LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại NHỮNG vấn đề lý LUẬN và THỰC TIỄN về QUYỀN tự DO KINH DOANH

Quyền tự do kinh doanh có cơ sở pháp lý là tất cả các quy định của Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể kinh doanh thực hiện hoạt động kinh doanh một cách hợp lý.. Tóm lạ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

Cán Bộ Hướng Dẫn : Sinh Viên Thực Hiện :

Bộ Môn Luật Thương Mại MSSV : 5992598

Lớp Luật Thương MạI 25A

CẦN THƠ , 7/2003 Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

MỤC LỤC

–&—

Lời nói đầu 1

Chương 1 : Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh 3

1.1 Khái quát chung về quyền tự do kinh doanh 3

1.2 Chủ thể của quyền tự do kinh doanh 6

1.2.1 Khái niệm chủ thể kinh doanh 7

1.2.2 Đặc điểm cơ bản của chủ thể kinh doanh 8

1.2.3 Các loại hình chủ thể kinh doanh 9

1.2.3.1 Doanh nghiệp nhà nước 9

1.2.3.2 Hợp tác xã .11

1.2.3.3 Doanh nghiệp tư nhân 12

1.2.3.4 Công ty 12

1.2.3.5 Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 13

1.2.3.6 Các chủ thể kinh doanh khác 14

1.3 Nội dung của quyền tự do kinh doanh 15

1.3.1 Quyền thành lập doanh nghiệp 15

1.3.1.1 Quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh 15

1.3.1.2 Quyền lựa chọn địa bàn kinh doanh 19

1.3.1.3 Quyền quyết định về vốn 20

1.3.2 Quyền hoạt động kinh doanh 24

1.3.2.1 Quyền tự do ký kết hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại 24

1.3.2.2 Quyền sử dụng lao động 27

1.3.2.3 Quyền quản lý kinh doanh 29

1.3.3 Quyền chấm dứt hoạt động kinh doanh 30

Chương 2 : Thực tế áp dụng quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay 32

2.1 Các văn bản pháp luật quy định về quyền tự do kinh doanh 32

2.2 Thực trạng áp dụng quyền tự do kinh doanh 34

2.2.1 Hiệu quả từ thực tiễn áp dụng quyền tự do kinh doanh 34

2.2.2 Những vấn đề thực tiễn trong mối quan hệ giữa sự quản lý nhà nước và quyền tự do kinh doanh .37

2.3 Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân 39

Phần kết luận 43

Danh mục tài liệu tham khảo

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

LỜI NÓI ĐẦU

Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI đã đề ra đường lối đổi mới từ nền kinh

tế bao cấp tập trung sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường định hướng Xã hội chủ nghĩa Nhằm thể chế hoá đường lối của Đảng, Hiến pháp 1992 ghi nhận quyền tự do kinh doanh - một quyền tất yếu trong nền kinh tế thị trường Từ đó, đảm bảo quyền tự do kinh doanh trở thành một nguyên tắc cơ bản trong các quan hệ pháp luật kinh tế

Bên cạnh những kết quả đạt được từ sự chuyển đổi trên, những quy định pháp luật và thực tế thực thi quyền tự do kinh doanh còn nhiều vướng mắc Hiện nay, vấn đề quyền tự do kinh doanh chưa được nghiên cứu một cách tổng quát

mà chỉ được tìm hiểu từ những vấn đề cụ thể, riêng lẻ Do đó, thông qua đề tài

“Những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền tự do kinh doanh ở nước ta

hiện nay” luận văn sẽ khái quát một cách hệ thống những tồn tại trên

Mục đích và nhiệm vụ của đề tài :

Trên cơ sở các văn bản pháp luật đã ban hành điều chỉnh mối quan hệ pháp luật kinh tế và thực tiễn thi hành các văn bản pháp luật đó, tác giả khái quát những vấn đề có liên quan đến quyền tự do kinh doanh theo hướng bàn về quyền

và lợi ích của các chủ thể kinh doanh Đồng thời tác giả cũng nêu và phân tích những tồn tại bất cập trong các văn bản pháp luật dẫn đến những khó khăn, hạn chế trong việc thực hiện quyền tự do kinh doanh Tác giả cũng đề xuất những định hướng chung trong việc xây dựng pháp luật nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao về quyền tự do kinh doanh trong thực tế

Xuất phát từ mục đích trên, đề tài có nhiệm vụ :

Ø Khái quát những cơ sở lý luận của quyền tự do kinh doanh

Ø Nêu lên những cơ sở pháp lý thể hiện qua các văn bản pháp luật hiện hành

về quyền tự do kinh doanh

Ø Nêu lên những những vấn đề thực tiễn trong việc thực thi quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay và kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật liên quan đến quyền tự do kinh doanh

Ý nghĩa thực tiễn của đề tài :

Ø Luận văn có thể sử dụng làm tài liệu tham khảo trong nghiên cứu và công tác thực tiễn về những hoạt động có liên quan đến quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay

Ø Luận văn có đưa ra những định hướng và kiến nghị có thể áp dụng trong việc soạn thảo các văn bản pháp luật nhằm hoàn thiện cơ sở pháp lý về quyền tự

do kinh doanh ở nước ta

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu đề tài :

Luận văn được trình bày trên cơ sở quán triệt quan điểm Chủ nghĩa Mác – Lênin, chủ trương, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước, kết hợp vận dụng phương pháp liệt kê, phân tích tổng hợp thống kê, đối chiếu, so sánh những tài liệu, số liệu thu được, từ đó rút ra những kết luận, nhận định về những vấn đề còn vướng mắc liên quan đến chế định quyền tự do kinh doanh, đề xuất một số định hướng có tính chất tham khảo cho các văn bản pháp luật thương mại được ban hành sau này

Cơ cấu của luận văn : Luận văn gồm 2 chương, cụ thể :

Lời nói đầu Chương một : Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh Chương hai : Thực tế áp dụng quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay Kết luận

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH

DOANH

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

Trong quá trình phát triển của xã hội loài người, khi sản xuất hàng hoá phát triển thì kéo theo sự hình thành và phát triển của các quan hệ thương mại Các thương nhân đóng một vai trò không nhỏ trong quá trình phát triển của một đất nước Tuy nhiên lịch sử nước ta bị ảnh hưởng nặng nề bởi tư tưởng phong kiến, tôn ti trật tự “sĩ – nông – công – thương“, nên thương nhân bị coi là người phi sản xuất, chỉ trung gian trục lợi Định kiến này đã làm cho hoạt động thương nghiệp bị kìm hãm, không thể hình thành một tầng lớp thương nhân như một tầng lớp độc lập Trong chế độ phong kiến quân chủ, quyền của người dân không được ghi nhận thì quyền của các chủ thể kinh doanh càng không được xét đến

Đến khi cả nước thống nhất đi lên Chủ nghĩa xã hội, mục tiêu đề ra là tiến thẳng lên Chủ nghĩa xã hội bỏ qua giai đoạn Tư bản chủ nghĩa, tiến hành cách mạng về quan hệ sản xuất nhằm thực hiện một nền kinh tế quốc dân chủ yếu có hai thành phần: thành phần kinh tế quốc doanh và thành phần kinh tế hợp tác xã Nguyên tắc quản lý được khẳng định trong Hiến pháp 1980 bao gồm: Nguyên tắc

kế hoạch thống nhất, nguyên tắc tập trung dân chủ và nguyên tắc kết hợp quản lý theo ngành theo địa phương và vùng lãnh thổ Trong nền kinh tế kế hoạch hoá mọi quyết định kinh tế kể cả giá cả sản xuất đều do Nhà nước đề ra, các chủ thể kinh doanh không được tự do tiến hành hoạt động kinh doanh riêng lẻ đã hình thành nên tình trạng “ngăn sông cấm chợ“ Bên cạnh đó, cơ chế quản lý bao cấp làm cho các tổ chức kinh tế thiếu chủ động, thiếu hiệu quả, trông chờ và ỷ lại vào Nhà nước Kết quả là cả một nền kinh tế trong tình trạng trì trệ, đình đốn

Từ giữa những năm 80, Đảng và Nhà nước ta đã nhận ra những sai lầm, nóng vội, duy ý chí trong việc đề ra và thực hiện những phương hướng xây dựng

và cải tạo Xã hội chủ nghĩa Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (1986 ) đã mở ra một giai đoạn mới - giai đoạn đổi mới quản lý kinh tế xây dựng nền kinh tế nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước Nghĩa là Nhà nước sẽ đảm bảo dân chủ trong hoạt động kinh tế, sự bình đẳng và cùng có lợi giữa các thành phần kinh tế trong hợp tác và cạnh tranh, thừa nhận và bảo hộ các quyền của các chủ thể kinh doanh Đồng thời Nhà nước không can thiệp thô bạo và sâu vào hoạt động kinh doanh của các thành phần kinh tế Theo phương hướng này, nền kinh tế nước ta những năm qua đã thực hiện một cuộc chuyển đổi sâu sắc xoá bỏ cơ chế quản lý tập trung quan liêu, bao cấp hình thành cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước và đã thu được những kết quả bước đấu rất quan trọng

Để thực hiện chủ trương đổi mới này, Hiến Pháp 1992 được Quốc hội khoá VIII kỳ họp thứ 11 thông qua ngày 15/4/1992 đã sửa đổi một cách căn bản những quy định về chế độ kinh tế trong Hiến pháp 1980, quy định mới những nội dung phù hợp với các quan hệ mới trong quản lý nền kinh tế Hiến pháp 1992 đã thể chế hoá đầy đủ đường lối đổi mới của Đảng cộng sản Việt Nam với các quy Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

định: cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với các hình thức tổ chức kinh doanh đa dạng dựa trên chế độ sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân (Điều 15), phát huy mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế: kinh tế quốc doanh, kinh tế tập thể, kinh tế tư bản tư nhân và kinh tế tư bản nhà nước (Điều 16) Đặc biệt lần đầu tiên Hiến pháp Việt Nam ghi nhận quyền tự do kinh doanh là quyền cơ bản của công dân trong lĩnh vực kinh tế xã hội Điều 57 Hiến pháp 1992 quy

định:”Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật“

Việc quy định quyền tự do kinh doanh cho công dân là một đòi hỏi tất yếu, phù hợp với nền kinh tế thị trường Vì trong nền kinh tế thị trường mọi thứ được quyết định dựa vào quy luật của thị trường, nhà kinh doanh phải chủ động quyết định hoạt động kinh doanh theo tín hiệu của thị trường, họ cần được đảm bảo sự tự do lựa chọn hành động Với quyền tự do kinh doanh, các thành phần kinh tế, nhất là kinh tế cá thể có điều kiện phát huy vai trò quan trọng của họ trong sự phát triển nền kinh tế đất nước

Khái niệm tự do kinh doanh xuất hiện từ cách mạng tư sản và đã được ghi nhận là quyền của con người trong các bản Hiến pháp tư sản Tự do được nói đến

ở đây mang tính chất mị dân, lừa bịp quảng đại quần chúng nhân dân mà thực chất nó chỉ nhằm đáp ứng nhu cầu kinh doanh, cạnh tranh, bóc lột của giai cấp tư sản nói chung và của các cá nhân tư sản nói riêng Vì vậy khi quy định quyền tự

do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định hướng Xã hội chủ nghĩa, Nhà nước cần phải điều chỉnh sao cho nó thật sự là quyền của mọi công dân

Quyền tự do kinh doanh là một khái niệm rất rộng, muốn được thể chế thành những quy định pháp luật cụ thể để có thể áp dụng trong thực tế cần hiểu

rõ thế nào là quyền tự do kinh doanh? Cụ thể phải xem xét tự do là gì? Kinh doanh là sao? Tự do kinh doanh có phải đơn thuần là việc mua bán một cách tự

do không bị ngăn trở, hạn chế?

Tự điển tiếng việt có giải thích: “tự do” là quyền được làm theo ý muốn của mình, còn “kinh doanh” là tổ chức các hoạt động như buôn bán, mở nhà máy 1 Tuy nhiên cách hiểu này còn khá sơ lược, khó hình dung về hoạt động kinh doanh Do vậy có thể xem xét định nghĩa về kinh doanh được quy định tại

khoản 2 Điều 3 Luật doanh nghiệp: “Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” Với cách

giải thích khái niệm kinh doanh này, có nhiều luật gia đã phân tích hành vi kinh doanh có các dấu hiệu sau:

v Chủ thể kinh doanh phải mang tính chất nghề nghiệp, nghĩa là họ thực

hiện hành vi đó để thu nhận được thu nhập chính cho cuộc sống Về mặt xã hội, khi tham gia thương trường, việc thực hiện hành vi kinh doanh như là một nghề nghiệp trong sự phân công lao động của xã hội với những nghề nghiệp khác Về mặt pháp lý, hành vi của chủ thể này được pháp luật thừa nhận và bảo hộ Việc thừa nhận này thể hiện trong việc đăng ký kinh doanh tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền do pháp luật quy định

1

Từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Khoa học Xã hội, 1994 trang 846, trang 452

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

v Nơi diễn ra hành vi kinh doanh là thị trường và nó chỉ diễn ra trên thị trường Thị trường được hiểu là nơi diễn ra việc mua bán và được xác định theo

không gian và thời gian, loại sản phẩm nhất định Thị trường này là một thị trường hợp pháp (được pháp luật thừa nhận) Tính hợp pháp hoặc không hợp pháp của thị trường do sự quy định của pháp luật tuỳ thuộc vào chế độ kinh tế và khả năng điều chỉnh của từng hệ thống pháp luật

v Hành vi kinh doanh phải là hành vi nhằm mục đích sinh lợi Dấu hiệu này

cho thấy hành vi kinh doanh đòi hỏi chủ thể phải tiến hành hạch toán để thu được lợi nhuận trong hoạt động của mình Đây cũng là dấu hiệu quan trọng để phân biệt hành vi kinh doanh với các hành vi khác thuộc các hoạt động hỗ tương, hoạt động từ thiện…

Cách hiểu từ kinh doanh trên vẫn còn hẹp so với ý nghĩa từ kinh doanh trong quyền tự do kinh doanh vì quyền tự do kinh doanh bao hàm cả các quyền khác liên quan đến hoạt động kinh doanh như thành lập doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp … phục vụ cho việc kinh doanh Như vậy, hành vi mua bán không đồng nhất với kinh doanh vì nghĩa từ kinh doanh không những có nét nghĩa buôn bán mà còn bao hàm cả nét nghĩa “tổ chức việc sản xuất” Mặt khác, không phải tất cả các hoạt động sản xuất, buôn bán đều là kinh doanh Do đó, tự do kinh doanh không chỉ có nghĩa mua bán một cách tự do

Quyền tự do kinh doanh có cơ sở pháp lý là tất cả các quy định của Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể kinh doanh thực hiện hoạt động kinh doanh một cách hợp lý Như vậy pháp luật sẽ đảm bảo cho quyền tự

do kinh doanh được thực thi đồng thời cho thấy tự do kinh doanh phải trong khuôn khổ của pháp luật Tự do được giới hạn trong khuôn khổ của pháp luật sẽ đảm bảo cho quyền của chủ thể này không xâm phạm đến quyền của chủ thể khác và đến lợi ích của cộng đồng xã hội

Tóm lại quyền tự do kinh doanh là quyền của chủ thể kinh doanh trong việc lựa chọn các lĩnh vực, ngành nghề để đầu tư vốn, sức lao động, máy móc thiết bị, cách thức quản lý nhằm tiến hành hoạt động kinh doanh Tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật nghĩa là:

v Đạt được những điều kiện nhất định do pháp luật quy định khi chủ thể này muốn thực hiện một hành vi nào đó Ví dụ: Điều kiện cấp giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh được quy định tại Khoản 1 Điều 17 Luật doanh nghiệp

v Không thực hiện những hành vi mà pháp luật cấm Ví dụ: Những trường hợp không được thành lập và quản lý doanh nghiệp được quy định tại Điều 9 Luật doanh nghiệp

v Thực hiện các hành vi do pháp luật quy định Ví dụ: Điều 8 Luật doanh nghiệp quy định về các nghĩa vụ của doanh nghiệp

Với cách thức thực thi quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật như trên, quyền tự do kinh doanh được thể chế vào các quy phạm pháp luật theo nguyên tắc cơ bản là: chủ thể kinh doanh được làm những gì mà pháp luật không cấm

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

1.2 CHỦ THỂ CỦA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

Chủ thể của quyền tự do kinh doanh được quy định tại Điều 57 Hiến pháp

1992 là công dân Công dân là sự xác định một thể nhân về mặt pháp lý thuộc về một nhà nước nhất định Nhờ sự xác định này con người được hưởng chủ quyền của nhà nước và được nhà nước bảo hộ quyền lợi khi ở trong nước cũng như ở nước ngoài; đồng thời cũng phải thực hiện một số nghĩa vụ nhất định đối với nhà nước Có một số vấn đề lý luận về khái niệm công dân trong việc thi hành quyền

về quyền và nghĩa vụ cơ bản, còn khái niệm chủ thể kinh doanh sẽ thể hiện cụ thể quyền tự do kinh doanh của công dân Tóm lại mọi công dân có đủ điều kiện do pháp luật quy định đều có thể trở thành chủ thể kinh doanh và tự do tiến hành hoạt động kinh doanh

Trong một quốc gia, công dân là một cá nhân nhưng một cá nhân nào đó chưa hẳn là công dân của quốc gia đó vì cá nhân bao gồm những người là công dân, người nước ngoài hoặc người không có quốc tịch Nếu là công dân của một Nhà nước thì được hưởng đầy đủ các quyền và phải thực hiện đầy đủ các nghĩa

vụ luật pháp Nhà nước đó quy định Còn đối với những người khác - không phải

là công dân của nhà nước đó - thì có một số quyền và nghĩa vụ mà họ không được hưởng và không phải thực hiện Chẳng hạn: quyền tham gia quản lý công việc của Nhà nước, công việc xã hội, quyền bầu cử, ứng cử, nghĩa vụ quân sự và tham gia xây dựng quốc phòng toàn dân Tuy nhiên, áp dụng chế độ đối xử quốc gia (Nhà nước sở tại cho phép người nước ngoài có quyền và nghĩa vụ ngang với công dân của mình trong lĩnh vực dân sự, lao động và thương mại), Nhà nước ta cũng cho người nước ngoài hưởng quyền tự do kinh doanh một cách hạn chế Như vậy, người nước ngoài có quyền liên doanh, thành lập doanh nghiệp, đầu tư kinh doanh theo quy định của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nói cách khác, người nước ngoài là một chủ thể kinh doanh có quyền tự do kinh doanh

1.2.1 KHÁI NIỆM CHỦ THỂ KINH DOANH:

Chủ thể kinh doanh là chủ thể thực hiện hành vi kinh doanh Pháp luật Việt Nam không đưa ra định nghĩa về chủ thể kinh doanh nhưng từ khái niệm về hành vi kinh doanh có thể nói chủ thể kinh doanh rất đa dạng Theo pháp luật hiện hành ở nước ta chủ thể kinh doanh bao gồm những loại sau:

v Doanh nghiệp nhà nước theo Luật doanh nghiệp nhà nước ngày 20/4/1995

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

v Doanh nghiệp tư nhân, Công ty cổ phần, Công ty trách nhiệm hữu hạn, công

ty hợp danh theo Luật doanh nghiệp ngày 12/6/1999

v Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 12/11/1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 9/6/2000

v Hợp tác xã theo Luật hợp tác xã ngày 20/3/1996

v Hộ kinh doanh cá thể theo Nghị Định số 02/NĐ-CP ngày 3/2/2000

v Tổ hợp tác theo Bộ luật dân sự ngày 1/7/1996

Hiện nay trong hệ thống pháp luật và đời sống pháp lý, khái niệm “doanh nghiệp“ được sử dụng khá phổ biến, nhưng hai khái niệm chủ thể kinh doanh và doanh nghiệp không đồng nhất với nhau Điều 3 khoản 1 Luật doanh nghiệp định

nghĩa: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh Như vậy, khái niệm chủ thể kinh doanh

rộng hơn khái niệm doanh nghiệp vì hộ kinh doanh cá thể, tổ hợp tác là chủ thể kinh doanh nhưng không được xem là một trong các loại hình doanh nghiệp đang tồn tại trong nền kinh tế nước ta

Ngoài ra cũng cần phân biệt khái niệm thương nhân với chủ thể kinh doanh Thuật ngữ thương nhân có từ lâu đời trong lịch sử kinh tế thế giới Riêng

ở nước ta, thương nhân là một khái niệm mới được dùng trong ngôn ngữ pháp lý chính thức kể từ khi Luật thương mại được ban hành Luật thương mại nước ta lại không định nghĩa một cách trực tiếp mà chỉ nêu những đối tượng có thể trở thành thương nhân kèm theo các điều kiện ở những điều khoản sau đó Tại Điều

5 khoản 6 quy định: “Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh, hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên Hoạt động thương mại mà điều luật trên đề cập là việc thi hành một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế xã hội (gồm có 14

hành vi thương mại quy định tại Điều 45 Luật thương mại) Như vậy, thương nhân theo quy định của Luật thương mại Việt Nam là một khái niệm rất hẹp chỉ giới hạn ở những chủ thể có đăng ký hoạt động thương mại, thực hiện các hành

vi thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhằm mục đích chủ yếu là lợi nhuận

Bên cạnh đó, những chủ thể pháp luật khác như các cơ quan Nhà nước, đơn vị hành chính sự nghiệp, các tổ chức chính trị xã hội, đoàn thể mặc dù có thể tham gia vào một quan hệ pháp lý mang tính chất kinh doanh vẫn không được thừa nhận là chủ thể kinh doanh Điều này xuất phát từ một dấu hiệu đặc trưng của chủ thể kinh doanh đó là: chủ thể kinh doanh thực hiện hành vi kinh doanh như một hoạt động nghề nghiệp thường xuyên và chủ yếu

Tóm lại, chủ thể kinh doanh là một khái niệm rất rộng bao gồm tất cả các

cá nhân, pháp nhân, tổ chức hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế nước ta hiện nay được pháp luật thừa nhận và bảo hộ quyền tự do kinh doanh

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

1.2.2 ĐẶC ĐIỂM CƠ BẢN CỦA CHỦ THỂ KINH DOANH:

v Chủ thể kinh doanh phải được thành lập, đăng ký hợp pháp: Các chủ thể

kinh doanh nói chung phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập, cho phép thành lập hoặc công nhận

v Chủ thể kinh doanh phải có tài sản riêng: để có thể tham gia vào thực

hiện các hành vi kinh doanh, chủ thể kinh doanh phải có tài sản riêng của mình Không có tài sản riêng thì chủ thể kinh doanh không thể tham gia một cách độc lập vào các quan hệ kinh doanh Tài sản là cơ sở vật chất không thể thiếu được để các chủ thể kinh doanh thực hiện các quyền và nghĩa vụ tài sản đối với bên cùng quan hệ

v Chủ thể kinh doanh phải có chức năng kinh doanh: Chức năng kinh doanh

là phương diện hoạt động thường xuyên, cơ bản và chủ yếu nhằm mục tiêu lợi nhuận của các chủ thể kinh doanh Với tư cách là một thực thể tham gia thị trường, nếu chủ thể kinh doanh không lấy kinh doanh làm hoạt động cơ bản để tìm kiếm lợi nhuận thì tất yếu không có sự tồn tại và không có khả năng tồn tại

v Chủ thể kinh doanh có tính liên quan và đối kháng với nhau: Trong điều kiện kinh tế thị trường, mỗi một chủ thể kinh doanh không tồn tại như một tế bào kinh tế đơn lẻ mà nằm trong một hệ thống lớn lực lượng sản xuất xã hội có tính liên quan một cách hữu cơ với nhau Các chủ thể kinh doanh phải hổ trợ lẫn nhau trong quá trình tái sản xuất xã hội Sự hổ trợ này thực chất là cung cấp sản phẩm cho xã hội thể hiện nhu cầu đối với tiền vốn và sức lao động sản xuất Có thể thấy mỗi hoạt động của chủ thể kinh doanh này có thể ảnh hưởng đến hoạt động của chủ thể kinh doanh khác Mặt khác, với tư cách là một chủ thể tham gia thị trường, các chủ thể kinh doanh có tính đối kháng với những nhân tố tác động từ bên ngoài như: khủng hoảng tài chính tiền tệ, thiên tai hỏa hoạn, các thay đổi về chính sách quản lý kinh tế của nhà nước hoặc những lợi thế từ các đối thủ cạnh tranh để có thể tồn tại, phát triển

1.2.3 CÁC LOẠI HÌNH CHỦ THỂ KINH DOANH:

1.2.3.1 Doanh nghiệp nhà nước:

Ở bất kỳ quốc gia nào cũng cần có loại hình Doanh nghiệp nhà nước vì:

- Có những ngành nghề, lĩnh vực mà chỉ nhà nước mới làm được, đòi hỏi phải tập trung lớn về vốn, nhân lực

- Có những ngành nghề mà các chủ thể khác không được làm như an ninh quốc phòng vì nó liên quan đến an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội

- Có những ngành nghề vì lợi nhuận thấp nên các chủ thể khác không muốn làm như: Dịch vụ công cộng, phúc lợi xã hội

Đặc biệt trong chế độ Xã hội chủ nghĩa, Doanh nghiệp nhà nước đóng một vai trò rất quan trọng: định hướng nền kinh tế theo mục tiêu do nhà nước định ra Vai trò của Doanh nghiệp nhà nước được khẳng định tại Điều 19 Hiến Pháp 1992

và được Nghị Quyết số 51/NQ-QH/2001 của Quốc hội về việc sửa đổi, bổ sung

một số điều Hiến Pháp 1992 sửa đổi như sau: “Kinh tế nhà nước được củng cố và phát triển, nhất là trong các ngành và lĩnh vực then chốt, giữ vai trò chủ đạo,

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

cùng với kinh tế tập thể ngày càng trở thành nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân” (Doanh nghiệp nhà nước thuộc thành phần kinh tế nhà nước)

Khái niệm doanh nghiệp nhà nước được định nghĩa tại Điều 1 Luật doanh

nghiệp nhà nước: “Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước đầu

tư vốn, thành lập và tổ chức quản lý, hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động công ích, nhằm các mục tiêu kinh tế xã hội do Nhà nước giao”

Qua định nghĩa trên cho thấy doanh nghiệp nhà nước có các đặc điểm sau:

v Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do nhà nước đầu tư vốn và thành lập: Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế nên phải lấy các hoạt động

sản xuất, kinh doanh làm chủ yếu Hoạt động này có tính chất liên tục trong suốt quá trình tồn tại của doanh nghiệp theo đúng lĩnh vực, ngành nghề đã đăng ký Nhà nước là người đầu tư tất cả vốn điều lệ và không chia sẻ với bất cứ ai quyền đầu tư vốn ban đầu để thành lập doanh nghiệp, cho nên nhà nước đương nhiên là sáng lập viên duy nhất và giữ quyền quyết định thành lập Doanh nghiệp nhà nước, khác với các doanh nghiệp và tổ chức kinh tế khác là Nhà nước cho phép thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức thông qua thủ tục do pháp luật quy định

v Doanh nghiệp nhà nước do nhà nước tổ chức quản lý và hoạt động theo các mục tiêu kinh tế xã hội do Nhà nước giao: Doanh nghiệp nhà nước không chỉ

là đối tượng quản lý của Nhà nước như các loại hình doanh nghiệp khác mà còn

là công cụ để Nhà nước thực hiện điều tiết nền kinh tế theo định hướng đã vạch

ra Do đó, Nhà nước phải thiết lập được mối quan hệ chắc chắn, bền vững với các Doanh nghiệp nhà nước về mặt tổ chức quản lý doanh nghiệp Quyền của Nhà nước trong việc thực hiện tổ chức quản lý đối với các Doanh nghiệp nhà nước bao gồm những nội dung chủ yếu sau đây:

Ø Nhà nước quy định mô hình cơ cấu tổ chức quản lý cho từng loại Doanh nghiệp nhà nước phù hợp với quy mô của nó

Ø Nhà nước quy định chức năng, nhiêm vụ, quyền hạn của các cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp như Hội đồng quản trị, Chủ tịch hội đồng quản trị, Giám đốc, Ban kiểm soát, Đại hội công nhân viên chức, các tổ chức Đảng và đoàn thể xã hội và mối quan hệ giữa các cơ cấu tổ chức này trong nội bộ với Nhà nước

Ø Xác định thẩm quyền, trình tự, thủ tục của việc nhà nước bổ nhiệm, miễn nhiệm các chức vụ quan trọng của doanh nghiệp như Chủ tịch hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng giám đốc, các thành viên hội đồng quản trị, Kế toán trưởng, các thành viên ban kiểm soát

Hoạt động của doanh nghiệp nhà nước chịu sự chi phối của nhà nước về các mục tiêu kinh tế xã hội do nhà nước giao Nhà nước quản lý theo mục tiêu sẽ thoáng hơn, cho phép doanh nghiệp có thể chủ động nghiên cứu chuyển đổi hướng kinh doanh Nhà nước cần phân rõ những lĩnh vực nào phải theo nhiệm vụ ban đầu, những lĩnh vực có thể thay đổi nhưng phải phù hợp với phương hướng của nhà nước và những lĩnh vực còn lại doanh nghiệp được hoàn toàn có quyền thay đổi Tuy nhiên doanh nghiệp nhà nước có thể thay đổi mục tiêu không thể tự

ý thay đổi mà không có sự cho phép của nhà nước Nhà nước là chủ sở hữu Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

doanh nghiệp đối với doanh nghiệp nhà nước, do đó quyền đặt ra mục tiêu và thay đổi mục tiêu đó trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp là quyền của nhà nước

v Doanh nghiệp nhà nước có tư cách pháp nhân, có quyền quản lý vốn và tài sản do nhà nước giao:

Theo lý thuyết chung và cũng được thể hiện trong pháp luật hiện hành (Điều 94 Bộ luật dân sự) thì pháp nhân phải có tài sản riêng, tồn tại độc lập và tách bạch với phần tài sản còn lại của chủ sở hữu pháp nhân mà trong trường hợp này là nhà nước Nhưng theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp nhà nước, tài sản của doanh nghiệp là một bộ phận tài sản của nhà nước Doanh ngghiệp nhà nuớc là một chủ thể kinh doanh không có quyền sở hữu đối với tài sản mà chỉ là người chủ quản lý và kinh doanh trên cơ sở sở hữu của nhà nước Như vậy,

tư cách pháp nhân của doanh nghiệp nhà nước còn khá đặc thù: Doanh nghiệp nhà nước có quyền quản lý vốn và tài sản do nhà nứoc giao đồng thời có nhiệm

vụ sử dụng sao cho có hiệu quả, bảo toàn và phát triển vì Nhà nước vẫn là chủ sở hữu vốn và tài sản đó

Tuy nhiên, để doanh nghiệp nhà nước có đủ sức tồn tại, tự phát triển được trong cơ chế thị trường trong môi trường cạnh tranh bình đẳng với doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác, đảm bảo cho doanh nghiệp nhà nước có khả năng gánh chịu trách nhiệm dân sự, có quyền độc lập chi phối đối với tài sản của

nó, nhà nước đã trao cho doanh nghiệp quyền tự chủ về vốn và tài sản - một bộ phận của quyền tự chủ sản xuất kinh doanh Như vậy doanh nghiệp nhà nước cũng có quyền tự do kinh doanh, cụ thể là các quyền được quy định tại mục 1 chương II của Luật doanh nghiệp nhà nước, nhưng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp nhà nước là một quyền bị hạn chế Điều này là hợp lý vì nhà nước vẫn là chủ sở hữu của doanh nghiệp, nếu trao cho doanh nghiệp quyền tự do hoàn toàn thì dễ dẫn đến những tổn thất, thiệt hại cho nhà nước Mặc khác, cũng cần phát huy quyền tự chủ của doanh nghiệp nhà nước, các văn bản pháp luật cần thống nhất theo nguyên tắc: Nhà nước ở vị trí là người đầu tư vốn, là chủ sở hữu doanh nghiệp (xem Doanh nghiệp nhà nước giống như một công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên); đảm bảo Nhà nước và Doanh nghiệp nhà nước là hai chủ thể pháp luật độc lập

Với vị thế của mình và sự thay đổi về cơ cấu quản lý, hiệu quả kinh doanh được nâng cao, Doanh nghiệp nhà nước ngày càng được củng cố và phát triển, trở thành nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân

* Doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích:

Doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích là doanh nghiệp nhà nước hoạt động sản xuất, cung ứng dịch vụ công cộng theo các chính sách của nhà nước hoặc trực tiếp thực hiện nhiệm vụ quốc phòng, an ninh (Khoản 4 Điều 3 Luật doanh nghiệp nhà nước)

Hoạt động của doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích phải theo chính sách của nhà nước, do nhà nước giao kế hoạch hoặc đặt hàng và theo giá, khung giá hoặc phí do nhà nước quy định, hoạt động chủ yếu không vì mục tiêu lợi nhuận Doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích có thể chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản thuộc quyền quản lý của mình; đầu tư vốn ra ngoài Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

doanh nghiệp hoặc huy động vốn; tổ chức hoạt động kinh doanh thêm phù hợp với khả năng của doanh nghiệp và nhu cầu thị trường nhưng phải được cơ quan quản lý trực tiếp đồng ý và thỏa mãn các điều kiện khác theo quy định của pháp luật Từ những quy định này cho thấy Doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích là một chủ thể không có quyền tự do kinh doanh

1.2.3.2 Hợp tác xã

Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tự chủ do những người lao động có nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện cùng góp vốn, góp sức lập ra theo quy định của pháp luật để phát huy sức mạnh của tập thể và của từng xã viên nhằm giúp nhau thực hiện có hiệu quả hơn các hoạt động sản xuất kinh doanh, dịch vụ và cải thiện đời sống, góp phần phát triển kinh tế xã hội của đất nước (Điều 1 Luật Hợp tác xã)

Đặc điểm của Hợp tác xã:

v Hợp tác xã là một tổ chức kinh tế: Trước đây theo quan điểm ở nước ta

nói riêng và ở các nước XHCN nói chung thì Hợp tác xã có hai tính chất: vừa là một tổ chức kinh tế vừa là một tổ chức xã hội Là một tổ chức kinh tế, Hợp tác

xã được thành lập nhằm phát triển sản xuất, kinh doanh có hiệu quả, bảo đảm lợi ích của người lao động, của tập thể và của xã hội Là một tổ chức xã hội, Hợp tác xã là nơi người lao động nương tựa và giúp đỡ lẫn nhau, thi hành các chính sách xã hội của nhà nước Hiện nay Luật Hợp tác xã đã xác định rỏ: Hợp tác xã

là một tổ chức kinh tế Việc xác định này là phù hợp với thực trạng và khả năng của các Hợp tác xã ở nước ta, phù hợp với quan điểm chung của các nước trên thế giới, đồng thời cũng tạo điều kiện cho Hợp tác xã bình đẳng trước pháp luật với các loại hình doanh nghiệp khác và đảm bảo quyền lợi vật chất chính đáng cho các xã viên

v Hợp tác xã là tổ chức do những người có nhu cầu, lợi ích chung cùng tự nguyện hợp tác Sự hợp tác này theo nguyên tắc cùng có lợi: người có vốn góp

vốn người có sức góp sức để cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm Ngoài ra, các thành viên Hợp tác xã (xã viên) còn có thể tương trợ giúp đỡ lẫn nhau cùng sản xuất kinh doanh, vì Hợp tác xã hướng hoạt động vào những khâu và lĩnh vực

mà xã viên không có điều kiện tự làm hoặc làm kém hiệu quả hơn kinh doanh tập thể

1.2.3.3 Doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp

(Điều 99 Luật doanh nghiệp) Doanh nghiệp tư nhân là chủ thể quyền tự do kinh

doanh được thể hiện một cách đầy đủ với các đặc điểm sau:

v Doanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh do một cá nhân làm chủ:

Doanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh vì khi hoạt động kinh doanh, chủ doanh nghiệp không nhân danh chính mình mà nhân danh doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân không có sự chung vốn, liên kết của các thành viên mà tất

cả tài sản của doanh nghiệp thuộc về một chủ duy nhất - chủ doanh nghiệp Chủ Doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, có toàn quyền quản lý và chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

v Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân, chịu trách nhiệm về các khoản nợ trong kinh doanh của doanh nghiệp bằng tất cả tài sản của chủ doanh nghiệp Đây là điểm khác biệt cơ bản nhất của Doanh nghiệp tư nhân với

các loại hình doanh nghiệp khác Chủ doanh nghiệp có thể tự mình trực tiếp điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc thuê người khác thực hiện công việc

đó nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu Khi doanh nghiệp tư nhân chấm dứt hoạt động thì mọi nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp phải được thanh toán đầy đủ, nếu tài sản của doanh nghiệp không đủ để trả thì phải sử dụng cả tài sản riêng của chủ

doanh nghiệp ( vốn không được đưa vào kinh doanh )

1.2.3.4 Công ty

Sự ra đời của công ty là quy luật khách quan trong nền kinh tế thị trường,

vì hình thức tổ chức công ty đáp ứng được hai điều kiện:

- Tập trung vốn cho kinh doanh: các thành viên công ty hợp sức liên minh với nhau thông qua hình thức chung vốn để cùng kinh doanh

- Giảm bớt rủi ro cho đồng vốn bỏ ra kinh doanh: các thành viên công ty cùng chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh nên đã phân chia rủi ro cho nhau

Đồng thời công ty ra đời là kết quả của việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do kết ước và tự do lập hội Theo Luật doanh nghiệp, nước ta có 3 loại hình công ty sau:

v Công ty trách nhiệm hữu hạn: là loại hình công ty gồm không quá 50 thành viên góp vốn thành lập công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của mình Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể chỉ có một thành viên – trường hợp này được gọi là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức làm chủ sở hữu; chủ sở hữu chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa

vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn điều lệ của doanh nghiệp

v Công ty cổ phần: là doanh nghiệp trong đó vốn của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông, chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty cho đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu Công ty cổ phần được quyền phát hành chứng khoán theo quy định của pháp luật

v Công ty hợp danh: là doanh nghiệp trong đó có ít nhất hai thành viên hợp danh, mà thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn, uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty Công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn, thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

1.2.3.5 Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Quốc tế hóa đang là một thực tế và xu hướng phát triển tất yếu của thế giới ngày nay Các quốc gia dù mạnh hay yếu đều phụ thuộc lẫn nhau về kinh tế cũng như về các lĩnh vực khác Khi trình độ khoa học kỹ thuật đang phát triển Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

nhanh với tốc độ chưa từng có và đã vượt ra khỏi phạm vi của mỗi quốc gia, hợp tác quốc tế trở thành một yêu cầu khách quan nằm trong chiến lược phát triển kinh tế của nước ta và nhiều nước khác trên thế giới Trong đó đầu tư nước ngoài

là một trong những hình thức hợp tác mang lại hiệu quả kinh tế cao vì nó mang theo nguồn vốn và kỹ thuật mới Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định 3 hình thức đầu tư sau:

- Đầu tư thông qua hợp đồng hợp tác kinh doanh

- Đầu tư thông qua việc thành lập Doanh nghiệp liên doanh

- Đầu tư thông qua việc thành lập Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Trong 3 hình thức đầu tư kể trên thì hợp đồng hợp tác kinh doanh không hình thành pháp nhân mới, mà các bên trong hợp đồng chỉ phải tiến hành các hoạt động kinh doanh theo sự phân công trong hợp đồng Như vậy doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài thể hiện dưới 2 hình thức là Doanh nghiệp liên doanh

và Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Theo Khoản 7 và 8 Điều 2 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định:

v Doanh nghiệp liên doanh: là doanh nghiệp do hai bên hoặc nhiều bên hợp tác thành lập tại Việt Nam trên cơ sở hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng ký giữa chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và chính phủ nước ngoài hoặc là doanh nghiệp do doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hợp tác với doanh nghiệp Việt Nam hoặc do doanh nghiệp liên doanh hợp tác với nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở hợp đồng liên doanh

v Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài: là doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài đầu tư 100% vốn tại Việt Nam

Tóm lại, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là hình thức đầu tư mà ở đó các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư một phần hoặc toàn bộ vốn để lập ra pháp nhân mới tại Việt Nam theo quy định của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam nhằm thực hiện mục tiêu chung của các nhà đầu tư Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có 3 đặc điểm cơ bản sau:

- Các nhà đầu tư nước ngoài có quyền sở hữu toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiêp Đối với doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thì nhà đầu tư nước ngoài có quyền sở hữu tất cả tài sản, đối với doanh nghiệp liên doanh thì họ chỉ

có quyền sở hữu một phần tài sản, còn một phần tài sản thuộc sở hữu của bên Việt Nam

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chịu sự quản lý của một cơ quan chuyên trách đó là Bộ Kế hoạch và Đầu tư, ngoài ra nếu doanh nghiệp hoạt động

ở từng lĩnh vực cụ thể sẽ chịu sự quản lý của cơ quan có thẩm quyền trong lĩnh vực đó

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn; bên cạnh đó, theo quy định của pháp luật hiện hành nếu doanh nghiệp này hoạt động trong 3 năm mà có lãi thì được phép tham gia hoạt động trong công ty cổ phần Điều đó có nghĩa là các nhà đầu tư chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn đầu tư vào doanh nghiệp đối với các khoản nợ của doanh nghiệp

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

1.2.3.6 Các chủ thể kinh doanh khác

v Tổ hợp tác: là chủ thể trong quan hệ dân sự, nó chỉ trở thành chủ thể kinh

doanh khi có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật, có nhu cầu hoạt động thương mại, có đăng ký kinh doanh và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Tổ hợp tác được hình thành trên

cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã của từ 3 cá nhân trở lên cùng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm trong các quan hệ kinh doanh Tổ hợp tác chịu trách nhiệm bằng tài sản chung của tổ, nếu tài sản chung không đủ để thực nghĩa vụ chung của tổ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình

v Hộ kinh doanh cá thể: là loại hình chủ thể kinh doanh không có tư cách

pháp nhân, do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, kinh doanh tại một địa điểm cố định, không thường xuyên thuê lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng tất cả tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh Đối với trường hợp kinh doanh tại 2 dịa điểm trở lên và thường xuyên thuê lao động thì phải lựa chọn loại hình doanh nghiệp để đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật

doanh nghiệp (Khoản 2 Điều 23 Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000)

Hoạt động của các hộ kinh doanh cá thể khó có thể chi phối mạnh đến nền kinh tế và xã hội nhưng nó đóng một vai trò quan trọng trong nền kinh tế nước ta và tạo ra việc làm cho hàng triệu người lao động Đặc điểm chung của loại hình chủ thể này là: tổ chức hoạt động với quy mô nhỏ, vốn ít, không có nhà máy, xí nghiệp, không có bộ máy điều hành kinh doanh được tổ chức chính thức,

có rất ít người làm công, thậm chí không có người làm công, người làm phụ việc thường là người cùng trong gia đình

Bên cạnh đó, còn một chủ thể thực hiện các hoạt động kinh doanh nhưng không cần phải tiến hành đăng ký kinh doanh, có thể xem là những chủ thể kinh

doanh nhỏ Ví dụ: những người buôn bán rong và quà vặt

1.3 NỘI DUNG CỦA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH 1.3.1 QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

1.3.1.1 Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh

v Chủ thể kinh doanh có quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh Họ

có thể căn cứ vào điều kiện, khả năng của mình hoặc nhu cầu của thị trường mà chọn nghành nghề để kinh doanh; pháp luật không bắt buộc họ phải kinh doanh một ngành nghề nào nhưng có những ngành nghề mà pháp luật cấm kinh doanh Đây là những ngành nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tư, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân Việc quy định cấm kinh doanh những ngành nghề này là nhằm bảo vệ các đối tượng trên Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 3/NĐ-CP/2000 của chính phủ quy định danh mục ngành nghề cấm kinh doanh bao gồm:

- Kinh doanh vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng và phương tiện kỹ thuật quân sự chuyên dùng của các lực lượng vũ trang

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

- Kinh doanh chất nổ, chất độc, chất phóng xạ

- Kinh doanh chất ma túy

- Kinh doanh mại dâm, dịch vụ tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em

- Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc

- Kinh doanh các hóa chất có tính độc hại mạnh

- Kinh doanh các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hóa, bảo tàng

- Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín, dị đoan hoặc có hại đến giáo dục nhân cách

- Kinh doanh các loại pháo

- Kinh doanh thực vật, động vật hoang dã thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định và các loại động vật, thực vật quý hiếm khác cần được bảo vệ

- Kinh doanh đồ chơi có hại cho giáo dục nhân cách, sức khỏe của trẻ em hoặc ảnh hưởng tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội

Ngoài các ngành nghề trên, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng không được hoạt động kinh doanh ở những ngành nghề thuộc danh mục lĩnh vực không cấp giấy phép đầu tư ban hành kèm theo Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Bên cạnh đó, trong hoạt động thương mại, vấn đề kinh doanh ngành nghề không thuộc đối tượng cấm kinh doanh được thể hiện trực tiếp ở quy định về danh mục hàng hóa cấm lưu thông, dịch vụ thương mại cấm thực hiện (danh mục

1 ban hành kèm theo Nghị định số 11/1999/NĐ-CP ngày 03/3/1999 của Chính phủ và được bổ sung bằng Nghị định 73/2002/NĐ-CP ngày 20/8/2002) Tuy nhiên, căn cứ yêu cầu đặc biệt về kinh tế, quốc phòng, an ninh và y tế, các Bộ quản lý ngành kinh tế kỹ thuật đề xuất và trình Thủ tướng chính phủ quyết định việc cho một số doanh nghiệp được phép kinh doanh mặt hàng thuộc danh mục cấm trong phạm vi và quy mô nhất định, theo những quy định riêng

Như vậy, với tinh thần “Doanh nghiệp được làm tất cả những gì pháp luật không cấm” trong Luật doanh nghiệp và quyền hoạt động thương mại được quy định tại Điều 6 Luật thương mại 1997 2

, các chủ thể kinh doanh có quyền tự do lựa chọn ngành nghề để hoạt động kinh doanh mà không một cơ quan tổ chức hay một cá nhân nào có quyền ngăn cấm Các chủ thể này chỉ cần đăng ký kinh doanh theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định và họ có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Cách thức quy định này là phù hợp và tạo cơ sở thực thi quyền tự do kinh doanh của công dân,

vì trong nền kinh tế thị trường các ngành nghề kinh doanh vô cùng đa dạng và phong phú, Nhà nước không thể liệt kê được tất cả các ngành nghề nào là được phép kinh doanh đồng thời sẽ xuất hiện những ngành nghề mới mà Nhà nước khó

2

Điều 6 Luật thương mại quy định : Cá nhân, pháp nhân tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ đièu kiện theo quy định của pháp luật được hoạt động thương mại trong các lĩnh vưc, tại các địa bàn mà pháp luật không cấm

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

thể dự liệu được Ngồi ra, cách thức quy định trên cịn tạo điều kiện cho các chủ thể linh hoạt, sáng tạo nắm bắt được cơ hội của thị trường mà đăng ký hoạt động kinh doanh ở những ngành nghề mới

v Ngồi những ngành nghề cấm kinh doanh, pháp luật cịn quy định về một

số ngành nghề kinh doanh cĩ điều kiện Doanh nghiệp chỉ được kinh doanh các ngành nghề đĩ khi cĩ đủ các điều kiên theo quy định Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới hai hình thức sau đây:

- Giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước cĩ thẩm quyền cấp

- Các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh mơi trường, vệ sinh an tồn thực phẩm; quy định về phịng cháy chữa cháy, trật tự xã hội, an tồn giao thơng và quy định về các yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh

Ngành nghề kinh doanh cĩ điều kiện thường là những ngành nghề cĩ ảnh hưởng đến kinh tế, xã hội nhưng khơng hồn tồn gây hại, do đĩ quy định trên khơng hạn chế quyền tự do kinh doanh mà chỉ đảm bảo cho các lợi ích được hài hịa Nhờ việc tuân thủ điều kiện kinh doanh nhất là các điều kiện về vệ sinh, an tồn sản phẩm, tiêu chuẩn, chất lượng hàng hĩa, bảo vệ mơi trường chất lượng hàng hĩa - dịch vụ do doanh nghiệp cung ứng cĩ thể được cải thiện, thơng qua

đĩ, lợi ích của người tiêu dùng được bảo vệ, đồng thời ngăn chặn, giảm thiểu các tác động tiêu cực do hoạt động của doanh nghiệp gây ra cho mơi trường, cộng đồng xung quanh

Doanh nghiệp vẫn cĩ quyền tự do lựa chọn ngành nghề và cĩ quyền kinh doanh các ngành nghề đĩ kể từ ngày được cơ quan Nhà nước cĩ thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh hoặc cĩ đủ điều kiện kinh doanh theo quy định (khoản 2 Điều 17 Luật doanh nghiệp) Như vậy, các điều kiện này chỉ địi hỏi khi doanh nghiệp bắt đầu hoạt đợng mà chưa địi hỏi khi tiến hành đăng ký kinh doanh

Tuy nhiên, điều kiện kinh doanh lại chính là biện pháp hành chính tạo rào cản sự vận động tự do của các nguồn vốn trong nền kinh tế, tạo ra tình trạng độc quyền của một số doanh nghiệp Việc lạm dụng điều kiện kinh doanh cĩ tác hại khơng nhỏ đối với sự phát triển của nền kinh tế Vì vậy các nhà làm luật cần phải xác định những ngành nghề nào cần quy định điều kiện kinh doanh? Nội dung cụ thể của điều kiện kinh doanh ấy là gì? Làm sao cĩ thể quy định rõ ràng (lượng hĩa) điều kiện kinh doanh? Trong thực tế, việc giải quyết các vấn đề trên cịn gặp nhiều khĩ khăn nên việc ban hành các điều kiện kinh doanh cĩ nhiều vướng mắc Một số Bộ, ngành vẫn chưa ban hành đầy đủ những quy định về điều kiện kinh doanh đối với những ngành nghề thuộc quyền quản lý của mình, kéo theo việc đăng ký kinh doanh trong các ngành nghề này bị đình lại

Tĩm lại, việc tồn tại các điều kiện kinh doanh đối với một số ngành nghề

là cần thiết, song các quy định của pháp luật cần được hồn thiện để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cơng dân

v Ngồi ra, khi các chủ thể kinh doanh chọn ngành nghề mà pháp luật địi hỏi phải cĩ vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề thì họ phải đáp ứng đầy đủ những quy định đối với ngành nghề đĩ

Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải cĩ theo quy định của pháp luật

để thành lập doanh nghiệp (Khoản 7 Điều 3 Luật doanh nghiệp) Mức vốn pháp

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

định cụ thể tùy thuộc đặc điểm riêng của từng ngành nghề (Ví dụ: mức vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm được quy định tại Điều 4 Nghị định

số 43/2001/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 01/08/2001) Nguyên nhân nhà làm luật đưa ra những quy định này là nhằm bảo đảm khả năng hoạt động của doanh nghiệp và bảo vệ những chủ thể có quan hệ với doanh nghiệp

Đối với những ngành nghề đòi hỏi trình độ chuyên môn nhất định mới có thể thực hiện hoạt động kinh doanh, pháp luật quy định doanh nghiệp muốn chọn

ngành nghề đó để hoạt động thì phải có chứng chỉ hành nghề Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hoặc hội nghề nghiệp chỉ cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành nghề nhất định (trước đây chứng chỉ hành nghề còn được cấp cho tổ chức

nhưng quy định hiện nay chỉ cấp cho cá nhân) Khoản 2 Điều 6 Nghị định số 03 ngày 3/2/2000 quy định danh mục ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm:

- Kinh doanh dịch vụ pháp lý

- Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm

- Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y

- Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình

- Kinh doanh dịch vụ kiểm toán

- Kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán

Tùy theo loại hình doanh nghiệp mà yêu cầu chứng chỉ hành nghề đối với người quản lý doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp hay thành viên công ty

- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần: một trong số những người quản lý doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề

- Đối với công ty hợp danh: tất cả thành viên hợp danh phải có chứng chỉ hành nghề

- Đối với doanh nghiệp tư nhân: chủ doanh nghiệp hoặc giám đốc quản lý doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề

v Ngoài những nhóm ngành nghề kể trên, pháp luật còn quy định nhóm ngành nghề mà Nhà nước khuyến khích hoạt động, phát triển đối với từng loại doanh nghiệp (thường quy định đối với Doanh nghiệp nhà nước, Hợp tác xã,

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) Chẳng hạn, để đảm bảo lợi ích quốc

gia, Nhà nước độc quyền kinh doanh thương mại trong một số lĩnh vực, tại một

số địa bàn đối với một số mặt hàng, dịch vụ theo danh mục do chính phủ công

bố (Điều 6 Luật thương mại) Theo nghị định số 50/CP ngày 28/8/1996 quy định

có 19 ngành, lĩnh vực được ưu tiên xem xét khi thành lập mới Doanh nghiệp nhà nước bao gồm: Sản xuất, sữa chữa vũ khí, khí tài, trang bị chuyên dùng trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh; cung cấp dịch vụ giao thông công chính ở đô thị

và vùng công nghiệp; sản xuất, cung ứng điện trong hệ thống mạng lưới điện quốc gia

Như vậy, mọi công dân đều có quyền tự do lựa chọn ngành nghề để hoạt động kinh doanh sao cho phù hợp khả năng, ý thích của mình và nhu cầu thị Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

trường Nhà nước ở vị trí là người quản lý để đảm bảo cho sự ổn định và trật tự của nền kinh tế, có chính sách khuyến khích hay hạn chế một số ngành nghề, định hướng cho nền kinh tế theo đường lối, chủ trương đã đề ra Tóm lại, thực hiện tự do lựa chọn ngành nghề là bước đầu quan trọng tạo cơ sở thực hiện quyền

tự do kinh doanh

1.3.1.2 Quyền lựa chọn địa bàn kinh doanh:

Địa bàn kinh doanh là nơi diễn ra các hoạt động kinh doanh chính của doanh nghiệp Địa bàn kinh doanh của doanh nghiệp gồm nơi sản xuất, trụ sở chính, thị trường tiêu thụ Các địa điểm này đều do chủ doanh nghiệp tự do quyết định khi thành lập doanh nghiệp

Doanh nghiệp có quyền tự do lựa chọn địa bàn và không phụ thuộc vào các yếu tố khác như nơi cư trú, nơi có tài sản , nghĩa là chủ doanh nghiệp có thể

ở tỉnh này nhưng cũng có quyền đăng ký thành lập doanh nghiệp để hoạt động kinh doanh ở một tỉnh khác Tuy nhiên nếu đã đăng ký hoạt động ở địa phương nào thì phải hoạt động đúng ở địa phương đó Nếu thay đổi sang địa bàn kinh doanh mới thì phải đăng ký lại với cơ quan đăng ký kinh doanh ở địa phương mới đó Trong quá trình kinh doanh, doanh nghiệp có quyền mở rộng địa bàn kinh doanh sang các tỉnh khác bằng cách đặt văn phòng đại diện, mở chi nhánh Theo Điều 27 Luật thương mại quy định: thương nhân được đặt chi nhánh, văn phòng đại diện ở trong nước, ở nước ngoài nhưng nội dung và phạm vi hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện phải phù hợp với nội dung hoạt động của thương nhân Về trụ sở chính của doanh nghiệp, khoản 2 Điều 24 Luật doanh nghiệp có quy định: trụ sở chính của doanh nghiệp phải ở trên lãnh thổ Việt nam

và có địa chỉ được xác định

Có những địa điểm mà doanh nghiệp không được phép đặt cơ sở sản xuất sản xuất kinh doanh Chẳng hạn, doanh nghiệp không thể xây dựng một nhà máy sản xuất xi măng với nhiều chất thải bụi ngay trong khu dân cư hoặc một cơ sở sản xuất kinh doanh có nhiều tiếng ồn bên cạnh trường học, bệnh viên , và để đảm bảo quy hoạch đô thị cơ quan nhà nước có thể cấm kinh doanh một số sản phẩm, dịch vụ ở một số khu vực nhất định Như vậy, địa bàn kinh doanh của doanh nghiệp còn phải đảm bảo yếu tố môi trường, phù hợp với quy hoạch đô thị, nông thôn, đồng thời không được gây ảnh hưởng đến vẻ mỹ quan, tính chất văn hóa, lịch sử của các di tích Tuy nhiên điều này không làm hạn chế quyền tự

do kinh doanh vì pháp luật không cấm doanh nghiệp kinh doanh tại một khu vực nào mà chỉ không cho phép khu vực đó trở thành địa bàn hoạt động kinh doanh

Bên cạnh đó, nhà nước cũng có chính sách khuyến khích, ưu đãi đối với những doanh nghiệp hoạt động ở một số khu vực nhất định như miền núi, hải đảo, vùng sâu, vùng xa Nhà nước khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài đầu

tư vào những địa bàn có điều kiện kinh tế – xã hội khó khăn và địa bàn có điều kiện kinh tế – xã hội đặc biệt khó khăn (khoản 2 Điều 3 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt nam) Đối với doanh nghiệp khi chọn địa bàn hoạt động kinh doanh ở miền núi, hải đảo và vùng đồng bào dân tộc sẽ được ưu tiên giao đất, cho thuê đất

ở những địa điểm thuận lợi; miễn, giảm tiền thuê đất, thuế lợi tức, lãi suất tín dụng; miễn học phí về đào tạo và đào tạo lại cán bộ công chức (Nghị định 20 Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

ngày 31/3/1998 của Chính phủ về phát triển thương mại miền núi, hải đảo và vùng đồng bào dân tộc)

Tóm lại, doanh nghiệp được tự do lựa chọn địa bàn kinh doanh, còn nhà nước với chức năng quản lý đất nước sẽ có những chính sách khuyến khích để phân bổ sự đầu tư của các doanh nghiệp tại một số khu vực nhằm tạo sự phát triển cân đối trong cả nước

- Cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

- Các đối tượng không được quyền góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt nam, người Việt nam định cư ở nước ngoài có quyền góp vốn vào các loại hình công

ty theo quy định của Luật khuyến khích đầu tư trong nước

Qua quy định trên có thể nhận thấy rằng Luật doanh nghiệp đã cụ thể hóa Hiến pháp 1992 về quyền tự do kinh doanh của công dân theo quy định pháp luật theo nguyên tắc loại trừ và từng bước tiến tới thực thi phương châm: trong kinh doanh, các chủ thể được làm tất cả những gì mà luật không cấm Quyền góp vốn cũng thể hiện cho quyền tự do kinh doanh vì chủ thể góp vốn có thể do không có điều kiện trực tiếp kinh doanh nhưng vẫn có thể bỏ vốn của mình ra tham gia vào hoạt động kinh doanh Mặc khác, điều này tận dụng được mọi tiềm lực của nền kinh tế đưa hoạt động kinh doanh càng phát triển

Do tính chất ngành nghề kinh doanh và hình thức tổ chức hoạt động của các loại hình doanh nghiệp khác nhau mà yếu tố vốn đòi hỏi ít nhiều khác nhau Theo quy định pháp luật, điều kiện về vốn đối với từng loại hình doanh nghiệp như sau:

- Hộ kinh doanh cá thể: điều kiện về vốn không đặt ta trừ trường hợp kinh doanh

ở quy mô lớn phải lựa chọn loại hình doanh nghiệp

- Doanh nghiệp tư nhân hoặc các công ty: nếu kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật đòi hỏi phải có vốn pháp định thì vốn đầu tư ban đầu hay vốn điều lệ không được thấp hơn mức vốn pháp định Như vậy, điều kiện về vốn đối với các chủ thể này chỉ yêu cầu trong một số trường hợp khi kinh doanh ngành nghề mà pháp luật đòi hỏi phải có vốn pháp định, các trường hợp còn lại họ được quyền tự

do quyết định mức vốn

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu