LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại một số vấn đề PHÁP lý về QUYỀN của các bên TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG mại

Theo quy định của pháp luật hiện nay, có bốn phương thức để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh - thương mại như: thương lượng, hòa giải, Trọng tài, Tòa án.. Bên

CÁC BÊN TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Cần Thơ, 11/2012

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI VÀ CHỦ THỂ CỦA TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI 4

1.1 Khái quát về tranh chấp thương mại 4

1.1.1 Khái niệm về tranh chấp thương mại ………4

1.1.2 Điều kiện để một tranh chấp là tranh chấp thương mại ………7

1.1.3 Nguyên nhân làm phát sinh tranh chấp thương mại 8 1.2 Chủ thể của tranh chấp thương mại 9

1.2.1 Chủ thể là thương nhân ………9

1.2.1.1 Khái niệm thương nhân 9

1.2.1.2 Những điểm đặc trưng của thương nhân 10

1.2.1.3 Các loại thương nhân 12

1.2.2 Chủ thể không phải là thương nhân ………14

1.2.2.1 Cá nhân, tổ chức không phải là thương nhân 14

1.2.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ………17

1.2.3.1 Thương lượng và hòa giải 17

1.2.3.2 Trọng tài thương mại 20

1.2.3.3 Tòa án 21

Chương 2 QUYỀN CỦA CÁC BÊN TRONG CÁC HÌNH THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI……… 24

2.1 Quyền của các bên trong giai đoạn chuẩn bị giải quyết tranh chấp 24

2.1.1 Quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và hòa giải ……….24

2.1.1.1 Quyền thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và hòa giải 24

2.1.1.2 Quyền yêu cầu trung gian hòa giải của các bên tranh chấp thương mại 26

2.1.2 Quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại ………28

2.1.2.1 Quyền của các bên khi khởi kiện và khởi kiện lại trong tranh chấp thương mại 28

2.1.2.2 Quyền nhận đơn kiện và gửi bản tự bảo vệ của bị đơn 30

2.1.2.3 Quyền thỏa thuận thời điểm bắt đầu tố tụng, chọn địa điểm, Trọng tài viên giải quyết tranh chấp giữa các bên 31

2.1.3 Quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án …34

2.1.3.1 Quyền khởi kiện tại Tòa án của nguyên đơn 34 2.1.3.2 Quyền yêu cầu phản tố của bị đơn 37

2.2 Quyền của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp thương mại 38

2.2.1 Quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và hòa giải ………38

2.2.1.1 Quyền tự do thỏa thuận của các bên cử người đại diện tham gia phiên họp giải quyết tranh chấp tại thương lượng và hòa giải 38 2.2.1.2 Quyền trình bày quan điểm của các bên tranh chấp thương mại tại

thương lượng và hòa giải 40

2.2.2 Quyền của các bên khi tham gia giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương

2.2.2.1 Quyền rút đơn khởi kiện, đơn kiện lại; sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện, đơn kiện lại hoặc bản tự bảo vệ 42 2.2.2.2 Quyền tham gia phiên họp giải quyết tranh chấp của các bên 43 2.2.2.3 Quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của các bên tranh chấp thương mại 44

2.2.3 Quyền của các bên khi tham gia giải quyết tranh chấp bằng Tòa án …45

2.2.3.1 Quyền thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu của các bên tranh chấp thương

mại tại Tòa án 45 2.2.3.2 Quyền yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời của các bên

tranh chấp thương mại tại Tòa án 48 2.2.3.3 Quyền lựa chọn người đại diện, người bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp

của các bên tranh chấp thương mại tại Tòa án 49

2.3 Quyền của các bên trong việc thi hành kết quả giải quyết tranh chấp thương mại 50

2.3.1 Quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và hòa giải 51

2.3.1.1 Quyền yêu cầu thi hành kết quả thương lượng và hòa giải trong tranh chấp thương mại 51

2.3.2 Quyền của các bên tranh chấp thương mại bằng Trọng tài thương mại …52

2.3.2.1 Quyền yêu cầu thi hành phán quyết trọng tài 52 2.3.2.2 Quyền yêu cầu hủy quyết định và phán quyết trọng tài của các bên tranh chấp thương mại 53

2.3.3 Quyền của các bên trong việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án

55

2.3.3.1 Quyền kháng cáo bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm của các

bên tranh chấp thương mại 55 2.3.3.2 Quyền yêu cầu đề nghị giám đốc thẩm và tái thẩm của các đương sự

trong tranh chấp thương mại 57 2.3.3.3 Quyền yêu cầu thi hành án dân sự của các bên tranh chấp thương mại tại Tòa án 59

Chương 3 MỘT SỐ HẠN CHẾ VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN VỀ QUYỀN ĐỊNH ĐOẠT CỦA CÁC BÊN TRONG CÁC HÌNH THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI 61 3.1 Hạn chế về quyền của các bên trong các hình thức giải quyết tranh chấp

thương mại 61

3.1.1 Hạn chế về quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp thương

mại bằng thương lượng và hòa giải ………61

3.1.2 Hạn chế về quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp thương

3.2.3 Hướng hoàn thiện về quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp

KẾT LUẬN 78

vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của các bên, đảm bảo các quan hệ kinh doanh được ổn định, lành mạnh và phát triển, Nhà nước thông qua các cơ quan chức năng hoặc các tổ chức được pháp luật thừa nhận để giải quyết tranh chấp Theo quy định của pháp luật hiện nay, có bốn phương thức để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh - thương mại như: thương lượng, hòa giải, Trọng tài, Tòa án Mỗi phương thức giải quyết tranh chấp sẽ có những ưu, nhược điểm riêng của nó

Thương lượng và hòa giải mang tính thỏa thuận và quyền tự quyết của các bên rất cao Các bên không bắt buộc phải tuân theo một hình thức luật định nào cả Thể hiện sự thuận tiện, linh hoạt nên rất được các doanh nghiệp lựa chọn khi có xảy ra tranh chấp Nhưng bên cạnh đó nó cũng tồn tại nhưng nhược điểm là tính thi hành kết quả thương lượng và hòa giải là rất thấp chỉ dựa vào sự tự nguyện của các bên mà thôi

Trọng tài thương mại đang là phương thức giải quyết tranh chấp mà các nhà kinh doanh trên thế giới ưu tiên lựa chọn khi giải quyết các tranh chấp phát sinh Nếu so sánh với phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án, thì các bên có thể tiết kiệm được thời gian và rút ngắn được các trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp và uy tín của các bên trên thương trường cũng ít bị ảnh hưởng hơn so với Tòa án Trong khi đó, ở Việt Nam thì phương thức này vẫn chưa được các bên lựa chọn khi có tranh chấp phát sinh Khi có tranh chấp phát sinh thì các bên vẫn có xu hướng kiện nhau ra tòa để giải quyết

Tòa án là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua cơ quan tài phán Nhà nước, nhân danh quyền lực Nhà nước để đưa ra các phán quyết buộc bên có nghĩa vụ phải thi hành Với hình thức này, Nhà nước đã đứng ra để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị xâm phạm Bên cạnh đó, Tòa án cũng thể hiện những hạn chế như tốn kém về thời gian và tiền bạc, thủ tục tại Tòa án thiếu linh hoạt do được pháp luật quy định từ trước, hạn chế quyền tự do định đoạt của các đương sự khi tham gia giải quyết tranh chấp thương mại so với thương lượng, hòa giải và Trọng tài Chính vì lý do này mà người viết

4 Phương pháp nghiên cứu

Để tìm hiểu sâu hơn về nội dung của đề tài, tháo gở những vướng mắc cần thiết trong hệ thống pháp luật nước ta, người viết dùng phương pháp phân tích, so sánh kết hợp với đối chiếu Bên cạnh đó, thì người viết còn dùng phương pháp của các ngành khoa học khác như: Phân tích luật viết, liệt kê, bình luận và tổng hợp, siêu tầm các tài liệu có liên quan Nhằm chuyển tải hết những nội dung cơ bản của đề tài, tuy chỉ là một khía cạnh của vấn đề nhưng những phương pháp này sẽ hữu ích trong việc tìm ra những điểm cần khắc phục cũng như những vấn đề cơ bản nhất của đề tài

5 Kết cấu của đề tài

Kết cấu của đề tài gồm những phần chính sau đây: Lời nói đầu, nội dung, kết luận Riêng phần nội dung gồm có ba chương:

Chương 1 Khái quát chung về tranh chấp thương mại và chủ thể của tranh chấp thương mại

Chương này gồm những nội dung chính như: Đưa ra các khái niệm về tranh chấp thương mại, chủ thể của tranh chấp thương mại và các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

Chương 2 Quy định của pháp luật về quyền của các bên trong các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại

Chương này đi sâu nghiên cứu về quyền của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp thương mại thông qua quy định của pháp luật như: Quyền của các bên trong giai đoạn chuẩn bị giải quyết tranh chấp, quyền của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp, quyền của các bên trong việc thi hành kết quả giải quyết tranh chấp

Chương 3 Một số hạn chế và hướng hoàn thiện về quyền các bên trong các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại

Chương này nêu lên các hạn chế của thực định về quyền của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp và đưa ra những kiến nghị để hoàn thiện các quy định của pháp luật

về quyền của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp thương mại

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI VÀ CHỦ

THỂ CỦA TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

Trong hoạt động kinh doanh, vì lợi ích của mình, thương nhân có thể vi phạm vào lợi ích của thương nhân khác Tranh chấp tất yếu sẽ xảy ra, đòi hỏi phải được giải quyết

để bảo đảm quyền lợi chính đáng của bên bị vi phạm Nếu chúng ta hiểu tranh chấp là những mâu thuẫn, bất đồng về quan điểm của các bên trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ giữa họ với nhau thì giải quyết tranh chấp là cách thức hay phương pháp để loại trừ mâu thuẫn, bất đồng đó nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên

1.1 Khái quát về tranh chấp thương mại

Tranh chấp thương mại là hệ quả tất yếu xảy ra trong hoạt động kinh doanh và vì vậy giải quyết các tranh chấp phát sinh được coi là đòi hỏi tự thân của các quan hệ kinh

tế Theo hiểu biết chung, giải quyết tranh chấp trong kinh doanh chính là sự lựa chọn các hình thức, biện pháp thích hợp để giải quyết các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các bên, tạo lập lại sự cân bằng về mặt lợi ích mà các bên có thể chấp nhận được

1.1.1 Khái niệm về tranh chấp thương mại

Trong đời sống kinh tế có lẽ ai cũng biết hoặc đã từng nghe nói về tranh chấp thương mại, mà trước đây gọi là tranh chấp kinh tế Hiểu theo nghĩa thông thường, tranh

chấp là sự bất đồng, mâu thuẫn về vấn đề gì đó, còn “thương mại”, khi hỏi về hoạt động

bao gồm những hoạt động nào, thì không ít người phải suy nghĩ, trong hệ thống pháp luật Việt Nam cũng đã từng tồn tại những khái niệm khác nhau về hoạt động thương mại Theo Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/3/1994 và Nghị định

116/CP ngày 05/9/1994 thì các tranh chấp kinh tế bao gồm: “Tranh chấp về hợp đồng kinh tế; Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên công ty liên quan đến việc thành lập hoạt động, giải thể công ty; Các tranh chấp liên

Trong Luật thương mại ngày 10/5/1997, khái niệm này còn hạn hẹp hơn, tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

Còn Pháp lệnh Trọng tài thương mại ngày 25/02/2003 không trực tiếp đưa ra định

nghĩa về tranh chấp thương mại mà là sự liệt kê các hoạt động thương mại: “Hoạt động

thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm: Mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gởi; thuê; cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính; ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định

kê pháp lệnh lại bổ sung một câu: “Các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”, với quy định như vậy, thì rõ ràng tất cả những hoạt động sinh lời là hoạt động

thương mại và đương nhiên với quy định đó đã mở rộng phạm vi áp dụng đối với Pháp lệnh Nếu trong các ngành luật khác có Điều khoản nào quy định có liên quan tới “hành

vi thương mại” thì có thể thuộc đối tượng điều chỉnh của Pháp lệnh trọng tài thương mại trên

Luật thương mại 2005 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại

có thể hiểu hoạt động thương mại phải là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, yếu tố sinh lợi hay không sinh lợi là yếu tố quyết định cho hoạt động đó có phải là hoạt động thương mại hay không Nếu không có mục đích sinh lợi thì đó không phải là hoạt động thương mại mà có thể là hoạt động trên những lĩnh vực khác như dân sự, lao động, hôn nhân gia đình…Với định nghĩa như vậy sẽ bao quát được các hoạt động nào là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bất cứ hoạt động nào nhằm mục đích sinh lời đều là hoạt động thương mại

Bộ Luật tố tụng dân sự 2004 cũng liệt kê những tranh chấp thương mại thuộc quyền

xét xử của Tòa án: “Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa

cá nhân, tổ chức có đăng ký hoạt động kinh doanh với nhau và điều có mục đích lợi nhuận bao gồm: mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý; ký gửi; thuê, cho thuê,thuê mua; xây dựng; tư vấn, kỹ thuật; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; đầu tư, tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và điều có mục đích lợi nhuận Tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty, giữa các thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty Các tranh chấp khác về kinh doanh,

định các tranh chấp về hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng

ký kinh doanh, nhưng trên thực tế có nhiều trường hợp tổ chức hoạt động kinh doanh trước khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.6

Trong trường hợp này vẫn thuộc loại tranh chấp kinh doanh thương mại và thuộc thẩm quyền của tòa kinh tế

Luật Trọng tài thương mại 2010 đưa ra những quy định rộng hơn về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 Theo đó Luật Trọng tài thương mại 2010 không sử dụng phương pháp liệt kê như Pháp

lệnh trọng tài trước đó mà nêu ra những đặc điểm của tranh chấp thương mại: “Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại Tranh chấp khác giữa các bên mà

Như vậy, chúng ta sẽ lần lượt

phân tích các đặc điểm trên

Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại Với việc quy định như

vậy, thì việc xác định như thế nào là: “hoạt động thương mại” là rất quan trọng để xác

định thẩm quyền của trọng tài với vụ việc xảy ra Với xu hướng phát triển của nền kinh tế như hiện nay thì việc giải quyết bằng con đường trọng tài là rất cần thiết Qua việc quy định như thế các nhà làm luật đã dự liệu được xu thế thời đại Chỉ cần có những tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại thì trọng tài thương mại có thể giải quyết

Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại Như vậy, chỉ cần khi xảy ra tranh chấp mà một bên có hoạt động kinh doanh thì khi

có yêu cầu của bên không hoạt động kinh doanh thì có thể yêu cầu trọng tài giải quyết Ví

dụ trong tranh chấp về nhà ở một bên có đầu tư phát triển nhà thương mại thì đây là tranh chấp có ít nhất một bên có hoạt động thương mại và có thể được giải quyết bằng phương thức trọng tài.8 So sánh khoản 1 và khoản 2 Điều luật này có gì đó mâu thuẫn với nhau

Nếu tại khoản 1 quy định: “Phát sinh giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại”, nhưng tại khoản 2 lại quy định chỉ cần: “Một bên có hoạt động thương mại” Như vậy,

chúng ta phải hiểu rằng mặc dù nó không có phát sinh từ hoạt động thương mại nhưng nó bắt buộc phải có liên quan tới hoạt động thương mại

Các tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật có quy định được giải quyết bằng trọng tài Với quy định này, nó như là một quy định luật mở cho các đối tượng khác khi

7 Điều 2, Luật Trọng tài thương mại năm 2010

8 TS Đỗ Văn Đại – TS Trần Hoàng Hải, Pháp luật Việt Nam về trọng tài thương mại, Nxb Chính trị quốc gia,

2011, Trang 43

tham gia giao dịch không nhất thiết phải là “hoạt động thương mại” cũng có thể yêu cầu

trọng tài giải quyết Các tranh chấp khác có thể là tranh chấp hàng hải, tranh chấp chứng khoán, tranh chấp về đầu tư…Vì vậy, với việc quy định theo khoản 3 Điều 2 Luật trọng tài thương mại chỉ ghi nhận những gì có thể xảy ra trong thực tế không làm ảnh hưởng đến thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài

Nhìn chung, mặc dù có sự biểu đạt khác nhau về từ ngữ nhưng hệ thống pháp luật Việt Nam gần đây quy định tương đối giống nhau về tranh chấp thương mại Từ những khái niệm được liệt kê ở trên, ta có thể định nghĩa một cách khái quát nhất: Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn, bất đồng, xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các bên chủ thể trong một quan hệ pháp luật đã phát sinh

1.1.2 Điều kiện để một tranh chấp là tranh chấp thương mại

Từ những khái niệm đã nêu ở trên chúng ta có thể thấy rằng, một tranh chấp thương mại phải hội tụ đủ các yếu tố sau:

Thứ nhất, tranh chấp thương mại trước hết là những mâu thuẫn hay bất đồng về

quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ pháp luật thương mại cụ thể Nguyên nhân của sự tranh chấp này là vì mục đích lợi nhuận dẫn đến các bên vi phạm quyền lợi của chủ thể khác

Thứ hai, những mâu thuẫn hay bất đồng đó phải phát sinh từ hoạt động thương mại

hoặc ít nhất có một bên hoạt động thương mại Ví dụ, công ty A tham gia giao dịch mua bán hàng hóa với công ty B Nhưng đến hạn công ty B không giao hàng hóa cho công ty

A và cũng không có lý do nào giải thích cho công ty A biết về lý do không giao hàng đúng hạn và giữa hai bên phát sinh tranh chấp Như vậy, trong trường hợp này là một tranh chấp thương mại vì cả hai bên tham gia hoạt động thương mại

Thứ ba, những mâu thuẫn hay bất đồng đó phát sinh chủ yếu giữa các thương nhân

hoặc ít nhất một bên vì mục đích sinh lời Phần lớn các tranh chấp thương mại có chủ thể

là thương nhân với nhau Tuy vậy, trong những trường hợp nhất định, tranh chấp thương

mại cũng có thể phát sinh giữa các cá nhân không phải là thương nhân như: “Tranh chấp giữa các cá nhân hoạt động thường xuyên không có đăng ký kinh doanh, cá nhân hoạt động đăng ký thường xuyên với người tiêu dùng, tranh chấp giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất,

Trong thực tế cuộc sống lại có các quan hệ giữa một bên không không vì mục đích sinh lời với một bên vì mục đích sinh

9

Khoản 3, Điều 29, Bộ luật tố tụng dân sự 2004

ty A có thể gây thiệt hại cho công ty B và công ty A trong trường hợp này vì đã vi phạm hợp đồng với công ty B Tranh chấp này thỏa mãn điều kiện là tranh chấp thương mại vì

cả hai bên tranh chấp đều là thương nhân (công ty A và công ty B), tranh chấp này phát sinh từ việc gia công hàng hóa và cả hai công ty A và B đều tham gia quan hệ hợp đồng với mục đích lợi nhuận Nên đây là một trong những điều kiện để nhận biết chúng là tranh chấp thương mại

1.1.3 Nguyên nhân làm phát sinh tranh chấp thương mại

Tranh chấp thương mại có thể xuất phát với nhiều lý do khác nhau Có thể do bất khả kháng, do lỗi không chủ định của một bên hoặc có thể do chủ định của một bên hoặc nhiều bên vì những mục đích khác nhau Nhưng trên thực tế của pháp luật điều chỉnh dựa trên hai nguyên nhân chính đó là nguyên nhân do lỗi khách quan và nguyên nhân do lỗi chủ quan

Nguyên nhân do lỗi khách quan là nguyên nhân phát sinh từ thực tế của các giao dịch thương mại mà các bên không thể biết trước được hoặc biết nhưng cho rằng nó không quan trọng và có thể khắc phục được, cũng có thể những trở ngại đó nằm ngoài phạm vi xử lý của các bên; cũng có thể hành vi vi phạm của bên này là hoàn toàn do lỗi của bên kia, hay là do quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.Chính vì vậy, đối với nguyên nhân khách quan này nếu bên có lỗi chứng minh được mình đã thực hiện các biện pháp khắc phục hoặc gặp các sự kiện bất khả kháng thì có thể được miễn trách nhiệm Ví dụ, như trong hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng giữa công ty A với công ty B và có điều khoản quy định trong hợp đồng là công ty B sẽ nhận hàng tại cơ sở sản xuất của công ty

A vào ngày 10/10/2010 Nhưng tối ngày 09/10/2010 thì kho của công ty A bị cháy và toàn bộ số hàng vật liệu xây dựng của công ty A để trong kho đã thành một đống tro tàn Tới ngày 10/10/2010 công ty B lại cở sở công ty A để nhận hàng Nhưng công ty A đã không còn số hàng để giao cho công ty B (vì nó đã bị cháy) Công ty B đòi công ty A phải bồi thường vì đã vi phạm hợp đồng Như vậy trong trường hợp này công ty A phải

1.2 Chủ thể của tranh chấp thương mại

Chủ thể là thuật ngữ để chỉ các cá nhân, tổ chức, theo quy định của pháp luật tham gia vào các quan hệ pháp luật để thực hiện các nội dung của quy phạm pháp luật tương ứng Chủ thể của tranh chấp thương mại có thể là thương nhân và không phải là thương nhân

1.2.1 Chủ thể là thương nhân

1.2.1.1 Khái niệm thương nhân

Qua tìm hiểu chúng ta điều thấy rằng ở một góc độ nào đó pháp luật thương mại là luật riêng của thương nhân Như vậy, việc xác định chủ thể nào là thương nhân là một nội

dung quan trọng của pháp luật thương mại

Khái niện thương nhân lần đầu tiên đã được quy định tại Luật thương mại năm 1997

và hoàn thiện hơn trong khái niệm Luật thương mại năm 2005 Theo Luật thương mại

năm 1997, quy định: “Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có

như quy định ở trên thì cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình phải có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên thì mới được coi là thương nhân và thuộc

đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại 1997, khi các chủ thể này phải qua một thủ tục

hành chính bắt buộc đó là “đăng ký kinh doanh” Từ quy định này đã dẫn đến nhiều

trường hợp các chủ thể tham gia hoat động thương mại một cách độc lập và thường xuyên (thương nhân thực tế), không được coi là thương nhân vì họ không đăng ký kinh

doanh Chính vì vậy những chủ thể này không chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại này Đó là một kẻ hở của luật pháp tạo điều kiện cho các chủ thể không đăng ký kinh doanh lợi dụng khi tham gia giao dịch với các đối tác khác nhằm không thực hiện nghĩa

vụ của mình

Qua một thời gian dài như thế, để khắc phục các hạn chế trên thì Luật thương mại

2005 ra đời và xác định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp

Không những vậy mà Luật thương mại 2005 còn mở rộng khái niệm về hoạt động thương

mại là: “Hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch

Đã

làm cho số lượng chủ thể của thương nhân tăng lên đáng kể so với trước kia Bởi vì, Luật

thương mại 2005, chỉ quy định là “tổ chức” và “cá nhân”, chứ không giống như luật thương mại năm 1997 quy định phải là “cá nhân” và “pháp nhân” Trong nhiều trường

hợp là tổ chức chưa hẳn đã là pháp nhân nên chủ thể là tổ chức sẽ chiếm số lượng lớn hơn pháp nhân Bên cạnh đó, việc nền kinh tế càng phát triển thì có nhiều lĩnh vực trong hoạt động thương mại xuất hiện nên số lượng sẽ tăng lên là điều tất yếu

Thêm một điểm tiến bộ hơn là Luật thương mại 2005 đã không bắt buộc việc “đăng

ký kinh doanh” để đánh giá một chủ thể có phải là thương nhân hay không Mà chỉ coi

“đăng ký kinh doanh” là một nghĩa vụ của thương nhân Điều này cũng đồng nghĩa là luật đã công nhận có thương nhân thực tế và chịu sự điều chỉnh của luật thương mại Như vậy thương nhân thực tế là chủ thể có hoạt động thương mại một cách độc lập, thương xuyên nhưng chưa thực hiện việc đăng ký kinh doanh vẫn được coi là thương nhân

1.2.1.2 Những điểm đặc trưng của thương nhân

Thứ nhất, thương nhân phải là người (cá nhân, tổ chức) thực hiện hoạt động thương

mại

Thương nhân và hoạt động thương mại có mối quan hệ gắn bó và lôgic với nhau Bởi vì hoạt động thương mại là một tiêu chí không thể thiếu để phân biệt giữa một thương nhân với các chủ thể khác không phải là thương nhân Theo quy định của Luật

thương mại thì: “Thương nhân là chủ thể của hoạt động thương mại Muốn xem chủ thể

đó có phải là thương nhân hay không, thì phải xem chủ thể đó có thực hiện hoạt động

Điều này cũng cho thấy sự phụ thuộc vào quan niệm hoạt động

12 Khoản 1, Điều 6, Luật thương mại năm 2005

13 Khoản 1, Điều 3, Luật thương mại năm 2005

14

Khoản 6, Điều 5, Luật thương mại năm 1997 (đã hết hiệu lực pháp luật)

thương mại được hiểu theo nghĩa rộng hay hẹp mà việc xác định số lượng chủ thể được coi là thương nhân cũng khác nhau

Thứ hai, thương nhân phải là người (cá nhân, tổ chức) thực hiện hoạt động thương

mại một cách độc lập: Có nghĩa là thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại cho chính mình, dưới danh nghĩa của mình và vì lợi ích của bản thân mình, không phụ thuộc vào một người nào khác, tự mình quyết định nội dung hoạt động và thời gian làm việc, tự chịu trách nhiệm về kết quả hoạt động kinh doanh Trong hoạt động thương mại thường

có nhiều người tham gia vào như người làm công ăn lương, các nhân viên quản lí điều hành Do vậy, cần phải dựa vào tính độc lập trong thực hiện hành vi của chủ thể để xác định người đó có tư cách thương nhân Ví dụ, đối với một cửa hàng buôn bán vật liệu xây dựng thì chủ của cửa hàng mới là thương nhân còn người bán hàng, nhân viên kế toán và người được thuê quản lý không phải là thương nhân Vì khi tham gia các giao dịch thương mại thì chủ cửa hàng là người chịu trách nhiệm trực tiếp, chứ không phải là các nhân viên của họ Chính vì vậy mà khi muốn xem một chủ thể có phải là thương nhân hay không, thì phải xem chủ thể đó có thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập hay không

Thứ ba, thương nhân phải là người (cá nhân, tổ chức) thực hiện hoạt động thương

mại một cách thường xuyên

Tại khoản 1 Điều 6 của Luật thương mại 2005 nêu lên điều kiện này, nhưng lại

không định nghĩa thế nào là “thường xuyên” Qua tìm hiểu chúng ta có thể nêu một vài

dấu hiệu để nhận biết tính thường xuyên như: Thương nhân phải thực hiện hoạt động thương mại trên cơ sở có kế hoạch lâu dài, lấy việc thực hiện hoạt động thương mại làm nghề nghiệp chính của mình Để trở thành thương nhân thì chủ thể phải thường xuyên thực hiện những hoạt động thương mại một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp nhau, liên tục mang tính chuyên nghiệp Nếu thương nhân dừng hoạt động trong một thời gian nhất định mà không thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh, thì có thể bị mất tư cách thương nhân, vì theo pháp luật thương mại Việt Nam, thương nhân phải có nghĩa vụ đăng

ký kinh doanh để có được giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nếu thương nhân dừng hoạt động thì có thể bị thu hồi giấy phép đăng ký kinh doanh hoặc đối với doanh nghiệp thì có thể bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Như vậy việc thực hiện hoạt động thương mại một cách thường xuyên, liên tục là một trong những dấu hiệu pháp lý

để xác định chủ thể có tư cách thương nhân

Thứ tư, thương nhân phải là người (cá nhân, tổ chức) có nghĩa vụ đăng ký kinh

doanh

Đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ pháp lý đối với thương nhân theo quy định của pháp luật thương mại Việt Nam Bên cạnh đó, thương nhân thực tế Luật thương mại vẫn không công nhận một cách trực tiếp thương nhân thực tế như luật pháp của nhiều nước trên thế giới Tuy nhiên, với việc tách biệt nghĩa vụ đăng ký kinh doanh và việc quy định

rõ: “Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về

thương mại 2005 đã giải quyết được bất cập này của luật thương mại 1997

Mục đích chính của thủ tục này là để cơ quan nhà nước nắm bắt các thông tin về các hoạt động thương mại của thương nhân đó như: Ngành nghề kinh doanh, vốn kinh doanh, địa chỉ kinh doanh, tên người đứng ra kinh doanh Để thực hiện chức năng quản lý của mình, đây cũng là thủ tục đã tồn tại lâu đời trong lịch sử thương mại Các chủ thể khác muốn biết thông tin cụ thể về một thương nhân nào đó, có thể đến nơi thương nhân đó đăng ký kinh doanh để được cung cấp các thông tin cần thiết về thương nhân này

1.2.1.3 Các loại thương nhân

Chủ thể pháp luật nói chung và chủ thể của Luật thương mại nói riêng được chia thành: Pháp nhân và thể nhân Pháp nhân là thuật ngữ dùng để chỉ chủ thể pháp luật là một tổ chức còn thể nhân dùng để chỉ một con người cụ thể Trong pháp luật thực định của Việt Nam, thuật ngữ cá nhân thường được sử dụng thay cho thuật ngữ thể nhân, mặc

dù hai thuật ngữ này thường không hoàn toàn đồng nhất với nhau (theo quan niệm chung)

Thứ nhất, thương nhân là cá nhân nhằm chỉ một con người cụ thể và chủ thể này có

đầy đủ dấu hiệu pháp lý của thương nhân Họ có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi để thực hiện các hoạt động thương mại Theo quy định của Luật thương mại thì:

“Cá nhân phải đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không thuộc các trường hợp pháp luật cấm kinh doanh thì có quyền đăng ký kinh doanh và khi đáp ứng

Hiện nay, trong nền kinh tế của nước ta theo pháp luật quy định thì thương nhân là

cá nhân tồn tại dưới hai hình thức là hộ kinh doanh và doanh nghiệp tư nhân

Đối với hộ kinh doanh thì có một số lượng khá lớn người kinh doanh trực tiếp tham gia các hoạt động mua bán hàng hóa là các cá nhân có cửa hàng, cửa hiệu, các sạp hàng, quầy hàng trong các trung tâm thương mại, các chợ, buôn chuyến có mức vốn kinh doanh thấp, hình thức tổ chức kinh doanh đơn giản tại một địa điểm cố định Chính vì thế, mà

từ hoạt động thương mại và không có tư cách pháp nhân

Thứ hai, thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp

Tổ chức kinh tế là một tập thể cùng tham gia hoạt động trong cùng một lĩnh vực và chung mục tiêu là lợi nhuận Như vậy đây là một hình thức mà nhiều người cùng góp vốn

để kinh doanh và thành lập nên công ty thì công ty đó được xác định là thương nhân khi

nó hội đủ các điều kiện của pháp nhân sau đây: “Được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng

định trên, chúng ta có thể thấy không phải mọi tổ chức có tư cách pháp nhân đều có thể trở thành thương nhân mà một tổ chức chỉ được coi là thương nhân hoặc pháp nhân khi hội đủ các điều kiện ở trên

Xét từ các khía cạnh của thương nhân và tiêu chuẩn luật định của pháp nhân, hiện nay ở nước ta các thương nhân là pháp nhân chủ yếu bao gồm các loại hình sau đây:

“Doanh nghiệp nhà nước; Hợp tác xã; Tổ chức chính trị, chính trị - xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp; Công ty trách nhiệm hữu hạn; Công ty cổ phần; Công ty hợp danh; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, có đủ các điều kiện tại Điều 84, của Bộ luật

và tự chịu trách nhiệm về tài sản của mình và đáp ứng các yêu cầu của luật định thì sẽ trở thành thương nhân

Ngoài các đặc điểm của thương nhân nói chung, các thương nhân là pháp nhân đều phải chịu trách nhiệm về nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại trong phạm vi số vốn, tài sản của pháp nhân Pháp nhân là nguyên đơn hoặc bị đơn trong quan hệ tố tụng

Ngoài ra, còn có các tổ chức có tư cách pháp nhân khác như: Các cơ quan nhà nước, các

tổ chức chính trị, xã hội không được coi là thương nhân vì các tổ chức này hoạt động không vì mục đích lợi nhuận và cũng không có đăng ký kinh doanh thương mại

1.2.2 Chủ thể không phải là thương nhân

Chủ thể không phải là thương nhân có thể là cá nhân hay tổ chức tham gia vì mục đích của bản thân hay mục đích công việc

1.2.2.1 Cá nhân, tổ chức không phải là thương nhân

Cá nhân, tổ chức không phải là thương nhân được tồn tài trong cuộc sống là rất nhiều Vì những mục đích công việc hay phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày mà họ tham gia giao dịch với các nhà cung cấp dịch vụ để đáp ứng những nhu cầu thiết yếu cho sinh hoạt và tiêu dùng

Đối với cá nhân, tổ chức là người tiêu dùng thì trước khi Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010 chưa ra đời quyền lợi của người tiêu dùng bị xâm phạm rất nhiều như bị ép giá, hoặc bị những chiêu thức lừa đảo vô cùng tinh vi của các nhà sản xuất như: Khuyến mại, quảng cáo, gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng Từ những thực trạng trên, đòi hỏi nhà nước phải có chính sách pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đồng bộ

và có hiệu quả Theo đó, Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 đã ra đời nhằm giải quyết những bất cập đang còn tồn tại

Với quy định của Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng thì: “Người tiêu dùng là người mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt của cá nhân,

tới việc người tiêu dùng mua những gì? Mua như thế nào? Mà vấn đề ở đây là đề cập tới việc khi người tiêu dùng bị xâm phạm tới những lợi ích chính đáng của mình, thì có thể làm gì và làm như thế nào Theo quy định tại Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng:

“Khi có tranh chấp xảy ra giữa người tiêu dùng và người cung cấp hành hóa, dịch vụ

định như vậy, thì quyền lợi của người tiêu dùng đã được quan tâm khá tốt, khi xảy ra tranh chấp người tiêu dùng có thể đề nghị được tiến hành bằng các hình thức nêu trên Với quy định trên thì có một hình thức mới được đưa ra để cho người tiêu dùng lựa chọn

đó là phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Nhưng với hình thức trọng tài pháp luật không bắt buộc người tiêu dùng phải giải quyết bằng phương thức này mà chỉ tùy ý lựa chọn mà thôi Do trọng tài là một tổ chức phi chính phủ và là đơn vị sự nghiệp

đồng ý của phí bên kia Quy định như vậy, vì người tiêu dùng thường ở một vị trí nhiều nguy cơ bị lạm dụng bởi các điều kiện và điều khoản trong hợp đồng in sẵn của người bán hàng hoặc người cung cấp dịch vụ.22

Từ quy định đó cho chúng ta thấy, Nhà nước đã

có những chính sách ưu đãi nhằm để bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng khi có tranh chấp xảy ra

Bên cạnh đó, còn một loại chủ thể nữa không phải là thương nhân những cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại đó là: Cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là cá nhân hoạt động thương mại); Tổ chức, cá nhân khác liên quan đến hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thuong mại Như vậy, Cá nhân hoạt động thương mại là cá nhân tự mình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật cho phép về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và không gọi là thương nhân theo quy định của Luật

Thương mại là: “Cụ thể bao gồm những cá nhân thực hiện các hoạt động thương mại sau đây: Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định (mua rong, bán rong hoặc vừa mua rong vừa bán rong), bao gồm cả việc nhận sách báo, tạp chí, văn hóa phẩm của các thương nhân được phép kinh doanh các sản phẩm này theo quy định của pháp luật để bán rong; Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định; Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định; Buôn chuyến là hoạt động mua hàng hóa từ nơi khác về theo từng chuyến để bán cho người mua buôn hoặc người bán lẻ; Thực hiện các dịch vụ: đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định; Các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải

21

Điều 17, Luật trọng tài thương mại 2010

22 TS Đỗ Văn Đại – TS Trần Hoàng Hải, Pháp luật Việt Nam về trọng tài thương mại, Nxb Chính trị quốc gia,

2011, trang 46

đăng ký kinh doanh khác 23 Từ các hình thức buôn bán trên, đều có điểm chung là các hoạt động thương mại này là không có địa điểm cố định Nhìn chung, những người buôn bán rong, bán quà vặt là những người tham gia hoạt động thương mại với quy mô nhỏ lẻ,

có thu nhập thấp, nhằm mục đích dân sinh là chủ yếu, về thực chất là lấy công làm lãi, vốn kinh doanh không nhiều Theo như quy định trên, thì đây là một quy định rất hợp lý

đã đánh giá đúng được những đối tượng nào không phải đăng ký kinh doanh để bảo vệ quyền lợi cho những chủ thể này khi tham gia các hoạt động thương mại Nếu quy định

họ là thương nhân thì sẽ gây rất nhiều khó khăn cho các cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực này, không những thế còn gây những phiền hà không đáng có đối với các chủ thể đó

Nhưng theo quy định thì: “Hoạt động thương mại của cá nhân vẫn chịu sự điều

Như vậy, khi có sự biến pháp lý nào đó thì các chủ thể này cũng sẽ được Luật thương mại điều chỉnh hoặc một ngành luật khác điều chỉnh khi có liên quan Vì vậy, nếu có tranh chấp xảy ra thì chủ thể này cũng có quyền lợi và nghĩa vụ như thương nhân

Một chủ thể của tranh chấp thương mại nữa không phải là thương nhân đó là:

“Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công

ty với nhau liên quan đến việc thành lập, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình

Chủ thể được nói tới ở đây là các thành viên của công

ty Họ không phải là thương nhân mà chỉ những người làm công ăn lương, những người được mướn làm thuê hoặc các cổ đông của công ty, khi quyền lợi hay nghĩa vụ của họ bị

vi phạm liên quan tới các vấn đề trên thì chủ thể này sẽ được khởi kiện ra Tòa kinh tế để được bảo vệ những quyền lợi chính đáng của mình Bên cạnh đó, các hình thức giải quyết tranh chấp giữa công ty với thành viên của công ty hay tranh chấp giữa các thành viên của công ty với nhau đều do luật chuyên ngành điều chỉnh hoặc luật thương mại điều chỉnh chung

Nhìn chung, các chủ thể là người tiêu dùng hay cá nhân là người có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng không phải đăng ký kinh doanh và các thành viên của công ty không phải là thương nhân nhưng khi xảy ra tranh chấp đều thuộc sự điều chỉnh của luật chuyên ngành nếu có quy định hoặc theo quy định chung của luật thương mại

1.2.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

Tùy theo điều kiện kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia và tùy theo vào mức độ của các loại tranh chấp mà các bên có thể lựa chọn các phương thức khác nhau để giải quyết các tranh chấp khi phát sinh, nhưng trên thực tế hiện nay các tranh chấp thương mại có bốn hình thức để các bên lựa chọn là thương lượng và hòa giải, Trọng tài thương mại, Tòa án Mỗi phương thức giải quyết sẽ có những ưu và nhược điểm riêng và tùy theo những mối quan hệ phát sinh mà các bên sẽ lựa chọn những phương thức phù hợp nhất

1.2.3.1 Thương lượng và hòa giải

Hiện nay thương lượng được tồn tại dưới hai hình thức đó là thương lượng ngoài tố tụng và thương lượng trong tố tụng (trọng tài hay tòa án)

Thương lượng ngoài tố tụng là hình thức mà các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc

và đi đến thỏa thuận một cách thức tranh chấp mà không cần sự tác động hay giúp đở của bên thứ ba Phương thức này đơn giản, gọn nhẹ, hiệu quả lại ít tốn kém về tiền bạc, không mất nhiều thời gian của các bên và ít gây ảnh hưởng đến mối quan hệ hợp tác vốn

có giữa các bên Các bên có thể tự mình đứng ra giải quyết hoặc ủy quyền cho người đại diện hợp pháp của mình đứng ra giải quyết mà không cần phải trực tiếp tham gia Trong quá trình giải quyết thì các bên có thể tự đưa ra ý kiến, quan điểm của mình để giải quyết các tranh chấp hoặc có thể thỏa thuận lại những nội dung đang phát sinh tranh chấp theo hướng phù hợp và có lợi nhất cho các bên tranh chấp và không làm mất hòa khí giữa các bên, thậm chí còn tăng cường sự hiểu biết và hợp tác lẫn nhau khi thương lượng thành công Thỏa thuận được lập thành giữa các bên có giá trị như một hợp đồng, có hiệu lực thi hành tự nguyện giữa các bên Thế nhưng phương thức giải quyết này chỉ thích hợp khi

cả hai bên cùng có thiện chí để giải quyết các tranh chấp đang xảy ra mà thôi

Trong trường hợp các bên hoặc ít nhất một trong các bên tỏa ra mất thiện chí hay có

sự bất đồng quan điểm thì phương thức giải quyết này sẽ không đi đến kết quả mà đôi khi còn ảnh hưởng đến quan hệ không tốt giữa các bên Thỏa thuận được tạo lập giữa các bên không có tính thi hành bắt buộc hay không có gì đảm bảo các bên phải thi hành Do đó ngay cả khi các bên đạt được kết quả thương lượng nhưng nếu bên có nghĩa vụ phải thi hành theo sự thỏa thuận lại không tự giác thực hiện thì kết quả đó cũng trở thành vô nghĩa, vì kết quả thương lượng của các bên không được đảm bảo bằng cưỡng chế mà phải phụ thuộc vào sự tự nguyện của bên có nghĩa vụ

Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại, không ít những trường hợp vì thiếu sự thiện chí, hợp tác trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp mà một bên đã tìm mọi cách trì hoãn quá trình thương lượng nhằm kéo dài vụ tranh chấp nhất là khi thời

hiệu khởi kiện không còn nhiều Cũng chính vì vậy mà từ hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng này có thể phát sinh các cách thức giải quyết khác bằng con đường hòa giải hoặc tố tụng

Đối với thương lượng trong tố tụng tại Trọng tài thương mại được quy định như

sau: “Kể từ thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài, các bên vẫn có quyền tự mình thương lượng, thỏa thuận chấp dứt việc giải quyết tranh chấp; Trong trường hợp các bên tự thỏa thuận được với nhau chấm dứt việc giải quyết tranh chấp thì có quyền yêu cầu Chủ tịch

đã thương lượng được với nhau về các vấn đề cần giải quyết thì có quyền yêu cầu Chủ tịch trung tâm trọng tài quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp và quyết định thương lượng của các bên sẽ có hiệu lực thi hành ngay đối với các bên Nhưng trong trường hợp các bên chỉ thương lượng một phần nào của tranh chấp thì Hội đồng trọng tài vẫn tiếp tục tiến hành tố tụng trọng tài để giải quyết tiếp vấn đề mà các bên vẫn đang còn tranh chấp

Đối với thương lượng trong tố tụng tại Tòa án thì: “Các đương sự có quyền thỏa thuận giải quyết vụ án thì thẩm phán chỉ công nhận thỏa thuận này, nếu đương sự thỏa

Mặc dù vụ án đã được đưa ra

trước cơ quan tư pháp của nhà nước, nhưng các đương sự vẫn có quyền tự thỏa thuận các

tranh chấp đang được giải quyết Theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự thì: “Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự có hiệu lực pháp luật ngay sau khi được

như vậy, nhằm hạn chế tối đa những thay đổi của đương sự sau khi thỏa thuận được với nhau tại tòa án, tránh trường hợp do sự thay đổi của đương sự làm ảnh hưởng tới thời gian và chi phí của các đương sự Hạn chế được trường hợp tòa án phải xử đi xử lại một

lại đó là “giám đốc thẩm”, khi phát hiện ra những căn cứ đó là không thật sự khách quan,

thì nguyên đơn có quyền đề nghị cơ quan có thẩm quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm

26 Điều 38, Luật trọng tài thương mại 2010

27 Khoản 2, Điều 187, Bộ Luật tố tụng dân sự 2004

28

Điều 188, Bộ luật tố tụng dân sự 2004

Sau khi thỏa thuận được với nhau thì quyền và nghĩa vụ thi hành như quyết định của tòa án Các bên có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án án dân sự thi hành quyết định của mình khi một trong các bên không thi hành nghĩa vụ của mình

Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải (hòa giải viên) Hòa giải viên được các đương sự chọn đóng vai trò “trung lập” tạo điều kiện giúp đở các bên tranh chấp đạt được một giải pháp để điều hòa lợi ích nhằm khắc phục mâu thuẫn, bất đồng đã phát sinh

Hòa giải viên đưa ra những lý giải, phân tích cho các bên thấy rõ lợi ích của mình

và của bên kia để cùng tìm ra một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp hợp tình hợp lý nhất Hòa giải viên không có quyền hạn gì để đưa ra quyết định hoặc áp đặt một giải pháp nào đối với các bên, mà chỉ đưa ra đề xuất và tất cả mọi việc đều do các bên tự quyết định

Hòa giải là một biện pháp giải quyết không mang tính chất nghi thức, hòa giải một mặt được xem là cánh tay nối dài của thẩm quyền Tòa án, mặt khác thì nó thoát khỏi các phương pháp chặt chẽ của pháp luật Nếu hòa giải thành công sẽ đạt được giải pháp là sự

tự thỏa thuận giữa các bên để giải quyết tranh chấp So với hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng thì hòa giải có điểm khác là sự có mặt của bên thứ ba với tư cách là người trung gian để tư vấn cho các bên tìm ra giải pháp tốt nhất

Hòa giải cũng là giải pháp mang tính hiệu quả và được các nhà kinh doanh ưa chuộng để giải quyết tranh chấp nhưng hạn chế là đến nay vẫn còn thiếu văn bản pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực hòa giải ngoài tố tụng Cụ thể là quy định về vai trò và trách nhiệm của người hòa giải, thủ tục, hình thức hòa giải, quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia quá trình hòa giải Trên thực tế có hai hình thức hòa giải chủ yếu là hòa giải ngoài thủ tục tố tụng và hòa giải trong thủ tục tố tụng (tiến hành tại Tòa án hay Trọng tài thương mại)

Hòa giải ngoài thủ tục tố tụng là hòa giải qua trung gian được các bên tiến hành trước khi đưa vụ tranh chấp ra cơ quan tài phán Khi thống nhất được các hình thức giải quyết tranh chấp, các bên phải tôn trọng và thực hiện nghiêm túc các phương án đã thỏa thuận Đối với hòa giải ngoài tố tụng, nhiều quốc gia cho đây là công việc riêng tư giữa các bên nên không điều chỉnh trực tiếp và chi tiết.29

Hòa giải trong tố tụng là hòa giải được tiến hành tại Tòa án hay Trọng tài khi các cơ quan này giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của các bên Người trung gian hòa giải trong

29

Tiến sĩ: Lê Minh Toàn, Sách luật kinh doanh Việt Nam (Tập 2), Nxb Chính trị quốc gia Hà Nội, 2009, trang 190

trường hợp này có thể là Thẩm phán hoặc Trọng tài viên phụ trách vụ việc Hòa giải trong tố tụng được coi là một giai đoạn trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng Tòa án hay Trọng tài và chỉ có thể được tiến hành khi có một trong các bên gửi đơn kiện đến Tòa

án hay Trọng tài thương mại và đơn này đã được thụ lý Trong quá trình hòa giải thì Thẩm phán và Trọng tài viên phải tôn trọng tính tự nguyện, tự do ý chí của các bên Khi các bên đạt được sự thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp thì Thẩm phán hoặc Trọng tài viên lập biên bản hòa giải thành và quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên Quyết định hòa giải trong tố tụng có giá trị pháp lý như bản án của Tòa án hay phán quyết của trọng tài

1.2.3.2 Trọng tài thương mại

Tranh chấp thương mại có thể được giải quyết thông qua phương thức trọng tài Đây là một phương thức giải quyết tranh chấp do các bên cùng thỏa thuận trao quyền cho Trọng tài viên, với tư cách là bên thứ ba độc lập nhằm giải quyết dứt điểm các vụ tranh chấp Trọng tài thương mại đã ra đời rất sớm và phát triển mạnh mẽ trên thế giới như ngày nay vì nó là một hình thức mang lại rất nhiều quyền lợi cho các doanh nghiệp Khác với các phương thức giải quyết bằng con đường hòa giải hay thương lượng chỉ mang tính mềm dẻo, không có hiệu lực bắt buộc thi hành trong thực tế vì thiếu các cơ sở pháp lý điều chỉnh Phương thức này mang tính bắt buộc các bên tham gia phải thi hành phán quyết của trọng tài

Do đặc điểm phát triển kinh tế - xã hội, tập quán và pháp luật của mỗi quốc gia khác nhau nên quy mô và mô hình tổ chức trọng tài của các nước trên thế giới khá đa dạng về hình thức hoạt động cũng như tên gọi của trọng tài30 Tuy nhiên, căn cứ vào quy chế và thời gian hoạt động, Trọng tài được tồn tại dưới hai hình thức là Trọng tài theo vụ việc (Trọng tài ad – hoc), Trọng tài thường trực (Trọng tài quy chế)

Trọng tài vụ việc (Trọng tài ad – hoc), là hình thức trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập để giải quyết những tranh chấp cụ thể của các bên và tự giải tán khi giải quyết xong các tranh chấp có liên quan Đặc điểm cơ bản của Trọng tài vụ việc là không có trụ

sở, không hình thành bộ máy ổn định và không lệ thuộc vào một quy tắc nhất định nào

cả Trọng tài vụ việc là hình thức tổ chức đơn giản, khá linh hoạt và mềm dẻo về phương thức hoạt động nên rất được các các chủ thể có tranh chấp sử dụng vì nó có thể giải quyết rất nhanh chóng các vụ việc đảm bảo cho hoạt động của các doanh nghiệp không bị gián đoạn như các hình thức tố tụng khác

30 Tiến sĩ: Cao Nhất linh, Tập bài giảng Luật thương mại (phần 3), Khoa Luật Trường Đại học Cần Thơ, năm 2012

trang 19

Trọng tài thường trực (Trọng tài quy chế) là tổ chức phi chính phủ (không nằm

trong hệ thống cơ quan nhà nước), với quy định thì: “Trung tâm trọng tài có tư cách pháp nhân, có con dấu riêng, có tài khoản riêng và trụ sở giao dịch ổn định, có danh

Ở nước ta Trọng tài thường trực được tổ chức dưới dạng các Trung tâm trọng tài Đặc điểm của tố tụng trọng tài là quy chế tố tụng trọng tài rất chặt chẽ Bởi vì mỗi tổ chức Trọng tài thường trực đều có điều lệ hoạt động riêng của mình nên dễ dàng thay đổi,điều chỉnh, hoàn thiện cho phù hợp thực

tế của thời đại

Do vậy, Trọng tài viên hay Trung tâm trọng tài được các bên lựa chọn để giải quyết các tranh chấp theo phương thức này thường là những người có kiến thức chuyên môn và

có kinh nghiệm về lĩnh vực cần giải quyết Trong nền kinh tế thị trường ngày càng phát triển và các mối quan hệ của các bên cũng đã vượt ra ngoài phạm vi của một quốc gia mang tính chất quốc tế nên việc áp dụng phương thức giải quyết tranh chấp này là phù hợp với tình hình chung của thế giới

Tuy nhiên, phương thức giải quyết này vẫn còn những hạn chế nhất định như:

“Phán quyết của trọng tài vẫn có thể bị hủy bỏ nếu một trong các bên có đủ căn cứ để chứng minh được rằng hội đồng trọng tài đã phán quyết không đúng theo luật định thì

Bên cạnh đó thì quyền hạn của các Trọng tài viên khi giải quyết tranh chấp còn có những hạn chế nhất định Các Trọng tài viên vẫn chưa thể độc lập trong việc sử dụng quyền lực của mình để giải quyết các tranh chấp mà đôi khi còn phải lệ thuộc vào Tòa án hoặc quyền tự do định đoạt của các đương sự Hiệu lực phán quyết trọng tài chỉ có giá trị bắt buộc đối với các bên chứ không có giá trị bắt buộc đối với những người thứ ba, những người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan thi hành

1.2.3.3 Tòa án

Khi áp dụng các phương pháp thương lượng, hòa giải để giải quyết tranh chấp không có hiệu quả và các bên tranh chấp không thỏa thuận đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại Trọng tài thương mại hoặc có thỏa thuận trọng tài nhưng thỏa thuận trọng tài bị

vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được thì Thẩm phán quyết định hủy Khi đó, Tòa án sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp là hình thức tranh chấp do

cơ quan tài phán của nhà nước thực hiện

Ở các nước có nền kinh tế phát triển, bên cạnh tổ chức Trọng tài phi Chính phủ thì Tòa án thương mại cũng góp phần đáng kể trong việc giải quyết tranh chấp thương mại Theo pháp luật của một số nước, Tòa thương mại có thể tồn tại một cách độc lập như một

tòa chuyên trách Ví dụ, như Pháp, thì Tòa thương mại tồn tại một cách độc lập với các tòa án khác về mặt tổ chức và chỉ có thẩm quyền xét xử sơ thẩm, thẩm phán hầu hết là các thương gia giàu kinh nghiệm làm việc tình nguyện và không hưởng lương Theo pháp luật của cộng hòa liên bang Đức, Tòa thương mại được thành lập với tư cách là một tòa chuyên trách, có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp mà đương sự là thương gia Ngoài

ra, ở một số nước khác thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại được trao cho Tòa dân sự trên cơ sở không có sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh

tế.33

Việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án theo quy định của pháp luật Việt Nam được giải quyết theo một hệ thống Tòa án, được tổ chức theo nhiệm vụ, quyền hạn và phân cấp thẩm quyền Tòa kinh tế Việt Nam được thành lập là một Tòa chuyên trách trong hệ thống cơ quan Tòa án Việt Nam, song song với Tòa dân sự, Tòa hình sự, Tòa lao động, Tòa hành chính Chức năng chủ yếu của Tòa kinh tế là xét xử các tranh chấp phát sinh từ các mối quan hệ kinh tế trong nước kể cả thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp Với vị trí độc lập về mặt tổ chức so với hệ thống cơ quan quản lý nhà nước khác, Tòa án có đủ thẩm quyền để thi hành các phán quyết của mình trong điều kiện cần thiết

Quá trình xét xử của Tòa án sẽ tuân theo một thủ tục chung của luật định, không cơ quan nào có thể hủy bản án đó trừ khi nó vi phạm thủ tục tố tụng hoặc vi phạm điều cấm của pháp luật hay trái đạo đức xã hội Bên cạnh những tiến bộ trên thì giải quyết bằng Tòa án cũng có những mặt hạn chế nhất định về trình tự thủ tục khá phức tạp và phải tuân theo những nguyên tắc xét xử nghiêm ngặt do Luật tố tụng quy định và có thể phải trải qua nhiều giai đoạn xét xử Như vậy làm cho các đương sự mất nhiều thời gian để theo đuổi vụ kiện và đây là hình thức xét xử công khai nên các bên tham gia tố tụng không thể giữ được các bí mật kinh doanh của mình Chính vì vậy mà hình thức giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án thường không được các bên ưa chuộng Đối với các nhà kinh doanh thời gian là vàng bạc nên họ muốn giải quyết các tranh chấp nhanh chóng và đơn giản, gọn nhẹ nên các hình thức giải quyết ngoài tố tụng vẫn được các bên thường áp dụng trong quan hệ kinh tế khi phát sinh các tranh chấp

Tóm lại: Chương này người viết đề cập khái quát về tranh chấp thương mại như:

thế nào là tranh chấp thương mại, điều kiện để được coi là một tranh chấp thương mại, nguyên nhân làm phát sinh tranh thương mại, những chủ thể nào có thể là chủ thể của các tranh chấp thương mại đó Qua đó tìm các phương hướng giải quyết tranh chấp qua các

hình thức giải quyết tranh chấp thương mại như: thương lượng, hòa giải, Trọng tài, Tòa

án

Chương 2 QUYỀN CỦA CÁC BÊN TRONG CÁC HÌNH THỨC GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

Những vấn đề được đề cập trong chương này là quy định cụ thể của pháp luật về quyền của các bên trong các hình thức thương lượng và hòa giải, Trọng tài, Tòa án Đi sâu phân tích cụ thể các giai đoạn giải quyết tranh chấp như: Quyền của các bên trong giai đoạn chuẩn bị giải quyết tranh chấp, quyền của các bên trong giải quyết tranh và quyền của các bên sau khi giải quyết tranh chấp

2.1 Quyền của các bên trong giai đoạn chuẩn bị giải quyết tranh chấp

Đây là giai đoạn bắt đầu của quá trình giải quyết tranh chấp thể hiện quyền của các bên rất lớn Các bên có thể thỏa thuận với nhau lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp thích hợp nhất với các bên thông qua các hình thức thương lượng và hòa giải, trọng tài thương mại, Tòa án đã được pháp luật quy định

2.1.1 Quyền của các bên trong hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng

và hòa giải

2.1.1.1 Quyền thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và hòa giải

Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại phổ biến và thường được giới kinh doanh nghĩ đến đầu tiên mỗi khi xảy ra tranh chấp Pháp luật hiện hành không có quy định loại tranh chấp thương mại nào mới được thương lượng Chỉ quy định khi có tranh chấp các bên có thể lựa chọn thương lượng để giải quyết Không giống với giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải, Trọng tài hay Tòa án đòi hỏi các bên phải có thỏa thuận giải quyết tranh chấp thương mại trước khi xảy ra tranh chấp hoặc sau khi tranh chấp phát sinh Thương lượng được chia ra làm hai hình thức đó là thương lượng ngoài tố tụng và thương lượng trong tố tụng Đối với hình thức thương lượng ngoài

tố tụng thì để giải quyết tranh chấp thương mại chỉ đòi hỏi các bên có thiện chí, trung thực và sự nhượng bộ cần thiết Vì thế, khi có tranh chấp thương mại xảy ra, các bên có thiện chí, thiện chí cho lợi ích của mình và của đối phương Thì phương thức giải quyết tranh chấp đầu tiên các bên nghĩ đến đó là thương lượng Theo phương thức này, khi có những mâu thuẫn xảy ra các bên tranh chấp trực tiếp gặp nhau bàn bạc, trao đổi và trực tiếp đề xuất ý kiến với nhau.34

Như vậy, các bên sẽ đưa ra những ý kiến nhằm tìm ra một giải pháp tối ưu cho các bên để tháo gở những bất đồng phát sinh giữa các bên Tuy nhiên, nếu đại diện đàm phán của mỗi bên tranh chấp không biết lắng nghe, không có sự

34 Th.s Nguyễn Thị Khế (chủ biên), Th.s Bùi Thị Khuyên, Luật thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại,

Nxb Tài chính, năm 2007, trang 261

bình tĩnh, kiên trì, mềm dẻo cũng như không có khả năng thuyết phục đối tác thì cơ hội thương lượng thành công sẽ không cao, thậm chí gây tâm lý ức chế, và khả năng thách thức mỗi bên Trong trường hợp các bên không thể trực tiếp gặp nhau , để tránh tốn kém

về thời gian và tiền bạc, thì một trong các bên có thể thực hiện việc khiếu nại kèm theo chứng cứ cho là có vi phạm cho bên vi phạm và yêu cầu bên vi phạm trả lời đơn khiếu nại đó Việc khiếu nại này có thể được thực hiện thông qua thư từ, telex, fax…Vì vậy, không cần các bên gặp nhau trực tiếp Cho nên muốn thương lượng được hiệu quả thì thiện chí của các bên là hết sức quan trọng

Đối với thương lượng trong tố tụng được tiến hành tại Tòa án hoặc Trọng tài, thì các bên vẫn có quyền tự nguyện thỏa thuận sau khi đã được Tòa án hay Trọng tài thụ lý

vụ tranh chấp đó

Đối với thương lượng tại Trọng tài thì: “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên

vậy, việc các bên có quyền tự do thương lượng để giải quyết những vấn đề đang tranh chấp ở bất cứ giai đoạn nào của quá trình tố tụng đã thể hiện được quyền định định đoạt của đương sự khi tham gia giải quyết tranh chấp tại Trọng tài Ví dụ, sau khi đã nộp đơn khởi kiện và được Trung tâm trọng tài thụ lý, nhưng vì một lý do khách quan nào đó mà hai bên đã ngồi lại thương lượng với nhau và thỏa thuận được tất cả các vấn đề của vụ tranh chấp, thì lúc này các bên có quyền yêu cầu Chủ tịch trung tâm trọng tài đình chỉ vụ tranh chấp

Đối với thương lượng tại Tòa án thì: “Trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự, các đương sự có quyền chấm dứt, thay đổi các yêu cầu của mình hoặc thỏa thuận với

Những quy định trên mang tính nguyên tắc và xuyên suốt trong quá trình Toà án giải quyết tranh chấp Điều này cũng thể hiện việc Nhà nước luôn tôn trọng ý kiến thoả thuận, quyết định của chính các bên trong quan hệ tố tụng Tinh thần điều luật cũng đã chỉ rõ sự thoả thuận của các bên được Toà án ghi nhận có giá trị thực hiện và có giá trị thi hành đối với các bên Tuy nhiên, cũng cần chú ý rằng chỉ những thoả thuận nào không trái pháp luật và đạo đức

xã hội thì Toà án mới được ghi nhận và có giá trị thực hiện

Hòa giải cũng giống như thương lượng, muốn được tiến hành thì trước tiên cũng phải có sự thỏa thuận của các bên tranh chấp Thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải đó có thể được thể hiện dưới dạng một điều khoản của hợp đồng hoặc một thỏa thuận phụ lục

của hợp đồng.37 Như vậy, khi các bên muốn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thì phải có sự thỏa thuận trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp và thỏa thuận đó buộc phải bằng văn bản Ví dụ, công ty A bán cho công ty B 100 bộ bàn ăn 6 ghế, mỗi bộ 20 triệu đồng và trong phụ lục hợp đồng có thỏa thuận nếu xảy ra tranh chấp thì sẽ tiến hành hòa giải Như vậy, trong trường hợp này nếu xảy ra tranh chấp thì các bên sẽ tiến hành hòa giải theo như thỏa thuận trong phụ lục hợp đồng đã được ký kết giữa hai công ty trên Trong phương thức hòa giải có hai cách để đó là hòa giải ngoài tố tụng và hòa giải trong tố tụng (tiến hành tại Tòa án hoặc Trọng tài)

Hòa giải ngoài tố tụng, là hình thức hòa giải thông qua bên thứ ba (bên trung gian), trước khi đưa vụ tranh chấp bị khởi kiện ra cơ quan tài phán (Trọng tài hoặc Tòa án) Khi thống nhất được các hình thức giải quyết tranh chấp, các bên tự nguyện theo phương án

đã thỏa thuận để cùng nhau đàm phán, tìm ra phương án giải quyết Thỏa thuận hòa giải

có thể được các bên thỏa thuận ngay trong hợp đồng hoặc sau khi xảy tranh chấp thương mại

Với cách thức hòa giải trong tố tụng, là hòa giải được tiến hành tại Tòa án hay Trọng tài khi các cơ quan này đã thụ lý đơn khởi kiện của một trong các bên Đối với hòa giải tại Trọng tài thương mại thì chỉ tiến hành hòa giải khi có yêu cầu của các bên còn hòa giải tại Tòa án sẽ được tòa án tiến hành hòa giải trước khi vụ án được đưa ra xét xử

sơ thẩm

Như vậy, trong trường hợp này người trung gian hòa giải đã thay đổi không phải là

cá nhân, hay tổ chức đứng ra hòa giải nữa, thay vào đó là Tòa án hoặc Trọng tài (cụ thể là Thẩm phán hay Trọng tài viên phụ trách vụ việc) Do bản chất của hòa giải là sự tự định đoạt của các bên tranh chấp nên trong quá trình hòa giải, Trọng tài viên hay Thẩm phán không có quyền được ép buộc mà phải tôn trọng tính tự nguyện, tự do ý chí của các bên trong khuân khổ mà pháp luật cho phép

Như vậy, hòa giải trong tố tụng được coi là một bước, một giai đoạn trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án hay quyền được yêu cầu tại Trọng tài thông qua đơn khởi kiện đến Tòa án hay đơn yêu cầu giải quyết tại Trọng tài và đơn này đã được thụ lý

2.1.1.2 Quyền yêu cầu trung gian hòa giải của các bên tranh chấp thương mại

Nếu ở hình thức thương lượng thì các bên có quyền thỏa thuận và trực tiếp tham gia giải quyết tranh chấp với nhau Thì ở hình thức hòa giải hai bên thỏa thuận nhờ cá nhân

37 Ths Nguyễn Ngọc Lâm, Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế nhận dạng tranh chấp, biện pháp

ngăn ngừa và phương pháp giải quyết, Nxb Chính trị quốc gia, 2010, trang 285

hay tổ chức đứng ra giải quyết tranh chấp cho mình Người trung gian này không có vai trò quyết định trong việc giải quyết tranh chấp mà chỉ là người hổ trợ, giúp đở các bên trong việc tìm ra giải pháp tốt nhất cho việc tranh chấp, còn quyết định cuối cùng vẫn do các bên quyết định

Đối với hòa giải ngoài tố tụng mặc dù có sự tham gia của bên thứ ba, song quá trình hòa giải cũng không bị chia phối của bất kỳ một thủ tục tố tụng pháp lý nào Thủ tục hòa giải như thế nào là do các bên tranh chấp tự quyết định Như trên đã nói người thứ ba ở đây chỉ giữ vai trò là người tham mưu, tư vấn chứ không có quyền quyết định buộc các bên thi hành như quyết định của trọng tài hay Tòa án khi giải quyết tranh chấp

Về người thứ ba, hòa giải viên hòa giải được các bên lựa chọn thường là các chuyên gia, luật sư hoặc tổ chức hòa giải Những người này thường có trình độ chuyên môn cao

về các lĩnh vực đặc biệt là lĩnh vực mà các bên đang tranh chấp (đây là những điểm đặc trưng về trung gian hòa giải ngoài tố tụng)

Đối với trung gian hòa giải trong tố tụng thì chủ thể đứng ra giải quyết lại là các chủ thể mang quyền lực tố tụng như Tòa án hay Trọng tài Việc hòa giải thường được Tòa án hay trọng tài đứng ra hòa giải trước khi tiến hành phiên tòa hay phiên họp giải quyết

tranh chấp Đối với hòa giải tại Tòa án thì: “Trước khi tiến hành hòa giải tòa án phải thông báo cho các đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự biết về thời gian,

hòa giải tại Tòa án cũng là một quyền của các bên tranh chấp Hòa giải là sự thỏa thuận giữa các bên đương sự về việc giải quyết toàn bộ nội dung yêu cầu khởi kiện và tự nguyện chấm dứt tranh chấp bằng con đường tố tụng.39

Nếu hòa giải mà các bên thỏa thuận về tất cả các vấn đề tranh chấp thì Tòa án ra quyết định công nhận sự thỏa thuận và đình chỉ giải quyết vụ án Trong trường hợp hòa giải được một phần của vụ án, thì Thẩm phán sẽ công nhận phần hòa giải thành đó và chuẩn bị xét xử sơ thẩm

Còn đối với việc hòa giải tại Trọng tài, các bên muốn hòa giải thì Hội đồng trọng tài

sẽ là người đứng ra hòa giải Trong Luật trọng tài có quy định: “Theo yêu cầu của các bên, Hội đồng trọng tài tiến hành hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp” 40 Như vậy, phiên họp hòa giải tại Trọng tài thương mại không bắt

buộc như hòa giải tại Tòa án mà do các bên yêu cầu giải quyết và Hội đồng trọng tài sẽ đứng ra giải quyết Vì vậy, khi các bên thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết trong

vụ tranh chấp thì Hội đồng trọng tài lập biên bản hòa giải thành và ra quyết định công

38 Điều 183, Bộ luật tố tụng dân sự 2004

39 Nguyễn Ngọc Khánh, Nguyên tắc quyền tự định đoạt và tự định đoạt của đương sự trong Bộ luật tố tụng dân sự

Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Số 5 năm 2005 trang 68

40

Điều 58, Luật trọng tài thương mại 2010

2.1.2.1 Quyền của các bên khi khởi kiện và khởi kiện lại trong tranh chấp thương mại

Tố tụng trọng tài được bắt đầu bằng một sự kiện pháp lý là Trung tâm trọng tài nhận đơn khởi kiện của nguyên đơn hoặc từ khi bị đơn nhận được đơn kiện của nguyên đơn (đối với Hội đồng trọng tài do các bên thành lập giải quyết)

Đơn khởi kiện của nguyên đơn: Để giải quyết tranh chấp tại Trung tâm trọng tài, nguyên đơn phải làm đơn kiện gửi đúng Trung tâm Trọng tài mà các bên đã thỏa thuận lựa chọn, vì như chúng ta đã biết, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài là do các bên thỏa thuận giải quyết Chỉ có Trung tâm Trọng tài nào được các bên lựa chọn mới có thẩm quyền giải quyết

Khi các bên đã có thỏa thuận giải quyết tranh chấp tại một Trung tâm Trọng tài cụ thể nhưng Trung tâm Trọng tài này đã chấm dứt hoạt động mà không có tổ chức Trọng tài kế thừa, thì các bên có thể thỏa thuận lựa chọn Trung tâm Trọng tài khác Sau đó, nguyên đơn phải gửi đơn kiện đến đúng Trung tâm Trọng tài được lựa chọn.41

Trong trường hợp, các bên không thỏa thuận được Trung tâm trọng tài nào sẽ giải quyết tranh chấp thì một trong các bên có quyền gửi đơn khởi kiện ra Tòa án để được giải quyết

Theo quy định của Luật trọng tài thương mại thì: “Trường hợp các bên đã có thỏa thuận Trọng tài nhưng không chỉ rõ hình thức trọng tài hoặc không thể xác định được tổ chức trọng tài cụ thể, thì khi có tranh chấp, các bên phải thỏa thuận lại về hình thức trọng tài hoặc tổ chức trọng tài cụ thể để giải quyết tranh chấp Nếu không thỏa thuận được thì việc lựa chọn hình thức, tổ chức trọng tài để giải quyết tranh chấp được thực

thuận lại từ đầu về hình thức trọng tài hoặc tổ chức trọng tài Nhưng trong trường hợp này nếu không có thỏa thuận giữa các bên, thì nguyên đơn có quyền gửi đơn kiện đến bất

kỳ Trung tâm trọng tài nào để giải quyết tranh chấp

Kèm theo đơn khởi kiện, nguyên đơn phải đưa ra các giấy tờ như: thỏa thuận trọng tài, bản chính hoặc bản sao tài liệu có liên quan

Đơn kiện và hồ sơ kèm theo phải được gửi tới Trung tâm trọng tài (nếu giải quyết bằng Trọng tài quy chế) hoặc bị đơn (nếu giải quyết bằng Trọng tài vụ việc) trong thời hiệu khởi kiện của từng loại tranh chấp.44

Đối với vụ tranh chấp mà pháp luật có quy định thời hiệu khởi kiện thì thực hiện theo quy định đó của pháp luật Đối với vụ tranh chấp mà pháp luật không có quy định thời hiệu khởi kiện thì thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp là hai năm, kể từ ngày xảy ra tranh chấp, trừ trường hợp bất khả kháng.45

Như vậy, thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện từ ngày xảy ra sự kiện cho đến khi không còn sự kiện bất khả kháng Theo

luật Trọng tài thương mại quy định: “Trừ trường hợp Luật chuyên ngành có quy định khác, thời hiệu khởi kiện theo thủ tục trọng tài là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm” 46 Do đó các vụ tranh chấp xảy ra nếu pháp luật chuyên

ngành có điều chỉnh về thời hiệu khởi kiện thì áp dụng theo luật chuyên ngành còn không thì áp dụng theo thời hiệu khởi kiện của Luật trọng tài thương mại 2010 hoặc Luật thương mại 2005

Đơn kiện lại của bị đơn: “Bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quan đến vụ tranh chấp Đơn kiện lại của bị đơn phải được gửi cho Trung tâm trọng tài Trong trường hợp vụ tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, đơn kiện lại phải gửi cho Hội đồng Trọng tài và nguyên đơn Đơn kiện lại phải được nộp cùng thời điểm nộp bản tự bảo vệ” 47 Như vậy thủ tục kiện lại được tiến hành như thủ tục giải quyết đơn kiện của nguyên đơn và do Hội đồng trọng tài giải quyết cùng một lúc

43 Khoản 2, Điều 30, Luật trọng tài thương mại 2010

44 Tiến sĩ: Cao Nhất linh, Tập bài giảng Luật thương mại (phần 3), Khoa Luật Trường Đại học Cần Thơ, năm

2.1.2.2 Quyền nhận đơn khởi kiện và gửi bản tự bảo vệ của bị đơn

Sau khi nhận được đơn kiện của nguyên đơn thì Trung tâm trọng tài mà các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp khi phát sinh sẽ tiến hành các thủ tục cần thiết để giải quyết tranh chấp giữa các bên bằng tố tụng Trọng tài, theo đó việc gửi thông báo cho bị đơn về việc giải quyết tranh chấp tại Trung tâm trọng tài và việc bị đơn gửi bản tự bảo vệ là một thủ tục rất quan trọng Bắt đầu là việc thông báo cho bị đơn biết về tranh chấp giữa các bên sẽ do trọng tài giải quyết do nguyên đơn khởi kiện yêu cầu Sau khi nhận được đơn kiện của nguyên đơn Trung tâm trọng tài sẽ gửi cho bị đơn bản sao đơn khởi kiện của nguyên đơn và các tài liệu, chứng cứ kèm theo Kèm theo đó là những yêu cầu bị đơn có những trả lời về việc tranh chấp của mình đối với nguyên đơn có tồn tại thật hay không

và Trung tâm trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó hay không Ở Trung tâm trọng tài thì sẽ gửi cho bị đơn bản sao đơn kiện của nguyên đơn Theo quy định của Luật

Trọng tài thương mại thì: “Sau khi nhận được thông báo về đơn kiện của nguyên đơn thì

quyết bằng Trung tâm trọng tài, thì khi các bên chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài vụ việc, lúc này bị đơn đã nhận được đơn kiện của nguyên đơn gửi trực tiếp qua không cần qua một trung gian nào cả Từ lúc nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn thì bị đơn có quyền gửi cho nguyên đơn bản tự bảo vệ của mình

Các bên có quyền tự thỏa thuận về thời gian gửi bản tự bảo vệ sao cho phù hợp với thực tế của các bên và yêu cầu của tranh chấp cần giải quyết Nếu trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài không có quy định khác, thì thời hạn sẽ là 30 ngày kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn Việc quy định như vậy nhằm giúp cho việc giải quyết tranh chấp được nhanh chóng hơn và hạn chế sự cố tình trì hoãn khi thời hạn khởi kiện gần hết của một trong các bên tranh chấp Chúng ta thấy rằng so với giải quyết tranh chấp bằng Trung tâm trọng tài thì

ở đây phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài vụ việc có ưu điểm hơn là các bên có thể gặp gở trực tiếp với nhau để cùng bàn bạc, trao đổi đơn kiện chính vì thế mà những gì liên quan đến tranh chấp sẽ được các bên giải quyết trên nguyên tắc tự nguyện

và các bên sẽ chủ động trong việc chọn thời gian giải quyết tranh chấp và không phụ thuộc vào Trung tâm trọng tài Trong trường hợp nếu bị đơn muốn kiện lại nguyên đơn thì bị đơn cũng sẽ gửi đơn kiện trực tiếp cho nguyên đơn và việc trả lời đơn kiện cũng như thời gian quy định cho bị đơn để gửi đơn kiện lại cũng giống như khi giải quyết bằng Trung tâm trọng tài

48

Khoản 2, Điều 35, Luật trọng tài thương mại 2010

Về nội dung của bản tự bảo vệ của bị đơn khi được giải quyết tại Trung tâm trọng

tài hay Trọng tài vụ việc đều có chung một nội dung cơ bản như sau: “Ngày, tháng, năm làm bản tự bảo vệ; Tên và địa chỉ của bị đơn; Cơ sở và chứng cứ tự bảo vệ, nếu có; Tên

và địa chỉ của người được bị đơn chọn làm Trọng tài viên hoặc đề nghị chỉ định Trọng tài viên”.49

Trong trường hợp, nếu như bị đơn không chọn được trọng tài viên thì có thể yêu cầu Trung tâm trọng tài chỉ định Trọng tài viên cho bị đơn

Với việc quy định như vậy, thì đây chỉ là những nội dung cơ bản của bản tự bảo vệ Tùy từng trường hợp mà bản tự bảo vệ của bị đơn còn có những nội dung khác như nội dung phản đối thẩm quyền của Hội đồng trọng tài.50 Khi giải quyết tại Trọng tài thường trực thì bị đơn sẽ gửi bản tự bảo vệ cho Trung tâm trọng tài còn ở Trọng tài vụ việc thì bị đơn gửi bản tự bảo vệ trực tiếp cho nguyên đơn và Trọng tài viên Trong bản tự bảo vệ là những chứng cứ và thông tin mà bị đơn đưa ra để bảo vệ mình trước đơn kiện của nguyên

đơn Trong trường hợp: “Bị đơn cho rằng những yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn là không đúng, các bên không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được hay những chứng cứ mà nguyên đơn đưa

ra không có căn cứ pháp luật thì lúc này bị đơn có quyền từ chối thẩm quyền giải quyết

Trong trường hợp bị đơn không nộp bản tự bảo vệ theo quy định của Luật Trọng tài thương mại 2010 thì quá trình giải quyết tranh chấp vẫn được tiến hành

2.1.2.3 Quyền thỏa thuận thời điểm bắt đầu tố tụng, địa điểm, Trọng tài viên giải quyết tranh chấp giữa các bên

Thời điểm bắt đầu tố tụng theo quy định thì: “Trong trường hợp tranh chấp được giải quyết tại Trung tâm trọng tài, nếu các bên không có thỏa thuận khác, thì thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài được tính từ khi Trung tâm trọng tài nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn Trường hợp tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, nếu các bên không có thỏa thuận khác, thì thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài được tính từ khi bị

thỏa thuận giữa các bên vẫn quyết định tất cả đối với thời điểm bắt đầu tố tụng Luật chỉ quy định thời điểm bắt đầu tố tụng khi không có sự thỏa thuận của các bên Nhưng quy định của Luật trọng tài thương mại không nêu thời điểm bị đơn được coi là nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn

49

Khoản 1, Điều 35, Luật trọng tài thương mại 2010

50 TS Đỗ Văn Đại – TS Trần Hoàng Hải, Pháp luật Việt Nam về trọng tài thương mại, Nxb Chính trị quốc gia,

Địa điểm giải quyết tranh chấp cũng là một quyền rất quan trọng của các bên khi

tham gia giải quyết tranh chấp tại Trọng tài Theo quy định thì: “Các bên có quyền thỏa thuận địa điểm giải quyết tranh chấp; trường hợp không có thỏa thuận thì Hội đồng trọng tài quyết định Địa điểm giải quyết tranh chấp có thể ở trong lãnh thổ Việt Nam

Như vậy các bên sẽ bàn bạc và thỏa thuận về địa điểm giải quyết tranh chấp với nhau ( kể cả ở nước ngoài) làm thế nào để thuận lợi về đi lại, không ảnh hưởng tới công việc kinh doanh trong thời gian tham gia giải quyết tranh chấp Đó là một quy định rất có lợi cho các bên tham gia tranh chấp đở tốn kém về tiền bạc, thời gian do việc phải di chuyển Nếu các bên không có thỏa thuận địa điểm giải quyết tranh chấp trong hợp đồng, trong thỏa thuận giải quyết tranh chấp tại trọng tài thì Hội đồng trọng tài sẽ quyết định về địa điểm giải quyết tranh chấp Bên cạnh đó Hội đồng trọng tài có thể tiến hành phiên họp tại địa điểm được xem là thích hợp cho việc trao đổi ý kiến giữa các thành viên của Hội đồng trọng tài, việc lấy lời khai của người làm chứng, tham vấn ý kiến của các chuyên gia hoặc tiến hành việc giám định hàng hóa, tài sản hoặc tài liệu khác Nhưng Hội đồng trọng tài chỉ được làm những việc trên khi các bên tham gia không có thỏa thuận với nhau mà thôi Như vậy quyền tự do định đoạt của các bên được Luật trọng tài ưu ái rất nhiều khi trong quá trình tiến hành giải quyết tranh chấp các bên lúc nào cũng có quyền thỏa thuận với nhau, để đi đến một kết quả có lợi nhất cho các bên Nếu địa điểm giải quyết tranh chấp được tiến hành trên lãnh thổ Việt Nam thì phán quyết phải được coi là tuyên tại Việt Nam mà không phụ thuộc vào nơi Hội đồng trọng tài tiến hành phiên họp để ra phán quyết đó

Luật trọng tài thương mại 2010 quy định: “Nguyên đơn quyền yêu cầu Trung tâm

Đây là một quyền rất quan trọng mà Luật trọng tài

2010 đã quy định cho nguyên đơn Điều này đã đảm bảo được quyền lợi cho nguyên đơn trong trường hợp họ không chọn cho mình được một trọng tài viên Việc lựa chọn trọng tài viên có một ý nghĩa rất quan trọng để giúp các bên tìm thấy sự công bằng trong việc bảo vệ quyền lợi của mình

Đối với Trọng tài vụ việc thì nguyên đơn cũng có quyền chọn cho mình một Trọng tài viên hoặc đề nghị Hội đồng trọng tài chỉ định cho mình một Trọng tài viên ngay trong

đơn khởi kiện gửi cho bị đơn Theo quy định: “Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày bị đơn nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn, bị đơn phải chọn Trọng tài viên và thông báo cho nguyên đơn biết Trọng tài viên mà mình chọn Hết thời hạn này, nếu bị đơn không thông báo cho nguyên đơn tên Trọng tài viên mà mình chọn và các bên không có thoả thuận khác về việc chỉ định Trọng tài viên, thì nguyên đơn có quyền yêu cầu Tòa án

đơn khởi kiện của nguyên đơn thì phải chọn cho mình một Trọng tài viên và thông báo cho nguyên đơn biết Nếu sau thời hạn đó mà bị đơn không chọn được cho mình Trọng tài viên thì quyền quyết định chọn Trọng tài viên cho bị đơn thuộc về nguyên đơn

Nguyên đơn sẽ yêu cầu Tòa án chỉ định cho bị đơn một trọng tài viên Tương tự thì: “Đối với vụ tranh chấp có nhiều bị đơn, nếu các bị đơn không chọn cho mình Trọng tài viên và các bên không có thỏa thuận khác về việc chỉ định Trọng tài viên, thì một hoặc các bên

một quy định khá hợp lý, nó đã bảo vệ được quyền lợi của nguyên đơn trong việc chọn cho mình một Trọng tài viên và chỉ mất quyền chỉ định trọng tài viên sau 30 ngày kể từ khi nguyên đơn đơn gửi đơn khởi kiện và không cần biết bị đơn có nhận được đơn khởi kiện hay không

Nhưng khi áp dụng quy định này thì lại phát sinh rất nhiều khó khăn liên quan đến chứng cứ của việc gửi, nhận đơn khởi kiện.57 Có nhiều trường hợp bị đơn có thể phủ nhận việc mình nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn Do đó, khi gửi đơn khởi kiện nguyên đơn cần phải cẩn trọng khi gửi đơn khởi kiện qua đường bưu điện, cần điền các thông tin càng chi tiết càng tốt để thể hiện trong bưu phẩm là có đơn khởi kiện

Đối với bị đơn việc lựa chọn Trọng tài viên cho mình là khi bị đơn nộp bản tự bảo

vệ thì sẽ kèm theo tên Trọng tài viên mà bị đơn lựa chọn Cũng giống như nguyên đơn, bị

đơn cũng chỉ lựa chọn cho mình một Trọng tài viên mà thôi, nếu như: “Trong trường hợp

có nhiều nguyên đơn hoặc nhiều bị đơn trong cùng một vụ tranh chấp thì các bên nguyên đơn và bị đơn phải thỏa thuận để chọn ra một Trọng tài viên duy nhất để tham gia giải

Với quy định như vậy sẽ đảm bảo được nguyên tắc quyền tự

do định đoạt của các bên tham gia giải quyết tranh chấp Với số lượng quy định Trọng tài viên chỉ là một cho nguyên đơn cũng như bị đơn đảm bảo sự công bằng giữa đôi bên, không có trường hợp có sự chênh lệch số lượng Trọng tài viên trong quá trình giải quyết Nếu số lượng Trọng tài viên lớn hơn bên kia thì dẫn đến trường hợp khi phán quyết trọng tài sẽ không công bằng đối với bên kia vì theo quy định của pháp luật thì khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết sẽ biểu quyết theo nguyên tắc đa số Bên cạnh đó, sẽ có trường hợp khi trọng tài viên đưa ra quan điểm để bảo vệ quyền lợi cho bên nguyên đơn hoặc bị đơn sẽ không thoát khỏi những xung đột về ý kiến của các trọng tài viên Như vậy, sẽ làm

55

Khoản 1, Điều 41, Luật trọng tài thương mại 2010

56 Khoản 2, Điều 41, Luật trọng tà thương mại 2010

57 TS Đỗ Văn Đại – TS Trần Hoàng Hải, Pháp luật Việt Nam về trọng tài thương mại, Nxb Chính trị quốc gia,

2011, Trang 174

58

Điều 40, Luật trọng tài thương mại 2010

cho việc giải quyết tranh chấp tốn nhiều thời gian và tiền bạc hơn và các tranh chấp mới

có thể phát sinh sẽ làm cho vấn đề cần giải quyết thêm rắc rối hơn mà thôi

Trong trường hợp: “Các bên thỏa thuận chọn Trọng tài viên duy nhất trong thời hạn 30 ngày, nếu các bên không có thỏa thuận yêu cầu một Trung tâm trọng tài chỉ định Trọng tài viên, thì theo yêu cầu của một trong các bên Tòa án cấp tỉnh nơi bị đơn có trụ

sở hoặc cư trú sẽ chỉ định Trọng tài viên duy nhất sẽ làm nhiệm vụ như một Hội đồng

rất rộng, không những Trung tâm trọng tài mà còn có cả tòa án tham gia chỉ định Trọng tài viên cho các bên tranh chấp

Theo quy định thì: “Trước khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết trọng tài, các bên

có quyền rút đơn khởi kiện, đơn kiện lại Đồng thời, trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện, đơn kiện lại hoặc bản tự bảo vệ Nếu như những thay đổi đó đều có căn cứ pháp luật, hợp tình, hợp lý không nhằm mục đích gây khó khăn, trì hoãn việc ra phán quyết trọng tài hoặc vượt quá phạm vi thỏa thuận trọng

bên tranh chấp được thực hiện trước khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết Bên cạnh đó, các bên còn có thể sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện, đơn kiện lại hoặc bản tự bảo vệ Với quy định như vậy, đảm bảo quyền lợi cho các bên khi có các tình tiết mới muốn bổ sung vào đơn khởi kiện, đơn kiện lại hay bản tự bảo vệ

2.1.3 Quyền của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng Tòa án

Giải quyết tranh chấp tại Tòa án là hình thức giải quyết tranh chấp do Tòa án thực hiện và đảm bảo thi hành phán quyết bằng biện pháp cưỡng chế, trên cơ sở đơn khởi kiện

của bên bị vi phạm

2.1.3.1 Quyền khởi kiện tại Tòa án của nguyên đơn

Quyền khởi kiện vụ án kinh doanh, thương mại là quyền của cá nhân, tổ chức có quyền và lợi ích hợp pháp trong hoạt động thương mại hoặc liên quan mà bị tranh chấp hoặc bị xâm phạm Quyền khởi kiện vụ án kinh doanh, thương mại là quyền tố tụng đầu tiên của các chủ thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật tố tụng thương mại.61

59

Khoản 3, khoản 4, Điều 41, luật trọng tài thương mại 2010

60 Điều 37, Luật trọng tài thương mại 2010

61 Tòa án Nhân dân Tối cao, Thủ tục khởi kiện vụ án kinh tế - kinh doanh thương mại, 2010,

http://toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/11813238?p_page_id=11813238&pers_id=1751922&item_id=171035 56&p_details=1, [ngày try cập 20/10/2012]

Như vậy, khởi kiện là hành vi tham gia tố tụng của chủ thể, thực hiện quyền khởi kiện của mình, nộp đơn yêu cầu Tòa án có thẩm quyền nhằm bảo vệ quyền lợi của mình khi cho rằng nó bị xâm phạm bởi một chủ thể khác khi tham gia hoạt động thương mại

Theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự thì: “Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau

và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm: Mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý; ký gửi; thuê, cho thuê,thuê mua; xây dựng; tư vấn, kỹ thuật; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; đầu tư, tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và điều có mục đích lợi nhuận; Tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty, giữa các thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty; Các tranh chấp

coi là có đăng ký kinh doanh khi được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy đăng ký kinh doanh Nhưng trên thực tế có nhiều trường hợp cá nhân, tổ chức hoạt động kinh doanh trước khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, nhưng khi xảy ra tranh chấp

họ đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Trường hợp này vẫn thuộc loại tranh chấp kinh doanh, thương mại và thuộc thẩm quyền của Tòa kinh tế

Mục đích lợi nhuận tức là mục đích sinh lời nhưng cần lưu ý quy định trong Bộ luật

tố tụng dân sự là “mục đích lợi nhuận” Vì vậy, khi các bên đã có mục đích lợi nhuận

nhưng trong quá trình hoạt động kinh doanh bị thua lỗ vẫn được xem là có mục đích lợi nhuận Ví dụ, như Công ty A nhập đồ vật liệu xây dựng của Công ty B về bán Do biến động của thị trường nên hàng của công ty A bị tồn đọng, để thu hồi vốn kinh doanh nên công ty A đã bán số hàng hóa nhập về thấp hơn so với giá nhập hàng về trước đó (Đó cũng được coi là mục đích sinh lời) Theo như quy định trên đã khá là rõ ràng và đầy đủ

về các tranh chấp thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án Tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tham gia tố tụng xác định vụ tranh chấp của mình có thuộc một trong các quy định tại điều này hay không

Thời hiệu khởi kiện vụ án kinh doanh thương ma ̣i là thời hạn mà chủ thể được quyền khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết vụ án kinh doanh thương ma ̣i bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm; nếu thời hạn đó kết thúc thì mất quyền khởi kiện, trừ

trường hợp pháp luật có quy định khác Theo quy định thì: “Thời hiệu khởi kiện đối với

vụ án kinh doanh thương mại là hai năm, kể thừ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị

62

Điều 29, Bộ Luật tố tụng dân sự 2004

kiện thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics về những tổn thất hàng hóa sau khi bị khiếu nại là chín tháng kể từ ngày giao hàng Điều đó có nghĩa rằng, sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không phải chịu trách nhiệm về những tổn thất đối với hàng hóa phát sinh nếu không nhận được thông báo về việc bị khởi kiện tại Trọng tài hay Tòa án trong thời hạn chín tháng kể từ ngày giao, nhận hàng Bên cạnh đó Tranh chấp kinh doanh- thương mại phát sinh trong nhiều lĩnh vực khác nhau nữa, mỗi lĩnh vực đều có văn bản pháp luật chuyên ngành (hẹp) điều chỉnh Ví dụ, hợp đồng xây dựng chịu

sự điều chỉnh của Luật xây dựng, hợp đồng bảo hiểm chịu sự điều chỉnh của Luật kinh doanh bảo hiểm, hợp đồng trong lĩnh vực hàng hải chịu sự điều chỉnh của Bộ luật hàng hải, hợp đồng tín dụng chịu sự điều chỉnh của pháp luật về Tài chính, Ngân hàng… Thời hiệu khởi kiện đối với những tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực này, cũng có thể được văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh, nếu không được văn bản luật chuyên ngành điều chỉnh thì sẽ áp dụng quy định của Luật thương mại 2005 Với quy định như vậy, tạo rất nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp khi không nắm rõ nhưng quy định của pháp luật dẫn đến việc nhiều trường hợp khi các bên phát hiện quyền của bị xâm phạm thì khởi kiện nhưng thời hiệu đã hết Để khắc phục được vấn đề này thì thiết nghĩ các doanh nghiệp nên được tư vấn bởi các chuyên gia trước khi tham gia các quan hệ thương mại với đối tác

Nộp đơn khởi kiện là căn cứ để Tòa án đứng ra bảo vệ quyền lợi của cá nhân, tập

thể khi quyền của những chủ thể này bị xâm phạm Về thủ tục của đơn kiện phải làm bằng văn bản đề cập các yêu cầu của người khởi kiện được gửi đến Tòa án Tòa án chỉ giải quyết các tranh chấp khi có đơn kiện và chỉ giải quyết các vấn đề thuộc phạm vi của đơn kiện đó Những vấn đề có liên quan đến vụ án mà các bên không yêu cầu thì Tòa án không giải quyết

Theo như quy định: “Đơn khởi kiện phải có các nội dung sau: Ngày, tháng, năm làm đơn khởi kiện; Tên tòa án nhận đơn khởi kiện; Tên, địa chỉ của người làm đơn khởi kiện; Tên, địa chỉ của người có quyền và lợi ích được bảo vệ, nếu có; Tên, địa chỉ của người bị kiện; Tên, địa chỉ của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, nếu có; Những vấn đề cụ thể yêu cầu Tòa án giải quyết đối với bị đơn, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan; Họ, tên, địa chỉ của người làm chứng, nếu có; Tài liệu chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu khởi kiện là có căn cứ và hợp pháp; Các thông tin khác mà người khởi kiện xét thấy cần thiết cho việc giải quyết vụ án; Người khởi kiện là cá nhân phải ký tên hoặc điểm chỉ; Nếu cơ quan, tổ chức khởi kiện thì điện diện hợp pháp của cơ quan, tổ

63

Điều 319, Luật thương mại 2005