LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại NHỮNG vấn đề PHÁP lý về đại DIỆN của DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc

Trang

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 1

3 Phạm vi nghiên cứu 2

4 Phương pháp nghiên cứu 2

5 Cơ cấu luận văn 2

Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP 3

1.1 Khái niệm về đại diện của doanh nghiệp 3

1.1.1 Khái niệm về đại diện 3

1.1.2 Các khái niệm về người đại diện của doanh nghiệp 4

1.2 Sự hình thành chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam 6

1.2.1 Nguồn gốc ra đời của pháp luật về đại diện của doanh nghiệp 6

1.2.2 Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam 8

1.3 Vấn đề đại diện và quan hệ đại diện ở các doanh nghiệp Việt Nam 10

1.4 Những đặc điểm cơ bản của đại diện doanh nghiệp 11

1.5 Về vai trò, trách nhiệm của đại diện doanh nghiệp 11

Chương 2 CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH 15

2.1 Những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đại diện doanh nghiệp theo pháp luật của doanh nghiệp 15

2.1.1 Tiêu chuẩn và điều kiện để trở thành người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 15

2.1.2 Những người không thuộc diện quy định người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp 17

2.1.3 Những quy định về quyền, nghĩa vụ, phạm vi và thời hạn đại diện của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 18

2.1.3.1 Quy định về quyền của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 18

2.1.3.2 Quy định về nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) là người đại diện theo pháp luật 20

luật 21

2.1.4 Những vấn đề liên quan đến người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 21

2.1.4.1 Ghi người đại diện theo pháp luật vào nội dung của Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh 21

2.1.4.2 Người đại diện theo pháp luật với nghĩa vụ thuế 22

2.1.4.3 Con dấu và đại diện ký kết hợp đồng của người đại diện theo pháp luật 23

2.1.5 Đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật 25

2.1.6 Chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật 27

2.2 Những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp 28

2.2.1 Tiêu chuẩn và điều kiện để trở thành người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp 28

2.2.2 Những quy định về quyền, nghĩa vụ, phạm vi và thời hạn ủy quyền của người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp 29

2.2.2.1 Quy định về quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp 29

2.2.2.2 Quy định về phạm vi và thời hạn ủy quyền của người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp 29

2.2.3 Những vấn đề liên quan đến người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp 32

2.2.3.1 Thủ tục ủy quyền và tư cách pháp lý của người nhận ủy quyền 32

2.2.3.2 Ủy quyền tham gia tố tụng tại Tòa án 34

2.2.3.3 Người đại diện tham gia Hội đồng thành viên 36

2.2.3.4 Một số loại ủy quyền 36

2.2.4 Chấm dứt tư cách người đại diện theo ủy quyền của Doanh nghiệp 38

2.2.5 Đại diện cho thương nhân - một trường hợp đặc biệt về đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp 39

2.2.5.1 Quy định của pháp luật về đại diện cho thương nhân 39

2.2.5.2 Chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân 41

NGHIỆP Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 42

3.1 Thực trạng áp dụng các quy định pháp luật về đại diện của doanh nghiệp 423.2 Một số bất cập và giải pháp nhằm hoàn thiện những vấn đề pháp lý về đại diện của doanh nghiệp 473.2.1 Về quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc - người đại diện doanh nghiệp 473.2.2 Thiếu sự thống nhất giữa các quy định về đại diện của doanh nghiệp trong các văn bản pháp luật ban hành 493.2.3 Về thủ tục ký tên của người đại diện theo pháp luật 523.2.4 Vấn đề lựa chọn người làm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 53

KẾT LUẬN 55 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, bên cạnh các mặt thuận lợi khác, các doanh nghiệp hàng ngày phải đối mặt với muôn vàn thử thách của cuộc cạnh tranh khắc nghiệt Sức ép của tính hiệu quả, hiệu suất và chất lượng trong các hoạt động sản xuất kinh doanh ngày càng lớn, nó buộc chúng ta phải chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa các công việc và vị trí của một tổ chức kinh doanh, trong đó có công việc và chức danh của người đại diện doanh nghiệp

Cùng với sự phát triển của xã hội, các công việc mang tính chuyên môn, chuyên sâu được thừa nhận trên các phương diện pháp lý, kinh tế và nghiệp vụ kỹ thuật, như một nghề nghiệp và các loại hình nghề nghiệp đã khẳng định tính cần thiết khách quan của mình Đất nước ta mới được hơn mười năm bước vào nền kinh tế thị trường, trước đó người đại diện doanh nghiệp được xem như một công chức nhà nước hơn là một tổ chức điều hành kinh doanh chuyên nghiệp, một doanh nhân theo đúng nghĩa kinh tế thị trường, cho đến nay nhiều ngành nghề chúng ta thấy ở Việt Nam còn rất nhiều quan niệm, cách làm việc đang tồn tại như một hệ quả của tính không chuyên nghiệp và bao cấp

Dưới ảnh hưởng của những tiến bộ nhanh chóng về khoa học - kỹ thuật trong thời đại ngày nay toàn cầu hóa đã trở thành một xu hướng phát triển tất yếu của nền kinh tế thế giới Mọi quốc gia nếu không muốn bị lãng quên trong nghèo nàn và lạc hậu đều phải chủ động thông qua cuộc cạnh tranh gay gắt này Việt Nam cũng không ngoại lệ, từ nhiều năm nước ta đã tích cực đổi mới kinh tế đối ngoại, đẩy mạnh quá trình hội nhập, Việt Nam đứng trước những thách thức nghiêm trọng, đe dọa tới sự tồn tại của các doanh nghiệp trong nước, đến an ninh chính trị, đến bản sắc văn hóa

và nhiều vấn đề kinh tế, chính trị, xã hội khác Vì những lý do đó mà người viết lựa

chọn đề tài “Những vấn đề pháp lý về đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật

Việt Nam hiện hành” để làm luận văn tốt nghiệp.

2 Mục tiêu nghiên cứu

Trong luận văn này, người viết xin đi sâu nghiên cứu và phân tích rõ những

“vấn đề pháp lý về đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam hiện hành”

Đồng thời đưa ra những vấn đề thực tiễn cũng như thực trạng áp dụng, từ đó phân tích những nguyên nhân cơ bản nhằm đề ra hướng hoàn thiện cho chế độ pháp lý về đại diện doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

3 Phạm vi nghiên cứu

Do đề tài nghiên cứu là những vấn đề pháp lý về đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam, vì vậy phạm vi nghiên cứu chỉ nghiên cứu về vấn đề đại diện của doanh nghiệp, mà cụ thể là quyền, nghĩa vụ và những vấn đề liên quan đến người đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền Bên cạnh đó là những phân tích tình hình cũng như thực trạng về đại diện của doanh nghiệp ở nước ta hiện nay, nhằm đưa ra những kiến thức cơ bản nhất tập trung trong một lĩnh vực cụ thể là người đại diện cho doanh nghiệp

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn này được xây dựng trên cơ sở những kiến thức đã học, thu thập và tổng hợp tài liệu có liên quan đến vấn đề pháp lý về đại diện của doanh nghiệp, kết hợp với thực tiễn Bên cạnh đó, người viết sử dụng các phương pháp: phương pháp thu thập và sưu tầm tài liệu có liên quan, phương pháp phân tích và tổng hợp…

5 Cơ cấu luận văn

Luận văn gồm 03 chương:

Chương 1: Khái quát chung về đại diện của doanh nghiệp

Chương 2: Chế độ pháp lý về đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam hiện hành

Chương 3: Thực trạng - một số bất cập và giải pháp nhằm hoàn thiện những vấn đề pháp lý về đại điện của doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

Mặc dù đã có nhiều cố gắng trong việc nghiên cứu và tiếp cận các quy định pháp luật và các tài liệu có liên quan đến vấn đề pháp lý về đại diện của doanh nghiệp nhưng do đây là lần nghiên cứu đầu tiên, bên cạnh đó do sự hạn chế của bản thân và thời gian nên chắc chắn không tránh khỏi những thiếu sót Người viết mong nhận được sự đóng góp của quý thầy cô và các bạn đọc để đề tài này được hoàn thiện

hơn Nhân đây, em cũng xin chân thành cảm ơn cô Dư Ngọc Bích đã tận tình hướng

dẫn, giúp đỡ em hoàn thành luận văn tốt nghiệp này Em xin chân thành cảm ơn cô!

Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP

1.1 Khái niệm về đại diện của doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm về đại diện

Theo quy định tại Điều 139 Khoản 1 của Bộ luật Dân Sự năm 2005 thì “đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện” Theo khái niệm này thì đại diện là một quan hệ pháp lý được xác lập giữa người đại diện và người được đại diện mà trong quan hệ pháp lý

đó người đại diện nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện để xác lập giao dịch hoặc thực hiện các giao dịch Như vậy là người xác lập, thực hiện giao dịch không xác lập, thực hiện giao dịch cho chính bản thân họ mà xác lập giao dịch cho người khác - người được đại diện Người đại diện khi xác lập, thực hiện giao dịch không nhân danh mình mà nhân danh người được đại diện, việc xác lập, thực hiện các giao dịch đó phải hướng tới lợi ích của người được đại diện và việc đại diện chỉ được tiến hành trong phạm vi thẩm quyền đại diện

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định quan hệ đại diện được xác lập theo hai cách: theo quy định của pháp luật hoặc theo sự ủy quyền1

- Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quyết định2, xác lập quan hệ đại diện theo quy định của pháp luật có nghĩa là quan hệ đó đã được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật

và cũng có thể dựa trên cơ sở một quy định cụ thể của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bổ nhiệm cho một người nào đó đối với doanh nghiệp Người đại diện theo pháp luật bao gồm3:

1 Cha, mẹ đối với con chưa thành niên;

2 Người giám hộ đối với người được giám hộ;

3 Người được Tòa án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự;

4 Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền;

5 Chủ hộ gia đình đối với hộ gia đình;

6 Tổ trưởng tổ hợp tác đối với tổ hợp tác;

1 Khoản 3 Điều 139 Bộ Luật Dân sự năm 2005

2 Điều 140 Bộ luật Dân sự năm 2005

3 Điều 141 Bộ luật Dân sự 2005

7 Những người khác theo quy định của pháp luật.

- Đại diện theo ủy quyền là đại diện được xác lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện và người được đại diện4 Khác với đại diện theo quy định của pháp luật, đại diện theo ủy quyền được xác lập trên cơ sở phải có sự ủy quyền của chính bản thân người được đại diện Người được đại diện ủy quyền cho người đại diện nhân danh người được đại diện để thực hiện các công việc của người được đại diện Điều đó có nghĩa là người đại diện có quyền nhân danh người được đại diện để xác lập và thực hiện các giao dịch cho người được đại diện Khác với phạm vi đại diện theo pháp luật, phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác định theo sự ủy quyền của người được đại diện Đại diện theo ủy quyền được thực hiện trên nguyên tắc thỏa thuận, theo nguyên tắc tôn trọng ý chí của các bên Điều 143 Bộ Luật Dân Sự 2005 quy định người đại diện theo ủy quyền gồm:

1 Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể ủy quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự

2 Người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có thể là người đại diện theo ủy quyền, trừ trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do người từ đủ 18tuổi trở lên xác lập, thực hiện

Về hậu quả pháp lý của các giao dịch được xác lập, thực hiện thông qua người đại diện Trong quan hệ đại diện, người xác lập và thực hiện các giao dịch - người đại diện - không chịu trách nhiệm về hậu quả pháp lý của các giao dịch mà họ đã xác lập, thực hiện, trừ trường hợp họ đã thực hiện vượt quá thẩm quyền đại diện Quyền

và nghĩa vụ phát sinh từ các giao dịch này thuộc về người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện đã thực hiện vượt quá thẩm quyền đại diện

1.1.2 Các khái niệm về người đại diện của doanh nghiệp

Người đại diện của công ty là người mà công ty đăng ký với vị trí là “người đại diện theo pháp luật”- thể hiện trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (thường

là Giám đốc) do Sở kế hoạch và Đầu tư cấp Đây là trường hợp đại diện mà pháp luật quy định

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người mà pháp luật giao phó những trách nhiệm cá nhân từ loại nhỏ nhất cho đến loại lớn nhất của doanh nghiệp

Theo quy định tại Điều 141 của Bộ Luật Dân Sự năm 2005 thì người đại diện của doanh nghiệp là người đứng đầu pháp nhân Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải được ghi nhận trong Điều lệ, đồng thời phải được ghi nhận trên

4 Khoản 1 điều 142 Bộ luật Dân sự năm 2005

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có thể là Chủ tịch hoặc Giám đốc hay Tổng Giám đốc, sau đây gọi chung là Giám đốc (các Điều 46, 67,95, 116 Luật Doanh nghiệp năm 2005).

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người đứng đầu doanh nghiệp, được doanh nghiệp ủy quyền, thay mặt doanh nghiệp thực hiện các giao dịch

vì lợi ích của doanh nghiệp, với đối tác, với khách hàng và với cơ quan Nhà nước Quyền, nghĩa vụ và chức danh của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp được quy định trong Điều lệ doanh nghiệp, các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó

Đại diện theo ủy quyền là khi người đại diện theo pháp luật của pháp nhân vì

lý do nào đó không thể trực tiếp xác lập, thực hiện các giao dịch nhân danh pháp nhân, thì họ có thể ủy quyền cho người khác thay mình tham gia, thực hiện các giao dịch Người đại diện theo ủy quyền này có thể là người của pháp nhân hoặc người ngoài pháp nhân và chỉ được thực hiện những hành vi trong phạm vi ủy quyền và thời hạn ủy quyền

Người đại diện theo pháp luật cụ thể với từng loại doanh nghiệp là những người sau đây:

- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, là Chủ tịch Hội đồng thành viên hay Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc;

- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc Nếu Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó5 Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật thì thành viên còn lại đương nhiên là người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên6;

- Đối với công ty cổ phần, là Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc Riêng khoản 3 Điều 9 quy định về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc Ngân hàng Thương mại cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27/8/2008 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam lại khác với luật là: “Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại

5 Khoản 4 Điều 49 Luật Doanh nghiệp 2005.

6 Khoản 2 Điều 12, Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005.

diện theo pháp luật của Ngân hàng Thương mại cổ phần và được ghi trong Điều lệ Ngân hàng Thương mại cổ phần”;

- Đối với công ty hợp danh, là tất cả các thành viên hợp danh Riêng trường hợp này, Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục theo quy định tại Nghị định 88/2006/NĐ-CP vẫn xác định cụ thể người đại diện theo pháp luật của công ty;

- Đối với công ty Nhà nước, là Giám đốc;

- Đối với Doanh nghiệp tư nhân, là chủ Doanh nghiệp;

- Đối với Hợp tác xã, là Trưởng Ban quản trị hoặc Chủ nhiệm Hợp tác xã.Như vậy các chức danh khác như: Phó Chủ tịch, Phó Tổng Giám đốc, Giám đốc chi nhánh… chỉ có thể là người đại diện hợp pháp theo ủy quyền, chứ không bao giờ là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Chủ tịch hoặc Tổng Giám đốc doanh nghiệp nếu không phải là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thì không có quyền đương nhiên ký kết văn bản giao dịch với các đối tác

1.2 Sự hình thành chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam

1.2.1 Nguồn gốc ra đời của pháp luật về đại diện của doanh nghiệp

Trước kia Luật La Mã không chấp nhận vấn đề đại diện do tính cách trọng hình thức đối với hợp đồng, vì vậy gây khó khăn lớn cho các giao dịch Ở thời kỳ này, người chủ gia đình có thể giao kết hợp đồng thông qua người ngoài gia đình trong những điều kiện nhất định Đối với việc giao kết hợp đồng thông qua người ngoài gia đình dù với tư cách trái chủ hay người thụ trái (ví dụ trong hợp đồng mua bán) thì người chủ gia đình không thể kiện trực tiếp người thứ ba giao kết hợp đồng với người thụ ủy, tuy nhiên có thể có tố quyền do pháp quan ban cho để đòi người thứ ba thi hành nghĩa vụ7

Luật La Mã không có khái niệm về đại diện hoàn hảo như ở các nước theo truyền thống Common Law Sau này, vào thế kỷ XVIII, vấn đề đại diện được thúc đẩy ở Châu Âu lục địa bởi các luật gia theo trường phái luật tư nhân trong bối cảnh thương mại phát triển với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàu cho thuyền trưởng điều khiển và quản lý, hay hoạt động kinh doanh thông qua sự điều hành của một người khác… Ngày nay, trên nền tảng của tự do ý chí, các luật gia có thể đều thừa nhận rằng một người có thể tự mình biểu lộ ý chí hoặc có thể biểu lộ ý chí thông qua người khác Ý tưởng ủy quyền tự bản thân nó là một cơ cấu trung tâm của Luật

7 Vũ Tam Tư, Luật Rôma: Khế ước và nghĩa vụ, Trường Đại học Tổng hợp TP Hồ Chí Minh-2004, lưu hành nội bộ, tr 61-64.

Dân sự hiện đại, nhưng vấn đề quan tâm ở đây là việc một người biểu lộ ý chí thông qua một người khác sẽ có những ràng buộc gì về mặt pháp lý đối với từng người.

Trên thương trường quốc tế, đại diện thương mại nói chung và đại diện cho doanh nghiệp nói riêng đã hình thành lâu đời trong hoạt động thương mại Nó hình thành từ cuối thế kỷ XIX và phát triển sâu rộng, trở thành tập quán thương mại phổ biến, sau đó được pháp luật nhiều nước điều chỉnh Hoạt động đại diện thương mại hay đại diện doanh nghiệp không chỉ được điều chỉnh bởi luật pháp của mỗi quốc gia

mà còn được tổ chức quốc tế quy định Là đạo luật đầu tiên trên thế giới quy định về vấn đề này, Bộ luật Thương mại Đức năm 1908 đã đưa ra các quy định đặc biệt về

“đại lý thương mại” - là tiền thân của chế định về đại diện thương mại hay đại diện doanh nghiệp ngày nay Rất nhiều quốc gia trên thế giới đã đi theo xu hướng ngày nay, trong đó có Thụy Điển, Na Uy, Đan Mạch vào năm 1914, Đức năm 1921, Hà Lan năm 1936, Ý năm 1942, Thụy Sĩ năm 1944,… Hầu hết các quy định về đại diện thương mại đều ra đời ở châu Âu Cùng với quá trình hòa nhập cộng đồng Châu Âu, pháp luật về đại diện thương mại ở châu Âu cũng được nhất thể hóa theo Thông tư ngày 18/12/1986 và ban hành chỉ thị số 86/653/EEC về việc kết hợp luật của các nước thành viên liên quan đến những người đại diện thương mại độc lập, là những người đại diện cho doanh nghiệp8

Công ty với tư cách là một pháp nhân - một thực thể pháp lý độc lập, tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con người cụ thể - những người quản lý công ty Cũng vì thế, công ty luôn cần có người đại diện trong các giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình

Từ giữa thế kỷ XIX, các án lệ của các nước theo truyền thống thông luật (Common Law) đã khẳng định rằng, công ty chỉ có thể hành động thông qua các Giám đốc - tức những người quản lý công ty, với tư cách là một thực thể pháp lý độc lập Bởi lẽ đó, luật công ty của các nước theo truyền thống Common Law, cả luật thành văn và luật

án lệ đã phát triển nhiều nguyên tắc pháp lý về người quản lý công ty, đặc biệt xác định ai là người quản lý công ty và các nghĩa vụ pháp lý của họ

Trong nữa cuối thế kỷ XIX, nhiều học thuyết về đại diện đã xuất hiện trong nhiều nghiên cứu của các giáo sư luật, kinh tế, quản trị ở phương Tây, đặc biệt là ở các nước theo mô hình luật công ty Anglo - American Theo học thuyết về đại diện quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện - hay quan hệ ủy thác Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà

8 Nguyễn Thị Vân Anh, Hoạt động đại diện cho thương nhân ở Việt Nam: một số vấn đề pháp lý, tạp chí Nhà nước và pháp luật số 08(220)/2006,tr31.

theo đó các cổ đông bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty Những người được bầu, bổ nhiệm như Hội đồng quản trị hay Tổng Giám đốc (Giám đốcđiều hành) sẽ được trao thẩm quyền nhất định (theo quy định trong Điều lệ công ty)

để hành động cho và vì công ty

1.2.2 Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam

Trong đời sống thường nhật có thể do nhiều nguyên nhân khác nhau dẫn tới việc một người hành động nhân danh một người khác hoặc hành động cho lợi ích của một người khác trong những giao dịch cụ thể Chẳng hạn, mua tài sản cho người khác do được ủy quyền, bán tài sản của người được giám hộ để phục vụ cho chính người được giám hộ… Về tổng quát như đã biết, cuộc sống con người được xây đắp nên bởi các hợp đồng và hầu hết các nhu cầu sống của con người được đáp ứng thông qua các mối quan hệ với những người khác Hợp đồng giúp cho con người trao đổi lợi ích với nhau Bản thân sự đáp ứng nhu cầu của con người ngày càng được chuyên nghiệp hóa Người này thành thạo trong việc mua bán bất động sản hoặc kinh doanh ở thị trường này, người kia có thể chuyên lo cung ứng nguyên vật liệu hoặc kinh doanh ở thị trường kia… Để đáp ứng được nhu cầu sống hoặc kinh doanh, người này có thể phải nhờ tới sự thành thạo của người kia và ngược lại Đó là chưa

kể nhu cầu thì lớn, thời gian thì có hạn và đôi khi ai đó không có hoặc bị mất đi năng lực tiến hành các giao dịch nên cần tới sự hành động của người khác cho lợi ích của chính mình Vì vậy vấn đề đại diện được đặt ra và việc không làm vô hiệu hóa các hợp đồng được giao kết thông qua đại diện là rất quan trọng, bởi về phương diện vĩ

mô nó thúc đẩy phân công lao động xã hội và tăng cường giao lưu dân sự và về phương diện vi mô thì nó giúp cho các chủ thể thuận tiện hơn trong việc giao kết hợp đồng9

Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 định nghĩa: “Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”10 Nếu phân tích theo đúng chữ nghĩa của định nghĩa này thì hành động của người đại diện vượt ra ngoài phạm vi đại diện và việc gây thiệt hại cho người khác do vi phạm của người đại diện trong khi thực hiện đại diện có thể không nằm trong sự quan tâm của chế định đại diện Tuy nhiên, khi nói về đại diện tại chương VII, Bộ luật Dân sự

2005 đề cập tới cả hậu quả của giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập và thực hiện và do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện

Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam thừa nhận quyền tự do xác lập và thực hiện giao dịch thông qua người khác (người đại diện) Đây là một trong những điểm rất tích cực của Bộ luật Dân sự 2005 trong việc hướng tới mục tiêu tự do ý chí, có nghĩa

là một người có thể tự mình biểu lộ ý chí hoặc biểu lộ ý chí qua người khác để mang tới sự ràng buộc cho chính bản thân mình Tuy nhiên, nguyên tắc này bị giảm bởi pháp luật, nếu như nhà làm luật cho rằng việc xác lập, thực hiện giao dịch phải do chính người liên quan tiến hành

Bộ luật Dân sự 2005 chia đại diện thành hai loại lớn là đại diện theo pháp luật

và đại diện theo ủy quyền Tương ứng với hai loại đại diện này là hai quy chế pháp

lý khác nhau Thứ nhất, đại diện theo pháp luật được xác định bởi pháp luật hoặc bởi

cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bao gồm: cha, mẹ đối với con chưa thành niên; người giám hộ; người được Toàn án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành

vi dân sự; “người đứng đầu pháp nhân”11; tổ trưởng tổ hợp tác… Thứ hai, đại diện theo ủy quyền được xác lập bởi sự ủy quyền giữa người đại diện và người được đại diện Về phạm vi đại diện, Điều 144 Bộ luật Dân Sự 2005 đưa ra hai cách thức xác định khác nhau: đối với đại diện theo pháp luật, phạm vi đại diện được xác định khá mềm mỏng trên căn bản lợi ích của người được đại diện, trừ khi pháp luật có quy định khác (chẳng hạn trong Điều lệ công ty); còn đối với đại diện theo ủy quyền, phạm vi đại diện được xác định trên căn bản ý chí của chủ ủy (người ký ủy quyền)

Theo quy định của Bộ luật Dân sự Pháp 1804 quy định: “Ủy quyền hay ủy nhiệm là hành vi mà theo đó một người trao cho người khác quyền làm một việc gì

đó cho người ủy quyền và bằng tên của người ủy quyền Hợp đồng không được tạo lập khi không có sự chấp nhận của người được ủy quyền”12 Như vậy về đại diện của pháp luật Việt Nam được thể hiện qua Điều 139, Khoản 1, Bộ luật Dân sự 2005 có nguồn gốc từ trường phái luật tự nhiên giống với Bộ Luật Dân sự Pháp Quan niệm này dẫn đến một hệ quả là một người dù được ủy quyền và đã giao kết hợp đồng trong phạm vi của sự ủy quyền đó, nhưng không hành động “bằng tên của người chủ ủy” (mà Điều 139, Khoản 1, Bộ luật Dân sự 2005 gọi là “nhân danh” người được đại diện), thì không làm phát sinh ra hậu quả pháp lý đối với chủ ủy Có lẽ vì vậy, cộng thêm với điều kiện chỉ được hành động trong phạm vi đại diện nên Bộ luật Dân sự

2005 buộc người đại diện phải thông báo cho người thứ ba biết phạm vi đại diện của

12 Điều 1984 Bộ luật Dân sự Pháp 1804

mình khi giao dịch với người thứ ba13 Theo pháp luật Việt Nam thì đại diện có một trong các nguồn gốc là sự ủy quyền.

Bên cạnh đó, Bộ Luật Dân sự 2005 quy định dứt khoát rằng người đại diện không thể là người vô năng và đã gắn sự ủy quyền với giao dịch mà là mục đích của

sự ủy quyền bằng cách quy định: “Người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có thể là người đại diện theo ủy quyền, trừ trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do người từ đủ 18 tuổi trở lên xác lập, thực hiện”14 Việc quy định “quá chặt chẽ” của luật có thể tạo ra sự dễ dàng cho các cơ quan nhà nước nhưng chắc chắn sẽ gây khó khăn không nhỏ cho đời sống dân sự Tuy nhiên, nó lại khẳng định mạnh mẽ cho bản chất hợp đồng của việc trao quyền đại diện

Về phương diện học thuật, trước kia ở Việt Nam đã có quan niệm gần với thế giới năng lực của người đại diện Vũ Văn Mẫu cho rằng chủ ủy phải có năng lực, nhưng họ có thể chọn người vô năng lực để đại diện cho mình15 Quan niệm này có

lẽ xuất phát từ nhận thức: năng lực của người đại diện (người thụ ủy) xuất phát từ người được đại diện (người chủ ủy), do vậy bản thân người đại diện không cần có năng lực pháp lý đầy đủ Nhận thức như vậy mới có thể xử lý được các hành vi phạm tội thông qua người vô năng và tạo điều kiện dễ dàng cho các hoạt động phát triển các thiết bị giao dịch trên thương trường … Do vậy, đại diện là một chế định pháp luật lớn, có ý nghĩa quan trọng trong đời sống kinh tế xã hội và trong cơ cấu pháp

lý16

1.3 Vấn đề đại diện và quan hệ đại diện ở các doanh nghiệp Việt Nam 17

Có thể nói rằng, quan hệ đại diện - là quan hệ giữa người đại diện và những người quản lý trong các doanh nghiệp nói chung và các công ty nói riêng - vẫn chưa thể hiện rõ ràng và được hiểu đúng trong thực tế nền kinh tế chuyển đổi ở Việt Nam, nơi mà nhiều yếu tố, tàn dư của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa phi thị trường vẫn tồn tại bên cạnh các nhân tố mới của một nền kinh tế theo cơ chế thị trường Mặc dù những cấu trúc công ty mà Việt Nam đang có đã xuất hiện từ rất lâu ở các nền kinh

tế tư bản phương Tây Song, những lý thuyết về đại diện của phương Tây cũng chưa chắc được thực hiện ở Việt Nam, có nhiều lý do để lý giải cho vấn đề này là: Thứ nhất, sau mấy thập kỷ “ngủ vùi” trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung với những lý thuyết kinh tế học Mac - Lênin và khoa học pháp lý giáo điều, quyền tự do

13 Điều 144, Khoản 4 Bộ luật Dân sự 2005

14 Điều 143, Khoản 2 Bộ luật Dân sự 2005

15 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, NXB Bộ Quốc Gia giáo dục, Sài Gòn, 1963, tr104.

16 TS Luật học Ngô Huy Cương, chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nhà nước

và Pháp luật số 4(252)/2007,tr31

17 TS Luật học-Đại học Luật TP.Hồ Chí Minh, Bùi Xuân Hải, Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Tạp chí Khoa học Pháp luật số 4(41)/2007,tr 26.

kinh doanh và sở hữu tư nhân mới chỉ được thừa nhận trong Hiến pháp 1992 và các công ty tư nhân chỉ mới được chính thức thành lập ở Việt Nam từ năm 1991 theo Luật công ty năm 1990 Thứ hai, các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam còn quá non trẻ, quy mô của nhiều doanh nghiệp còn quá nhỏ bé với số vốn chủ sở hữu khiêm tốn và thành viên ít ỏi Bởi vậy, trong nền kinh tế chuyển đổi hiện nay, tuyệt đại đa số các công ty tư nhân với các thành viên cổ đông chủ yếu là những người thân thích với nhau Bên cạnh đó, thói quen quản trị công ty theo thuận tiện, kiểu gia đình đã xuất hiện từ lâu ở Việt Nam và khá phổ biến hiện nay, vì thế những

lý thuyết về đại diện có vẻ như chưa thể hiện rõ và thích hợp trong điều kiện hiện nay của đại đa số các công ty Việt Nam, cũng như các vấn đề về đại diện vẫn còn xa

lạ với nhiều doanh nhân người Việt Tuy nhiên, với sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế thị trường, từ các chế định về tài chính, trách nhiệm pháp lý… đã làm cho mối quan hệ giữa những nhà quản lý, những người đại diện cho chính doanh nghiệp đó sẽ được quan tâm bởi giới kinh doanh và cả pháp luật Việt Nam

1.4 Những đặc điểm cơ bản của đại diện doanh nghiệp

Thứ nhất, đại diện là một quan hệ pháp lý

Thứ hai, người đại diện khi xác lập, thực hiện các giao dịch thì nhân danh và

vì lợi ích của doanh nghiệp để xác lập, thực hiện các giao dịch đó

Thứ ba, quan hệ đại diện có thể được xác lập theo quy định của pháp luật hoặc theo sự ủy quyền

Thứ tư, phạm vi đại diện theo pháp luật được pháp luật quy định hoặc được quy định trong Điều lệ doanh nghiệp hay trong hợp đồng

1.5 Về vai trò, trách nhiệm của đại diện doanh nghiệp

 Về vai trò

Ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, đại diện nói chung và đại diện thương mại nói riêng có một vai trò đặc biệt quan trọng Nếu như tầng lớp thương nhân thể hiện sự phân công lao động xã hội ở một trình độ cao mang lại hiệu quả to lớn cho xã hội vốn khan hiếm nguồn lực thì trung gian thương mại, trong đó có đại diện thương mại thể hiện sự phân công lao động xã hội ở một mức độ sâu hơn Theo một nghĩa hẹp thì đó là sự chuyên nghiệp hóa Tham gia vào thương trường, một chủ thể không tự mình thực hiện mọi công việc bởi vì điều đó không thể và không hiệu quả Mặt khác có những loại chủ thể luôn phải thực hiện công việc của mình thông qua người đại diện, đó là các doanh nghiệp Chính vì vậy, các nước có nền kinh tế thị trường đều sớm quan tâm xây dựng pháp luật về đại diện

Đại diện là một trong những chức năng giữ vai trò không thể thiếu trong một doanh nghiệp Vai trò của đại diện bao gồm những vấn đề giao tế, giao thiệp với

chính quyền, với các tổ chức kinh tế chính trị xã hội, các ngân hàng, các doanh nghiệp khác, các nhà cung cấp, với khách hàng, với tất cả mọi người trong doanh nghiệp Yêu cầu đại diện đối với các doanh nghiệp là làm thế nào có thể thích ứng với mọi trường hợp, mọi điều kiện hoặc tỏ ra tế nhị và khéo léo trong mọi vấn đề hợp tác, giao tế Chẳng hạn như ngay cả một viên đốc công cũng có nhiệm vụ thay mặt cho doanh nghiệp để thỏa thuận với đại biểu công nhân hoặc tham gia các khóa hội thảo liên quan đến sinh hoạt của doanh nghiệp hoặc đại diện cho doanh nghiệp để trình bày trước công chúng những quan điểm của doanh nghiệp… Thực hiện tốt chức năng đại diện góp phần tạo ra nhiều thuận lợi trong kinh doanh của doanh nghiệp18.

Trong hợp đồng mua bán hàng hóa thì vai trò của đại diện cũng không kém phần quan trọng, đại diện của các bên giao kết hợp đồng mua bán phải đúng thẩm quyền Đại diện hợp pháp của chủ thể hợp đồng có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền Khi xác định thẩm quyền giao kết hợp đồng mua bán cần lưu ý quy định tại Điều 145 Bộ luật Dân sự, theo đó khi người không có quyền đại diện giao kết thực hiện hợp đồng mua bán, sẽ không làm phát sinh quyền, nghĩa

vụ đối với bên hợp đồng được đại diện, trừ trường hợp được người đại diện hợp pháp của các bên được đại diện chấp thuận Bên đã giao kết hợp đồng với người không có quyền đại diện phải thông báo cho bên kia để trả lời trong thời gian ấn định; nếu hết thời hạn này không có trả lời thì hợp đồng không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với bên được đại diện nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên đã giao kết hợp đồng với mình, trừ trường hợp bên đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện

Người đại diện doanh nghiệp là người đứng đầu doanh nghiệp nên vai trò của

họ ảnh hưởng rất lớn tới sự phát triển của doanh nghiệp Khi họ thực hiện tốt vai trò của mình, họ sẽ thúc đẩy doanh nghiệp phát triển Khi họ làm sai vai trò, họ sẽ kìm hãm sự phát triển của doanh nghiệp Thực tế đại diện doanh nghiệp là người lãnh đạo doanh nghiệp, là người thay mặt doanh nghiệp trước pháp lý, trước lợi ích chung của doanh nghiệp và kết quả cuối cùng mà doanh nghiệp đạt được và là người được công

ty cử ra để tiếp xúc, giao dịch với những người bên ngoài công ty như thuế, gửi thông báo, gửi giấy triệu tập, nhà cung cấp, đòi nợ… cho nên một doanh nghiệp không thể thiếu vai trò của người đại diện19

http://www.doanhnhan360.com/Desktop.aspx/Lanh- Về trách nhiệm của người đại diện pháp lý

Cũng gống như một cá nhân, khi công ty hoạt động nó có thể gây thiệt hại, do

đó công ty phải chịu trách nhiệm Mục đích chính yếu của luật là ấn định tư cách và quy định trách nhiệm

Công ty cũng có nhiều tư cách: là người mua khi cần nguyên liệu, là người bán khi có sản phẩm, là người cung cấp dịch vụ và tất nhiên cũng là chủ nợ…Trách nhiệm của nó chỉ có thể là tự nguyện hay bị cơ quan tư pháp buộc thanh toán nợ nần

và bị phạt theo một mệnh lệnh hành chính Đó là trách nhiệm dân sự Chính công ty chịu trách nhiệm chứ không phải người đại diện pháp lý của nó, hay những người nắm chức vụ Chủ tịch, Tổng giám đốc Tính chất thuần túy ràng buộc của người đại diện pháp lý công ty là phải lấy con dấu hay ký hợp đồng lao động, nhất định không cho ủy quyền Người ở ngoài công ty khi giao dịch với nó thì chỉ cần quan tâm đến việc ràng buộc được công ty với hành động của nó để bắt công ty chịu trách nhiệm, không lẫn lộn công ty với người điều hành nó20

Người đại diện pháp lý chịu trách nhiệm trước pháp lý: Trước các cơ quan chức năng, người đại diện là người chịu trách nhiệm hoàn toàn về quá trình hoạt động và phát triển của doanh nghiệp Khi doanh nghiệp hoạt động vi phạm pháp luật thì người chịu trách nhiệm trước hết là người đại diện cho doanh nghiệp đó

Chịu trách nhiệm trước lợi ích chung và kết quả cuối cùng của doanh nghiệp:

là người đại diện cho một doanh nghiệp, vì vậy kết quả cuối cùng mà doanh nghiệp đạt được đều là sản phẩm trực tiếp hoặc gián tiếp từ những quyết định của người đại diện Khi doanh nghiệp kinh doanh thành công thì công đầu tiên thuộc về người đại diện và khi doanh nghiệp thua lỗ thì tội đầu tiên cũng thuộc về người đại diện

Ví dụ: Công ty ITA là một công ty thực phẩm khá nổi tiếng của Mỹ Mười năm trước, đại diện công ty (Giám đốc của công ty) muốn phát triển thêm ngành y dược, nên đã mua một xí nghiệp dược phẩm với giả 5 tỷ USD, nhưng chỉ một năm sau họ đã phải bán xí nghiệp đó với giá 3 tỷ USD, gây thiệt hại lớn cho công ty Đại diện công ty ITA đã phải bị xuống chức vì vụ việc này

Khi có tranh chấp xảy ra, dù là bên khởi kiện hay bên bị kiện, doanh nghiệp tất yếu phải có đại diện tham gia tố tụng tại Tòa án Theo quy định của pháp luật, người đứng đầu doanh nghiệp (người đại diện theo pháp luật) hoặc người được người đứng đầu doanh nghiệp ủy quyền sẽ có quyền tham gia tố tụng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

20 Theo thời báo kinh tế Sài Gòn , Người đại diện pháp lý công ty,

360/Nguoi_dai_dien_phap_ly_cua_cong_ty/?print=860631132

http://doanhnhan360.vn/PortletBlank.aspx/8A5F72224FB744CD9764DFD872782B78/View/Phap-luat-Nói đến “người đại diện pháp lý” tức là nói đến trách nhiệm của công ty Công ty chịu trách nhiệm với những người bên ngoài chứ không phải Chủ tịch hay Giám đốc (Tổng giám đốc) Công ty vô hình nên không thể vi phạm trách nhiệm hình sự, do vậy trách nhiệm của nó thực sự chỉ đền cho người ta bằng tiền Bản Điều

lệ sẽ quy định khi công ty xuất tiền ở những mức khác nhau phải do những người khác nhau trong công ty quy định Công ty tiêu tiền qua những cam kết lập theo hợp đồng, bảo đảm, bảo lãnh…(“các văn kiện ràng buộc”) Công ty có thể quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị hay Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật cho công ty và người nào là đại diện theo pháp luật thì mới có thể ký những văn kiện ràng buộc trách nhiệm giữa công ty với bên ngoài trong phạm vi nhất định Trách nhiệm của người đại diện là phải xác định đúng phạm vi quyền hạn của mình

và thực hiện để tránh những thiệt hại cho công ty và bên giao dịch với công ty Ở nước ta, quyền hành và trách nhiệm của Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc (Tổng giám đốc) vẫn chưa được hiểu đúng dẫn đến có nhiều sự nhầm lẫn trong vai trò của người đại diện Thực tế vẫn có những quyết định của công ty gửi cho các cơ quan công quyền do Chủ tịch Hội đồng quản trị ký, bất kể người đó có là đại diện pháp lý của công ty hay không, chữ ký của họ có ràng buộc công ty hay không Một Chủ tịch Hội đồng quản trị không làm đại diện pháp lý chỉ được ký tên trên những văn kiện của công ty gửi ra ngoài chỉ khi có một quyết nghị của Hội đồng quản trị cho phép, nếu không sẽ dễ nảy sinh những tranh chấp về sau

Chương 2 CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

Theo quy định tại Khoản 2, Điều 116, Điều 57 Luật Doanh nghiệp năm 2005; Điều 13 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005, các tiêu chuẩn và điều kiện của Giám đốc/ Tổng Giám đốc công ty và là người đại diện doanh nghiệp được quy định như sau:

 Theo Điều 57 Luật doanh nghiệp năm 2005 và Điều 13 Khoản 1 Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005 thì Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bi cấm thành lập

và quản lý doanh nghiệp tại Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005;

b) Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông (đối với công

ty cổ phần), thành viên là các nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty

Trường hợp điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác với tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại điểm này thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều

lệ công ty quy định;

c) Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nước chiếm hơn 50% vốn điều lệ, thì ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại các điểm a và b Khoản này, Giám đốc (Tổng Giám đốc) của công ty con không được là

vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi hoặc anh, chị, em ruột của người quản lý công ty mẹ và người đại diện phần vốn Nhà nước tại công ty con đó.

Ngoài ra, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty cổ phần không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của doanh nghiệp khác

 Theo Điều 13 Khoản 2 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005 thì Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bi cấm thành lập

và quản lý doanh nghiệp tại Khoản 2, Điều 13, Luật Doanh nghiệp 2005;

b) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế tương ứng trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác;

c) Trường hợp chủ sở hữu công ty là cơ quan Nhà nước hoặc doanh nghiệp có hơn 50% sở hữu nhà nước thì ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại điểm a

và b Khoản này, Giám đốc (Tổng Giám đốc) không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi hoặc anh, chị, em ruột của người đứng đầu cơ quan Nhà nước và người đại diện phần vốn Nhà nước tại công ty đó

Ngoài ra, không phải là người có liên quan của thành viên Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, người có thẩm quyền trực tiếp bổ nhiệm người đại diện theo ủy quyền hoặc Chủ tịch công ty

 Theo Điều 70 khoản 3 Luật doanh nghiệp 2005 thì Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân phải có các tiêu chuẩn

và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bi cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005;

b) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế tương ứng trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty

Do Giám đốc (Tổng Giám đốc) là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, Giám đốc (Tổng Giám đốc) do Hội đồng quản trị lựa chọn bổ nhiệm một người trong số họ hoặc ký hợp đồng thuê một người khác với nhiệm kỳ không quá 5 năm và có thể được bổ nhiệm lại hoặc gia hạn hợp đồng với thời hạn không hạn chế Tiêu chuẩn cụ thể của Giám đốc (Tổng Giám đốc) do Điệu lệ quy định hoặc do Hội đồng quản trị đề ra khi tuyển dụng nhưng ít nhất phải bảo đảm có đủ năng lực hành

vi dân sự, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh

hoặc trong các ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Điều lệ công ty có thể quy định thêm những điều kiện khác phù hợp với yêu cầu hoạt động của công ty.

2.1.2 Những người không thuộc diện quy định người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp

Dựa theo khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 về tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam thì người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng không thuộc diện quy định sau:

- Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

- Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; Sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tóa án cấm hành nghề kinh doanh;

- Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng Giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể

từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản;

- Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác

mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước

- Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng Giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản

- Vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con của những người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan Nhà nước không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý Nhà nước

- Và những trường hợp khác theo quy định của pháp luật

2.1.3 Những quy định về quyền, nghĩa vụ, phạm vi và thời hạn đại diện của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.

2.1.3.1 Quy định về quyền của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện các giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp, các giao dịch mà người đại diện theo pháp luật thực hiện phải

có tính ràng buộc với doanh nghiệp đó

Người đại diện theo pháp luật có quyền đại diện cho doanh nghiệp trong quan

hệ với cơ quan nhà nước, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách là nguyên đơn hoặc

bị đơn trong các vụ kiện, tranh chấp thương mại hoặc các tranh chấp khác

Người đại diện theo pháp luật là Giám đốc, Tổng giám đốc hay Chủ tịch Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên ngoài những quyền do pháp luật hoặc Điều lệ công ty hay hợp đồng quy định thì còn có các quyền do luật quy định riêng cho chức danh của mình

Điển hình là quyền của người đại diện theo pháp luật của hai loại hình công ty: Công ty trách nhiệm hữu hạn và Công ty cổ phần

 Quy định Giám đốc (Tổng Giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn

Trước hết, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định Giám đốc (Tổng Giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty (nếu Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật của công ty) Để thực hiện chức năng này, Luật quy định Giám đốc (Tổng Giám đốc) có mười quyền cụ thể và cho phép Điều lệ, Hợp đồng lao động giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) và công ty quy định thêm các quyền khác

Theo luật quy định thì Giám đốc (Tổng Giám đốc) còn có các quyền và nhiệm

vụ sau21:

- Tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng thành viên;

- Quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty;

- Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;

- Ban hành quy chế quản lý nội bộ công ty;

- Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc quyền của Hội đồng thành viên;

- Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch Hội đồng thành viên;

21 Điều 55 Khoản 2 Luật Doanh nghiệp 2005

- Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức công ty;

- Trình báo cáo, quyết toán tài chính hàng năm lên Hội đồng thành viên;

- Kiến nghị phương án sử dụng lợi nhuận hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;

- Tuyển dụng lao động

Các quyền đó bao gồm hầu hết các nhiệm vụ chủ yếu của công ty, cụ thể là: thực hiện các quyết định của Hội đồng thành viên dưới sự giám sát của Chủ tịch Hội đồng thành viên; tổ chức hoạt động kinh doanh; tổ chức cơ cấu, nhân sự của công ty,

ký kết các hợp đồng kinh doanh, dân sự và lao động; đại diện cho công ty trong mọi vấn đề đối nội và đối ngoại… Ngoài ra, trong hợp đồng lao động mà công ty ký với Giám đốc (Tổng Giám đốc) cũng như trong Điều lệ công ty quy định, Giám đốc có thể có các quyền khác Điều này cho thấy Luật Doanh nghiệp đã chú ý đến vai trò của Giám đốc (Tổng Giám đốc) cho họ đủ quyền để thực hiện các quyết định của Hội đồng thành viên

 Quy định Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

Theo quy định của Luật thì Hội đồng quản trị sẽ bổ nhiệm một người trong số

họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc

* Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty Cho nên, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc còn có các quyền và nhiệm vụ sau đây22:

- Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày của công ty mà không cần phải có quyết định của Hội đồng quản trị;

- Tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị;

- Tổ chức thực hiện các kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;

- Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty;

- Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị;

- Quyết định lương và phụ cấp (nếu có) đối với người lao động trong công ty,

kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc;

- Tuyển dụng lao động;

- Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;

- Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và quyết định của Hội đồng quản trị

22 Điều 116 Luật Doanh nghiệp 2005

* Trường hợp Điều lệ công ty quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì Chủ tịch Hội đồng quản trị còn có các quyền và nhiệm vụ sau23:

- Lập chương trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng quản trị;

- Chuẩn bị hoặc tổ chức việc chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ cuộc họp, triệu tập và chủ tọa cuộc họp Hội đồng quản trị;

- Tổ chức việc thông qua quyết định của Hội đồng quản trị;

- Giám sát quá trình tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị;

- Chủ tọa họp Đại Hội đồng quản trị;

- Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 và Điều lệ công ty

2.1.3.2 Quy định về nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) là người đại diện theo pháp luật

Người đại diện theo pháp luật có nghĩa vụ thực hiện các hoạt động đại diện trong phạm vi mà pháp luật hoặc Điều lệ công ty hay trong hợp đồng quy định

Ngoài ra người đại diện thep pháp luật còn phải thực hiện các quyền và nhiệm

vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của doanh nghiệp; phải trung thành với lợi ích của doanh nghiệp; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của doanh nghiệp; không được lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác24;

Bên cạnh đó phải thông báo kịp thời, đầy đủ chính xác cho doanh nghiệp biết

về những tình hình xấu có thể xảy ra đối với doanh nghiệp

Như vậy, luật đòi hỏi người đại diện của doanh nghiệp phải thực hiện quyền

và nhiệm vụ một cách trung thực, mẫn cán, vì lợi ích hợp pháp của công ty, không được lợi dụng địa vị quyền hạn, sử dụng tài sản của công ty để thu lợi riêng cho bản thân, cho người khác Đặc biệt là nghĩa vụ phải công khai, minh bạch tài chính công

ty trong trường hợp công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn trả Người đại diện phải thực hiện công việc với hết khả năng và điều kiện mà mình có thể để mang lại kết quả tốt nhất cho công ty Yêu cầu chặt chẽ này còn để bảo vệ lợi ích hợp pháp của các chủ nợ

23 Điều 111 Khoản 2 Luật Doang Nghiệp 2005

24 Điều 56 Khoản 1 Luật Doanh Nghiệp 2005

2.1.3.3 Quy định về phạm vi và thời hạn đại diện của người đại diện theo pháp luật

 Phạm vi đại diện

Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân

sự vì lợi ích của doanh nghiệp mà mình đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

 Thời hạn đại diện

Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng quản trị không quá 5 năm, có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một chứng chỉ pháp lý để công bố địa

vị pháp lý của doanh nghiệp, giúp cho mọi người thực hiện việc giao dịch với doanh nghiệp có điều kiện thông qua việc xem xét Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có thể đánh giá về tính pháp lý của doanh nghiệp và sơ bộ đánh giá năng lực tài chính thông qua vốn đăng ký

Một trong những yêu cầu rất cơ bản của việc ký các hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại là phải biết đối tác ký kết có đúng thẩm quyền hay không Nếu không đúng thẩm quyền thì hợp đồng đó vô hiệu và gây thiệt hại cho doanh nghiệp Thực tế kinh doanh trong những năm qua đã có không ít việc ký kết hợp đồng thương mại trái thẩm quyền bị vô hiệu Việc kiểm tra người ký kết có đúng thẩm quyền hay không trở nên khó khăn và bất tiện trong giao dịch Hơn nữa, để giúp cho các bên ký kết có điều kiện đánh giá đúng năng lực của người đàm phán và ký kết hợp đồng, Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định phải đăng ký người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp

Trong mẫu Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cần ghi rõ: Số chứng minh nhân dân, nơi đăng ký hộ khẩu, nơi ở hiện tại và chức danh của người đại diện theo pháp luật (có thể là Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng quản trị) và cả chữ ký mẫu của họ để giúp các bên giao dịch có đủ thông số lý lịch tư

pháp của người đại diện theo pháp luật để ký kết và giám sát thực hiện Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có thêm yếu tố để trưng cầu khi cần thiết25.

Do đó, trong phần nội dung của Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phần ghi người đại diện trước pháp luật của công ty phải căn cứ vào Điều lệ công ty để ghi chứ không phải muốn ghi Chủ tịch Hội đồng quản trị hay Tổng Giám đốc cũng được Điều này cũng rất quan trọng vì nếu không quy định rõ ràng như vậy thì sẽ có những giao dịch sẽ được coi là không hợp lệ và sẽ bị loại Ví dụ như một tình huống trong đấu thầu: Nhà thầu là công ty cổ phần, tại Giấy đăng ký kinh doanh ghi người đại diện theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồng quản trị nhưng tại đơn dự thầu lại do Tổng Giám đốc ký; trong hồ sơ dự thầu không có quyết định bổ nhiệm Tổng Giám đốc, không kèm theo Điều lệ công ty (mặc dù hồ sơ dự thầu có yêu cầu gởi kèm Điều lệ công ty cổ phần) Thông thường theo quy định trong hồ sơ mời thầu thì đơn dự thầu của nhà thầu phải do người đại diện trước pháp luật ký, nếu không thì phải có văn bản ủy quyền cho người khác ký Trong trường hợp này, hồ sơ mời thầu yêu cầu người đại diện trước pháp luật của công ty ký đơn dự thầu nhưng theo công ty đó người đại diện theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồng quản trị chứ không phải là Tổng Giám đốc (thông thường thì Tổng Giám đốc sẽ là người đại diện trước pháp luật của công ty để điều hành các hoạt động của công ty được thuận lợi) nếu Tổng Giám đốc

ký đơn dự thầu sẽ không hợp lệ và hồ sơ mời thầu sẽ bị loại 26

2.1.4.2 Người đại diện theo pháp luật với nghĩa vụ thuế

Người đại diện theo pháp luật quy định phải chịu thực hiện các quy định của pháp luật nói chung và nghĩa vụ tài chính nói riêng trong đó có luật, pháp lệnh thuế hiện hành Cơ quan thuế quản lý thuế đối với doanh nghiệp là người đứng đầu pháp nhân như: Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc hoặc Chủ tịch công ty; Chủ tịch Hội đồng quản trị; hoặc thành viên hợp danh là người đại diện theo pháp luật công ty Người đại diện theo pháp luật của cơ sở kinh doanh trực tiếp hoặc có thể giao cho cấp phó của mình ký thay trên các văn bản giao dịch, tờ khai thuế, bảng biểu, mẫu biểu kèm theo tờ khai thuế gởi cho cơ quan thuế thuộc các lĩnh vực được phân công phụ trách

Trường hợp đặc biệt, người đại diện theo pháp luật của cơ sở kinh doanh có thể ủy quyền bằng văn bản cho cán bộ phụ trách dưới mình một cấp ký thừa ủy

quyền các văn bản trên Khi thực hiện quan hệ giao dịch với cơ quan thuế, người được ủy quyền phải thông báo cho cơ quan thuế biết về thời hạn, phạm vi ủy quyền hoặc khi có thay đổi về thời hạn, phạm vi được ủy quyền.

Riêng đối với các doanh nghiệp, hợp tác xã mới thành lập thì các văn bản trong hồ sơ đăng ký thuế lần đầu, văn bản trong hồ sơ mua hóa đơn lần đầu phải do người đại diện theo pháp luật của cơ sở kinh doanh ký tên, đóng dấu mới được coi là hợp lệ

Tóm lại, việc giao dịch với cơ quan thuế nếu là người của doanh nghiệp thì thực hiện theo quy định của pháp luật về thuế Nếu là người ngoài doanh nghiệp thì phải có hợp đồng ủy quyền theo Bộ luật Dân sự 2005, bởi vì người đại diện theo ủy quyền này chỉ trực tiếp làm việc với cơ quan thuế về các nội dung mang tính chất có vấn đề về thủ tục pháp lý cho doanh nghiệp trên cơ sở thông báo lại các nội dung làm việc cho người đại diện theo pháp luật biết Toàn bộ các chứng từ có liên quan đến lĩnh vực thuế thì người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm ký tên; đóng dấu và chịu trách nhiệm về tính chính xác của số liệu đã kê khai với cơ quan thuế.27

2.1.4.3 Con dấu và đại diện ký kết hợp đồng của người đại diện theo pháp luật

Ví dụ trong năm vừa qua, dư luận rất quan tâm đến vụ công ty trách nhiệm hữu hạn tư vấn du học và xây dựng (SACC) ở Hà Nội tổ chức đưa người sang

Singapore “du học và làm việc” Điều hết sức lạ lùng ở công ty này là tuy chỉ là một công ty nhưng SACC lại có tới hai Giám đốc, đó là Giám đốc Nguyễn Cường và Trần Văn Ngãi Cả hai ông “Giám đốc” đều sử dụng chung một con dấu công ty và thay nhau ký hợp đồng nhận tiền của các gia đình du học sinh và người lao động.Tuy nhiên khi vào trang web của Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hà Nội thì phát hiện công ty này tại xã Nguyễn Khê, Đông Anh, Hà Nội Theo đăng ký tại đây thì công ty này do ông Trần Văn Ngãi làm Giám đốc.

Như quy định của pháp luật hiện hành (Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị định

số 31/2009/NĐ-CP ngày 01/4/2009 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24/8/2001 về quản lý và sử dụng con dấu) thì mỗi doanh nghiệp chỉ có một con dấu, một Giám đốc và thường thì người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đó sẽ đảm nhiệm luôn chức vụ này

Theo giấy phép kinh doanh số 0102033055 do Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hà Nội cấp ngày 13/12/2007 và thay đổi lần cuối ngày 10/7/2008 thì công ty trách nhiệm hữu hạn tư vấn dư học và xây dựng (SACC) do Trần Văn Ngãi làm người đại diện theo pháp luật còn Nguyễn Cường và Trần Văn Chung chỉ là thành viên góp vốn Tuy nhiên, khi SACC bị tố cáo, công luận mới được biết công ty này lại có tới hai Giám đốc là Trần Văn Ngãi và Nguyễn Cường Cả hai Giám đốc này đều có con dấu riêng, mỗi lần thu tiền của người dân thì Trần Văn Ngãi, Nguyễn Cường vừa nhận tiền, vừa đóng dấu…

Việc công ty này có hai người cùng xưng danh là Giám đốc, cùng đóng dấu,

ký tên vào các văn bản, hợp đồng, phiếu thu tiền của người lao động… thì đây không chỉ là trái pháp luật mà còn là một biểu hiện gian dối của những thành viên trong SACC vì một doanh nghiệp không thể có đồng thời hai ông Giám đốc với hai con dấu như vậy29

 Người đại diện ký kết hợp đồng

Trong một doanh nghiệp thì việc ký kết hợp đồng sẽ được giao cho người đại diện thực hiện Theo quy định của pháp luật thì có hai loại đại diện: đại diện đương nhiên theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 thì người đại diện đương nhiên theo pháp luật của các doanh nghiệp được xác định như sau:

Đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, công ty cổ phần thì người đại diện theo

29 Xuân Luận - An Bình, nhiều khuất tất trong tuyển sinh du học của SACC, Báo Công an nhân dân số ra ngày thứ bảy (11/10/2008)

pháp luật là Tổng Giám đốc (Giám đốc), trừ trường hợp điều lệ công ty quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật Đối với công ty hợp danh thì người đại diện theo pháp luật là các thành viên hợp danh.

Như vậy, đối với người đại diện theo pháp luật họ có quyền nhân danh doanh nghiệp để ký kết hợp đồng Điều đó cũng có nghĩa là tất cả người khác trong doanh nghiệp dù giữ bất cứ chức vụ gì đều không có quyền tự mình ký hợp đồng nhân danh doanh nghiệp mà họ chỉ có quyền ký hợp đồng theo sự ủy quyền của người đại diện theo pháp luật và chỉ được ký hợp đồng trong phạm vi ủy quyền

Tuy nhiên, trên thực tế không phải tất cả các doanh nghiệp đều thực hiện theo đúng những quy định của pháp luật, có rất nhiều trường hợp Phó Giám đốc, Trưởng phòng, Trưởng chi nhánh, Trưởng các bộ phận ký hợp đồng không được sự ủy quyền nhưng người ký hợp đồng đã ký vượt quá phạm vi ủy quyền, hay giấy ủy quyền không còn thời hạn ủy quyền Tất cả những trường hợp trên, nếu căn cứ vào quy định của pháp luật thì hợp đồng có nhiều khả năng bị tuyên bố vô hiệu, mà hợp đồng tuyên bố vô hiệu sẽ gây ra thiệt hại cho một bên hoặc cả hai bên Nguyên nhân đã xảy ra tình trạng này là do trong quá trình hợp tác các bên thường tin tưởng và không quan tâm nhiều đến khía cạnh pháp lý khi giao kết hợp đồng

2.1.5 Đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật

 Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần30

Trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần thì trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày quyết định thay đổi, công ty gởi thông báo đến Phòng đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng

ký kinh doanh Nội dung thông báo gồm:

- Tên, địa chỉ trụ sở chính, số và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty;

- Họ, tên, số Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu hoặc Chứng thực cá nhân hợp pháp khác quy định tại Điều 18 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ, chức danh, địa chỉ thường trú của người đang là đại diện theo pháp luật của công ty và của người thay thế làm đại diện theo pháp luật của công ty;

- Họ, tên và chữ ký của Chủ tịch Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của chủ sở hữu công ty hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, Chủ tịch Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty

30 Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh.

bỏ trốn khỏi nơi cư trú, bị tạm giam, bị bệnh tâm thần hoặc các bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được bản thân hoặc từ chối ký tên vào thông báo của công ty thì phải có họ, tên và chữ ký của các thành viên Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các thành viên Hội đồng quản trị đã tham dự và biểu quyết nhất trí về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty.

Kèm theo thông báo phải có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần; quyết định của chủ sở hữu công

ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật Quyết định, biên bản họp Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông và quyết định của chủ sở hữu công ty phải ghi rõ những nội dung được sửa đổi trong Điều lệ công ty

Khi nhận thông báo, Phòng đăng ký kinh doanh trao Giấy biên nhận và đăng

ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty

cổ phần trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ

Khi nhận Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mới, doanh nghiệp phải nộp bản gốc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cũ

 Đối với công ty hợp danh31

Đăng ký thay đổi thành viên hợp danh của công ty hợp danh Khi công ty hợp danh tiếp nhận thành viên hợp danh, khai trừ thành viên hợp danh, có thành viên hợp danh rút khỏi công ty, thì công ty gởi thông báo đến Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi công ty đã đăng ký kinh doanh

Trường hợp công ty hợp danh kinh doanh ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề, khi tiếp nhận thành viên hợp danh, kèm theo thông báo phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của thành viên được tiếp nhận

Trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày được thông báo, Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh ghi vào phần chứng nhận đăng ký thay đổi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty

 Hồ sơ đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty32

1 Thông báo thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty (theo mẫu) có chữ ký của:

- Chủ tịch Hội đồng thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên), người đại diện theo pháp luật cũ và mới;

31 Điều 28 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh

32 Thông tư 01/2009/TT-BKH ngày 13/01/2009 của Bộ kế hoạch và Đầu tư, sửa đổi, bổ sung Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về hồ sơ, trình tự, thư tục đăng ký kinh doanh.