tế xã hội Tuy

nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, quảng cáo cũng có thể phát

sinh các mặt trái tiêu cực như quảng cáo so sánh, quảng cáo quá mức, nói xấu lẫn

nhau, gây nhầm lẫn những hành vi này đã gây ảnh hưởng lớn đến lợi ích của các

doanh nghiệp và người tiêu dùng Luật Cạnh tranh ra đời năm 2004 với các quy

định về quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là một công cụ giúp các

doanh nghiệp có những định hướng đúng đắn trong hoạt động kinh doanh trên thị

trường, đồng thời có thể bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của xã hội, của

doanh nghiệp làm ăn chân chính, cũng như đông đảo người tiêu dùng trên khắp cả

nước Tuy nhiên, từ khi Luật Cạnh tranh ra đời đến nay hiệu quả mà nó mang lại

chưa cao, những hành vi quảng cáo như so sánh, gian dối gây nhầm lẫn…ngày càng

diễn ra phổ biến, có phần tinh vi hơn và rất khó kiểm soát Những nguyên nhân đó

bắt nguồn từ đâu và pháp luật của chúng ta đã điều chỉnh hành vi quảng cáo nhằm

cạnh tranh không lành mạnh này như thế nào Cần phải có những biện pháp nào để

bảo vệ các doanh nghiệp và người tiêu dùng trước những hành vi quảng cáo nhằm

cạnh tranh không lành mạnh như hiện nay Đó là lý do mà tác giả đã chọn đề tài “

Pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực Quảng cáo” để làm đề tài

luận văn tốt nghiệp

Khi nghiên cứu đề tài này mục đích chính của tác giả là để hiểu sâu hơn quy

định của pháp luật về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng

cáo, thực trạng của việc áp dụng pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong

lĩnh vực quảng cáo như thế nào Trên cơ sở đó đề xuất và đưa ra một số kiến nghị

để hoàn thiện hơn về pháp luật cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng

cáo

Để đạt được mục đích đã đề ra, tác giả sử dụng 3 phương pháp chính là tổng

hợp, so sánh, phân tích và một số phương pháp nghiên cứu khác

+ Dùng phương pháp phân tích câu chữ của luật để tìm hiểu quy định của

pháp luật như thế nào về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh

+ Dùng phương pháp so sánh luật để so sánh những quy định về hành vi

quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh giữa luật Liên minh Châu Âu và luật

Việt Nam

+ Cuối cùng là tổng hợp từ thực tế những hành vi quảng cáo nhằm cạnh

tranh không lành mạnh diễn ra như thế nào, đánh giá những quy định của luật trong

việc giải quyết những vụ việc này Và căn cứ vào tình hình thực tế mà có những đề

xuất nhằm hoàn thiện

Kết cấu luận văn ngoài lời nói đầu, kết luận và tài liệu tham khảo thì nội

dung chính được chia làm 3 chương:

Chương 1: những vấn đề lý luận chung về hành vi cạnh tranh không lành

mạnh trong quảng cáo

Chương 2: quy định của pháp luật về hành vi cạnh tranh không lành mạnh

trong quảng cáo

Chương 3: thực trạng và một số đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật về cạnh

tranh không lành mạnh trong quảng cáo.

Mặc dù đã có rất nhiều cố gắng nhưng trong quá trình nghiên cứu đề tài do

khả năng, kinh nghiệm còn hạn chế nên không thể tránh khỏi những sai sót Do đó

tác giả rất mong được sự đóng góp ý kiến và bổ sung của quý thầy, cô để cho đề tài

luận văn được hoàn chỉnh hơn Xin chân thành cảm ơn

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ CẠNH TRANH KHÔNG

LÀNH MẠNH TRONG QUẢNG CÁO 1.1 Khái quát chung về hành vi cạnh tranh không lành mạnh

1.1.1 Khái niệm về hành vi cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh

1.1.1.1 Khái niệm về hành vi cạnh tranh

Cạnh tranh với tính chất là một hiện tượng xã hội chỉ xuất hiện với những

tiền đề kinh tế và pháp lý cụ thể Cạnh tranh với tính cách là động lực phát triển nội

tại của nền kinh tế chỉ xuất hiện và tồn tại trong điều kiện kinh tế thị trường Cạnh

tranh cũng chỉ thực sự diễn ra khi pháp luật thừa nhận và bảo hộ tính đa dạng của

các loại hình sở hữu, khi tự do thương mại và theo đó là tự do kinh doanh, tự do

khuê ước và quyền tự chủ của các cá nhân được hình thành và bảo đảm Cạnh tranh

cũng chỉ diễn ra khi không có bất kì quy định hay hành vi nào ngăn cản sự nhập

cuộc của các doanh nghiệp tiềm năng - những doanh nghiệp chuẩn bị gia nhập thị

trường Điều đó có nghĩa là, cạnh tranh chỉ xuất hiện được khi không có độc quyền

dưới bất kì hình thức nào

Cho đến nay, các nhà khoa học dường như chưa thoả mãn với bất cứ khái

niệm nào về hành vi cạnh tranh Bởi lẽ, với tư cách là một hiện tượng xã hội riêng

của nền kinh tế thị trường, cạnh tranh xuất hiện ở mọi lĩnh vực, mọi công đoạn của

quá trình kinh doanh và với bất cứ chủ thể nào đang tồn tại trên thị trường Do đó

nó được nhìn nhận ở nhiều khía cạnh khác nhau

Theo Từ điển Tiếng Việt thì hành vi cạnh tranh có nghĩa là “cố gắng giành

phần hơn, phần thắng về mình giữa những người, những tổ chức hoạt động nhằm

những lợi ích như nhau”1

Theo “Từ điển kinh doanh” của Anh xuất bản năm 1992 định nghĩa: hành vi

cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh nhằm tranh giành

cùng một loại tài nguyên hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình2

Theo Từ điển Cornu của Pháp thì cạnh tranh được hiểu là “ hành vi của

doanh nghiệp độc lập với nhau và là đối thủ của nhau cung ứng hàng hoá, dịch vụ

nhằm làm thoả mãn nhu cầu giống nhau với sự may rủi của mỗi bên, thể hiện qua

việc lôi kéo được hoặc để bị mất đi một lượng khách hàng thường xuyên”3

Hành vi cạnh tranh được diễn giải với nhiều khái niệm khác nhau, và nó bao

gồm những yếu tố cơ bản sau4:

+ Thứ nhất, khách hàng thường xuyên Đây cũng là đối tượng và cũng là

mục tiêu mà tất cả các bên tham gia cạnh tranh điều hướng tới, lôi kéo khách hàng

về phía mình

+ Thứ hai, các bên tham gia cạnh tranh chủ yếu là các doanh nghiệp Muốn

cạnh tranh thì phải có ít nhất hai doanh nghiệp trở lên là đối thủ của nhau Nếu

không có đối thủ hay nói cách khác là tình trạng độc quyền thì cạnh tranh không thể

diễn ra Do đó, Luật Cạnh tranh cũng không có cơ sở kinh tế - xã hội để tồn tại

+ Thứ ba, một môi trường chính trị, pháp lý tạo thuận lợi cho cạnh tranh Đó

chính là nền kinh tế thị trường, cạnh tranh chỉ có thể diễn ra trong môi trường mà tự

do khuê ước, tự do kinh doanh được thừa nhận như là quyền cơ bản của công dân

+ Thứ tư, thị trường liên quan Đây là một trong những khái niệm cơ bản của

Luật Cạnh tranh Nội hàm của nó thường được xác định thông qua hai yếu tố là thị

trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan Khi xử lý các vụ việc cạnh

tranh thì việc xác định thị trường liên quan chính là công việc đầu tiên mà các chủ

thể áp dụng Luật Cạnh tranh cần phải tiến hành

Vì vậy, hành vi cạnh tranh có thể coi là quy luật tất yếu, là động lực thúc đẩy

phát triển kinh tế trong nền kinh tế thị trường Để tồn tại và phát triển, các doanh

nghiệp phải chấp nhận cạnh tranh như là một sự lựa chọn duy nhất

1.1.1.2 Khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Xét về tính chất, mục đích của hành vi, “cạnh tranh không lành mạnh là

những hành vi cạnh tranh đi ngược lại các nguyên tắc xã hội, tập quán và truyền

thống kinh doanh, xâm phạm lợi ích của các nhà kinh doanh khác, lợi ích của người

tiêu dùng và lợi ích xã hội” 5

Trong nhiều tài liệu, khái niệm cạnh tranh không lành mạnh, cạnh tranh bất

chính, cạnh tranh bất hợp pháp…đều được sử dụng để chỉ những biểu hiện trên thực

tế của các nhà doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh đã có thái độ gian dối,

không trung thực, không lành mạnh, gây cản trở hoạt động kinh doanh của thương

nhân khác Tuy nhiên, thuật ngữ cạnh tranh không lành mạnh được sử dụng phổ

biến vì “bất chính” hay “bất hợp pháp” đều không bao quát được nội dung của vấn

đề đang đặt ra

Có thể coi hành vi cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi cụ thể, đơn

phương, vì mục đích cạnh tranh của chủ thể luôn thể hiện tính không lành mạnh

(chứ không chỉ là bất hợp pháp) mà mục đích của nó là gây cho một hay nhiều đối

thủ cạnh tranh sự bất lợi hay thiệt hại trong hoạt động kinh doanh Khoản 4 Điều 3

Luật Cạnh tranh 2004 đã khái niệm hành vi cạnh tranh không lành mạnh như sau:

“hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp

trong quá trình kinh doanh trái với chuẩn mực đạo đức thông thường về đạo đức

kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của nhà nước, quyền

và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng”.

Vậy phạm vi và đối tượng điều chỉnh của pháp luật về cạnh tranh không lành

mạnh là những quan hệ, hành vi có mục đích cạnh tranh trong hoạt động sản xuất

kinh doanh, hay nói cách khác, đó là hành vi sản xuất kinh doanh tiến hành trong

điều kiện có cạnh tranh6 Tuy nhiên, do pháp luật cạnh tranh luôn được xây dựng

theo phương pháp tiếp cận từ mặt trái của các hành vi cạnh tranh bằng các quy định

và cấm đoán những hành vi cạnh tranh vi phạm pháp luật và truyền thống kinh

doanh lành mạnh

Bằng cách này, pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh xác định giới

hạn của sự tự do cạnh tranh, xác định ranh giới mà doanh nghiệp được quyền sáng

tạo trên tinh thần vì lợi ích của bản thân, tôn trọng quyền và lợi ích của các doanh

nghiệp khác, của người tiêu dùng và đảm bảo trật tự kinh tế Theo đó, với mục đích

đảm bảo tính lành mạnh và tự do của hoạt động cạnh tranh, cho nên đối tượng mà

pháp luật cạnh tranh hướng đến để điều chỉnh là biểu hiện không lành mạnh của

doanh nghiệp

Tóm lại, hành vi cạnh tranh không lành mạnh có các nội dung sau:

Thứ nhất, nó là hành vi cạnh tranh trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà

hành vi này vi phạm nguyên tắc cơ bản của đạo đức kinh doanh hay những quy định

của pháp luật về cạnh tranh Đó có thể là vi phạm những thỏa thuận trong kinh

doanh, một tập quán kinh doanh mà những nhà sản xuất, kinh doanh đều hiểu và

tuân theo hay đó là những hành vi vi phạm những quy định rõ ràng trong pháp luật

cạnh tranh để thu lợi bất chính, làm giảm uy tín của đối thủ cạnh tranh hoặc có thể

dẫn đến những đối thủ cạnh tranh bị phá sản

Thứ hai, nó là hành vi cạnh tranh không lành mạnh, gây ra thiệt hại cho nhà

sản xuất chân chính, người tiêu dùng hay gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà Nước

Điều này có thể thấy được thông qua những tác động trực tiếp của các hành vi cạnh

tranh không lành mạnh gây ra như: làm uy tín của doanh nghiệp bị bôi nhọa dẫn đến

mất lòng tin của khách hàng vào sản phẩm, hàng hóa của mình hoặc hành vi đó sẽ

gây ra những thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, đến sự phát triển của nền kinh tế

như độc quyền sản phẩm, nâng giá quá cao…

6

Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật, Cạnh tranh và xây dựng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay,

Nxb Công an nhân dân 2001, tr228.

1.1.2 Đặc điểm của hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Theo quy định của Luật Cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh có

thể bao gồm những đặc điểm cơ bản sau:

Đặc điểm thứ nhất, chủ thể thực hiện hành vi là các chủ thể kinh doanh trên

thị trường Chủ thể thực hiện hành vi cạnh tranh bao gồm các doanh nghiệp thuộc

các thành phần kinh tế, hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể, doanh nghiệp nước ngoài

hoạt động tại Việt Nam, các hiệp hội ngành nghề Đặc điểm này xác định phạm vi

chủ thể thực hiện hành vi vi phạm, khẳng định hành vi cạnh tranh không lành mạnh

xảy ra trong kinh doanh ở một số ngành, một số lĩnh vực đời sống kinh tế, một số

công đoạn của quá trình kinh doanh Diễn biến trên thị trường được thể hiện thông

qua các quan hệ, các hành vi của các doanh nghiệp và các hiện tượng kinh tế

Chúng luôn bao hàm yếu tố chủ quan của các chủ thể có liên quan và phản ánh nhu

cầu tìm kiếm cơ hội để tồn tại và phát triển Ở mặt trái của nó, các biểu hiện không

lành mạnh cũng sẽ thể hiện ở mọi nơi trong đời sống thị trường7

Đặc điểm thứ hai, hành vi cạnh tranh không lành mạnh trái với chuẩn mực

thông thường về đạo đức kinh doanh Dấu hiệu này cho thấy bản chất không lành

mạnh của hành vi vi phạm và dựa vào nó, lý luận cũng như pháp luật sẽ có căn cứ

pháp lý để xác định hành vi nào là không lành mạnh trên thị trường Với đặc điểm

này, có hai nội dung sau:

Thứ nhất, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trên thị trường rất đa

dạng bao gồm các thủ đoạn gây nhầm lẫn, gian dối, gièm pha, bóc lột, gây rối… cho

nên, trong khái niệm cạnh tranh không lành mạnh, luật không quy định về biểu hiện

khách quan của nó Để bù lại Luật Cạnh tranh của Việt Nam đã sử dụng phương

pháp liệt kê các hành vi được coi là không lành mạnh Pháp luật cạnh tranh của hầu

hết các nước như Cộng hoà Liên bang Đức, Nhật Bản…đều có cách tiếp cận tương

tự, tức là, ngoài việc đưa ra khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh8, còn

liệt kê và mô tả từng hành vi bị coi là không lành mạnh trong cạnh tranh

Thứ hai, tính không lành mạnh của hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị

luật cấm được xác định căn cứ vào “các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh

doanh” được xác định dựa vào hai căn cứ sau đây:

Một là, căn cứ luật định là những tiêu chuẩn đã được luật định lượng hoá

bằng pháp luật, một khi hành vi đi trái với các quy định pháp luật thì sẽ không lành

mạnh Trong trường hợp này hành vi cạnh tranh không lành mạnh đồng nghĩa với

Điều 1 Luật chống cạnh tranh không lành mạnh Cộng hoà Liên bang Đức quy định: “ người nào trong quan

hệ thương mại mà có những hành vi nhằm mục đích cạnh tranh, song những hành vi này chống lại truyền

thống kinh doanh lành mạnh thì buộc phải chấm dứt hành vi đó và bồi thường thiệt hại”.

hành vi cạnh tranh bất hợp pháp Ví dụ, trong pháp luật khuyến mại có quy định

giới hạn của giá trị khuyến mại, theo đó: mức giảm giá tối đa đối với hàng hóa dịch

vụ được khuyến mại không được vượt quá 50% giá hàng hoá, dịch vụ đó ngay trước

thời gian khuyến mại9 Trong trường hợp này, hành vi cạnh tranh không lành mạnh

đồng nghĩa với hành vi cạnh tranh bất hợp pháp;

Hai là, căn cứ vào tập quán kinh doanh thông thường đã được thừa nhận rộng

rãi trong đời sống thị trường Cho đến nay, luật kinh doanh chưa quy định những

tập quán kinh doanh nào được coi là các chuẩn mực đạo đức thông thường

Tính trái chuẩn mực đạo đức thông thường trong kinh doanh đòi hỏi pháp

luật cạnh tranh luôn đặt ở trạng thái động, tức là phải chỉnh lý bổ sung cho phù hợp

với thực tiễn Vì nhận thức về các dấu hiệu của từng biểu hiện không lành mạnh cụ

thể luôn thay đổi và có sự khác biệt theo từng điều kiện và hoàn cảnh cụ thể

(1) Bởi lẽ do quan niệm về tính không lành mạnh của hành vi cạnh tranh là

kết quả của những ý niệm liên quan đến xã hội học, kinh tế học, đạo đức học của

một xã hội nhất định nên có thể xảy ra hiện tượng hành vi cạnh tranh bị coi là cạnh

tranh không lành mạnh ở nước này, nhưng lại được xem là lành mạnh ở nước khác

(2) Trong đời sống thị trường, những hành vi cạnh tranh luôn được sáng tạo

không ngừng về hình thức thể hiện và phương thức cạnh tranh, luôn xuất hiện

những thủ đoạn cạnh tranh mới, trong đó những biểu hiện không lành mạnh cũng

muôn màu, muôn vẻ và phát triển không ngừng Vì vậy, phạm vi khái niệm cạnh

tranh không lành mạnh cũng luôn phải được bổ sung bởi sự nhận thức của con

người về bản chất không lành mạnh của những hành vi phát sinh mới

(3) Hiện nay, học thuyết cạnh tranh của các nước cũng như các học thuyết

liên quan đến cạnh tranh chưa được đặt ra những tiêu chuẩn chung bất biến để xác

định tính lành mạnh của hành vi cạnh tranh, để từ đó xác định hành vi cạnh tranh

trên thực tế là lành mạnh hay không Vì thế, người ta còn dựa vào việc phân tích các

hậu quả của hành vi cạnh tranh đối với đời sống kinh tế, xã hội để xác định sự lành

mạnh và mức độ tiêu biểu của chúng Trong khi đó, đời sống thị trường luôn thay

đổi và phát triển, kéo theo nó là những thay đổi trong nhận thức về mức độ của từng

hành vi trên thị trường Có những thời điểm nhất định, hành vi nào đó có thể gây

nguy hiểm cho xã hội nhưng ở thời điểm khác lại không có điều kiện để gây hại cho

đối thủ hoặc cho người tiêu dùng Sự thay đổi đó đã làm cho khái niệm của hành vi

cạnh tranh không lành mạnh luôn biến đổi10

9

Điều 6, Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 04/4/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về

hoạt động xúc tiến thương mại

10 Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn, Pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, Nxb Tư pháp,

tr.124

Đặc điểm thứ ba, đặc điểm về hậu quả của hành vi Theo đó, hành vi cạnh

tranh không lành mạnh gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích Nhà nước,

quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng Nói cách

khác, hành vi cạnh tranh không lành mạnh có đối tượng xâm hại cụ thể, đó là lợi ích

Nhà nước, của doanh nghiệp khác và của người tiêu dùng Bên cạnh đó, thiệt hại mà

hành vi gây ra có thể là hiện thực đã xảy ra nhưng cũng có thể là tiềm năng (có căn

cứ để xác định rằng hậu quả chắc chắn sẽ xảy ra nếu không ngăn chặn hành vi) Đặc

điểm về hậu quả của hành vi giúp cho chúng ta phân biệt dưới góc độ lý thuyết hành

vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh, theo đó, hành vi hạn

chế cạnh tranh là những xử sự của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp làm thay

đổi tình trạng cạnh tranh trên thị trường Đối với hành vi hạn chế cạnh tranh, không

cần phải xác định đối tượng và mức độ thiệt hại vật chất cụ thể, pháp luật chỉ cần

phân tích bản chất và diễn biến của hành vi để kết luận về những tác động của nó

đến tình hình cạnh tranh hiện tại hoặc tương lai trên thị trường liên quan

Dưới góc độ lịch sử phát triển, đặc điểm về hậu quả của hành vi cạnh tranh

không lành mạnh thay đổi theo thời gian phụ thuộc vào nhận thức của con người về

tính nguy hại và mức độ xâm hại của hành vi cạnh tranh không lành mạnh đối với

lợi ích mà pháp luật bảo vệ Thời kỳ đầu tiên khi vừa hình thành, pháp luật cạnh

tranh chỉ nhằm chống lại các biểu hiện không lành mạnh xâm phạm lợi ích của đối

thủ cạnh tranh theo quan niệm của cạnh tranh phải là sự đối đầu của các đối thủ trên

thị trường Vì vậy, những hành vi xâm phạm đến lợi ích người tiêu dùng không nằm

trong khái niệm cạnh tranh không lành mạnh Cùng với sự phát triển, những hành vi

cạnh tranh không lành mạnh được thực hiện trong quan hệ với khách hàng (người

tiêu dùng) tưởng chừng như không liên quan đến quan hệ cạnh tranh giữa các đối

thủ, song suy cho cùng, chúng cũng làm tổn hại, thậm chí phá vỡ trật tự và hệ thống

cạnh tranh hiện hành11 Do đó, quan niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh

và kéo theo đó là pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh đã được mở rộng

phạm vi đến những hành vi xâm hại lợi ích của khách hàng, của người tiêu dùng12

1.2 Khái quát chung về hành vi quảng cáo

1.2.1 Khái niệm về quảng cáo

Quảng cáo là một hình thức truyền thông thu hút sự chú ý của người xem,

cung cấp thông tin và hàm chứa giá trị về giải trí nhằm tạo sự phản hồi từ phía

người tiêu dùng Trong hoàn cảnh xã hội hiện nay đặt người tiêu dùng đứng trước

rất nhiều sự lựa chọn và việc lựa chọn hàng hoá dịch vụ nào phù hợp với sở thích,

11

Viên nghiên cứu Nhà nước và pháp luật, Cạnh tranh và xây dựng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện

nay, Nxb Công An Nhân dân 2001, tr.258.

12 Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn, Pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, Nxb Tư pháp,

tr.124.

nhu cầu, túi tiền của mình là vấn đề đang được người tiêu dùng quan tâm, và quảng

cáo là một trong quá trình thông tin, là công cụ dẫn dắt khách hàng đến với doanh

nghiệp Nhà sản xuất sẽ giới thiệu cho khách hàng về sản phẩm đã hoặc sẽ có mặt

trên thị trường, giúp tăng cường sự hiểu biết của người tiêu dùng, đây có thể coi là

phương thức kêu gọi “thuyết phục lâu dài” của nhà sản xuất đến người tiêu dùng

Trong tiếng Latinh, từ “quảng cáo” có nghĩa là sự thu hút lòng người, là sự

gây chú ý và gợi dẫn Sau này, thuật ngữ trên được sử dụng trong tiếng Anh là

“Advertise” Các dịch giả giải nghĩa “Advertise” là sự gây chú ý ở người khác,

thông báo cho người khác một sự kiện gì đó13 Từ điển “quảng cáo” (Advertising)

định nghĩa: “quảng cáo là một loại thông tin phải trả tiền, có tính đơn phương,

không dành riêng cho ai, có vận dụng mọi biện pháp và phương tiện thông tin đại

chúng nhằm hỗ trợ sản phẩm, một nhãn hiệu, một xí nghiệp, một ứng cử viên hoặc

một tổ chức nào đó…được nêu danh trong quảng cáo” Quảng cáo có tính thông tin

một chiều, không có đối thoại mà chỉ có độc thoại một mình của người quảng cáo,

thường là tự đề cao mình Đặc điểm này của quảng cáo có thể mang lại phiền toái

cho công chúng trong khi đánh giá tính chính xác, trung thực của thông tin Nếu

luật pháp không có cách thức kiểm soát thỏa đáng doanh nghiệp sẽ sử dụng quảng

cáo để phát ngôn tùy ý, ảnh hưởng tới lợi ích của người tiêu dùng và thương nhân

khác…với tính chất đại chúng, thông tin được nhiều người biết đến Quảng cáo cho

phép khẳng định tính chính thức cho sản phẩm và góp phần tạo nên uy tín cho sản

phẩm Chính vì vậy, ở các nước Chính phủ đều cấm quảng cáo những mặt hàng hạn

chế sử dụng hoặc không có lợi cho quốc kế dân sinh

Hoạt động quảng cáo ở Việt Nam được điều chỉnh bởi hai loại văn bản pháp

luật: các văn bản pháp luật về quảng cáo nói chung và các văn bản quy định về

quảng cáo thương mại

Theo Điều 102, Luật Thương mại 2005 thì “quảng cáo thương mại là hoạt

động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu đến người tiêu dùng về

hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình”

Còn theo Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 thì: “quảng cáo là giới thiệu đến

người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ, bao gồm dịch vụ có

mục đích sinh lợi và dịch vụ không có mục đích sinh lợi”14 Theo pháp lệnh này thì

hành vi quảng cáo bao gồm: dịch vụ có mục đích sinh lợi và dịch vụ không có mục

đích sinh lợi Để thuận lợi cho việc nghiên cứu, trong đề tài này quảng cáo được

giới hạn và hiểu theo mục đích quan trọng nhất là quảng cáo nhằm mục đích sinh

Như vậy, quảng cáo là một trong các hành vi xúc tiến thương mại mà mục

đích của nó là nhằm giới thiệu đến người tiêu dùng về sản phẩm, dịch vụ, hàng hoá

hay cả quá trình sản xuất của mình, thông qua đó người tiêu dùng biết đến họ, biết

đến sản phẩm của họ và từ đó thu hút được lợi nhuận nhiều hơn hoặc vì mục đích

khác.

1.2.2 Đặc điểm và vai trò của quảng cáo.

1.2.2.1 Đặc điểm của quảng cáo

Từ những khái niệm về quảng cáo được đề cập bên trên, có thể thấy quảng

cáo bao gồm những đặc điểm sau:

- Chủ thể của quảng cáo: xét theo khái niệm về quảng cáo trong Luật

Thương mại 2005 thì chủ thể của hoạt động quảng cáo ở đây phải là thương nhân,

về thương nhân có thể hiểu là “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập

hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có

đăng ký kinh doanh” Còn theo Pháp lệnh về Quảng cáo thì không nói đến chủ thể

quảng cáo nhưng chúng ta có thể hiểu rằng mọi tổ chức cá nhân điều có thể thực

hiện hành vi quảng cáo Từ đây chúng ta có thể thấy rằng chủ thể thực hiện hành vi

quảng cáo của Pháp lệnh về Quảng cáo có phần rộng hơn

- Đặc điểm về hành vi và mục đích quảng cáo: theo Luật Thương mại 2005

thì quy định rất chung chỉ nhằm vào mục đích xúc tiến thương mại của thương nhân

về hành vi quảng cáo Theo Pháp lệnh Quảng cáo thì cụ thể hoá hành vi quảng cáo

là nhằm giới thiệu về hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ bao gồm: dịch vụ có

mục đích sinh lợi và dịch vụ không có mục đích sinh lợi Theo Pháp lệnh Quảng

cáo thì quảng cáo bao gồm: dịch vụ có mục đích sinh lợi (quảng cáo thương mại) là

: quảng cáo về các dịch vụ kinh tế, xã hội nhằm tạo ra lợi nhuận của tổ chức cá nhân

cung ứng dịch vụ), còn quảng cáo các dịch vụ không sinh lợi (quảng cáo phi thương

mại) là: các quảng cáo về các dịch vụ thực hiện chính sách xã hội và những thông

tin nhằm thông báo, nhắn tin, rao vặt,…vì thế, quảng cáo phi thương mại không

nhằm mục đích lợi nhuận nên sẽ không có cạnh tranh không lành mạnh xuất hiện

trong hành vi này Vì thế chỉ xuất hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong

quảng cáo thương mại với mục đích kích thích thị hiếu người tiêu dùng nhằm thu

được nhiều lợi nhuận của các tổ chức, cá nhân cung ứng dịch vụ nào đó Họ có thể

dùng những thủ đoạn, cách thức quảng cáo không đẹp để cạnh tranh với nhau thông

qua hoạt động quảng cáo

- Đặc điểm về tổ chức thực hiện hành vi quảng cáo: thương nhân, cá nhân có

thể tự mình thực hiện công việc cần thiết để quảng cáo Nhưng thông thường

thương nhân, cá nhân không đứng ra thực hiện hành vi quảng cáo vì kết quả và mục

đích đạt được không cao do không có trình độ chuyên môn trong lĩnh vực này, vì

thế đa phần là thuê dịch vụ quảng cáo của các tổ chức làm dịch vụ quảng cáo thông

qua hợp đồng dịch vụ

1.2.2.2 Vai trò của quảng cáo

Quảng cáo có vai trò rất lớn đối với nền sản xuất và kinh doanh hàng hóa,

quảng cáo được xem như là một trong những loại hình Maketing quan trọng nhất

không thể thiếu đối với các doanh nghiệp, quyết định sự thành bại của doanh

nghiệp, với tầm quan trọng như vậy chúng ta có thể hình dung vai trò của quảng cáo

thông qua các phương tiện như sau:

Thứ nhất, đối với người sản xuất, quảng cáo là phương tiện để cho các chủ

thể kinh doanh đưa thông tin về hoạt động sản xuất hàng hóa, dịch vụ của mình đến

khách hàng Vai trò này càng trở nên quan trọng đối với những chủ thể mới gia

nhập thị trường, những sản phẩm mới ra đời Ngoài ra, quảng cáo là một trong

những biện pháp nâng cao hiệu quả cạnh tranh của doanh nghiệp, nhằm thu hút

khách hàng, chiếm lĩnh thị trường, giúp họ giới thiệu sản phẩm đến với khách hàng

một cách nhanh chóng, là phương tiện để mở rộng thị trường sản phẩm

Thứ hai, đối với người tiêu dùng, quảng cáo là kênh thông tin mà qua đó

người tiêu dùng có thể tìm những thông tin về: hàng hóa, dịch vụ, các sản phẩm

mới…qua đó hoạt động quảng cáo cung cấp cho người tiêu dùng những thông tin

cơ bản về tình hình thị trường, về hàng hoá, dịch vụ, từ đó nâng cao khả năng lựa

chọn của họ đối với các sản phẩm trên thị trường Với ý nghĩa đó, hoạt động quảng

cáo thực sự có vai trò quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế và của các

doanh nghiệp Sự sôi động trên thị trường quảng cáo và những lợi ích mà chúng

đem lại cho đời sống kinh tế - xã hội trong những năm vừa qua ở nước ta là minh

chứng sống động

1.3 Khái quát chung về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong quảng cáo

Quảng cáo là hành vi không thể thiếu của mọi doanh nghiệp khi tham gia vào

cạnh tranh Với bản chất là một quá trình thông tin có ý nghĩa lớn trong định hướng

hành vi mua sắm và sử dụng dịch vụ của khách hàng Quảng cáo là phương pháp

quan trọng giúp doanh nghiệp cạnh tranh, giành thị phần cho mình trên thị trường

hàng hoá, dịch vụ Nhằm đạt được mục tiêu này ở mức tối ưu, doanh nghiệp dễ có

thể thực hiện quảng cáo không trung thực, tâng bốc giá trị và chất lượng thật của

hàng hoá, sản phẩm Đó là những phương thức như khẳng định “ưu thế” của mình

bằng việc so sánh với hàng hoá dịch vụ của thương nhân khác (quảng cáo so sánh);

sử dụng sản phẩm quảng cáo hoặc những thông tin có thể gây nhầm lẫn, lừa dối

khách hàng để lôi kéo khách hàng (quảng cáo không trung thực); quảng cáo hàng

hóa của mình trên cơ sở lạm dụng uy tín của một sản phẩm khác cùng loại (quảng

cáo dựa dẫm) Những hoạt động quảng cáo như vậy đều được thực hiện với mục

đích nhằm cạnh tranh không lành mạnh

Theo Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004 thì những hành vi quảng cáo bị cấm là:

- So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá dịch vụ cùng loại

của doanh nghiệp khác;

- Bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng;

- Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các

nội dung sau đây:

+ Giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì,

ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất,nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;

+ Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành;

+ Các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác

- Các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm

Ngoài Luật Cạnh tranh, Pháp lệnh Quảng cáo được thông qua ngày 16 tháng

11 năm 2001; Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13 tháng 3 năm 2003 của Chính

phủ hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Quảng cáo đã tạo lập nền tảng pháp lý cơ bản

cho hoạt động quảng cáo của Việt Nam hiện nay Ngoài các quy định thừa nhận và

bảo hộ quyền quảng cáo tự do của doanh nghiệp pháp lệnh còn có các quy định về

hành vi quảng cáo vi phạm pháp luật:

Điều 5 Pháp lệnh Quảng cáo và Điều 3 Nghị định số 24/2003/ND_CP của

Chính phủ

- Quảng cáo làm tiết lộ bí mật Nhà nước, phương hại đến độc lập, chủ quyền

của quốc gia, quốc phòng an ninh và toàn xã hội;

- Quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ

tục của dân tộc Việt Nam;

- Sử dụng Quốc kỳ, Đảng kỳ, Quốc huy, Quốc ca hoặc giai điệu Quốc ca, hình

ảnh lãnh tụ, hình ảnh đồng tiền Việt Nam, hình ảnh biển báo giao thông để

quảng cáo; quảng cáo hạn chế tầm nhìn của người tham gia giao thông, làm

ảnh hưởng đến sự trang nghiêm tại nơi làm việc của các cơ quan Nhà nước;

dùng âm thanh gây tiếng ồn vượt quá độ ồn cho phép theo thiêu chuẩn Việt

Nam;

- Quảng cáo gian dối: bao gồm quảng cáo không đúng chất lượng hàng hóa

dịch vụ; không đúng cơ sở sản xuất kinh doanh; không đúng địa chỉ sản xuất,

kinh doanh, dịch vụ;

- Lợi dụng quảng cáo để xúc phạm danh dự, uy tín hoặc xâm phạm quyền, lợi

ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân;

- Quảng cáo nói xấu, so sánh hoặc gây nhầm lẫn với cơ sở sản xuất, kinh

doanh hàng hóa, dịch vụ của người khác; dùng danh nghĩa, hình ảnh của tổ

chức, cá nhân khác để quảng cáo mà không được sự chấp thuận của tổ chức,

cá nhân đó;

- Quảng cáo sản phẩm, hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa

được phép thực hiện tại thời điểm quảng cáo;

- Quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà pháp luật cấm kinh doanh hoặc cấm quảng

cáo;

- Quảng cáo thuốc chữa bệnh cho người bán theo đơn thuốc của thầy thuốc;

thuốc chưa được cấp đăng ký hoặc hết hạn dăng ký, đã loại ra khỏi danh mục

thuốc cho phép sử dụng; thuốc đã được đăng ký nhưng bị đình chỉ lưu hành;

các thiết bị dụng cụ y tế chưa được phép thực hiện tại Việt Nam

Trước khi Luật Cạnh tranh ra đời thì hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh

không lành mạnh chưa được quy định trong luật Lúc này luật chỉ mới quy định về

hành vi quảng cáo bất hợp pháp trong Luật Thương mại 1997 Từ khi Luật Cạnh

tranh ra đời hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh được quy định

khá chi tiết trong Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004, điều luật này được hình thành với

mục đích chính là bảo vệ các doanh nghiệp và người tiêu dùng trước những hành vi

quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh Từ khi hành vi quảng cáo nhằm cạnh

tranh không lành mạnh được quy định đã phần nào tạo môi trường cạnh tranh bình

đẳng của các doanh nghiệp, người tiêu dùng được bảo vệ trước những hành vi cạnh

tranh không lành mạnh

CHƯƠNG 2:

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG

LÀNH MẠNH TRONG QUẢNG CÁO 2.1 Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong quảng cáo

2.1.1 So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng

loại của doanh nghiệp khác

Quảng cáo so sánh là việc các doanh nghiệp trong quá trình quảng cáo đã

đưa ra những thông tin có nội dung so sánh với sản phẩm của doanh nghiệp khác

Lý luận cạnh tranh phân chia hành vi quảng cáo so sánh với nhiều mức độ khác

nhau15:

Thứ nhất, quảng cáo so sánh bằng là hình thức so sánh mang tính dựa dẫm,

bằng việc cho sản phẩm của mình có chất lượng, có cung cách phục vụ hoặc tính

năng giống như sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác, nhưng thực chất sản

phẩm, cung cách phục vụ của mình lại kém hơn rất nhiều Hiện tượng so sánh này

thường xuất hiện ở những sản phẩm mới xuất hiện nhằm dựa dẫm vào sản phẩm của

những doanh nghiệp có tên tuổi để giới thiệu sản phẩm của mình

Thứ hai, quảng cáo so sánh hơn là hình thức quảng cáo cho rằng sản phẩm

của người quảng cáo có chất lượng tốt hơn, cung cách phục vụ, hình thức,…tốt hơn

sản phẩm doanh nghiệp khác, nhưng thực chất lại kém hơn hoặc ngang bằng với sản

phẩm cùng loại Loại hình quảng cáo so sánh này thường xuất hiện ở những đối thủ

có tầm cỡ bằng nhau trong hoạt động sản xuất kinh doanh và thực hiện hành vi

quảng cáo so sánh hơn để tâng bốc sản phẩm của mình với sản phẩm cùng loại

nhằm để tiêu diệt đối thủ cạnh tranh của mình

Thứ ba, quảng cáo so sánh nhất là hình thức quảng cáo khẳng định vị trí số

một của sản phẩm của mình trên thị trường bằng cách cho rằng chất lượng, mẫu mã,

phương thức cung ứng…của mình là tốt nhất hoặc khẳng đinh rằng không có bất cứ

sản phẩm cùng loại nào trên thị trường có được những tiêu chuẩn trên như sản phẩm

của mình Loại hình này thường thấy ở những đối tượng muốn khẳng định vị trí số

một của mình trên thị trường cung ứng hàng hoá, dịch vụ với những từ ngữ so sánh

như sản phẩm số một, chất lượng đỉnh cao, dịch vụ tốt nhất…

Luật Cạnh tranh 2004 ngăn cấm mọi hành vi so sánh mà không quan tâm đến

việc sự so sánh đó là so sánh bằng, so sánh hơn hay so sánh nhất Hành vi quảng

cáo bị quy kết là quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh không lành mạnh khi thoả mãn

hai dấu hiệu sau:

15 Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn, Pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, Nxb Tư pháp

tr.163.

Một là, thông tin trong sản phẩm quảng cáo giới thiệu về hàng hoá, dịch vụ

được quảng cáo bằng cách so sánh với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh

nghiệp khác Dấu hiệu của sự so sánh là thông tin mà sản phẩm quảng cáo đưa ra

không chỉ nói về sản phẩm được quảng cáo mà còn đề cập đến sản phẩm cùng loại

của doanh nghiệp khác (sản phẩm bị so sánh), khẳng định sản phẩm được quảng cáo

có chất lượng, mẫu mã, cung cách phục vụ…ngang bằng hoặc tốt hơn sản phẩm bị

so sánh Nội dung thông tin khẳng định bản chất cạnh tranh và bản chất so sánh của

hoạt động quảng cáo Có hai nội dung cần xác định là:

- Sản phẩm được quảng cáo và sản phẩm bị so sánh phải là những sản phẩm

cùng loại Lý luận về cạnh tranh đã chỉ rõ rằng các sản phẩm chỉ có thể được coi là

cạnh tranh với nhau khi chúng cùng loại của hai doanh nghiệp khác nhau thì mới là

so sánh Nếu như chúng không cùng loại với nhau mà xuất hiện quảng cáo so sánh

thì chúng không nằm vào đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh tranh Vì hiện tượng

so sánh ở đây nhằm vào mục đích so sánh hàng hoá của mình với hàng hoá cùng

loại của doanh nghiệp khác để thu hút khách hàng về phía mình, mục đích của

quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh không lành mạnh là việc lôi kéo khách hàng về

phía mình Còn sự so sánh mà hai sản phẩm không cùng loại thì mục đích của nó

không thể nào là việc lôi kéo khách hàng về phía mình được vì hai sản phẩm không

giống nhau về chủng loại, và quảng cáo so sánh đó không ảnh hưởng gì đến sản

phẩm của doanh nghiệp bị so sánh cho nên đòi hỏi sản phẩm bị quảng cáo so sánh

nhằm cạnh tranh không lành mạnh phải là những sản phẩm cùng loại, còn nếu như

chúng không cùng loại với nhau thì không thể là quảng cáo so sánh mà nó có thể là

quảng cáo cùng nhau của các sản phẩm khác nhau, nhằm mục đích nâng tính năng

hoặc công dụng của sản phẩm quảng cáo như: quảng cáo về sản phẩm bột giặt Omo

có sử dụng nước xả vải hương Downy Tuy nhiên, về thực tiễn phát sinh một vấn

đề Nếu như một mẫu quảng cáo so sánh nhưng hàng hóa này không cùng loại

nhưng vẫn ảnh hưởng đến doanh nghiệp bị quảng cáo so sánh, nếu như họ sử dụng

nhãn hiệu hoặc dấu hiệu khác của sản phẩm trong quảng cáo mặc dù sản phẩm của

doanh nghiệp khác và sản phẩm của doanh nghiệp quảng cáo không cùng loại với

nhau thì có vi phạm quy định của pháp luật không? Xét về mục đích của hành vi

cạnh tranh không lành mạnh là lôi kéo khách hàng về phía mình làm tổn hại đến đối

thủ cạnh tranh Vậy hành vi này được xem là quảng cáo nhằm cạnh tranh không

lành mạnh dù hai sản phẩm quảng cáo không cùng chủng loại

- Sản phẩm bị so sánh phải là sản phẩm do doanh nghiệp khác sản xuất hoặc

kinh doanh Về lý luận đòi hỏi phải có sự so sánh sản phẩm của doanh nghiệp

quảng cáo đối với sản phẩm doanh nghiệp khác thì lúc này mới có sự tác động đến

lợi ích của đối thủ cạnh tranh Đây là điều kiện cần phải có để xem xét hành vi

quảng cáo đó là nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh hay không? Nếu như

một hành vi quảng cáo so sánh mà sự so sánh đó không nhằm vào sản phẩm cùng

loại của doanh nghiệp khác thì nó không có sự tác động đến lợi ích của doanh

nghiệp bị hành vi quảng cáo so sánh tác động đến Nếu nội dung quảng cáo so sánh

các sản phẩm cùng loại do doanh nghiệp thực hiện việc quảng cáo kinh doanh như:

so sánh các sản phẩm mới với các sản phẩm trước đây để cho khách hàng thấy được

tính năng của sản phẩm mới thì việc quảng cáo đó không coi là quảng cáo so sánh

nhằm cạnh tranh không lành mạnh mà nó là sự so sánh giữa những sản phẩm mới

và sản phẩm cũ hay đơn thuần là sự so sánh về những sản phẩm mà doanh nghiệp

đã sản xuất

Ví dụ: quảng cáo bột giặt Tied mới đậm đặc hơn gấp 3 lần cho quần áo trắng

sạch, hay quảng cáo xà bông Lifeboy diệt khuẩn mới diệt 99% vi khuẩn trên cơ thể

bạn…

Hai là, hành vi quảng cáo so sánh phải là so sánh trực tiếp với sản phẩm cùng

loại của doanh nghiệp khác Đây là một điểm mới của Luật Cạnh tranh Việt Nam,

luật chúng ta đã không đề cập đến hành vi quảng cáo so sánh gián tiếp có nghĩa là

hành vi so sánh được xem là vi phạm Luật Cạnh tranh khi hành vi so sánh đó là so

sánh trực tiếp Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn không khẳng

định thế nào là so sánh trực tiếp Về vấn đề này có khả năng sẽ xảy ra khi định

nghĩa về sự trực tiếp trong việc so sánh:

Thứ nhất, so sánh trực tiếp có thể là việc doanh nghiệp vi phạm điểm mặt,

chỉ tên sản phẩm và doanh nghiệp cụ thể mà nó muốn so sánh đến (còn gọi là xâm

phạm trực tiếp đến đối thủ cụ thể) Với khả năng này, các trường hợp quảng cáo so

sánh với những thông tin chung chung như so sánh độ tẩy trắng của bột giặt Tide

với bột giặt thường hoặc hình ảnh so sánh nước xả vải khác nhưng không xác định

cụ thể là sản phẩm nào, của ai có thể sẽ không bị coi là vi phạm

Thứ hai, sự so sánh sẽ là trực tiếp nếu thông tin đưa ra làm cho khách hàng

có khả năng xác định được loại sản phẩm, nhóm doanh nghiệp bị so sánh mà không

cần phải gọi tên các doanh nghiệp cụ thể nào Thông qua các dấu hiệu khác như

hình ảnh, biểu tượng, âm thanh có thể nhận biết được doanh nghiệp hay sản phẩm

của doanh nghiệp nào đang bị so sánh

Tác giả lấy ví dụ về trường hợp liên quan đến Công ty nệm mút Kim Đan

Tháng 7 năm 2003, Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân đã công bố quyết định số

20/2003/HĐTP-DS ngày 23 tháng 6 năm 2003 về vụ án hai Công ty Vạn Thành và

Công ty Ưu Việt kiện công ty Kim Đan yêu cầu công ty Kim Đan chấm dứt hành vi

quảng cáo và yêu cầu xin lỗi công khai Vụ việc xoay quanh việc Công ty Kim Đan

không sản xuất hai loại nệm lò xo và nệm mút xốp nhưng khi quảng cáo trên báo đã

so sánh chất lượng nệm do công ty này sản xuất với chất lượng hai loại nệm mút

xốp và nệm lò xo của các doanh nghiệp khác (trong đó có các công ty đã khởi kiện

nói trên) Hội đồng thẩm phán đã kết luận hành vi quảng cáo của Công ty Kim Đan

là vi phạm pháp luật và buộc công ty này phải có trách nhiệm xin lỗi công khai hai

Công ty Vạn Thành và Ưu Việt về nội dung quảng cáo gây hiểu lầm nói trên và

phải cải chính nội dung quảng cáo đó trên báo chí Trong vụ này, Công ty Kim Đan

không gọi tên sản phẩm của Công ty Vạn Thành và Công ty Ưu Việt, các thông tin

đưa ra chỉ là so sánh giữa sản phẩm nệm mút và sản phẩm nệm lò xo Vụ kiện được

xét xử khi Luật Cạnh tranh chưa ra đời Lúc bấy giờ, hành vi quảng cáo so sánh

được quy định trong Luật Thương mại 1997, và theo đó hành vi quảng cáo so sánh

bị cấm mà không phân biệt là so sánh trực tiếp hay là gián tiếp Hay gần đây nhất:

một đoạn phim quảng cáo của cà phê Trung Nguyên có sử dụng hình ảnh ba chiều

chiếc cốc đỏ của hãng Nestlé để so sánh trực tiếp với sản phẩm G7 của họ, bị cáo

buộc là hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của

Luật Cạnh tranh Thậm chí, trong đoạn quảng cáo đó còn ghi cả tỉ lệ 17% trên chiếc

cốc đỏ của Nestlé và tỉ lệ 89% trên cốc của G7, khiến người tiêu dùng nghĩ rằng đó

là tỉ lệ cà phê Buôn Mê Thuột có trong hai loại cà phê

Bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hành vi quảng cáo so sánh thể hiện

ở những điểm cơ bản sau đây16:

(1) Sự so sánh đã đi ngược lại với bản chất của quảng cáo lành mạnh Kinh tế

học và pháp luật về quảng cáo đều khẳng định quảng cáo là việc doanh nghiệp giới

thiệu về sản phẩm để xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm Những thông tin đưa ra cho

khách hàng trong sản phẩm quảng cáo phải là những thông tin về hàng hoá, dịch vụ

của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo Mọi hành vi dùng thông tin về sản phẩm

cùng loại của người khác để tạo ấn tượng hoặc để đề cao sản phẩm của mình đều đi

ngược lại bản chất của việc quảng cáo

(2) Sự so sánh thể hiện tính chất hoặc mong muốn dựa dẫm vào sản phẩm

của người khác, nhất là những sản phẩm nổi tiếng Ví dụ, quảng cáo cho rằng sản

phẩm được quảng cáo có chất lượng không thua gì một sản phẩm quen thuộc đối

với người tiêu dùng hoặc một sản phẩm rất nổi tiếng trên thị trường Bên cạnh đó,

quảng cáo so sánh còn có thể nhằm đến mục tiêu hạ thấp uy tín của sản phẩm cùng

loại của doanh nghiệp khác trên thị trường liên quan nhằm đề cao vị thế của mình

Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 cũng có quy định tương tự về hành vi quảng cáo so

sánh

16 Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn, Pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, Nxb Tư pháp,

tr.170.

Còn pháp luật Liên minh Châu Âu nghĩ thế nào là quảng cáo so sánh? Vì các

nhà làm luật Liên minh Châu Âu nhận thấy rằng có sự hiểu khác nhau về khái niệm

quảng cáo so sánh trong pháp luật của các nước thành viên, nên việc định nghĩa

khái niệm này là cần thiết vì mục tiêu hài hòa pháp luật, nên đã quyết định đưa ra

một định nghĩa Căn cứ Khoản 2a Điều 2 Chỉ thị số 84/450/EEC hiện nay chỉ thị

này đã hết hiệu lực và được thay thế bằng Chỉ thị 2006/114/EEC quy định về hành

vi quảng cáo so sánh như sau “quảng cáo so sánh là mọi quảng cáo làm nhận ra một

cách trực tiếp hoặc gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc các sản phẩm hoặc

các dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng”17

Theo định nghĩa này thì quảng cáo so sánh là quảng cáo làm cho các chủ thể

mà nó hướng tới nhận ra đối tượng được so sánh với đối tượng được quảng cáo

Chủ thể của quảng cáo hướng tới không chỉ là người tiêu dùng mà còn có thể là các

doanh nghiệp có nhu cầu hợp tác hoặc nhu cầu về sản phẩm, dịch vụ được quảng

cáo Đối tượng được so sánh với đối tượng được quảng cáo có thể là một doanh

nghiệp cạnh tranh Chẳng hạn trong một quảng cáo về doanh nghiệp; hoặc một sản

phẩm, dịch vụ trong quảng cáo về sản phẩm, dịch vụ

Tuy nhiên, Chỉ thị này không giải thích rõ hơn thế nào là sự “làm nhận ra

một cách trực tiếp” và sự “làm nhận ra một cách gián tiếp” Đối với mục đích thì

điều đó là không cần thiết Bởi vì Chỉ thị này không phân biệt hậu quả pháp lý của

các cách thức mà người quảng cáo sử dụng để đi đến cùng một kết quả là chủ thể

mà quảng cáo nhằm tới nhận ra một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc các sản phẩm

hoặc dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng Bởi vậy, pháp luật Liên

minh Châu Âu chỉ sử dụng một khái niệm duy nhất là “quảng cáo so sánh”

Với khái niệm quảng cáo như đã trích dẫn trên, họ cho rằng “quảng cáo so

sánh có thể khuyến khích sự cạnh tranh giữa các nhà cung ứng hàng hóa, dịch vụ vì

lợi ích của người tiêu dùng” và trong bối cảnh đa dạng về hàng hóa và dịch vụ trong

thị trường chung thì “quảng cáo so sánh có thể là một phương tiện hợp pháp nhằm

thông tin cho người tiêu dùng về các ưu thế của hàng hóa và dịch vụ, nếu nó so sánh

các đặc tính căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng và tiêu biểu là không gây nhầm

lẫn”18 Như vậy, dưới những điều kiện nhất định quảng cáo so sánh có thể tác động

tích cực tới cạnh tranh Thông qua sự thông tin đến khách hàng về ưu thế của hàng

hóa, dịch vụ thì sự cạnh tranh của các nhà cung ứng sản phẩm, dịch vụ đó được kích

thích Với nhận thức như thế, các nhà làm luật Liên minh Châu Âu không cấm

quảng cáo so sánh nói chung hay một phương thức quảng cáo nhất định nào mà đặt

ra các điều kiện làm cơ sở để đánh giá một quảng cáo so sánh có đạt được mục tiêu

thông tin đến khách hàng và khuyến khích cạnh tranh giữa các nhà cung ứng hay

không và như vậy có thể xem là hợp pháp hay không? Các điều kiện này cần phải

chứa đựng các tiêu chí đảm bảo sự so sánh tính chất của hàng hóa, dịch vụ một cách

khách quan Còn một quảng cáo chỉ nhằm so sánh giá cả của hàng hóa dịch vụ thì

cũng cần được xem là hợp pháp Nếu nó đáp ứng các điều kiện đặc biệt là không

gây nhầm lẫn

Trên cơ sở đó Chỉ thị 97/55/EC quy định, một quảng cáo so sánh Trong

chừng mực liên quan đến sự so sánh, được xem là hợp pháp, nếu các điều kiện sau

đây được đáp ứng19:

- Quảng cáo đó không gây nhầm lẫn;

- Quảng cáo đó so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc có

cùng một mục đích sử dụng;

- Quảng cáo đó so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều tính chất căn

bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa và dịch vụ,

có thể bao gồm cả giá cả;

- Quảng cáo đó không được tạo ra trên thị trường sự nhầm lẫn giữa người

quảng cáo và một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc giữa nhãn hiệu hàng hóa,

thương hiệu, các dấu hiệu phân biệt khác, giữa hàng hóa hoặc dịch vụ của

người quảng cáo và của một doanh nghiệp cạnh tranh;

- Quảng cáo đó không hạ thấp uy tín hoặc gièm pha đối với nhãn hiệu hàng

hóa, thương hiệu hoặc các dấu hiệu phân biệt khác hay hàng hóa, dịch vụ,

công việc hoặc các quan hệ của một doanh nghiệp cạnh tranh;

- Đối với hàng hóa có chỉ dẫn địa lý thì trong mọi trường hợp quảng cáo so

sánh phải nhằm vào các hàng hóa có cùng chỉ dẫn địa lý;

- Quảng cáo đó không lợi dụng danh tiếng của một nhãn hiệu, thương hiệu

hoặc dấu hiệu phân biệt của một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chỉ dẫn địa lý

của các sản phẩm cạnh tranh một cách không công bằng;

- Quảng cáo đó không miêu tả một hàng hóa hoặc một dịch vụ (của đối thủ

cạnh tranh) là sự bắt chước hoặc sao chép một hàng hóa hoặc dịch vụ có

nhãn hiệu được bảo hộ hoặc có thương hiệu được bảo hộ (của người quảng

cáo)

Quy định quảng cáo so sánh không được gây nhầm lẫn có nghĩa là một

quảng cáo không đáp ứng các điều kiện này đồng thời bị cấm theo quy định về

quảng cáo gây nhầm lẫn có thể được thực hiện bằng phương pháp so sánh

19 Phan Huy Hồng, Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2007,

tr.46.

Quy định quảng cáo so sánh phải nhằm so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho

cùng một nhu cầu hoặc cho cùng một mục đích sử dụng xuất phát từ quan điểm cho

rằng chỉ có hàng hóa hoặc dịch vụ như vậy mới có thể được so sánh với nhau một

cách khách quan

Quảng cáo so sánh phải nhằm vào một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên

quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa dịch vụ Giá cả có thể được

xem là một yếu tố có thể so sánh Những so sánh như vậy phải khách quan, nói một

cách khác là phải đúng sự thật Yêu cầu “có thể kiểm chứng được” đòi hỏi trong

trường hợp tranh chấp, người quảng cáo so sánh phải đưa ra được các bằng chứng

chứng minh cho tính khách quan của sự so sánh

Từ góc độ so sánh luật, có hai vấn đề đặt ra đối với pháp luật cạnh tranh Việt

Nam như sau: Thứ nhất, các điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp

pháp mà pháp luật Liên minh Châu Âu đặt ra có thể sử dụng được cho quảng cáo so

sánh gián tiếp ở Việt Nam hay không? Thứ hai, pháp luật cạnh tranh Việt Nam có

thể thừa nhận tính hợp pháp của một quảng cáo so sánh trực tiếp nhưng đáp ứng các

điều kiện nêu trên hay không? Nếu xem xét cả hai vấn đề từ góc độ mục tiêu của

pháp luật cạnh tranh thì câu trả lời thứ nhất là “được” và câu trả lời thứ hai là

“nên” Bởi vì các điều kiện đó đều nhằm và có khả năng đảm bảo cạnh tranh công

bằng, đảm bảo người tiêu dùng được cung cấp thông tin khách quan về doanh

nghiệp, hàng hóa dịch vụ20

2.1.2 Bắt chước sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng

Sản phẩm quảng cáo là những thông tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh,

tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng21…chứa đựng nội dung quảng

cáo Thông thường, sản phẩm quảng cáo được trình bày thông qua các phương tiện

thông tin đại chúng, pano, áp phích…để đưa thông tin mà nó chứa đựng đến với

khách hàng Sự hấp dẫn của cách thức trình bày và nội dung trong sản phẩm quảng

cáo quyết định mức độ thu hút của nó đối với khách hàng Từ đó mục đích quảng

cáo sẽ đạt được hiệu quả Trong đời sống thị trường hiện đại, bên cạnh việc nâng

cao năng lực cạnh tranh qua giá cả, chất lượng Việc cạnh tranh qua hoạt động

quảng cáo cũng diễn ra quyết liệt, các sản phẩm quảng cáo của các doanh nghiệp

ngày càng đa dạng, hấp dẫn và có quy mô đầu tư ngày càng lớn Chi phí dành cho

quảng cáo trong cơ cấu doanh nghiệp cũng chiếm một tỉ lệ không nhỏ Sự lựa chọn

ngày càng khắt khe của người tiêu dùng trong môi trường cạnh tranh đa thông tin và

đa phương tiện đã buộc mọi doanh nghiệp phải biết cách xây dựng chiến lược đầu

tư cho sản phẩm quảng cáo một cách thích đáng để tạo ra các sản phẩm quảng cáo

độc đáo, ấn tượng đối với khách hàng

Việc quảng cáo được thực hiện thông qua sản phẩm quảng cáo Theo đó, sản

phẩm quảng cáo được hiểu là sản phẩm chứa đựng hình thức quảng cáo và nội dung

quảng cáo Theo Pháp lệnh Quảng cáo, đó có thể là những tập nhỏ chứa đựng: nội

dung quảng cáo, băng rôn, các video clip…chúng ta phải thừa nhận sản phẩm quảng

cáo ngày càng đa dạng, tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau Có những quảng

cáo rất thành công tạo nên ấn tượng mạnh mẽ trong mắt người tiêu dùng về sản

phẩm được quảng cáo Đôi khi có những sản phẩm quảng cáo thân thiện với người

tiêu dùng đến mức chỉ cần thoáng qua thôi không cần phải tiếp cận toàn bộ nội dung

quảng cáo Người tiếp nhận thông tin có thể hình dung ngay được mẫu quảng cáo

đó là quảng cáo cho loại sản phẩm nào

Trước tình hình đó, xuất hiện nhiều hành vi không lành mạnh bằng cách bắt

chước sản phẩm quảng cáo của người khác nhằm gây nhầm lẫn cho người tiêu

dùng Bắt chước sản phẩm quảng cáo là việc dùng thông tin, hình ảnh, âm nhạc,

màu sắc, chữ viết…giống với sản phẩm quảng cáo của doanh nghiệp khác đã công

bố trước đó với mục đích gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về nguồn gốc xuất xứ,

về chất lượng…của sản phẩm được quảng cáo Như thế nào là “bắt chước” biểu

hiện của hành vi này trên thực tế ra sao mới được xem là vi phạm pháp luật cạnh

tranh không lành mạnh Nếu hành vi bắt chước này chỉ giống sản phẩm quảng cáo

khác một phần thì có thể xem là vi phạm hay không? Trong các mẫu quảng cáo thì

có rất nhiều thành phần để tạo thành nó như ý tưởng về hình ảnh, nhạc nền, âm

thanh, khung cảnh,…nếu như một mẫu quảng cáo nào đó mà chỉ giống về nhạc nền

mà không giống nhau về các thành phần khác thì đừng nên vội kết luận đây là hành

vi quảng cáo bắt chước vì muốn xem đây là quảng cáo bắt chước thì phải có sự

nhầm lẫn của khách hàng, nghĩa là khách hàng khi xem mẫu quảng cáo bắt chước

mà nghĩ là sản phẩm của mẫu quảng cáo bị bắt chước thì khi đó mới được xem là

quảng cáo bắt chước

Ví dụ, khách hàng thường rất quen thuộc với ca khúc nhạc nền của mẫu

quảng cáo sản phẩm của doanh nghiệp A, doanh nghiệp B lấy nhạc nền của mẫu

quảng cáo này đem về copy vào mẫu quảng cáo của mình và làm một mẫu quảng

cáo với nhạc nền giống như quảng cáo sản phẩm của doanh nghiệp A nhưng cuối

mẫu quảng cáo có phần đọc địa chỉ bán hàng hoá sản phẩm của doanh nghiệp B mà

mẫu quảng cáo sản phẩm A có thể có hoặc không có Vì vậy, khi đăng quảng cáo

trên phương tiện truyền hình đã gây ra nhiều nhầm lẫn cho khách hàng Nếu như

một người quá quen thuộc với nhạc nền mẫu quảng cáo của doanh nghiệp A, nếu