LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại hợp ĐỒNG MUA bán HÀNG hóa QUỐC tế NHẬN DIỆN rủi RO và BIỆN PHÁP NGĂN NGỪA

1.2 Các yếu tố của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 1.2.1 Chủ thể của hợp đồng Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được coi là hợp pháp khi chủ thể của hợp đồng hợp pháp, tức là có năng

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

NIÊN KHÓA 2008-2012

Đề tài:

HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

NHẬN DIỆN RỦI RO VÀ BIỆN PHÁP NGĂN NGỪA

Bộ môn Luật kinh doanh - thương mại MSSV: 5086034

Lớp Luật Thương mại 1- K34

Cần Thơ, tháng 05/2012

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN PHẢN BIỆN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Bộ luật dân sự 2005: Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005

Luật Thương mại 2005: Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

CISG: Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (United Nations

Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980)

PICC 2004: Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế năm

2004

MỤC LỤC

Trang

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN

HÀNG HOÁ QUỐC TẾ 4

1.1 Khái quát chung về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 4

1.1.1 Lịch sử phát triển của khái niệm Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 4

1.1.2 Khái niệm Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 5

1.2 Các yếu tố của Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 9

1.2.1 Chủ thể của hợp đồng 9

1.2.2 Hình thức hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 11

1.2.3 Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 13

1.3 Nguồn luật điều chỉnh 13

1.3.1 Luật quốc gia 14

1.3.2 Điều ước quốc tế 15

1.3.3 Tập quán quốc tế về thương mại 16

CHƯƠNG 2: CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ RỦI RO TRONG MỘT SỐ

ĐIỀU KHOẢN CỦA HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ 19

2.1 Các điều khoản liên quan đến đối tượng hợp đồng 19

2.1.1 Điều khoản tên hàng hoá 20

2.1.2 Điều khoản về số lượng hàng hoá 21

2.1.2.1 Dung sai 22

2.1.2.2 Đơn vị đo lường 23

2.1.3 Điều khoản chất lượng hàng hoá 24

2.1.3.1 Chất lượng theo tiêu chuẩn 24

2.1.3.2 Chất lượng theo mẫu 26

2.2 Điều khoản giá cả và thanh toán 26

2.2.1 Điều khoản về giá 26

2.2.1.1 Xác định giá theo quy định của pháp luật 27

2.2.1.2 Giá theo thỏa thuận 28

2.2.2 Điều khoản thanh toán 29

2.3 Điều khoản miễn trách 30

2.3.1 Các trường hợp miễn trách 30

2.3.2 Nghĩa vụ thông báo 32

2.3.3 Hậu quả của sự kiện bất khả kháng 33

2.4 Điều khoản luật áp dụng 35

2.4.1 Luật áp dụng cho hợp đồng do các bên lựa chọn 35

2.4.1.1 Điều kiện được chọn luật 35

2.4.1.2 Chọn luật cho một phần hợp đồng hay toàn bộ hợp đồng 37

2.4.1.3 Chọn luật thực chất hay luật xung đột 37

2.4.1.4 Thời điểm chọn luật, thay đổi luật áp dụng 39

2.4.1.5 Luật có mối liên hệ với hợp đồng 40

2.4.2 Luật áp dụng cho hợp đồng theo quy định của pháp luật 41

2.5 Điều khoản giải quyết tranh chấp 43

2.5.1 Ưu điểm của phương thức trọng tài 43

2.5.2 Điều khoản trọng tài hay thoả thuận đưa tranh chấp ra giải quyết trước trọng tài 45

2.5.3 Hiệu lực của thoả thuận trọng tài 46

2.5.3.1 Chủ thể ký thoả thuận trọng tài 46

2.5.3.2 Nội dung của thoả thuận trọng tài 47

CHƯƠNG 3: BIỆN PHÁP NGĂN NGỪA RỦI RO, TRANH CHẤP TRONG MỘT SỐ ĐIỀU KHOẢN CỦA HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM 49

3.1 Nhóm điều khoản liên quan đến đối tượng hàng hoá 49

3.1.1 Điều khoản về tên hàng 49

3.1.2 Điều khoản về chất lượng 50

3.1.3 Điều khoản về số lượng 53

3.2 Điều khoản về giá cả và thanh toán 54

3.2.1 Giá cả 54

3.2.2 Thanh toán 57

3.3 Điều khoản miễn trách 58

3.3.1 Điểu khoản về bất khả kháng 58

3.3.2 Hardship 60

3.4 Luật áp dụng 63

3.5 Điều khoản giải quyết tranh chấp 64

KẾT LUẬN 67

LỜI NÓI ĐẦU -   -

1 Lý do chọn đề tài

Năm 1986 là năm đánh dấu nước ta bắt đầu mở cửa thị trường, hòa mình vào dòng chảy của nền kinh tế thế giới 21 năm sau, Việt Nam đã chính thức là thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới – WTO Điều này đã tạo điều kiện cho Việt Nam phát triển mạnh hoạt động xuất nhập khẩu, đặc biệt là trong lĩnh mua bán hàng hóa quốc tế Chính hoạt động mua bán quốc tế này đã đưa hàng hóa Việt Nam đến khắp nơi trên thế giới, là động lực thúc đẩy nền kinh tế trong nước phát triển Bên cạnh đó còn tạo ra một hình ảnh tốt đẹp về một đất nước Việt Nam đang trên đà hội nhập, phát triển cùng các quốc gia trên thế giới Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế luôn là một phần không thể thiếu trong hoạt động kinh doanh này Nó là một công cụ giúp cho các bên thực hiện một cách suôn sẻ, cũng như đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của mỗi bên trong quá trình mua bán Tuy nhiên, mặc dù được các bên ký kết một cách rõ ràng, cẩn thận nhưng hợp đồng này vẫn thường xuyên xảy ra tranh chấp, hầu hết là tranh chấp về những điều khoản trong hợp đồng Vậy đâu là những nguyên nhân dẫn đến những tranh chấp này và cách nào để ngăn ngừa những tranh chấp đó Chính vì tầm quan trọng của việc nhận diện và ngăn ngừa rủi ro tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà tác giả chọn lĩnh vực

bán hàng hóa quốc tế Nhận diện rủi ro và biện pháp ngăn ngừa”

2 Phạm vi nghiên cứu

Những rủi ro, tranh chấp có thể xảy ra trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là rất

đa dạng và phức tạp, tạo nên những ảnh hưởng tiêu cực cả về mặt luật pháp lẫn kinh tế Trong khuôn khổ của Luận văn này, tác giả chỉ đề cập đến loại hợp đồng này được ký kết giữa những thương nhân với nhau, liên quan đến một số điều khoản chủ yếu về đối tượng hợp đồng, vấn đề miễn trách, cơ quan giải quyết tranh chấp và luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng Việc nghiên cứu này chỉ dựa trên luật thực định Việt Nam, chủ yếu là Luật Thương mại 2005, Bộ luật dân sự 2005 và một số văn bản có liên quan, trong mối quan

hệ so sánh với Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa quốc tế Bên cạnh đó, tác giả có tham khảo thêm một số văn bản quốc tế trong cùng lĩnh vực như Bộ nguyên tắc

về hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT năm 2004, Công ước Lahaye 1955,v.v…

3 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu, phân tích những quy định có liên quan trong pháp luật Việt Nam cho thấy những rủi ro của các thương nhân khi thỏa thuận về những điều khoản trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Qua đó, tác giả tìm cách khắc phục hoặc hạn chế những rủi ro này Mặt khác, tác giả cũng muốn góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế, đồng thời tìm ra những giải pháp làm cho hợp đồng này trở thành một công cụ pháp lý vững chắc, đảm bảo cho các bên thực hiện hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu của mình một cách an toàn

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong khuôn khổ luận văn này, tác giả đã sử dụng những phương pháp phân tích luật viết, so sánh và đối chiếu Đồng thời, vận dụng thêm kỹ năng về tổng hợp, đánh giá, dựa trên những kiến thức đã được học trong chương trình đào tạo Cử nhân Luật Thêm vào

đó, với những kiến thức mà tác giả đã tìm hiểu thêm từ các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành, sách, báo, các công trình nghiên cứu khoa học về luật và những khảo sát thực tế,v.v… tác giả đã thực hiện và hoàn thành Luận văn này

5 Bố cục luận văn

Ngoài mục lục, phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục thì nội dung của luận văn bao gồm 3 chương như sau:

Chương 1: Khái quát chung về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Với mục đích đưa ra cái nhìn tổng quát về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tác giả

đã đề cập đến một số vấn đề chung về khái niệm, nội dung, hình thức chủ thể cũng như nguồn luật điều chỉnh loại hợp đồng này

Chương 2: Các vấn đề pháp lý và rủi ro trong một số điều khoản của Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trong chương này, tác giả đưa ra những quy định của pháp luật có liên quan đến một

số điều khoản nhất định trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Từ việc phân tích những quy định này, tác giả sẽ đưa ra căn cứ giúp nhận diện được những rủi ro có thể phát sinh cho các bên trong quá trình soạn thảo và thực hiện hợp đồng

Chương 3: Biện pháp ngăn ngừa rủi ro, tranh chấp trong một số điều khoản của Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam

Từ những nội dung đã đề cập trong chương một, những rủi ro đã được phân tích ở chương hai, tác giả đưa ra một số biện pháp nhằm khắc phục tình trạng đó, giúp các bên soạn thảo một điều khoản phù hợp với pháp luật và ý chí của các bên Đồng thời, tác giả

cũng đưa ra một vài suy nghĩ về việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong những quy định có liên quan

Luận văn này ghi nhận những thành công bước đầu của tác giả trong việc tìm hiểu, nghiên cứu về những điều khoản trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Mặc dù đã

cố gắng rất nhiều, nhưng do những hạn chế về kiến thức, kinh nghiệm thực tiễn; thời gian nghiên cứu chưa dài và nguồn tài liệu tham khảo chưa đủ phong phú nên luận văn không tránh khỏi những thiếu sót Vì vậy, tác giả rất mong muốn và chân thành đón nhận những

ý kiến nhận xét, góp ý từ quý Thầy Cô cùng các bạn để hoàn thiện hơn công trình nghiên cứu này trong thời gian tới

Tác giả xin gửi lời cảm ơn đến Ban lãnh đạo Khoa luật đã tạo điều kiện tốt để tác giả có thể nghiên cứu và thực hiện đề tài Xin cảm ơn quý thầy cô đã truyền đạt kiến thức cho tác giả trong suốt thời gian qua Tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Thạc sỹ Diệp Ngọc Dũng, giáo viên hướng dẫn, người đã nhiệt tình giúp đỡ tác giả nghiên cứu và hoàn thiện luận văn này

Sinh viên thực hiện

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

1.1 Khái quát chung về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.1 Lịch sử phát triển của khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được biết đến trong nhiều văn bản với các tên gọi khác nhau như “hợp đồng mua bán ngoại thương” được ghi nhận trong Quy chế tạm thời

số 4794/TN-XNK ngày 31/07/1991 của Bộ Thương nghiệp - nay là Bộ Công Thương,

“hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài” ghi nhận trong Luật Thương mại Việt Nam năm 1997, còn trong Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 (sau đây gọi là Luật Thương mại 2005) thì không có khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trước thời điểm ban hành Luật Thương mại Việt Nam năm 1997, khái niệm “hợp đồng mua bán ngoại thương” được ghi nhận trong Điều 1 Quy chế tạm thời số 4794/TN-

XNK về hướng dẫn việc ký kết hợp đồng mua bán ngoại thương do Bộ Thương nghiệp

(nay là Bộ Công thương) ban hành ngày 31/07/1991 Theo đó, “Hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương là hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế” Tính chất quốc tế này thể hiện ở những mặt sau: a) chủ thể của hợp đồng là những pháp nhân có quốc tịch khác nhau; b) hàng hóa là đối tượng của hợp đồng được dịch chuyển từ nước này sang nước khác; c) đồng tiền thanh toán trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một bên hoặc cả hai bên

mua bán hàng hóa quốc tế thời kỳ này chỉ là yếu tố quốc tịch của các bên chủ thể hợp đồng Theo đó, có thể thấy Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 đã thu hẹp nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Với cách hiểu này thì một loạt các hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài khác sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 như hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các thương nhân Việt Nam với nhau nhưng việc ký kết được tiến hành ở nước ngoài, hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân nước ngoài với nhau ở Việt Nam,v.v…

Hiện nay, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được điều chỉnh chủ yếu bởi Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Mặc dù vậy, trong các văn bản này chưa có một khái niệm cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà chỉ quy định

về việc mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.2 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Luật Thương mại 2005 có một chương quy định về mua bán hàng hóa (Chương II) trong đó chỉ có bảy điều luật quy định riêng về mua bán hàng hóa quốc tế và không có điều luật nào trong Luật Thương mại 2005 xác định cụ thể, trực tiếp về khái niệm và phạm vi nội hàm của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Văn bản này chỉ quy định về

hoạt động mua bán hàng hóa Theo đó, “Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thỏa thuận.” 1

Quan hệ mua bán hàng hoá này được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý

là hợp đồng mua bán hàng hóa Hợp đồng mua bán hàng hóa có bản chất chung của một hợp đồng, mà theo định nghĩa tại Điều 388 Bộ luật dân sự Việt Nam 2005 (sau đây gọi là

Bộ luật dân sự 2005), là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán hàng hóa

Bộ luật dân sự 2005 không đưa ra định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hóa mà chỉ

có định nghĩa về hợp đồng mua bán tài sản Cụ thể, Điều 428 quy định “Hợp đồng mua bán tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán” Tài sản được Bộ luật dân sự quy định tại Điều 163 bao gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá các và quyền tài sản”

Ngoài ra, Khoản 2, Điều 3 Luật Thương mại 2005 cũng quy định “Hàng hóa bao gồm tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai”

Như vậy, có thể thấy, hàng hóa theo định nghĩa của Luật Thương mại 2005 cũng là một dạng tài sản Do đó, hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại cũng là một dạng của hợp đồng mua bán tài sản Với những phân tích nêu trên, chúng ta có thể vận dụng để

rút ra khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa như sau: Hợp đồng mua bán hàng hóa là sự

1 Khoản 8, Điều 3, Luật Thương mại 2005

thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao hàng hóa cho bên mua

và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa và trả tiền cho bên bán

Hơn nữa, Luật Thương mại 2005 không quy định về khái niệm của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, cũng không có quy định về yếu tố quốc tế, nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa mà chỉ có định nghĩa về mua bán hàng hoá quốc tế tại Điều 27 Luật Thương mại 2005 như sau:

“1 Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu

2 Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.”

Khoản 1 Điều 27 Luật Thương mại 2005 đã nêu ra định nghĩa bằng cách liệt kê các hình thức cụ thể của việc mua bán hàng hóa quốc tế, bao gồm 5 hình thức:

nước ngoài Luật Thương mại 2005 lấy tiêu chí vận chuyển hàng hóa qua biên giới để xác

định một quan hệ mua bán hàng hóa là mua bán hàng hóa quốc tế

Cũng với việc xác định tính chất quốc tế của hợp đồng nhưng Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (sau đây gọi là CISG) lại đưa ra một tiêu chí khác so

“Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau” Như vậy, có thể thấy Công ước đã dựa vào yếu

2 Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) – CISG)

tố trụ sở thương mại của các bên tại các quốc gia khác nhau để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng Yếu tố quốc tịch ở đây cũng không được nhắc tới

Nếu so sánh giữa hai tiêu chí trên thì có thể dễ dàng nhận thấy sự không thống nhất giữa Công ước và luật Việt Nam Ví dụ, một hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa thương nhân Việt Nam, trụ sở ở Việt Nam và thương nhân Singapore, trụ sở ở Singapore Trong đó, hàng hóa được chuyển từ kho của bên thương nhân Việt Nam sang kho tại Việt Nam của thương nhân Singapore Theo cách xác định của Công ước thì đây

là quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế vì hai bên thương nhân có trụ sở tại hai nước khác nhau Tuy nhiên theo cách xác định trong pháp luật Việt Nam thì đây không phải là quan

hệ mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định trong Luật Thương mại 2005 - vì không có sự dịch chuyển hàng hóa qua biên giới

Mặt khác, Điều 758 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài” Như vậy, khái niệm “mua bán hàng hóa quốc tế” với

tư cách là hoạt động thương mại hoặc quan hệ thương mại theo khoản 1, Điều 27, Luật thương mại 2005 có phạm vi hẹp hơn so với “mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài” xuất phát từ khái niệm “quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” theo Điều 758 Bộ luật dân

sự 2005 Căn cứ “quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” tại Điều 758 Bộ luật dân sự 2005, chúng ta có thể xác định các dấu hiệu của một quan hệ mua bán hàng hóa là “có yếu tố nước ngoài” như sau:

- Ít nhất một trong các bên tham gia mua bán hàng hóa là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài;

- Các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ mua bán hàng hóa theo pháp luật nước ngoài;

- Hàng hóa - đối tượng mua bán ở nước ngoài

Trong khi đó, “mua bán hàng hóa quốc tế” theo Luật thương mại 2005 chỉ căn cứ vào

tiêu chí duy nhất là hàng hóa được vận chuyển qua biên giới Với những loại hợp đồng

mua bán hàng hóa mà hàng hóa không có sự dịch chuyển qua biên giới thì rõ ràng sẽ không chịu sự điều chỉnh bởi quy định đối với mua bán hàng hóa quốc tế trong Luật Thương mại 2005 Đơn cử như hợp đồng mua bán hàng hóa giữa một thương nhân Việt

Nam với một thương nhân nước ngoài nhưng hàng hóa chỉ được chuyển dịch trong nội bộ lãnh thổ của một quốc gia thì lại không được xem là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế theo pháp luật Việt Nam nhưng lại thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ Luật dân sự 2005 đối với hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Về nguyên tắc, Bộ luật dân sự với tư cách là đạo luật “gốc” sẽ có hiệu lực áp dụng đối với các hoạt động thương mại chưa được điều chỉnh bởi Luật Thương mại Theo khoản 3,

điều 4, Luật Thương mại 2005: “Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự” Mặc dù vậy,

hai thuật ngữ pháp lý: “quốc tế” và “yếu tố nước ngoài” hiện nay vẫn đang tồn tại song song trong hệ thống văn bản quy phạm tư pháp quốc tế Việt Nam và có sự khác biệt về nội hàm Hệ quả là khái niệm “mua bán hàng hóa quốc tế” của Luật thương mại 2005 đã được xây dựng không thống nhất với nguyên tắc xác định “yếu tố nước ngoài” của Bộ luật dân sự 2005

Để phù hợp và thuận lợi hơn cho việc nghiên cứu và kiến nghị để hoàn thiện pháp luật, tác giả tiếp cận hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dưới góc độ là hợp đồng mua bán hàng hóa trong lĩnh vực thương mại (vì mục đích lợi nhuận) chịu sự điều chỉnh của luật thương mại Việt Nam năm 2005 Với quan điểm này thì hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không bao hàm các hợp đồng mua bán hàng hóa trong lĩnh vực dân sự truyền thống (vì mục đích sinh hoạt tiêu dùng hàng ngày) có yếu tố nước ngoài Hợp đồng này

được định nghĩa là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao hàng hóa cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa và trả tiền cho bên bán, được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu

1.2 Các yếu tố của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.2.1 Chủ thể của hợp đồng

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được coi là hợp pháp khi chủ thể của hợp đồng hợp pháp, tức là có năng lực pháp luật và người ký kết có năng lực hành vi và thẩm quyền

mua bán hàng hóa quốc tế không được quy định chuyên biệt trong Luật Thương mại

2005, do đó về nguyên tắc sẽ áp dụng các hệ thuộc như đối với năng lực chủ thể của hợp

3

Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2005, trang 11

đồng trong Tư pháp quốc tế nói chung với hệ thuộc luật chủ đạo được sử dụng cho cá

Theo như tiêu chí xác định quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế trong luật Việt Nam

là hàng hóa phải dịch chuyển qua biên giới và các hình thức dịch chuyển đó là xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành thì phía chủ thể Việt Nam còn phải có chức năng xuất nhập khẩu thì mới có thể thực hiện các hình thức dịch chuyển hàng hóa đó Trong luật Việt Nam,

“thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.5 Thương nhân là

tổ chức có hai loại: thương nhân không có vốn đầu tư nước ngoài và thương có vốn đầu tư nước ngoài

Trong đó, thương nhân không có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài bao gồm: “các doanh nghiệp Nhà nước, các doanh nghiệp được thành lập theo Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã Các hộ kinh doanh cá thể được thành lập và đăng ký kinh doanh theo Nghị định số 109/2004/NĐ-CP ngày 02 tháng 4 năm 2004 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh”.6 Năng lực xuất khẩu, nhập khẩu của đối tượng này được quy định như sau:“Trừ hàng hóa thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu, hàng hóa thuộc Danh mục cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu, thương nhân được xuất khẩu nhập khẩu hàng hóa không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh Chi nhánh thương nhân được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa theo ủy quyền của thương nhân”.7

Mặt khác, đối với thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài, công ty và chi nhánh công

ty nước ngoài tại Việt Nam thì “Các thương nhân, công ty, chi nhánh khi tiến hành hoạt động thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh tại Nghị định này, ngoài việc thực hiện các quy định tại Nghị định này, còn thực hiện theo các quy định khác của pháp luật có liên quan và các cam kết của Việt Nam trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là một bên ký kết hoặc gia nhập”.8

4 Giáo trình Tư pháp quốc tế - Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công an nhân dân, năm 2007

5 Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005

6 Tiểu mục 1, Mục I, Thông tư 04/2006/TT-BTM ngày 06/4/2006 của Bộ Thương mại hướng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính Phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán háng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán,, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài

7 Khoản 1 Điều 2 Nghị định 12/2006 ngày 23 /01/2006 của Chính Phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán háng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán,, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài

8 Khoản 2 Điều 2 Nghị định 12/2006 ngày 23 /01/2006 của Chính Phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán háng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán,, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài

Đối với thương nhân nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam thuộc các nước, vùng lãnh thổ là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam về vấn đề xuất, nhập khẩu hàng

hóa, pháp luật Việt Nam họ được quyền “thực hiện các quyền xuất khẩu, nhập khẩu khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký quyền xuất khẩu, quyền nhập khẩu đối với các loại hàng hoá được phép xuất khẩu, nhập khẩu theo quy định của pháp luật Việt Nam và theo

lộ trình cam kết về mở cửa thị trường của Việt Nam; thực hiện mua hàng hoá để xuất khẩu và bán hàng hoá nhập khẩu với thương nhân Việt Nam có đăng ký kinh doanh các loại hàng hoá đó theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam”.9

Pháp luật Việt Nam còn cho phép thương nhân nước ngoài được đặt chi nhánh tại Việt Nam, chi nhánh thương nhân nước ngoài cũng có thể ký kết, thực hiện các hợp đồng mua

Trong khi đó, theo Điều 1 CISG, chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau Nếu một bên có hơn một trụ sở thương mại trở lên thì trụ sở thương mại của họ sẽ được coi là trụ sở nào đó có mối liên

hệ chặt chẽ nhất đối với hợp đồng và đối với việc thực hiện hợp đồng đó, có tính tới những tình huống mà các bên đều biết hoặc đều dự đoán được vào bất kỳ lúc nào trước hoặc vào thời điểm hợp đồng Nếu một bên không có trụ sở thương mại thì sẽ lấy nơi cư

trong việc xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng Hai chủ thể có cùng quốc tịch, nhưng có trụ sở kinh doanh đặt tại các quốc gia khác nhau thì hợp đồng ký kết giữa các bên này vẫn

là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Như vậy, khi xét về năng lực chủ thế cũng như tư cách pháp nhân ký kết hợp đồng thì tùy vào mỗi quốc gia sẽ có cách xác định khác nhau

1.2.2 Hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Pháp luật Việt Nam quy định hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải

11

Điều 10, khoản a và b, CISG

12 Khoản 2 Điều 27 Luật Thương mại 2005

đó, hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ

Còn theo Điều 11 CISG thì không yêu cầu các bên phải ký, xác nhận bằng văn bản hoặc phải tuân thủ bất kỳ yêu cầu nào về mặt hình thức của hợp đồng mua bán Điều đó

có nghĩa, không có quy định bắt buộc về mặt hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Các bên có thể dùng bất kỳ phương tiện nào, kể cả lời khai nhân chứng, để chứng

minh về sự tồn tại của hợp đồng Tuy vậy, tại Điều 12 Công ước này quy định: “bất kỳ quy định nào của Điều 11, Điều 29 hoặc phần thứ hai công ước này cho phép hợp đồng mua bán, việc thay đổi hoặc đình chỉ hợp đồng theo sự thoả thuận của các bên hoặc đơn chào hàng và chấp nhận chào hàng hoặc bất kỳ sự thể hiện ý chí nào của các bên được lập và không phải dưới hình thức viết mà bất kỳ hình thức nào sẽ không được áp dụng khi

dù chỉ một trong số các bên có trụ sở thương mại đặt ở nước là thành viên của công ước

mà nước đó tuyên bố bảo lưu theo Điều 96 công ước này”, tức là “nếu nước thành viên

mà trong pháp luật nước đó đòi hỏi hợp đồng phải được ký kết hoặc phê chuẩn dưới hình thức văn bản thì điều quy định này của pháp luật nước thành viên đó phải được tôn trọng” 14

Tham khảo thêm tại Điều 1.2 của Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương

của hợp đồng - No Form Required), việc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

không đòi hỏi phải tuân theo bất kỳ điều kiện nào về hình thức: “Bộ nguyên tắc Unidroit không bắt buộc hợp đồng, tuyên bố hay bất kỳ một hành vi nào khác phải được giao kết hay chứng minh bằng một hình thức đặc biệt Chúng có thể được chứng minh bằng bất kỳ cách thức nào, kể cả bằng nhân chứng” Tuy nhiên, theo Điều 1.4 của PICC (những quy phạm bắt buộc - Mandatory Rules) thì “Bộ nguyên tắc này không hạn chế việc áp dụng những quy phạm bắt buộc, có nguồn gốc quốc gia, quốc tế phù hợp với các quy phạm có liên quan của Tư pháp quốc tế”, tức là nguyên tắc tự do về hình thức hợp đồng có thể bị

hạn chế bởi các quy định riêng của pháp luật quốc gia hoặc pháp luật quốc tế Theo đó, nếu trong pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế có liên quan bắt buộc hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải lập thành văn bản thì các bên sẽ phải tuân theo quy định này Cũng theo PICC (Điều 1.11), khái niệm “văn bản” bao gồm cả điện tín và telex, cũng như các cách thức truyền tin khác dưới dạng văn bản lưu giữ các thông tin và có thể tái

13 Khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại 2005

14 Điều 96 Công ước Viên 1980

15 Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts – PICC)

tạo dưới dạng hữu hình.16 PICC còn cho phép các bên chủ thể được phép thỏa thuận lựa

1.2.3 Nội dung hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Xét về pháp luật thực định của Việt Nam, Luật Thương mại 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định chuyên biệt nào về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, vì thế việc xác định vấn đề này sẽ dựa trên quy định chung về nội dung của hợp đồng dân sự trong Bộ Luật dân sự 2005 Theo đó thì nội dung của một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể bao gồm các điều khoản sau: 1 Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; 2 Số lượng, chất lượng; 3 Giá, phương thức thanh toán; 4 Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; 5 Quyền, nghĩa vụ của các bên; 6 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; 7 Phạt vi

không phải bắt buộc cho các bên chủ thể, nghĩa là pháp luật Việt Nam không ấn định các điều khoản chủ yếu mà để cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng có quyền tự do thoả thuận Nội dung của hợp đồng sẽ được coi là hợp pháp nếu như không vi phạm các điều

16 Điều 1.10(4), PICC

17 Điều 2.1(13), PICC

18 Điều 770 Bộ luật dân sự 2005

19 Điều 402 Bộ luật dân sự 2005

20 Điều 4 Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận

Quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội

…

không có điều chỉnh về nội dung của hợp đồng Điều này là hợp lý vì trên nguyên tắc tự

do thỏa thuận, các bên sẽ tự quyết định những điều khoản nào cần có trong hợp đồng của mình

1.3 Nguồn luật điều chỉnh

Quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế là những quan hệ pháp luật có thể có sự liên quan của từ hai quốc gia trở lên về luật áp dụng và thẩm quyền giải quyết tranh chấp Chính vì vậy, khi có tranh chấp phát sinh từ hợp đồng xảy ra, luật Việt Nam không phải là nguồn duy nhất để giải quyết những tranh chấp này mà đòi hỏi những nguồn pháp luật khác Việc xem xét những nguồn nào có khả năng được pháp luật Việt Nam thừa nhận để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và việc lựa chọn luật áp dụng trong từng trường hợp cụ thể là vấn đề hết sức quan trọng

Để điều chỉnh các quan hệ pháp luật phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng mua bán hàng

hoá quốc tế, pháp luật Việt Nam thừa nhận những nguồn sau đây

1.3.1 Luật quốc gia

Luật quốc gia ở đây nên được hiểu là các đạo luật cơ bản và các văn bản dưới luật Trong mua bán hàng hóa quốc tế, luật quốc gia không đương nhiên là luật áp dụng cho

hợp đồng mà chỉ được áp dụng trong nhưng trường hợp sau:

Khi hợp đồng quy định

Có hai cách quy định chọn luật Cách thứ nhất là các bên quy định về luật áp dụng ngay từ giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng, bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng rằng luật của một nước nào đó sẽ được áp dụng cho hợp đồng Trường hợp này gọi là các bên đã quy định trong hợp đồng điều khoản luật áp dụng cho hợp đồng Có thể đưa ra ví dụ về

điều khoản luật áp dụng như sau: “Mọi vấn đề không được quy định hoặc quy định không đầy đủ trong hợp đồng này sẽ được giải quyết theo luật Việt Nam” hoặc: “Các vấn đề phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này được giải quyết theo luật nước người bán”

Khi có tranh chấp phát sinh, các bên hoặc cơ quan giải quyết tranh chấp có thể dựa vào luật Việt Nam hoặc luật nước người bán để giải quyết Cách thứ hai là các bên thoả thuận lựa chọn luật quốc gia là luật áp dụng cho hợp đồng sau khi ký kết hợp đồng, thậm chí khi tranh chấp phát sinh Cách này được các bên áp dụng khi trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mà các bên đã ký trước đó không có điều khoản về luật áp dụng Trong thực

Điều 122 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự

1 Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:

…b) Mục đích và nội dung của giao dịch ko vi phạm điều cấm của pháp luật, khống trái đạo đức xã hội

tế, cách này là rất khó áp dụng vì các bên khó có thể đạt được một sự nhất trí về việc chọn luật áp dụng Khi mà tranh chấp đã phát sinh, người bán chỉ muốn áp dụng luật của nước nào bảo vệ được quyền lợi cho mình, trong khi đó người mua thì ngược lại, chỉ muốn áp dụng luật của nước bảo vệ được quyền lợi cho mình Trong trường hợp này, hai bên chỉ đạt được sự thống nhất khi luật được lựa chọn là luật không nghiêng quá về bảo vệ quyền lợi cho bên nào

Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Trong trường hợp này, khó biết trước được luật nào sẽ được áp dụng Ngay cả khi các bên có thỏa thuận chọn luật của một quốc gia nào đó thì cũng có thể, luật pháp của quốc gia đó sẽ dẫn các bên đến pháp luật của một quốc gia khác bằng những quy phạm xung đột trong luật pháp của mình

1.3.2 Điều ước quốc tế

Theo Điều 2 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế có hiệu lực ngày 27/01/1980 thì thuật ngữ “điều ước” dùng để chỉ một thỏa thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa các quốc gia và được pháp luật quốc tế điều chỉnh, dù được ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hoặc trong hai hay nhiều văn kiện có quan hệ với nhau và với bất kể tên gọi riêng của nó là gì Có thể liệt kê một số tên gọi thường thấy như hiệp ước, công ước, hiệp định, nghị định thư,.v.v…

Như vậy, có thể hiểu Điều ước quốc tế là văn bản pháp lý quốc tế thể hiện sự thoả thuận của các chủ thể pháp luật quốc tế (trước hết là các quốc gia) trên cơ sở bình đẳng,

tự nguyện nhằm quy định, thay đổi, chấm dứt các quyền, nghĩa vụ của các bên ký kết trong quan hệ quốc tế, phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế

Do vậy, khi một điều ước quốc tế được phía Việt Nam ký kết hoặc gia nhập thì có nghĩa là Nhà nước, Chính phủ hoặc ngành liên quan có trách nhiệm thực hiện điều ước quốc tế đó bằng cách nội luật hóa hoặc quy chiếu trực tiếp, có nghĩa là nó sẽ nằm trong hệ thống pháp luật quốc gia, khi đó, mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân tham gia quan hệ xã hội được nó điều chỉnh phải tuân theo Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập quy định những vấn đề mà pháp luật trong nước chưa điều chỉnh thì nó

có thể trở thành căn cứ pháp lý để ban hành những văn bản quy phạm pháp luật trong nước, đặc biệt là các văn bản của bộ, ngành Trường hợp điều ước quốc tế và luật nội địa

cùng quy định về một vấn đề thì về nguyên tắc, luật nội địa phải phù hợp với điều ước

Cụ thể, Điều 759 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Trong trường hợp điều ước quốc tế

mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của

Bộ Luật này thì áp dụng quy định của điều ước đó”

Còn theo khoản 3, Điều 2 Bộ luật tố tụng dân sự: “Bộ luật tố tụng dân sự được áp dụng đối với việc giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài ; trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác có quy định khác thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó”

Luật thương mại 2005 cũng có quy định tương tự: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì

áp dụng điều ước quốc tế đó”.22

Nhìn chung, pháp luật Việt Nam đều thừa nhận một nguyên tắc, đó là ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên trước luật quốc nội, nếu điều ước quốc tế đó có quy định khác so với luật quốc nội Điều 26 và 27 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế đã đề ra nguyên tắc nghiêm chỉnh tuân thủ cam kết quốc tế, tức là một khi quốc gia tự nguyện ràng buộc bởi một cam kết quốc tế thì cũng đồng nghĩa với việc quốc gia đó có trách nhiệm pháp lý quốc tế phát sinh từ cam kết đó

mà không được viện dẫn bất cứ lý do gì, kể cả lý do về pháp luật quốc gia để biện minh cho việc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ quốc tế đã cam kết Quan điểm này cũng đã được tái khẳng định một cách rõ ràng tại khoản 1 Điều 6 Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế “Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế

1.3.3 Tập quán quốc tế về thương mại

Tập quán quốc tế về thương mại là những thói quen, phong tục về thương mại được nhiều nước áp dụng và áp dụng một cách thường xuyên với nội dung rõ ràng để dựa vào

đó các bên xác định quyền và nghĩa vụ với nhau

Tập quán thương mại quốc tế cũng được coi là nguồn trong pháp luật Việt Nam

Khoản 4, Điều 759, Bộ Luật dân sự 2005 quy định: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế…” Còn tại khoản 2, Điều 5 Luật Thương mại 2005 thì quy định: “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế” Tuy nhiên, luật Việt Nam cũng có đưa ra điều

kiện bảo lưu về vấn đề này Có nghĩa là, tập quán quốc tế chỉ được áp dụng khi nó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.23 “Trái” ở đây nên được hiểu không phải là khác, mà là việc áp dụng hay hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó

sẽ làm phá vỡ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Hiện nay, tập quán được sử dụng rộng rãi và phổ biến đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong lĩnh vực thương mại là Incoterms qua tám ấn bản, các tập quán mang tính chất khu vực và những tập quán thương mại khác được thừa nhận

Với những điều kiện áp dụng như trên, tập quán quốc tế về thương mại sẽ được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi:

- Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định Các bên có thể thỏa thuận áp dụng

- Các điều ước quốc tế liên quan quy định Như đã trình bày ở phần trước, Điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên sẽ được ưu tiên áp dụng trước luật trong nước Do đó, khi có Điều ước quốc tế có quy định áp dụng tập quán quốc tế về thương mại thì sẽ áp

- Luật thực chất (luật quốc gia) do các bên lựa chọn không có hoặc có nhưng không đầy đủ Đây cũng là một trong những điều kiện để áp dụng tập quán quốc tế như phân tích trên

Tập quán quốc tế về thương mại chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng Vì vậy, những vấn đề gì hợp đồng đã quy định thì tập quán quốc tế không có giá trị, hay nói cách khác, hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị pháp lý cao hơn so với tập quán thương mại quốc

tế Khi áp dụng, cần chú ý là do tập quán quốc tế về thương mại có nhiều loại nên để

23 Khoản 4 Điều 759 Bộ luật dân sự 2005 và Khoản 2 Điều 5 Luật thương mại 2005

24 Khoản 2 Điều 5 Luật thương mại 2005

25 Khoản 1 Điều 5 Luật thương mại 2005

tránh sự nhầm lẫn hoặc hiểu không thống nhất về một tập quán nào đó, cần phải quy định

Khi áp dụng tập quán quốc tế về thương mại, các bên cần phải chứng minh nội dung của tập quán đó Do đó, nếu các bên biết trước những thông tin về tập quán thương mại quốc tế đó trước khi bước vào đàm phán sẽ rất thuận lợi

Ngoài việc quy định trong hợp đồng, các nguồn luật trên còn được áp dụng trong những trường hợp sau:

Khi toà án hoặc trọng tài quyết định:

Điều 7 khoản 2 của Pháp lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003 quy định: “Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn…

Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp thì Hội đồng Trọng tài quyết định”

Đến Luật trọng tài thương mại 2010 cũng có quy định tương tự: “ Đối với tranh chấp

có yếu tố nước ngoài, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn; nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất 27

Như vậy, khi được các bên trao quyền giải quyết tranh chấp, Trọng tài thương mại Việt Nam sẽ có quyền chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi phát sinh tranh chấp nếu như các bên không thoả thuận được luật áp dụng

Như vậy, mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể

bị điều chỉnh bởi những cách thức nêu trên Những cách thức này nếu không được các bên chú ý xem xét trong quá trình đàm phán sẽ rất dễ rơi vào thế bị động, áp dụng nguồn luật không như mong muốn

Trong phần này, tác giả đã trình bày sơ lược về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng như những nội dung, nguồn luật điều chỉnh hợp đồng Dựa trên những lý luận căn bản này, các bên sẽ có cái nhìn tổng quát hơn về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế trong quá trình soạn thảo, đàm phán và ký kết hợp đồng Mặc dù nội dung có vẻ đơn giản

nhưng tiềm ẩn rất nhiều rủi ro xung quanh những điều khoản mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng Những rủi ro này là do thỏa thuận của các bên không chặt chẽ, hay do những quy định của pháp luật liên quan chưa rõ ràng và thống nhất dẫn đến tranh chấp hợp đồng

CHƯƠNG 2: CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ RỦI RO TRONG MỘT SỐ ĐIỀU

KHOẢN CỦA HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

Trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, rủi ro có thể phát sinh từ bất cứ điều

khoản nào trong hợp đồng Bên cạnh đó, những thỏa thuận của các bên do không có luật

điều chỉnh cũng có khả năng dễ dẫn đến tranh chấp Vậy, những rủi ro đó là gì và xuất

phát từ đâu Từ những vấn đề khái quát về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đã được

đề cập trong chương trước, trong chương này, tác giả sẽ phân tích những quy định của

pháp luật liên quan để thấy được những rủi ro cho các bên trong việc quy định một số

điều khoản của hợp đồng

2.1 Các điều khoản liên quan đến đối tượng hợp đồng

Trước hết, một hàng hóa muốn lưu thông trên thị trường thì phải phù hợp với quy

tượng không được phép giao dịch, cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc là hàng hóa

hợp cụ thể thì hàng hóa những loại hàng hóa trên cũng có thể là đối tượng của hợp đồng

28 Điều 25 Hàng hóa cấm kinh doanh, hàng hóa hạn chế kinh doanh, hàng hóa kinh doanh có điều kiện

1 Căn cứ vào điều kiện kinh tế - xã hội của từng thời kỳ và điều ước quốc tế mà Cộng hà xã hội chủ nghĩa Việt Nàm là thành viên, Chính phủ quy định cụ thể danh mục hàng hóa cấm kinh doanh, hàng hóa hạn chế kinh doanh, hàng hóa kinh doanh có điều kiện và điều kiện để được kinh doanh hàng hóa đó 2 Đối với hàng hóa hạn chế kinh doanh, hàng hóa kinh doanh có điều kiện, việc mua bán chỉ được thực hiện khi hàng hóa và các bên mua bán hàng hóa đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật

2 Đối với hàng hóa hạn chế kinh doanh, hàng hó kinh doanh có điều kiện, việc mua bán chỉ được thực hiện khi hàng hóa và các bên mua bán hàng hóa đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật

29 Phụ lục số 01, 02, 03 ban hành kèm theo Nghị định số 12/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23 tháng 01 năm 2006 Quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài

30 Khoản 2 Điều 5, Điều 6 Nghị định 59 năm 2006 ngày 12/6/2006 (59/2006/NĐ-CP) (được sửa đồi bổ sung bằng Nghị định 43/2009/NĐ-CP) quy định chi tiết luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

những quy định khác trong Luật Thương mại 2005 như phải có nhãn hàng hóa, đảm bảo

Trong một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thì những điều khoản liên quan đến đối tượng của hợp đồng có thể coi là những điều khoản cơ bản nhất mà các bên cần phải quy định một cách chặt chẽ, bao gồm: điều khoản về tên hàng, điều khoản về số lượng và điều khoản về chất lượng

2.1.1 Điều khoản tên hàng hóa

Điều khoản về tên hàng là một điều khoản không thể thiếu trong tất cả hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhưng pháp luật Việt Nam không có bất cứ quy định nào điều chỉnh

về tên gọi của hàng hóa Công ước CISG cũng không có quy định về tên hàng này Đây cũng chính là rủi ro cho các bên khi quy định về tên gọi hàng hóa, nó phụ thuộc rất nhiều kinh nghiệm và trình độ nghiệp vụ của các bên

Vì là loại hợp đồng có tính quốc tế nên không thể tránh khỏi tình trạng các bên sử dụng ngôn ngữ khác nhau Từ thực tế về việc bất đồng ngôn ngữ này, cùng một loại hàng hóa nhưng các bên có thể sẽ có cách gọi khác nhau hay còn gọi là nhầm lẫn trong tên gọi hàng hóa Đối với những tên gọi có tính phức tạp, thường kèm theo những tính chất hay một đặc điểm nào đó để phân biệt với một loại hàng hóa khác sẽ có khả năng tranh chấp cao hơn vì sự khó khăn khi phiên dịch những tên gọi này sang ngôn ngữ khác

Một tranh chấp nữa có thể xảy ra, không phải giữa các bên trong hợp đồng với nhau,

mà giữa một bên với cơ quan hải quan về phân loại hàng hóa Cùng một loại hàng hóa nhưng ở quốc gia này có cách gọi khác với quốc gia kia Dẫn đến việc khi hàng hóa vào tới cơ quan hải quan của quốc gia kia, dựa vào tính chất hàng hóa sẽ có sự phân loại khác

đi so với tên hàng trong hợp đồng Việc phân loại hàng hóa này sẽ ảnh hưởng đến vấn đề thuế suất nhập khẩu hay xuất khẩu Do đó, nếu các bên không muốn mất thêm một khoản tiền thuế thì cần phải lưu ý đối với tên hàng hóa phải phù hợp với danh mục hàng hóa

31 Điều 32 Nhãn hàng hóa lưu thông trong nước và hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu

1 Nhãn hàng hóa là bản viết, bản in, bản vẽ, bản chụp của chữ, hình vẽ, hình ảnh được dán, in, đính đúc, chạm, khắc trực tiếp trên hàng hóa, bao bì thương phẩm của hàng hóa hoặc trên các chất liệu khác được gắn lên hàng hóa, bao bì thương phẩm của hàng hóa

2 Hàng hóa lưu thông trong nước, hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu phải có nhãn hàng hóa, trừ một số trường hợp theo quy định của pháp luật

3 Các nội dung cần ghi trên nhãn hàng hóa và việc ghi nhãn hàng hóa được thực hiện theo quy định của Chính Phủ

Điều 33 Giấy chứng nhận xuất xứ hàng hóa và quy tắc xuất xứ hàng hóa

1 Hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu phải có giấy chứng nhận xuất xứ trong các trường hợp sau”

a) Hàng hóa được hưởng ưu đãi về thuế hoặc ưu đãi khác;

b) Theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

xuất khẩu, nhập khẩu Điển hình là gần đây, một cơ quan hải quan của Việt Nam đã không xác định được hàng hóa thuộc mục nào để tính mức thuế suất, do không có sự thống nhất giữa ngôn ngữ tiếng Việt và tiếng Anh Theo đó, mặt hàng lưỡi cưa thẳng dùng để cưa gỗ, chiều dài 305mm, chiều rộng 20mm (tính cả răng cưa) vừa có thể thuộc phân nhóm 8202.20 mã số chi tiết 8202.20.00.00 (thuế suất nhập khẩu ưu đãi 10%) vừa

có thể thuộc phân nhóm 8202.99, mã số chi tiết 8202.99.10.00 (thuế suất nhập khẩu

nhất tên gọi hàng hóa trong hợp đồng với tên gọi trong danh mục hàng hóa cũng như thuế suất và cả tên tiếng nước ngoài trong đối với từng loại hàng hóa trong danh mục hàng hóa xuất nhập khẩu đó

Những rủi ro trong điều khoản tên hàng này chỉ là do sự thỏa thuận của các bên Ngoài

ra, rủi ro này một phần cũng do luật không có quy định cụ thể dẫn đến khi có tranh chấp xảy ra, các bên không thể dựa vào căn cứ nào để xác định chính xác tên hàng hóa sẽ được gọi như thế nào

Một điều khoản thường xảy ra tranh chấp nữa mà tác giả cho rằng nó luôn có trong bất

cứ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nào, đó là điều khoản về số lượng hàng hoá

2.1.2 Điều khoản số lượng hàng hóa

Số lượng ở đây cần được hiểu bao hàm cả khối lượng, trọng lượng, thể tích

Đối với điều khoản về số lượng này, một quy định của pháp luật mà các bên cần phải chú ý Đó là việc quy định một số mặt hàng khi xuất nhập khẩu phải tuân theo một số lượng nhất định Đơn cử như mặt hàng dệt may, bên cạnh giấy phép xuất khẩu, còn phải phụ thuộc vào hạn ngạch do Bộ Công thương công bố cho từng thời kỳ Theo quy định này thì các Doanh nghiệp muốn xuất khẩu hàng dệt may, trước hết cần phải có Giấy phép của Bộ Công thương, sau đó mới thực hiện việc xuất khẩu dựa trên hạn ngạch (quota)

không phải lúc nào bên bán cũng luôn thực hiện đúng nghĩa vụ của mình Có trường hợp chủ quan là người bán lợi dụng sự tin tưởng của bên mua cố tình giao thiếu hay giao nhiều hơn so với thỏa thuận trong hơp đồng nhằm làm tăng lợi nhuận cho mình Hoặc do

những yếu tố khách quan như tính chất vật lý của hàng hóa, điều kiện thời tiết, phương tiện vận chuyển, thời gian vận chuyển,v.v… mà số lượng hàng hóa trên thực tế có thể bị hao hụt so với lúc ban đầu, ví dụ như các mặt hàng thực phẩm gạo, bột mì, ngũ cốc, gỗ, v.v… Các mặt hàng này cần phải có sự bảo quản hợp lý từ bao bì đóng gói, nhiệt độ, độ

ẩm và những yếu tố về mặt tính chất khác Đối với những hợp đồng mà địa điểm giao hàng nằm cách nhau rất xa, vận chuyển hàng tuần có khi hàng tháng trên biển, chắc chắn

sẽ có những thay đổi đáng kể về số lượng và ngay cả chất lượng cũng sẽ bị giảm sút Do

đó, các bên cần phải tính toán kỹ về số lượng hàng hóa phù hợp với thời gian giao hàng

để tránh những tổn thất về hàng hóa, lợi nhuận và uy tín

Luật Thương mại 2005 có quy định việc khắc phục đối với trường hợp giao thiếu hàng Trong trường hợp không có thỏa thuận khác thì bên bán phải giao tiếp phần hàng còn thiếu đó nếu còn trong thời hạn giao hàng Tuy nhiên, nếu việc giao hàng hàng còn thiếu này làm phát sinh những chi phí bất hợp lý cho bên mua thì bên mua có quyền yêu

bên mua có quyền từ chối hoặc chấp nhận số hàng đó Khi đã chấp nhận số hàng thừa thì phải thanh toán theo giá thỏa thuận trong hợp đồng, nếu các bên không có thỏa thuận

phải thanh toán theo giá mới đó Dựa vào điều này, bên mua có thể lợi dụng quyền từ chối nhận hàng của mình đối với số hàng dư đó để thỏa thuận một cái giá rẻ hơn so với giá trong hợp đồng Vì nếu bên mua không chấp nhận số hàng thừa này thì bên bán phải tốn thêm một khoản chi phí để vận chuyển hàng hóa về hoặc có thể bán lại cho một đối tác khác nếu được chấp nhận Để tránh tình trạng giao hàng không đúng số lượng này, các bên có thể thỏa thuận thêm một tỷ lệ sai số kèm theo số lượng, thường được gọi là dung sai

2.1.2.1 Dung sai

Dung sai là một tỷ lệ sai số cho phép, khi người bán giao hàng trong trong khoảng dung sai đó đều được xem là giao hàng đúng so với hợp đồng Luật Việt Nam không có quy định về tỷ lệ dung sai này, do đó các bên có thể tự thỏa thuận hoặc áp dụng tập quán giao hàng trong thương mại Vấn đề đặt ra là bên bán có thể lợi dụng tỷ lệ này để giao hàng nhiều hay ít hơn số lượng trên thực tế mà các bên đã thỏa thuận mà không bị xem là

vi phạm hợp đồng Ví dụ, một Doanh nghiệp A (Việt Nam) ký hợp đồng mua bán gạo với Doanh nghiệp B (Malaysia) với số lượng là 100 tấn gạo 5% tấm, dung sai +/-3%, giá

35 Điều 41, Luật Thương mại 2005

36 Điều 43, Luật Thương mại 2005

500USD/tấn/FOB cảng Hải Phòng Khi bên B nhận hàng và kiểm tra thì số lượng gạo là

102 tấn Với số lượng gạo như vậy, A không bị xem là vi phạm hợp đồng vì vẫn nằm trong số lượng cho phép theo thỏa thuận của các bên B phải có nghĩa vụ thanh toán giá trị hợp đồng tương ứng với số lượng 102 tấn Như vậy, A đã lợi dụng tỷ lệ dung sai này để kiếm thêm lợi nhuận từ việc giao thêm 2 tấn gạo Mặt khác, điều kiện về dung sai này giúp cho người bán tận dụng được tối đa sức chứa của hầm tàu và không phải thanh toán phần cước trả cho một thể tích tàu thuê không dùng đến – thường được gọi là “cước

tăng cao hơn so với giá trong hợp đồng , A sẽ giao hàng cho B với số lượng tối thiểu cho phép trong dung sai để hạn chế lỗ Do đó, bên bán thường muốn quy định một tỷ lệ dung sai lớn nhằm mục đích thuận tiện trong việc giao hàng và tìm kiếm lợi nhuận cũng như hạn chế việc bù lỗ Còn bên mua lại muốn một tỷ lệ dung sai nhỏ để tránh sự dao động về

số lượng như mong muốn Chính vì sự đối lập như vậy, nếu các bên không đạt được sự thỏa thuận này thì có thể áp dụng tập quán quốc tế đối với loại hàng hóa đó

Bên cạnh những vấn đề trong việc quy định dung sai thì đơn vị đo lường cũng là một khía cạnh cũng cần phải quan tâm, vì mỗi quốc gia có thể có một hệ thống đo lường riêng biệt Chính sự khác biệt này có thể dẫn đến những tranh chấp về mặt số lượng của hàng hóa trong hợp đồng

2.1.2.2 Đơn vị đo lường

Hiện nay, có một số nước sử dụng đơn vị đo chiều dài là mét (m), nhưng có một số nước xác định bằng inch Còn đối với những mặt hàng cần phải xác định bằng thể tích thì

có nước áp dụng đơn vị tính là lít, nhưng có nước lại tính bằng gallon Ngoài ra, những hàng hóa khác tùy vào đặc trưng của từng loại mà có các đơn vị tính khác nhau như kilogram, tấn, tons, cái, kiện hàng, bao,v.v…38 Ngoài ra, với một số loại hàng hóa đặc biệt thì phải đi theo đôi, cặp như giầy, dép, vớ,v.v… Như vậy, trên thực tế có nhiều hệ thống đơn vị đo lường khác nhau và pháp luật mỗi quốc gia cũng có cách áp dụng khác nhau về những đơn vị đo lường này Do đó, việc không hiểu biết về pháp luật quốc gia hay những đơn vị đo lường, các bên trong hợp đồng có thể xảy ra những bất đồng và tranh chấp là điều không thể tránh khỏi

37 Bùi Thị Khuyên, Phạm Văn Phấn, Phạm Thị Thùy Dương, Hợp đồng kinh tế trong kinh doanh, Nhà xuất bản Tài

Chính, năm 2009, trang 127

38 Đơn vị Ton (hay tonne) có 3 loại: short ton, long ton và metric ton Trong đó, metric ton (MT) = 1000kg Nguồn:

http://en.wikipedia.org/wiki/Tonne , [truy cập ngày 27/03/2012]

Trong việc quy định số lượng này, pháp luật Việt Nam và Công ước CISG đều có những quy định tương tự nhau Mặc dù không đưa ra được cách thức quy định số lượng như thế nào nhưng cả hai đều có quy định về trách nhiệm của người bán khi giao thiếu

Tiếp theo là một điều khoản rất đáng quan tâm Đây có thể coi là mục đích của việc mua bán hàng hóa quốc tế: chất lượng hàng hoá

2.1.3 Điều khoản chất lượng hàng hóa

Điều khoản về chất lượng hàng hoá cho biết một cách chi tiết về quy cách, kích thước, công suất, tiêu chuẩn, các thông số kỹ thuật, v.v…của hàng hóa Chất lượng hàng hóa là một trong những vấn đề thường xảy ra tranh chấp trong hợp đồng, trước hết do tính phức

như xác định theo tiêu chuẩn, theo mẫu hay theo catalogue Tuy nhiên, ở đây tác giải không đề cập đến việc xác định mẫu theo catalogue

2.1.3.1 Chất lượng theo tiêu chuẩn

Thông thường, những sản phẩm công nghiệp được tiêu chuẩn hóa dưới các loại tiêu chuẩn khác nhau, có thể là tiêu chuẩn do cơ quan nhà nước công bố (TCVN), tiêu chuẩn địa phương, tiêu chuẩn ngành kinh tế (TCN) hoặc được đăng ký theo giấy phép của nhà sản xuất Như vậy, trong trường hợp chất lượng của hàng hóa đã được nhà sản xuất hoặc

cơ quan nhà nước công bố thì khi có tranh chấp về chất lượng, các bên sẽ căn cứ vào các tiêu chuẩn đó để làm cơ sở giải quyết Nếu như loại hàng hóa đó chưa được công bố về chất lượng hay bên mua muốn hàng hóa đó có một đặc điểm riêng, chất lượng vượt trội hơn tiêu chuẩn thông thường, thì các bên phải mô tả chất lượng hàng hóa một cách tỉ mỉ, chi tiết, không được dùng những từ chung chung, khó quy trách nhiệm vi phạm như “chất

Dưới góc độ pháp lý “Chất lượng sản phẩm, hàng hóa là mức độ của các đặc tính của sản phẩm, hàng hóa đáp ứng yêu cầu trong tiêu chuẩn công bố áp dụng, quy chuẩn kỹ thuật tương ứng.”42 Đối với những mặt hàng xuất khẩu, khoản 1 Điều 32 Luật chất lượng

sản phẩm hàng hóa quy định “Người xuất khẩu hàng hóa phải bảo đảm hàng hóa xuất khẩu phù hợp với quy định của nước nhập khẩu, hợp đồng hoặc điều ước quốc tế, thỏa

39 Điều 41 Luật Thương mại 2005 Điều 37 Công ước CISG

40 Nguyễn Ngọc Lâm, Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại Nhận dạng tranh chấp, biện pháp ngăn ngừa và phương pháp giải quyết, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, năm 2010, trang 60

41 Bùi Thị Khuyên, Phạm Văn Phấn, Phạm Thị Thùy Dương, Hợp đồng kinh tế trong kinh doanh, Nhà xuất bản Tài

Chính, năm 2009, trang 32

42 Khoản 5, Điều 3 Luật Chất lượng sản phẩm hàng hóa (Luật này có hiệu lực từ ngày 01/7/2008)

thuận quốc tế thừa nhận lẫn nhau về kết quả đánh giá sự phù hợp với nước, vùng lãnh thổ

có liên quan” Với hàng hóa nhập khẩu thì phải được công bố theo tiêu chuẩn và ghi nhãn

Điều hai bên cần quan tâm là khi không có thỏa thuận trong hợp đồng và luật cũng không quy định về chất lượng hàng hóa, thì chất lượng của hàng hóa được xác định theo

chất lượng trung bình này dựa theo tiêu chuẩn thị trường nước người bán hay thị trường nước người mua hay một thị trường thứ ba nào khác Thông thường, việc mua bán hàng hóa quốc tế xảy ra khi người mua muốn hướng tới một loại hàng hóa với chủng loại, chất lượng tốt hơn mà hàng hóa ấy trong nước không thể đáp ứng được Lấy ví dụ một công ty

A có trụ sở ở Việt Nam ký một hợp đồng mua bán áo len với một công ty B có trụ sở ở một nước thuộc khối cộng đồng chung Châu Âu (EU) Luật áp dụng cho hợp đồng là luật Việt Nam Trong hợp đồng hai bên không có thỏa thuận cụ thể về chất lượng hàng hóa Khi hàng về đến Việt Nam thì công ty A từ chối nhận hàng với lý do là hàng không đảm bảo chất lượng Do các bên không có thỏa thuận cụ thể về chất lượng hàng hóa và luật áp dụng là luật Việt Nam Căn cứ theo quy định tại Điều 430, Bộ luật dân sự 2005 nêu trên,

A cho rằng chất lượng của hàng hóa được xác định theo “mục đích sử dụng” là giữ ấm và

“chất lượng trung bình của vật cùng loại” là chất lượng của hàng cùng loại trên thị trường

EU Ngược lại, B cho rằng cần phải hiểu mục đích sử dụng, chất lượng trung bình của hàng hóa cùng loại phải được xác định theo luật Việt Nam và vì luật áp dụng cho hợp đồng cũng là luật Việt Nam Theo tác giả, trong trường hợp này, luật áp dụng là luật Việt Nam nên chất lượng sẽ được xác định theo mục đích sử dụng và chất lượng trung bình của hàng cùng loại tại Việt Nam, không thể vận dụng luật Việt Nam để xác định hàng hóa theo tiêu chuẩn của EU Do đó, việc không quy định rõ chất lượng hàng hóa sẽ đẩy một bên vào tình thế bất lợi, phải nhận hàng không như mong muốn ban đầu

Ngoài cách xác định này, các bên vẫn có một sự lựa chọn rõ ràng hơn để làm căn cứ thực hiện hợp đồng Đó là quy định một mẫu chất lượng cụ thể

2.1.3.2 Chất lượng theo mẫu

43 Điều 34 Luật Chất lượng sản phẩm hàng hóa

1 Hàng hóa nhập khẩu phải được công bố tiêu chuẩn áp dụng theo quy định tại Điều 23 của Luật này và ghi nhãn theo quy định của pháp luật về nhãn hàng hóa

44 Khoản 3, Điều 430 Bộ luật dân sự 2005

Các bên có thể thỏa thuận việc mua bán hàng hóa với chất lượng theo mẫu nhất định

do bên mua hoặc bên bán cung cấp Chủ yếu là do thỏa thuận của các bên nên cần phải có

sự chặt chẽ trong việc lấy mẫu và bảo quản mẫu, vì đó sẽ là cơ sở để các bên đánh giá chất lượng hàng hóa của mình Tranh chấp xảy ra có thể là do các bên không tuân thủ quy trình lấy mẫu, kiểm tra và niêm phong mẫu Hoặc có thể là chế độ bảo quản mẫu của các bên không tốt dẫn đến mẫu không còn nguyên vẹn, mất mẫu, dẫn đến khi tranh chấp xảy

ra, các bên không có căn cứ để đối chiếu, xác định hàng có đúng chất lượng hay không

Ví dụ về vụ việc tranh chấp trong hợp đồng mua bán vải giữa nguyên đơn là Công ty May xuất khẩu Việt Nam (bên mua) và bị đơn là Công ty Hàn Quốc (bên bán) Trong đó

có tranh chấp về hàng không đúng chất lượng hàng hóa dựa trên mẫu LABDIP mà hai bên đã thỏa thuận Tại phiên xét xử, Hội đồng trọng tài yêu cầu hai bên cung cấp mẫu LABDIP Tuy nhiên, bị đơn đã không cung cấp được mẫu, còn nguyên đơn thì xuất trình được mẫu LABDIP nhưng lại không có chữ ký và con dấu của đại diện có thẩm quyền của hai bên Lúc xảy ra tranh chấp, nguyên đơn đã có trưng cầu Công ty X giám định chất lượng vải Biên bản giám định này cũng không có giá trị pháp lý vì cách thức kiểm tra

Mặc dù luật có những quy định cụ thể về chất lượng hàng hóa, nhưng nhìn chung vẫn còn phụ thuộc khá nhiều vào thỏa thuận giữa các bên Chính vì vậy, việc thoả thuận chi tiết là rất cần thiết

Nhóm điều khoản tiếp theo trong hợp đồng sẽ liên quan đến vấn đề tài chính của hợp đồng, đó là vấn đề về giá cả và thanh toán

2.2 Điều khoản giá cả và thanh toán

Lợi nhuận là mục tiêu hàng đầu trong quan hệ mua bán hàng hoá quốc tế nên nhóm điều khoản này có vai trò rất quan trọng Dựa trên giá trị hợp đồng mà các bên sẽ chọn cách thức thanh toán sao cho phù hợp và thuận tiện nhất

2.2.1 Điều khoản về giá

Điều khoản giá là một trong những điều khoản quan trọng trong hợp đồng Nó quyết định lợi nhuận của các bên Vì thế, các bên khi ký kết hợp đồng cần có những lưu ý thích đáng để tránh những tranh chấp phát sinh từ việc hiểu lầm hay không thống nhất về mức giá và cách thức xác định giá hay từ những rủi ro trong việc xác định giá theo quy định pháp luật

45 Xem thêm: việc tranh chấp trong hợp đồng mua bán vải tại Phụ lục luận văn Trích dẫn từ VCCI và DANIDA:

Các quyết định trọng tài quốc tế chọn lọc, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, năm 2007, trang 83

2.2.1.1 Xác định giá theo quy định của pháp luật

Theo Luật Thương mại 2005 thì điều khoản về giá là không bắt buộc Luật Thương mại 2005 điều chỉnh vấn đề giá cả của hợp đồng trên cơ sở tôn trọng những thỏa thuận

của các bên Nhưng “trong trường hợp không có sự thỏa thuận nào về giá hàng hóa, không có thỏa thuận về phương pháp xác định giá và cũng không có bất kỳ chỉ dẫn nào khác về giá thì giá của hàng hóa được xác định theo giá của loại hàng hóa đó trong các điều kiện tương tự về phương thức giao hàng, thời điểm mua bán hàng hóa, thị trường địa

lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá.46 Tại khoản 3

Điều 431 Bộ luật dân sự 2005 cũng có quy định “Thỏa thuận về giá có thể là mức giá cụ thể hoặc một phương pháp xác định giá Trong trường hợp thỏa thuận mức giá hoặc phương thức xác định giá không rõ ràng thì giá của tài sản được xác định căn cứ vào giá thị trường tại địa điểm và thời điểm giao kết”

Như vậy, so với Bộ luật dân sự 2005 thì Luật thương mại 2005 đã quy định cách xác định giá khi không có thỏa thuận theo hướng cụ thể hơn, chi tiết hơn và phù hợp với việc mua bán hàng hóa trong thương mại Mặt khác, dựa vào hai điều luật trên, một cách gián tiếp, có thể thấy được một số cơ sở cho việc quy định giá trong hợp đồng Đó có thể là quy định giá một cách trực tiếp hoặc là phương pháp xác định giá hoặc là một chỉ dẫn về giá

Theo quan điểm của tác giả, quy định này của Luật ở một mức độ nhất định, đã đem lại sự công bằng về giá hàng hóa cho các bên Nhưng mặt khác, một bên sẽ bị bất lợi khi không quy định giá cụ thể Đó là việc chấp nhận áp một mức giá khác vào hợp đồng của mình theo như quy định của pháp luật

Còn theo quy định tại Ðiều 55 CISG: “Trong những trường hợp, nếu hợp đồng đã được ký kết một cách hợp pháp, nhưng trong hợp đồng không quy định giá cả một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, hoặc không quy định cách xác định giá thì được phép suy đoán rằng, các bên, trừ phi có quy định trái ngược, đã có ngụ ý dựa vào giá đã được ấn định cho loại hàng hóa như vậy khi hàng hóa này được đem bán trong những điều kiện tương

tự của ngành buôn bán hữu quan” Quy định này cũng tương tự như quy định tại Điều 52

Luật Thương mại 2005 nói trên

Trong tình hình thị trường kinh tế đầy biến động và bất ổn như hiện nay, hàng hoá chịu sự tác động mạnh của các điều kiện tự nhiên và xã hội, giá cả hàng hóa có thể biến

46 Điều 52, Luật Thương mại 2005

động một cách nhanh chóng Để đám bảo một mức giá chính xác theo thị trường, các bên

có thể đưa ra một thỏa thuận chi tiết để phòng tránh những trường hợp đó

2.2.1.2 Giá theo thỏa thuận

Trong các hợp đồng ngắn hạn, các bên thường thỏa thuận một mức giá cố định, tức là giá được xác định cụ thể vào lúc ký kết hợp đồng và không được sửa đổi nếu các bên không có thỏa thuận khác Giá cố định thường áp dụng với hợp đồng mua bán loại hàng hóa có tính ổn định cao và thời gian giao hàng ngắn Tuy nhiên, không loại trừ trường hợp giá loại hàng hóa đó có biến động vào một thời điểm nhất định Đối với các loại hàng hóa nhạy cảm về giá thì khi các bên quy định một mức giá cố định hoặc là khi hợp đồng được thực hiện trong một thời gian dài sẽ có rất nhiều rủi ro

Ví dụ, trong hợp đồng mua bán sắt thép cây mà các bên bán lại đưa ra một mức giá cụ thể, ví dụ là 500USD/MT Loại thép cây này lại được sản xuất từ nguyên liệu nhập khẩu, phụ thuộc rất nhiều vào giá thế giới Một khi giá thép nguyên liệu tăng lên thì bên bán sẽ rơi vào trạng thái bị động về giá, lợi nhuận từ hợp đồng sẽ bị giảm, thậm chí dẫn đến thua

lỗ Khả năng đàm phán lại giá với bên mua là rất thấp, trừ khi trong hợp đồng các bên có quy định trường hợp thỏa thuận lại hợp đồng

Việc “thả nổi” giá hàng hóa theo sự tăng, giảm của giá thị trường là rất phổ biến trong các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đặc biệt là những hợp đồng có thời hạn thực hiện dài, giao hàng nhiều lần hoặc những hợp đồng mà thời điểm giao hàng chưa được xác định cụ thể.47

Khoản 2 Điều 431 Bộ luật dân sự 2005 cho phép các bên thỏa thuận áp dụng hệ số trượt giá khi có biến động về giá Đó là những hợp đồng có giá mở, đáp ứng yêu cầu về giá linh hoạt theo diễn biến thị trường Về mặt pháp lý, sự linh hoạt này giúp đảm bảo sự cân bằng cho hợp đồng, hạn chế thiệt thòi quá mức cho một bên khi thị trường biến động, hạn chế tranh chấp phát sinh Tuy nhiên, nếu các bên lại thỏa thuận một cách chung chung như “giá của hàng hóa sẽ xác định căn cứ vào mặt hàng cùng loại vào thời điểm thanh toán” thì một thỏa thuận như thế này tồn tại rất nhiều rủi ro phát sinh Thỏa thuận không đề cập sẽ căn cứ vào thị trường nào (thị trường nước người bán, người mua hay thị trường nước thứ ba); giá của hàng hóa ở đâu, v.v… Với nhiều vấn đề được đặt ra như thế này thì tại thời điểm xác định giá thanh toán, các bên gần như chắc chắn sẽ phát sinh tranh chấp

47 Nguyễn Minh Hằng, Ký kết hợp đồng: linh hoạt điều khoản giá, doanh/186-ky-ket-hop-dong-linh-hoat-dieu-khoan-gia.html , [truy cập ngày 30/3/2012]

http://www.sigb.org.vn/kien-thuc-kinh-Những rủi ro trong phần này xuất phát từ cả hai phía, quy định pháp luật và sự thỏa thuận của các bên Một khi đã thỏa thuận được giá trong hợp đồng thì cách thức để thực hiện nghĩa vụ thanh toán sẽ là bước tiếp theo mà các bên nên thống nhất trong hợp đồng

2.2.2 Điều khoản thanh toán

Đối với người bán, khi giao hàng phải đảm bảo thu được tiền hàng từ người mua thanh toán cho mình, ngược lại, người mua muốn chắc chắn mình sẽ nhận được hàng hóa khi thanh toán đủ tiền hàng cho người bán Do đó, khi thỏa thuận về điều khoản thanh toán, các bên cần lưu ý thỏa thuận một số vấn đề về đồng tiền thanh toán, thời hạn địa điểm thanh toán, phương thức thanh toán và các chứng từ thanh toán

Có hai vấn đề Luật Thương mại 2005 không có điều chỉnh đó là đồng tiền thanh toán

và phương thức thanh toán Trong đó, việc lựa chọn đồng tiền thanh toán là một yếu tố quan trọng góp phần quyết định lợi nhuận cho các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các bên có thể thỏa thuận đồng tiền tính giá là nội tệ hay ngoại tệ của một bên Rủi ro cho các bên lúc này là việc tăng giảm giá trị của đồng tiền này sẽ ảnh hưởng đến lợi nhuận của hợp đồng Tùy theo vị trí xuất khẩu hay nhập khẩu của mỗi bên mà có những rủi ro riêng đối với bên đó Giả sử, A (Việt Nam) là bên xuất khẩu, có nghĩa vụ giao hàng và nhận tiền thanh toán là đồng USD từ B Khi đồng USD tăng lên, A đem số tiền thanh toán nhận được quy đổi ra VND, lợi nhuận

từ hợp đồng của A sẽ tăng thêm Ngược lại, khi đồng USD giảm, A sẽ bị giảm bớt lợi nhuận từ việc quy đổi ra đồng Việt Nam

Mặt khác, giá trị đồng tiền của một nước có thể bị ảnh hưởng bởi rất nhiều yếu tố từ

sự phát triển hay bất ổn của nền kinh tế, chính trị, xã hội, thị trường tài chính, các thảm họa thiên nhiên,v.v… Khi giá trị đồng tiền tăng hay giảm sẽ ảnh hưởng một cách trực tiếp đến lợi nhuận của doanh nghiệp Do đó, các bên nên có một sự quan tâm thích đáng đến các vấn đề liên quan nêu trên đối với đồng tiền thanh toán trong hợp đồng để có những biện pháp quản lý rủi ro thích hợp

Tóm lại, những điều khoản liên quan đến đối tượng hàng hóa là những điều khoản cơ bản và không thể thiếu trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế do đó không tránh khỏi những vấn đề vi phạm gây phát sinh tranh chấp Tuy nhiên, không phải bất cứ một sự vi phạm nào trong hợp đồng, bên vi phạm cũng phải chịu trách nhiệm, nếu sự vi phạm đó thuộc vào những trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng

2.3 Điều khoản miễn trách

Trong hoạt động kinh doanh, không phải lúc nào mọi việc cũng diễn ra một cách suôn

sẽ Nhiều vấn đề có thể phát sinh từ hợp đồng hoặc có thể phát sinh do những yếu tố khách quan bên ngoài Trên thực tế, nếu một bên vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho bên còn lại chứng minh được việc vi phạm thuộc một trong các trường hợp miễn trách nhiệm (do thỏa thuận hoặc do luật định) thì sẽ không phải chịu trách nhiệm bồi thường

2.3.1 Các trường hợp miễn trách nhiệm

Theo nguyên tắc bất biến (pacta sunt servanda), một hợp đồng sau khi đã được giao kết sẽ có giá trị ràng buộc các bên Việc một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng như thỏa thuận bị xem là vi phạm hợp đồng và phải chịu trách nhiệm bồi thường theo các hình thức đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật

Tuy vậy, trong Luật thương mại 2005 có quy định về những trường hợp mà bên vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm tại Điều 294 Theo đó, các trường hợp miễn trách được liệt kê như sau:

“a) Các trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận;

b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng;

c) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;

d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”

Nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách này thuộc về bên vi phạm hợp đồng được quy định trong cùng điều luật

Trong Bộ Luật dân sự 2005, sự kiện bất khả kháng được quy định “là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù

đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”.48

Việc quy định kiểu liệt kê như trong Luật Thương mại có thể sẽ dẫn đến việc không bao quát được vấn đề Câu hỏi đặt ra là những sự kiện nào sẽ được coi là sự kiện bất khả kháng Nhìn vào quy định của điều luật, sẽ là rất mơ hồ để cho rằng những sự kiện nào được coi là sự kiện bất khả kháng

CISG lại không quy định như thế nào là bất khả kháng mà chỉ rõ, “Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng

48 Điều 161 Bộ luật dân sự 2005

minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của

họ và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu qủa của nó”.49 Như vậy, việc chứng minh này cũng là nghĩa vụ của bên vi phạm

Tham khảo thêm tại Điều 7.1.7 về bất khả kháng trong PICC 2004 cũng có quy định

tương tự: “Bên có nghĩa vụ được miễn trừ hậu quả do việc không thực hiện của mình, nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện là do một trở ngại vượt khỏi tầm kiểm soát của mình và không thể mong chờ một cách hợp lý ở mình ở mình xem xét được những trở ngại này vào thời điểm ký kết hợp đồng, dự đoán hay vượt qua được trở ngại hoặc dự đoán hay vượt qua được hậu quả của trở ngại đó”

Nhìn chung, trong các văn bản quốc tế này quy định, khi một sự kiện xảy ra làm cho một bên vi phạm hợp đồng, nếu muốn được miễn trách nhiệm với lý do bất khả kháng thì bên vi phạm phải chứng minh được sự kiện đó phải thỏa mãn tất cả ba dấu hiệu sau: 1) Hành vi vi phạm là do một trở ngại vượt ngoài tầm kiểm soát

2) Sự trở ngại đó là điều không thể tiên liệu vào thời điểm giao kết hợp đồng, và việc không thể tiên liệu đó là hợp lý

3) Bản thân không thể khắc phục được trở ngại hoặc hậu quả do trở ngại gây ra Vấn đề là làm sao có thể chứng minh được tất cả ba dấu hiệu trên Công việc này là hoàn toàn không đơn giản

Những sự kiện này phải do một trở ngại vượt ngoài tầm kiểm soát và không được biết hoặc không thể dự đoán trước khi giao kết hợp đồng Nếu như một sự kiện xảy ra mà bên

vi phạm có thể kiểm soát được và trên thực tế đã biết hoặc có thể dự liệu trước khi giao kết hợp đồng thì bên vi phạm không thể viện dẫn đó là trường hợp bất khả kháng để miễn trừ trách nhiệm Kể cả khi bên bị vi phạm được miễn trách theo lý do "không có khả năng

dự kiến", miễn trách vẫn có thể bị khước từ nếu lẽ ra họ đã có thể tránh được hoặc có thể khắc phục được những trở ngại đó hay ít nhất là tác động của sự kiện đó đến khả năng thực hiện hợp đồng của mình một cách hợp lý Có một căn cứ ở đây về tính hợp lý của vụ việc có thể được bên bị vi phạm áp dụng, đó là sự hành động hay không hành động của bên vi phạm phản ứng lại với sự kiện ngoài ý muốn đó Nhưng nếu có một sự phản ứng tích cực từ phía vi phạm như vậy, bên bị vi phạm cũng nên coi lại sự tích cực đó đến mức

độ nào

49 Điều 79, Công ước CISG 1980

Một vấn đề đặt ra nữa là nếu việc khắc phục hậu quả mà gây ảnh hưởng hay thiệt hại đến bên kia thì bên vi phạm có bắt buộc phải thực hiện việc khắc phục đó hay không Việc thực hiện hợp đồng và chi phí cho việc thực hiện hợp đồng là hoàn toàn khác nhau Cho dù việc thực hiện hợp đồng dẫn đến thiệt hại cho một bên, thì bên đó vẫn phải thực hiện nghĩa vụ của mình Điều này cũng là phù hợp với nguyên tắc pacta sunt servanda đã nêu trên Trừ khi các bên có một thỏa thuận về việc xem xét điều chỉnh lại hợp đồng, việc thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng là bắt buộc cho dù các bên có phát sinh thêm bất kỳ phí tổn nào

Nhìn chung, việc quy định về những trường hợp được miễn trách nhiệm trong luật Việt Nam và trong những văn bản quốc tế này là giống nhau Chỉ khác nhau ở chỗ, Luật Việt Nam cho phép các bên thỏa thuận những trường hợp nào sẽ được miễn trách, còn trong hai văn bản quốc tế này lại không đề cập đến Theo quan điểm của tác giả, khi áp dụng những văn bản quốc tế này, dựa trên nguyên tắc tự do ý chí, việc thỏa thuận của các bên về những trường hợp được miễn trách nhiệm vẫn được chấp nhận

2.3.2 Nghĩa vụ thông báo

Theo pháp luật Việt Nam, Điều 295 Luật Thương mại 2005 quy định về thông báo và

xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm: “1) Bên vi phạm phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra 2) Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại …”

Điều 79.4 của Công ước CISG quy định: “Bên nào không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng phải thông báo cho phía bên kia biết về trở ngại và ảnh hưởng của nó đến khả nãng thực hiện hợp đồng Nếu phía bên kia không nhận được thông báo về điều đó trong thời hạn hợp lý sau khi bên không thực hiện hợp đồng đã biết hoặc buộc phải biết về trở ngại

đó, thì bên không thực hiện hợp đồng phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại gây ra cho phía bên kia do không nhận được thông báo” Tại Điều 7.1.7(3) của PICC 2004 cũng có

quy tương tự

Như vậy, khi xảy ra sự kiện bất khả kháng cũng như những trở ngại và tác động của

nó đến khả năng thực hiện hợp đồng của mình, bên vi phạm phải thông báo ngay cho bên

bị vi phạm trong một thời gian hợp lý Nếu không thông báo hoặc thông báo không kịp lúc cho bên bị vi phạm thì bên vi phạm sẽ không được miễn trách nhiệm Vậy, thông báo trong khoảng thời gian nào được coi là hợp lý Thời hạn này có thể do các bên quy định

Tuy nhiên, nếu các bên không có quy định thì “thời hạn hợp lý” này tùy thuộc vào những

sự việc của hoàn cảnh cụ thể, nhưng càng sớm thì càng có lợi Khi lý do miễn trách không còn nữa thì cũng phải thông báo cho bên kia biết

2.3.3 Hậu quả của sự kiện bất khả kháng

Pháp luật Việt Nam, Điều 296 Luật Thương mại 2005 quy định về kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng

“1 Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thỏa thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy

ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây:

a) Năm tháng đối với hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thỏa thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng

b) Tám tháng đối với hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thỏa thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng

2 Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này, các bên có quyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào có quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại

3 Trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng thì trong thời hạn không quá mười ngày, kể

từ ngày kết thúc thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này bên từ chối phải thông báo cho bên kia biết trước khi bắt đầu thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng

4 Việc kéo dài thực hiện nghĩa vụ hợp đồng quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn cố định về giao hàng hoặc hoàn thanh dịch vụ.”

Theo quy định này, các bên có thể thỏa thuận kéo dài thời gian thực hiện nghĩa vụ đến một kỳ hạn mà các bên cho là hợp lý và bằng cách này, có thể được xem là đã gạt bỏ quyền chấm dứt hoặc huỷ bỏ hợp đồng của bên bị vi phạm trong khoảng thời gian này Khi xác định thế nào là một kỳ hạn hợp lý, sẽ phải chú ý đến khả năng tiếp tục thực hiện của bên vi phạm và những lợi ích của bên bị vi phạm khi chấp nhận việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mặc dù chậm trễ Luật không quy định trong khoản thời gian này, bên bị vi phạm có phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình hay không

Theo cách hiểu thông thường và logic của sự việc, trong khi chờ đợi bên vi phạm tiếp

Nếu lý do miễn trách tồn tại lâu hơn khoảng thời gian mà các bên quy định hay do pháp luật quy định hoặc khi không có một quy định như vậy thì bất cứ bên nào cũng sẽ có quyền chấm dứt hợp đồng bằng cách ra thông báo Cần lưu ý là đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa có thời hạn cố định về giao hàng thì không áp dụng việc kéo dài thời gian thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

Tuy nhiên, cũng còn một số điểm về chế tài mà chúng ta nên tham khảo thêm các văn bản quốc tế để quy định theo hướng cụ thể hơn Chẳng hạn, Điều 79.5 Công ước CISG

quy định “Các sự quy định của điều này không cản trở từng bên được sử dụng mọi quyền khác ngoài quyền được bồi thường thiệt hại chiếu theo Công ước này” Còn tại Điều 7.1.7(4) của PICC 2004: “Những quy định của điều khoản này không ngăn cấm các bên thực hiện quyền hủy hợp đồng, hoãn thực hiện nghĩa vụ hoặc yêu cầu thanh toán tiền lãi cho khoản tiền đến hạn”

Những quy định trong pháp luật Việt Nam đã phần nào tương đồng với các quy định trên thế giới Rủi ro trong điều khoản này chỉ là vấn đề chứng minh của bên vi phạm Bên cạnh đó, các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận về các trường hợp cụ thể mà khi thực hiện hợp đồng, một bên nếu rơi vào những trường hợp đó thì sẽ đương nhiên được miễn trách nhiệm

Với những điều khoản đã phân tích, mỗi quốc gia có thể sẽ có những quy định khác nhau, do đó, việc thỏa thuận giữa các bên hay giải quyết tranh chấp đều phải dựa vào luật

áp dụng điều chỉnh hợp đồng

2.4 Điều khoản luật áp dụng 51

Hợp đồng được xem là “luật” đối với các bên Trong đàm phán xây dựng hợp đồng, không phải lúc nào các bên cũng thỏa thuận đầy đủ các điều khoản và nội dung của điều khoản đó Khi các bên không có thỏa thuận hay có thỏa thuận mà thỏa thuận không đầy

đủ, mâu thuẫn nhau thì những vấn đề đó sẽ được giải quyết bởi luật áp dụng Luật áp dụng có thể do các bên chọn hoặc do pháp luật quy định

2.4.1 Luật áp dụng cho hợp đồng do các bên lựa chọn

50 Xem thêm Điều khoản mẫu về “Bất khả kháng” trong ấn phẩm số 421 của ICC

51 Trong phần này, tác giả có tham khảo thêm quy định của một số Công ước quốc tế: Công ước Rome 1980, Quy tắc Rome I, Công ước Lahay 1955

Nhằm tạo ra một hành lang pháp lý đảm bảo cho các bên thực hiện đúng nội dung hợp đồng, các bên có quyền chọn luật điều chỉnh hợp đồng Việc chọn luật của các bên như thế nào sẽ ảnh hưởng rất lớn đến hợp đồng Tuy nhiên, không phải lúc nào các bên cũng được phép chọn luật áp dụng

2.4.1.1 Điều kiện được chọn luật

Trên nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng, các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được tự do lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng Pháp luật Việt Nam quy

định: “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.52 Nguyên tắc cơ bản này cũng được tìm thấy trong Điều 3 Công ước Rome 1980 về luật áp dụng

luật do các bên lựa chọn”.54 Đây cũng là một nguyên tắc vàng trong hoạt động kinh doanh thương mại nói chung và thương mại quốc tế nói riêng

Vì là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nên sẽ có nhiều hệ thống luật khác nhau có liên quan cùng điều chỉnh một hoặc nhiều vấn đề trong hợp đồng Để tránh rắc rối, cũng như giới hạn lại hệ thống luật điều chỉnh thì các bên nên chọn hệ thống luật cụ thể để điều chỉnh các vấn đề quy định trong hợp đồng Khoản 2 Điều 4 Luật Thương mại Việt Nam

2005 chỉ quy định: “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật ngước ngoài,…” Việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng

phải không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

gia Mặt khác, khi có những quy phạm mang tính bắt buộc (mandatory rules) thì cũng không được phép chọn luật khác Đơn cử, hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

mà chỉ rõ luật nào sẽ được áp dụng Ví dụ, tại Điều 770 Bộ luật dân sự 2005 quy định về hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật nơi ký kết hợp đồng Ở một góc độ khác, tại khoản 1 Điều 769 Bộ Luật dân sự 2005 chỉ cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn luật

52 Khoản 2, Điều 5, Luật Thương mại 2005

53 Công cụ pháp lý của Liên minh châu Âu năm 2008 áp dụng thay thế cho Công ước Rome năm 1980 (gọi là Quy

tắc Rome 1) Nó được áp dụng cho những hợp đồng được ký từ ngày 17/12/2009 trở đi

54 A contract shall be governed by the law chosen by the parties

55 Điều 5 Luật Thương mại 2005

56 Điều 769, Bộ Luật dân sự 2005