LUẬN văn LUẬT HÀNH CHÍNH xác ĐỊNH THIỆT hại hữu HÌNH và THIỆT hại vô HÌNH TRONG QUÁ TRÌNH THU hồi đất, bồi THƯỜNG, hỗ TRỢ, tái ĐỊNH cư

Với vốn kiến thức làm nền ở chương 1, người viết ñi vào trình bày chương 2 nhằm tìm hiểu và phân tích những quy ñịnh của pháp luật hiện hành về cách xác ñịnh thiệt hại về tài sản và thiệ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Ts Phan Trung Hiền Cao Thị Nhung

Bộ môn: Luật Hành Chính Mssv: 5075054

Lớp: Luật Hành Chính K33

Cần Thơ, tháng 5 năm 2011

LỜI CẢM ƠN !

Thời gian thấm thoát trôi qua, vậy là 4 năm ñại học của ñời sinh viên cũng sắp kết thúc rồi Mới ngày nào còn ngỡ ngàng với nhiều ñiều mới lạ khi bước chân vào cổng trường ñại học thì giờ ñây cũng là lúc gấp rút chuẩn bị bước ra trường với nhiều cung bậc cảm xúc buồn vui ñan xen nhau thật khó tả Đó là niềm vui của ngày gặt hái thành quả cho những tháng ngày nỗ lực cố gắng học tập, là niềm hạnh phúc khi ñược ra ñời với nhiều hoài bão ước mơ ñóng góp cho gia ñình, xã hội và giúp ích cho chính bản thân mình nữa

Đó là một cảm xúc về một niềm tri ân mà con muốn gửi ñến Cha Mẹ, người ñã

luôn ủng hộ, ñộng viên cả về vật chất và tinh thần cho con trong những năm tháng qua

Đó là lời tri ân sâu sắc mà em muốn gửi ñến Thầy Cô trường Đại học Cần Thơ

và quý Thầy Cô của khoa Luật ñã tận tình truyền ñạt cho em những kiến thức và kĩ năng

quý báu cho hành trang vào ñời

Đặc biệt, em xin ñược gửi lời cảm ơn chân thành ñến Thầy Phan Trung Hiền ñã

tận tâm hướng dẫn và giúp em hoàn thành luận văn này

Với khoảng thời gian hạn hẹp và sự hạn chế về kiến thức của bản thân nên sẽ trong tránh khỏi những sai sót và hạn chế trong quá trình thực hiện luận văn này

Do ñó, em rất mong nhận ñược sự ñóng góp, nhận xét của quý Thầy Cô cũng như các bạn nhằm giúp cho luận văn ñược hoàn chỉnh hơn

Em xin chân thành cảm ơn!

NHẬN XÉT CỦA QUÝ THẦY CÔ

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

Cần thơ, ngày tháng 4 năm 2011

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

Lí do chọn ñề tài 1

Mục ñích nghiên cứu 2

Phạm vi nghiên cứu 2

Phương pháp nghiên cứu 3

Kết cấu luận văn .3

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI HỮU HÌNH VÀ THIỆT HẠI VÔ HÌNH TRONG QUÁ TRÌNH THU HỒI ĐẤT, BỒI THƯỜNG, HỖ TRỢ, TÁI ĐỊNH CƯ 1.1 Các khái niệm có liên quan về vấn ñề xác ñịnh thiệt hại hữu hình và vô hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 4

1.1.1 Thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 4

1.1.2 Thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 7

1.1.3 Thiệt hại hữu hình 7

1.1.4 Thiệt hại vô hình 8

1.2 Mục ñích của việc xác ñịnh thiệt hại 9

1.3 Nguyên tắc chung khi xác ñịnh thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 10

1.4 Điều kiện ñể ñược xem là có thiệt hại xảy ra trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 10

1.5 Phân loại thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 12 1.5.1.Thiệt hại hữu hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 12

1.5.2 Thiệt hại vô hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư 12

1.5.3 Mối quan hệ giữa thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình 13

1.5.4 Mục ñích của việc phân loại thiệt hại 13

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ VẤN ĐỀ XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI HỮU HÌNH VÀ VÔ HÌNH TRONG QUÁ TRÌNH THU HỒI ĐẤT, BỒI

THƯỜNG, HỖ TRƠ, TÁI ĐỊNH CƯ

2.1 Sơ lược về cách xác ñịnh thiệt hại trong ngành luật dân sự nói chung 15

2.1.1 Thiệt hại về tài sản 16

2.1.1.1 Thiệt hại trực tiếp 16

2.1.1.2 Thiệt hại gián tiếp 17

2.1.2 Thiệt hại do sức khoẻ bị xâm phạm 17

2.1.2.1 Thiệt hại mang tính vật chất 17

2.1.2.2 Thiệt hại mang tính tinh thần 18

2.2 Vấn ñề xác ñịnh thiệt hại của pháp luật hiện hành trong giai ñoạn từ khi quy hoạch, kế hoạch ñược công bố ñến khi thực hiện xong phương án bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư (giai ñoạn 1) 18

2.2.1 Thiệt hại hữu hình trong giai ñoạn 1 18

2.2.1.1 Thiệt hại về ñất 18

2.2.1.1.1 Yếu tố trực tiếp 18

2.2.1.1.2 Yếu tố có thật 19

2.2.1.1.3 Yếu tố vật chất 19

2.2.1.2 Thiệt hại hữu hình về tài sản 25

2.2.1.2.1 Đối với nhà ở và công trình phục vụ sinh hoạt 26

2.2.1.2.2 Thiệt hại về nhà và các công trình khác 27

2.2.1.2.3 Thiệt hại về cây trồng, vật nuôi 28

2.2.1.2.4 Một số thiệt hại hữu hình về tài sản khác 30

2.2.2 Thiệt hại vô hình 31

2.2.2.1 Thiệt hại về chi phí ñầu tư vào ñất còn lại 31

2.2.2.2 Thiệt hại do phải ngừng việc 32

2.2.2.3 Thiệt hại ñối với ñất thuộc hành lang an toàn khi xây dựng công trình có hành lang bảo vệ an toàn 33

2.3 Pháp luật hiện hành về việc xác ñịnh thiệt hại trong giai ñoạn 2 (từ khi giải phóng mặt bằng ñến khi xây dựng xong dự án) 34

2.3.1 Thiệt hại hữu hình 35

2.3.1.1 Thiệt hại về nhà và công trình liền kề, lân cận 35

2.3.1.2 Thiệt hại về cây trồng, vật nuôi 37

2.3.2 Thiệt hại vô hình 38

2.3.2.1 Thu nhập bị giảm sút 38

2.3.2.2 Tổn hại về sức khỏe 39

CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG CỦA VIỆC XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI HỮU HÌNH, THIỆT HẠI VÔ HÌNH VÀ GIẢI PHÁP ĐỀ XUẤT 3.1 Vướng mắc giá ñất tính bồi thường 42

3.1.1 Thực trạng 42

3.1.2 Giải pháp 45

3.2 Thiệt hai từ thực trạng các dự án tái ñịnh cư 45

3.2.1 Thực trạng 45

3.2.2 Giải pháp 46

3.3 Thiệt hại từ tình trạng “quy hoạch treo” 47

3.3.1 Thực trạng 47

3.3.2 Giải pháp 48

3.4 Thiệt hại do “ñón ñầu quy hoạch” 49

3.4.1 Thực trạng 49

3.4.2 Giải pháp 50

3.5 Tình trạng thiệt hại công trình lân cận ngày càng phổ biến 50

3.5.1 Thực trạng 50

3.5.2 Giải pháp 51

3.6 Một số thiệt hại vô hình khác chưa ñược tính ñến 52

3.6.1 Thiệt hại vô hình do ñất bị giảm giá trị từ các yếu tố bất lợi 52

3.6.1.1 Thực trạng 52

3.6.1.2 Giải pháp 56

3.6.2 Thiệt hại do bồi thường chậm 57

3.6.2.1 Thực trạng 57

3.6.2.2 Giải pháp 58

3.6.3 Thiệt hại do mất ñịa thế kinh doanh, mạng lưới khách hàng 58

3.6.3.1 Thực trạng 58

3.6.3.2 Giải pháp 59

3.6.4 Thiệt hại khi khôi phục ñời sống nơi tái ñịnh cư 59

3.6.4.1 Thiệt hại do chi phí ñể khôi phục ñời sống kinh tế nơi tái ñịnh cư 60

3.6.4.1.1 Thực trạng 60

3.6.4.1.2 Giải pháp 61 3.6.4.2 Thiệt hại do chi phí cần thiết ñể khôi phục ñời sống tinh thần nơi tái ñịnh cư 62 3.6.4.2.1 Thực trạng 62 3.6.4.2.2 Giải pháp 63

KẾT LUẬN 64

TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

TÀI LIỆU THAM KHẢO

VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

1 Bộ luật Dân sự năm 2005

2 Luật Đất ñai năm 2003

3 Luật Xây dựng năm 2003

4 Luật Nhà ở năm 2005

5 Luật Bảo vệ Môi trường năm 2005

6 Luật Quy hoạch ñô thị năm 2009

7 Nghị ñịnh 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính Phủ về thi hành luật ñất ñai

8 Nghị ñịnh 188/2004/NĐ-CP ngày 16 tháng 11 năm 2004 quy ñịnh về phương pháp xác ñịnh giá ñất và khung các loại giá ñất

9 Nghị ñịnh 197/2004/NĐ-CP ngày 03 tháng 12 năm 2004 về bồi thường, hỗ trợ, tái

ñịnh cư Khi Nhà nước thu hồi ñất

10 Nghị ñịnh 198/2004/NĐ-CP ngày 03 tháng 12 năm 2004 về thu tiền sử dụng ñất

11 Nghị ñịnh 08/2005/NĐ-CP ngày 24 tháng 1 năm 2005 của Chính phủ về quy hoạch xây dựng

12 Nghị ñịnh 17/2006/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2006 về sửa ñổi, bổ sung một số

ñiều của các nghị ñịnh hướng dẫn thi hành Luật Đất ñai và nghị ñịnh

187/2007/NĐ-CP về việc chuyển ñổi công ty nhà nước thành công ty cổ phần

13 Nghị ñịnh 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 quy ñịnh bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, thu hồi ñất, thực hiện quyền sử dụng ñất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư khi Nhà nước thu hồi ñất và giải quyết khiếu nại

về ñất ñai

14 Nghị ñịnh 123/2007/NĐ-CP ngày 27 tháng 7 năm 2007 quy ñịnh về sửa ñổi, bổ sung Nghị ñịnh 188/2004/NĐ-CP về phương pháp xác ñịnh giá ñất và khung các loại giá

ñất

15 Nghị ñịnh 69/2009/NĐ-CP ngày 13 tháng 8 năm 2009 quy ñịnh bổ sung về quy hoạch

sử dụng ñất, giá ñất, thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

16 Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP ngày 08 tháng 07 năm 2006 về hướng dẫn áp dụng một số quy ñịnh của Bộ luật dân sự năm 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp ñồng

17 Thông tư liên Bộ số 13/LB-TT/ngày 18/8/1994 của Ban Vật giá Chính phủ - Bộ Xây dựng - Bộ Tài chính quy ñịnh về việc hướng dẫn phương pháp xác ñịnh giá trị còn lại của nhà ở trong bán nhà ở thuộc sở hữu nhà nước cho người ñang thuê theo Nghị ñịnh 61/CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ

18 Thông tư 145/2007/TT-BTC ngày 06 tháng 12 năm 2007 hướng dẫn thực hiện phương pháp xác ñịnh giá ñất

19 Thông tư 14/2009/BTNMT ngày 01 tháng 10 năm 2009 quy ñịnh chi tiết về bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư, trình tự thủ tục thu hồi ñất, giao ñất, cho thuê ñất

20 Thông t s 33/2009/TT-BXD ng y 30/9/2009 c a B Xây d ng ban h nh Quy chu n k thu t qu c gia phân lo i, phân c p công trình xây d ng dân

d ng, công nghi p v h t ng k thu t ô th

S CH, B O, WEBSITE

Hà Anh, “Công trình cao tầng kéo nứt nhà dân”, http://laodong.com.vncập nhật ngày [ 02/03/2011]

Đại Dương, “Hơn 30 người dân “vây” nhà máy xi măng ñòi tiền ñền bù

ô nhiễm”, http://dantri.com.vn, ngày cập nhật [31/12/2010]

Ts Nguy n Ng c i n, Giáo trình Lu t Dân s t p 2 - Khoa

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn ñề tài

Đất nước ngày một phát triển nhanh chóng ñặt ra một nhu cầu không thể thiếu ñược

ñó là nhu cầu về quỹ ñất ñể phục vụ cho các mục ñích khác nhau của quốc gia Điều này

cũng có nghĩa là sẽ có một số lượng lớn diện tích ñất của người dân sẽ bị Nhà nước thu hồi lại Đất ñai không chỉ là nguồn tài nguyên quý giá của một quốc gia mà cụ thể hơn, nó là một trong những tài sản có giá trị quan trọng ñối với mọi người dân ñặc biệt là người nông dân Vì vậy, một khi ñất của họ bị thu hồi thì cũng ñồng nghĩa với việc thiệt hại xảy ra ñối với họ là rất lớn Ngoài việc bị mất ñi ñất thì họ còn bị thiệt hại nhiều loại tài sản có trên

ñất và cả những lợi ích về mặt vật chất cũng như về tinh thần gắn liền với ñất mà họ có ñược trước khi bị thu hồi ñất nữa

Nhận thức ñược những thiệt hại, mất mát to lớn mà người có ñất bị thu hồi sẽ gặp phải do quá trình thu hồi ñất gây ra, Đảng và Nhà nước ta ñã và ñang dành nhiều chính sách và ngày càng hoàn thiện hơn về pháp luật với nhiều quy ñịnh hướng ñến quyền lợi của người có ñất bị thu hồi Để hiện thực hóa ñược ñiều này thì vấn ñề quan trọng nhất là xác ñịnh thiệt hại ñể làm cơ sở tính bồi thường Làm sao cho nguyên tắc thiệt hại phải

ñược xác ñịnh và bồi thường toàn bộ và kịp thời ñược ñảm bảo và thực thi

Thực tế, các chuyên gia nghiên cứu về vấn ñề thu hồi ñất cũng như các tổ chức quốc tế ñã nghiên cứu và thừa nhận từ lâu những thiệt hại mà người bị thu hồi ñất gặp phải

do quá trình thu hồi ñất gây ra trong ñó có nhấn mạnh ñến những thiệt hại vô hình nữa Tuy nhiên, vấn ñề xác ñịnh thiệt hại vô hình ñể tính bồi thường ở nước ta tuy ñã ñược ñề cập và có một số quy ñịnh nhưng ñiều này vẫn còn thiếu sót rất nhiều cộng với vấn ñề giá

ñất tính thiệt hại còn thấp khiến cho thiệt hại mà pháp luật xác ñịnh so với thiệt hại thực tế

người dân phải chịu là chưa tương ñương nhau Bên cạnh ñó là những tồn tại, hạn chế khác trong quá trình thu hồi ñất ñặt ra một yêu cầu bức thiết là những chế ñịnh pháp luật này cần phải ñược nghiên cứu hoàn thiện hơn nữa sao cho nguyên tắc “lấy dân làm gốc” luôn ñược xem xét và ñưa lên hàng ñầu trong mọi chiến lược phát triển ñất nước

Ngoài ra, vấn ñề tìm hiểu chính sách và pháp luật về bồi thường khi thu hồi ñất không phải là ñề tài mới, nhưng người viết tiếp cận, tìm hiểu ñề tài dưới góc ñộ mới Đó là

ñi tìm hiểu, xác ñịnh và phân tích những thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất Nó là một

khâu quan trọng ñể làm căn cứ tính bồi thường thiệt hại Với những lý do trên, người viết

ñã chọn ñề tài: “Xác ñịnh thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình trong quá trình thu

hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư” làm nội dung nghiên cứu với mong muốn góp

phần hoàn thiện hơn pháp luật về vấn ñề này

2 Mục ñích nghiên cứu

Đối tượng bị thu hồi ñất từ trước ñến nay luôn có ñược nhiều quan tâm của Đảng,

Nhà nước và toàn xã hội Quyền và lợi ích của họ ngày càng ñược nâng cao Tuy nhiên,

trên thực tế hiện nay thì người có ñất bị thu hồi vẫn phải chịu nhiều thiệt hại, tổn thất Bên cạnh những thiệt hại có thể dễ dàng nhìn thấy ñược thì cũng có nhiều tổn thất mà thực sự chỉ ai ñã rơi vào trường hợp ñó mới cảm nhận sâu sắc ñược Nó ñược gọi là những tổn thất

vô hình Những thiệt hại về tài sản hữu hình ñã nhiều cộng thêm những thiệt hại vô hình nữa ñã khiến cho cuộc sống của người dân có ñất bị thu hồi thực sự khó khăn trăm bề Chính vì vậy, họ cần phải ñược quan tâm nhiều hơn nữa làm sao cho khi nói ñến thu hồi

ñất, người ta không còn liên tưởng ñến những vất vả, thiệt thòi mà người bị thu hồi ñất

phải gánh chịu Mà thay vào ñó, sẽ là hình ảnh về một ñất nước ñang dần “thay da ñổi thịt” phải ñi liền với sự “thay da ñổi thịt” trong cuộc sống của chính những người dân bị thu hồi

ñất Ngoài ra, ñi liền với việc thu hồi ñất là cũng là quá trình xây dựng công trình, dự án

nhằm làm cho mục ñích của việc thu hồi ñất ñược hiện thực hóa, và quá trình này cũng ñặt

ra nhiều vấn ñề cần ñược xem xét Đó là những thiệt hại có thể xảy ra cho người dân sống

ở khu vực có công trình ñang thi công Vì ñây là những thiệt hại ñang có chiều hướng ngày

càng gia tăng hiện nay Do ñó, mục ñích của người viết là ñi tìm hiểu pháp luật về xác ñịnh thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình trong quá trình thu hồi ñất Từ ñó phản ảnh và ñánh giá thực trạng hiện nay về vấn ñề áp dụng và thực thi pháp luật trong thực tế Cuối cùng là những ý kiến, ñề xuất của người viết ñưa ra nhằm ñóng góp một phần nhỏ vào tiến trình hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại khi thu hồi ñất

3 Phạm vi nghiên cứu

Thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất là những thiệt hại có thể xảy ra với nhiều loại chủ thể trong các mối quan hệ này Tuy nhiên, người dân có ñất bị thu hồi là ñối tượng chịu nhiều thiệt hại nhất trong thực tế Bên cạnh ñó là những người dân sống gần các công trình, dự án tuy không bị thu hồi ñất nhưng những thiệt hại do công trình ñang thi công gây

ra cũng ñang ngày càng trở nên phổ biến và trầm trọng hơn Chính ñiều ñó, người viết trong phạm vi nghiên cứu của mình chủ yếu tập trung vào việc xác ñịnh những thiệt hại mà hai ñối tượng này có thể phải gánh chịu từ quá trình thu hồi ñất theo Khoản 1, Điều 38, Luật Đất Đai năm 2003

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện luận văn người viết sử dụng các phương pháp nghiên cứu bao gồm

phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, kết hợp lý luận với thực tiễn cộng với những kiến thức pháp luật liên quan ñể làm rõ ñề tài

5 Kết cấu luận văn

Luận văn gồm có 3 phần, gồm: lời nói ñầu, phần nội dung và phần kết luận Trong

ñó, phần nội dung gồm có 3 chương:

Chương 1: Những vấn ñề chung về xác ñịnh thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Nội dung của chương 1 sẽ mang lại cho người ñọc một cái nhìn tổng quát về vấn ñề xác ñịnh thiệt hại hữu hình và vô hình trong quá trình thu hồi ñất với các mục như các khái

niệm cơ bản, các loại thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, mục ñích của việc phân loại thiệt hại, các nguyên tắc cơ bản trong quá trình xác ñịnh thiệt hại…

Chương 2: Pháp luật hiện hành về vấn ñề xác ñịnh thiệt hại hữu hình và vô hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Với vốn kiến thức làm nền ở chương 1, người viết ñi vào trình bày chương 2 nhằm tìm hiểu và phân tích những quy ñịnh của pháp luật hiện hành về cách xác ñịnh thiệt hại về tài sản và thiệt hại về sức khỏe trong ngành luật dân sự nói chung, tiếp ñó là việc ñi vào phân tích cách xác ñịnh thiệt hại về những thiệt hại hữu hình cũng như một số thiệt hại vô hình trong quá trình này bao gồm thiệt hại về ñất, thiệt hại về tài sản hữu hình có trên ñất như nhà cửa, hoa màu và những thiệt hại vô hình về ñất như hạn chế khả năng sử dụng ñất, chuyển mục ñích sử dụng ñất nằm trong hành lang an toòa và một số trường hợp thiệt hại

về tài sản và sức khỏe có thể xảy ra trong giai ñoạn thi công công trình…

Chương 3: Thực trạng của việc xác ñịnh thiệt hại hữu hình, thiệt hại vô hình

và giải pháp ñề xuất

Trên cơ sở những kiến thức pháp luật tìm hiểu ñược, người viết sẽ ñi so sánh với thực tiễn áp dụng pháp luật Từ ñó, rút ra những hạn chế, thiếu sót và tồn tại của pháp luật cũng như những vướng mắc trên thực tế trong việc thực thi pháp luật Và mục tiêu cuối cùng là những kiến nghị, ñề xuất của người viết muốn ñược nêu ra nhằm hoàn thiện hơn về pháp luật về bồi thường thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất mà trong ñó có một khâu rất quan trọng là xác ñịnh thiệt hại

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI HỮU HÌNH VÀ THIỆT HẠI VÔ HÌNH TRONG QUÁ TRÌNH THU HỒI ĐẤT, BỒI

THƯỜNG, HỖ TRỢ, TÁI ĐỊNH CƯ 1.1 Các khái niệm có liên quan về vấn ñề xác ñịnh thiệt hại hữu hình và vô hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

1.1.1 Thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Thu hồi có nghĩa là thu về lại, lấy lại cái trước ñó ñã ñưa ra, ñã cấp phát

hoặc bị mất vào tay người khác Khái niệm thu hồi ñất theo sự giải thích tại Khoản

5, Điều 4, Luật Đất Đai năm 2003 “Là việc Nhà nước ra quyết ñịnh hành chính ñể thu lại quyền sử dụng ñất hoặc thu lại ñất ñã giao cho tổ chức, Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn quản lý theo quy ñịnh của luật này” Quyền sử dụng ñất là quyền

mà người sử dụng ñất có ñược thông qua việc Nhà nước giao ñất, cho thuê ñất hoặc

ñược Nhà nước công nhận ñối với người sử dụng ñất ổn ñịnh Đất ñã giao cho tổ

chức, Ủy ban nhân dân (UBND) xã, phường, thị trấn quản lý và khi cần Nhà nước

sẽ thu hồi ñất do những chủ thể này không ñược cấp giấy chứng nhận Tổ chức

ñược Nhà nước giao ñất ñể quản lý là tổ chức phát triển quỹ ñất do UBND cấp tỉnh

thành lập Tổ chức này sẽ quản lý quỹ ñất ñã thu hồi nếu sau khi quy hoạch, kế hoạch sử dụng ñất ñược công bố mà chưa có dự án ñầu tư hoặc ñược giao quản lý trong trường hợp ñất bị thu hồi thuộc Khoản 2 ñến Khoản 12 Điều 38 Luật ñất ñai năm 2003 tại ñô thị và khu vực ñã ñược quy hoạch ñể phát triển ñô thị Còn UBND cấp xã ñược giao quản lý ñối với ñất bị thu hồi thuộc Khoản 2 ñến Khoản 12 Điều

38 luật ñất ñai 2003 tại nông thôn, ñất công ích hoặc ñất chưa sử dụng Sở dĩ luật dùng khái niệm “thu hồi” là vì ñặc trưng của chế ñộ ñất ñai của Nhà nước ta là ñất

ñai thuộc sở hữu toàn dân và Nhà nước là ñại diện chủ sở hữu, các chủ thể không có

quyền sở hữu mà chỉ có quyền sử dụng ñất với các qui ñịnh của pháp luật về quyền

và nghĩa vụ rõ ràng và cụ thể trong các văn bản về ñất ñai và văn bản liên quan Quyết ñịnh thu hồi ñất làm chấm dứt mối quan hệ sử dụng và quản lý ñất ñai giữa người sử dụng ñất và Nhà Nước (theo ñó Ủy ban nhân dân cấp huyện và cấp tỉnh sẽ

là những cơ quan ñại diện cho quyền lực Nhà nước ra quyết ñịnh thu hồi ñất)

Quyết ñịnh thu hồi ñất là một quyết ñịnh hành chính và mối quan hệ giữa chủ thể thu hồi và chủ thể bị thu hồi là mối quan hệ hành chính nên mang tính mệnh lệnh bắt buộc và nằm ngoài ý chí của chủ thể bị thu hồi Khái niệm thu hồi ñất khác với trưng dụng ñất Vì trương dụng ñất là trường hợp vì lý do cần thiết Nhà nước sẽ

ra quyết ñịnh trưng dụng ñất nhằm mượn tạm thời quyền sử dụng ñất của chủ sử dụng Sau khi mục ñích trưng dụng không còn nữa thì Nhà nước sẽ trả lại quyền sử dụng cho họ Như vậy thu hồi ñất và trưng dụng ñất ñều là quyết ñịnh hành chính nhưng trưng dụng không làm chấm dứt quan hệ mối quan hệ ñất ñai giữa Nhà nước

và người sử dụng ñất Theo Điều 38, Luật Đất Đai 2003 thì có 12 trường hợp thu hồi ñất nhưng chỉ có thu hồi ñất rơi vào Khoản 1 mới ñược ñặt ra vấn ñề bồi thường

về ñất, tức là trường hợp Nhà nước thu hồi nhằm mục ñích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng, phát triển kinh tế

Bồi thường khi Nhà nước thu hồi ñất theo ñịnh nghĩa tại Khoản 6, Điều 4,

Luật Đất Đai năm 2003 là việc Nhà nước trả lại giá trị quyền sử dụng ñất ñối với diện tích ñất bị thu hồi cho người bị thu hồi ñất Giá trị quyền sử dụng ñất là giá trị bằng tiền của quyền sử dụng ñất ñối với 1 diện tích ñất xác ñịnh trong thời hạn sử dụng ñất xác ñịnh Khái niệm giá trị quyền sử dụng ñất khác với khái niệm giá ñất Giá ñất là số tiền tính trên 1 ñơn vị diện tích ñất do Nhà nước quy ñịnh hoăc ñược hình thành trong giao dịch về quyền sử dụng ñất Như vậy ñể tính ñược giá trị quyền sử dụng ñất thì phải xác ñịnh giá ñất từ ñó nhân cho tổng diện tích cần tính

Đây là ñịnh nghĩa ñể nói việc bồi thường thiệt hại về diện tích ñất bị thu hồi Vì

người bị thu hồi ñất ñược sở hữu quyền sử dụng ñất cho nên khi bị thu hồi Nhà nước sẽ trả lại giá trị quyền sử dụng ñất Tuy nhiên, trong quá trình thu hồi ñất, người bị thu hồi ñất không chỉ bị mất quyền sử dụng ñất mà kèm theo ñó là sự mất mát nhiều loại tài sản có liên quan nữa như nhà cửa, cây cối, vật nuôi, công trình phục vụ sinh hoạt và sản xuất…Vì vậy khi ñề cập ñến vấn ñề bồi thường khi Nhà nước thu hồi ñất ñược hiểu như bao gồm cả việc bồi thường cả những tài sản khác

có liên quan nữa Trước khi Luật Đất Đai năm 2003 ra ñời thì khái niệm “ñền bù” khi thu hồi ñất ñược sử dụng phổ biến trong một thời gian dài Tuy nhiên, hiện nay pháp luật về ñất ñai sử dụng thuật ngữ “bồi thường” thay thế “ñền bù” Theo từ ñiển Tiếng Việt năm 2005 của Viện ngôn ngữ học - nhà xuất bản Đà Nẵng thì “ñền bù”

có nghĩa là trả lại ñầy ñủ, tương xứng của người này với sự mất mát hoặc sự vất vả của người khác Bên cạnh ñó, lịch sử phát triển của pháp luật về bồi thường khi Nhà nước thu hồi ñất ñã từng sử dụng khái niệm “bồi hoàn” Theo ñó nó ñược sử dụng

ñể nói về việc bồi thường thiệt hại của Nhà nước ñối với tài sản trên ñất Bồi hoàn

là trả lại tiền của, tài sản ñã lấy trái phép1 Do việc dùng thuật ngữ này ñể chỉ việc bồi thường trong trường hợp này là không chính xác nên pháp luật về ñất ñai không

sử dụng nó nữa Có 3 hình thức bồi thường gồm bồi thường bằng tiền, giao ñất mới,

1 Viện Ngôn Ngữ Học (2005), Từ Điển Tiếng Việt 2005, Nhà xuất bản Đà Nẵng

bồi thường bằng giao ñất ở hoặc nhà ở tái ñịnh cư Trên tiêu chí là bị thu hồi ñất nào thì ñược bồi thường bằng cách giao ñất mới có cùng diện tích và mục ñích sử dụng, nếu không có ñất mới ñể bồi thường thì mới bồi thường bằng tiền mặt

Hỗ trợ khi Nhà nước thu hồi ñất là việc Nhà nước giúp ñỡ người bị thu hồi

ñất thông qua ñào tạo nghề mới, bố trí việc làm mới, cấp kinh phí ñể di dời ñến ñịa ñiểm mới Hỗ trợ mang ý nghĩa khác hoàn toàn so với bồi thường vì nó là sự giúp

ñỡ thêm vào, là yếu tố phụ bên cạnh yếu tố chính nên không mang nghĩa của việc

bù ñắp cho thiệt hại Có thể hiểu, hỗ trợ ở ñây là chính sách mà Nhà nước áp dụng

ñể giúp ñỡ cho người bị thu hồi ñất với mục ñích cuối cùng là tạo cho người dân

nhanh chóng tạo lập ñược cuộc sống mới tốt hơn như hỗ trợ di chuyển, hỗ trợ ổn

ñịnh ñời sống và sản xuất, hỗ trợ chuyển ñổi nghề nghiệp và tạo việc làm…

Tái ñịnh cư là khái niệm tuy không ñược ñịnh nghĩa trong luật ñất ñai 2003

nhưng có thể hiểu tái ñịnh cư là sự tái lập cuộc sống mới ở một nơi ở khác với nơi ở

cũ Tái ñịnh cư khi nhà nước thu hồi ñất là việc người dân bị thu hồi ñất ñược Nhà nước tạo ñiều kiện tạo lập cuộc sống mới khi ñáp ứng ñủ ñiều kiện ñược tái ñịnh cư theo luật ñịnh, ñiều kiện ñược quy ñịnh chi tiết tại Điều 18 Thông tư số 14/2009/TT-BTNMT quy ñịnh chi tiết về bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư và trình tự, thủ tục thu hồi ñất, giao ñất, cho thuê ñất Như vậy, không phải mọi chủ thể bị thu hồi ñất ñều ñược tái ñịnh cư Mà nó chỉ ñược áp dụng cho những hộ gia ñình, cá nhân bị thu hồi hết ñất ở hoặc phần ñất ở còn lại sau thu hồi không ñủ ñiều kiện ñể

ở mà không có chỗ ở nào khác trong ñịa bàn xã, phường, thị trấn nơi có ñất bị thu

hồi Theo quy ñịnh của pháp luật hiện hành thì có 3 hình thức tái ñịnh cư, gồm tái

ñịnh cư bằng nhà ở, tái ñịnh cư bằng ñất ở mới và tái ñịnh cư bằng tiền ñể tự lo chỗ

ở mới

Quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư Một khi ñã nói là

quá trình tức là một khoảng thời gian có ñiểm bắt ñầu và ñiểm kết thúc Pháp luật hiện hành không có quy ñịnh cụ thể về quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái

ñịnh cư là từ khi nào ñến khi nào Theo người viết thì ñây là quá trình từ lúc quyết ñịnh thu hồi ñất có hiệu lực cho ñến khi dự án ñầu tư ñược hoàn thành Bởi vì tính

tới khi dự án ñược xây dựng xong thì mục ñích của quá trình này mới ñạt ñược Bởi

ñây là một quá trình diễn ra trong một khoảng thời gian khá dài nên tác ñộng của nó ñối với mọi mặt của ñời sống xã hội là không nhỏ ñối với những người chịu tác ñộng trực tiếp và gián tiếp từ quá trình này Để xác ñịnh thiệt hại trong quá trình thu

hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư thì người viết sẽ chia quá trình này làm 2 giai

ñoạn bao gồm giai ñoạn 1 là từ khi có quy hoạch kế hoạch sử dụng ñất ñến khi thực

hiện xong phương án bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư Giai ñoạn 2 là từ khi bàn giao

mặt bằng ñến khi xây dựng xong dự án Và sẽ ñi xác ñịnh thiệt hại trong 2 giai ñoạn này Tuy mối quan hệ trong việc bồi thường thiệt hại trong giai ñoạn 2 là mối quan

hệ dân sự nhưng nhưng nó có mối quan hệ mật thiết và xuất phát từ giai ñoạn 1

1.1.2 Thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Thiệt hại là sự mất mát tổn thất về của cải vật chất hoặc về sức khỏe, tinh thần Đó là sự thay ñổi theo chiều hướng xấu lên tình trạng tài sản hoặc tình trạng sức khỏe do sự tác ñộng của một hành vi hay sự kiện nào ñó Như vậy, thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư là sự mất mát, tổn thất về vật chất hoặc tinh thần của những chủ thể có liên quan chịu sự tác ñộng từ quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư Chủ thể có liên quan ñây gồm cá nhân,

hộ gia ñình, cơ quan, tổ chức có ñất bị thu hồi (gọi chung là người bị thu hồi ñất) và những người không bị thu hồi ñất nhưng cũng chịu thiệt hại từ quá trình này Pháp luật về bồi thường thiệt hại khi Nhà nước thu hồi ñất không có quy ñịnh hay phân loại thiệt hại thành thiệt hại hữu hình và thiệt hại hữu hình Tuy nhiên, khoa học pháp lý về vấn ñề xác ñịnh thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất thì ñã có phân biệt ra

2 loại thiệt hại này Theo ñó, thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình ñược hiểu như sau:

1.1.3 Thiệt hại hữu hình

Hữu hình là có hình dạng rõ rệt Thiệt hại hữu hình là những sự mất mát tổn thất rõ ràng, có thể nhận thấy ñược một cách dễ dàng thông qua thị giác do Đó là những thiệt hại

do sự tác ñộng trực tiếp từ một hành vi hay sự kiện nào ñó và nó biểu hiện ở một dạng vật chất nhất ñịnh cho nên người ta dễ dàng nhận biết và ño lường ñược mức ñộ cụ thể của thiệt hại Thiệt hại hữu hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư là những thiệt hại chịu sự tác ñộng một cách trực tiếp từ quá trình này và dễ nhận thấy do nó hiện hữu và có hình hài rõ rệt Đó chính là ñất và những tài sản tồn tại trên ñất Chính vì vậy nên sẽ dễ hơn cho công tác xác ñịnh thiệt hại và bồi thường cho người bị thiệt hại

1.1.4 Thiệt hại vô hình

Trái với hữu hình, vô hình là không có hình thể, do ñó không nhìn thấy ñược bằng cách nhìn thiển cận, thoáng qua Tuy nhiên, không nhìn thấy ñược không có nghĩa là không có Trái lại, nó tuy không nhìn thấy ñược bằng cái nhìn trực diện nhưng lại hoàn toàn có tác ñộng và ñược nhận biết thông qua các hình thức biểu hiện của nó Không nhìn thấy ñược bởi một trong hai lý do, thứ nhất, không nhìn thấy ñược vì nó chưa phát sinh ở hiện tại nhưng chắc chắn sẽ xảy ra trong tương lai, thứ hai, không nhìn thấy ñược bởi vì sự mất mát ñó không có hình dạng, nó ñược biết ñến không phải vì chủ thể thiệt hại bị mất hoặc bị hư hỏng cụ thể vật gì, hình thù ra sao Mà nó ñược biết ñến thông qua việc chủ thể

bị thiệt hại bị mất hoặc bị hạn chế một quyền nào ñó Thiệt hại vô hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư là cách mà ñược gọi ñể nhằm muốn nói ñến những thiệt hại không nhìn thấy ñược một cách trực tiếp xét từ hành vi gây thiệt hại Hành vi gây thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư là hành vi thu hồi ñất và hành vi xây dựng công trình Ví dụ như những chi phí ñã ñầu tư vào ñất còn lại mà chưa thu hồi ñược như tiền thuê ñất Xét ví dụ này thấy rằng thiệt hại của chủ sử dụng ñất không phải vì họ bị thu hồi hay bị phá dỡ vật nào cả, mà thiệt hại của họ ñược biết ñến nhờ vào việc họ không còn ñược sử dụng tiếp mảnh ñất mà họ ñã bỏ tiền ra thuê Hoặc thiệt hại vô hình là không nhìn thấy ñược trực tiếp do những thiệt hại này ñược kéo theo từ những thiệt hại hữu hình và chắc chắn sẽ có trong tương lai Ví dụ như ñất ở gần khu vực quy hoạch xây dựng nghĩa trang sẽ giảm giá trị và môi trường xum quanh chắc chắn sẽ bị ảnh hưởng bởi sự tồn tại của khu nghĩa trang ñó Hoặc nếu xét từ hành vi thi công công trình thì có những tác ñộng ít nhiều lên sức khỏe của người dân xung quanh nhưng ñể biết nhận diện

ñược nó thì phải cần có thời gian bởi vì sự tổn thất hay giảm sút sức khỏe không bộc lộ

ngay ñược Tuy nhiên, mặc dù nói là vô hình nhưng nó lại hoàn toàn có tác ñộng hữu hình,

rõ nét lên ñời sống của những chủ thể bị thiệt hại Ví dụ như trường hợp người dân thuộc khu dân cư ấp Tầm Vu 1 (thuộc xã Thạnh Hòa, Phụng Hiệp, Hậu Giang) ñã kịch liệt phản

ñối việc quy hoạch xây dựng nghĩa trang Hoa Viên nằm giữa lòng khu dân cư này Bởi vì,

theo phản ảnh của người dân ñịa phương, nếu nghĩa trang này ñược xây dựng ở ñịa ñiểm này sẽ dẫn ñến nhiều tác ñộng ñến cuộc sống của người dân lân cận như vấn ñề ô nhiễm môi trường, tiếng ồn, vẻ mỹ quan và ảnh hưởng ñến tâm lý của người dân nhất là học sinh ngày ngày ñến trường gần ñó Không những thế, Tầm Vu là một ñịa danh du lịch nổi tiếng với nhiều chiến công chống giặc ngoại xâm, là nơi ñón nhận nhiều lượt khách du lịch ñổ về tham quan hằng năm tạo công ăn việc làm cho người dân trong khu vực Vì vậy, nếu bỗng dưng xuất hiện một khu nghĩa trang tọa lạc ngay trung tâm của khu dân cư như vậy thì vô hình chung nó trở thành một rào cản ngăn cản sự phát triển du lịch của vùng và trực tiếp

ảnh hưởng ñến thu nhập của người dân Đây là một ví dụ phân tích cho những thiệt hại xảy

ra trong tương lai, còn ở hiện tại thì có thể nêu ra ñược rất nhiều ví dụ ñể minh chứng cho

vấn ñề này Ví dụ như tình trạng “sống chung với người chết”2 của người dân khu ñô thị Vịêt Hưng Cảm giác ớn lạnh và ngán ngẩm khi phải nghe tiếng khóc than ai oán, kèn, trống bên nghĩa trang vọng sang, tình trạng nhà ở và nghĩa trang ngập trắng nước mỗi khi trời mưa, cảnh ngồi trong nhà nhìn ra nghĩa trang, và ñặc biệt những ngày rằm, lễ, Tết hương khói ngoài nghĩa trang lại xộc thẳng lên những ngôi nhà cao tầng… Anh H, một người dân sống ở ñây cho biết vì không thể chịu ñựng thêm nữa cảnh này nên ñã rao bán nhà mình trên mạng từ lâu nhưng ñến nay vẫn chưa thấy ai liên hệ mua Những ví dụ trên

ñây chứng minh cho một trong những thiệt hại vô hình nhưng có tác ñộng rất lớn ñến

người chịu thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

1.2 Mục ñích của việc xác ñịnh thiệt hại

Trong suốt quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư thì vấn ñề quan trọng nhất, ñược quan tâm nhất và cũng gặp nhiều vướng mắc nhất chính là việc bồi thường thiệt hại Bồi thường thiệt hại mà người viết muốn ñề cập ở ñây không chỉ bồi thường thiệt hại cho người có ñất bị thu hồi từ quyết ñịnh thu hồi ñất của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền mà còn ñề cập ñến vấn ñề bồi thường thiệt hại cho người bị thiệt hại

từ việc xây dựng công trình Đây là những thiệt hại tuy thuộc trách nhiệm bồi thường của chủ dự án nhưng nó là những thiệt hại phát sinh trong một chuỗi những thiệt hại trong quá trình này nên ñòi hỏi phải có sự quan tâm, chịu trách nhiệm của các cơ quan ban ngành ở

ñịa phương Quá trình này tác ñộng trực tiếp ñến quyền và lợi ích chính ñáng của người

dân, nếu giải quyết tốt vấn ñề này thì quá trình thực hiện dự án mới diễn ra ñúng tiến ñộ và người bị thiệt hại cũng bằng lòng và thấy mất mát của mình ñược quan tâm, ñền bù tương xứng Từ ñó, quyền và lợi ích của các bên ñều ñược tôn trọng và ñây chính là cái “gốc” cho sự phát triển bền vững và tiến bộ Tuy nhiên, ñể biết ñược việc bồi thường thiệt hại có tương xứng và ñầy ñủ hay không thì công việc ñầu tiên là phải ñi xác ñịnh thiệt hại Từ ñó, lấy làm cơ sở ñể bồi thường

Như vậy, mục ñích của việc xác ñịnh thiệt hại chính là công việc tìm hiểu, khảo sát, tính toán xem trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư sẽ gây ra những thiệt hại nào, mức ñộ thiệt hại là bao nhiêu, cách tính toán bồi thường ra sao, … Từ ñó làm

cơ sở ñể quy ra một con số thiệt hại và mức tiền bồi thường cho những chủ thể bị thiệt hại một cách chính xác, khách quan và công bằng Bởi vì nếu không chứng minh ñược thiệt hại thì sẽ không ñặt ra vấn ñề bồi thường Từ ñó, có thể nói rằng, xác ñịnh thiệt hại luôn

hướng ñến một mục ñích rõ ràng, cụ thể và ñồng thời cũng là công việc khó khăn phức tạp

trong suốt quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư Xét cho cùng thì mục ñích cuối cùng và quan trọng nhất của việc ñi xác ñịnh thiệt hại là nhằm bảo ñảm cho nguyên tắc công bằng, bình ñẳng giữa các chủ thể trong quan hệ sử dụng ñất và giữa người sử dụng ñất với Nhà nước, ñồng thời góp phần vào sự phát triển bền vững và tiến bộ của ñất nước

2 Quang Thành, “Sống chung với người chết”, http://www.baomoi.com/Home/DauTu

QuyHoach/giadinh.net.vn/Song-chung-voi-nguoi-chet/3224255.epi, [18/09/2009]

1.3 Nguyên tắc chung khi xác ñịnh thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Nguyên tắc là những quy ñịnh ñặt ra nhằm làm kim chỉ nam chỉ hướng cho

cả một quá trình nào ñó Thật vậy, khi tiến hành làm một công việc nào ñó người ta

ñều phải ñặt ra những nguyên tắc ñể cho công việc ñi dúng hướng Và trong quá

trình xác ñịnh thiệt hại trong bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư cũng vậy, khi tiến hành xác ñịnh thiệt hại thì người có trách nhiệm phải theo những nguyên tắc cơ bản ñó là

sự công bằng khách quan phải ñưa lên hàng ñầu ñể chỉ ñạo mọi công việc khác Nguyên tắc chung cho cả quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư trong

ñó có khâu xác ñịnh thiệt hại có thể ñược tóm tắt như sau:

Thứ nhất, chỉ xác ñịnh thiệt hại ñối với những tài sản thỏa mãn những ñiều kiện ñể ñược bồi thường theo quy ñịnh pháp luật Ví dụ như tài sản tạo lập sau khi

có quyết ñịnh thu hồi thì không ñược xác ñịnh thiệt hại và không ñược bồi thường

Thứ hai, thiệt hại phải ñược xác ñịnh toàn bộ, cụ thể về loại tài sản bị thiệt hại, mức ñộ thiệt hại, mức bồi thường

Thứ ba, công việc xác ñịnh thiệt hại phải bảo ñảm sự khách quan, công bằng cho mọi chủ thể có liên quan

1.4 Điều kiện ñể ñược xem là có thiệt hại xảy ra trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Đối với việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp ñồng thì trước khi quy trách

nhiệm bồi thường cho một ai ñó thì khi nào cũng cần phải xét xem nó có thỏa mãn hết các ñiều kiện ñể ñược bồi thường theo luật ñịnh hay không Một trong những

ñiều kiện cần phải xem xét ñến trước tiên là phải có thiệt hại xảy ra Vì mục ñích

của việc bồi thường thiệt hại chính là nhằm khôi phục lại tình trạng ban ñầu của chủ thể bị thiệt hại hay bù ñắp những mất mát tổn thất ñã xảy ra trong một mức ñộ tương ñối nào ñó Chính vì vậy, nếu xét thấy không có thiệt hại thực tế xảy ra thì sẽ không bàn ñến chuyện bồi thường và công việc kiểm tra các ñiều kiện khác cũng

dừng tại ñó Theo ñó, ñể ñược coi là có thiệt hại xảy ra thì ñòi hỏi phải thỏa các ñặc

ñiểm sau ñây:

Thứ nhất, thiệt hại phải mang tính trực tiếp: Mang tính trực tiếp có nghĩa là thiệt hại nảy sinh phải bắt nguồn từ chính hành vi gây thiệt hại ñó và tác ñộng trực tiếp lên ñời sống của chủ thể bị thiệt hại và nó phải thỏa mãn theo giả thiết rằng nếu

ñặt giả sử không có hành vi gây thiệt hại ñó thì sẽ không có chuyện xảy ra thiệt hại

Trong lĩnh vực xác ñịnh thiệt hại khi thu hồi ñất thì một trong những ñiều kiện ñể

ñược coi là có thiệt hại xảy ra thì thiệt hại ñó phải bắt nguồn từ quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư Ví dụ như nhà của một người dân nào ñó ñã bị

nứt tường do ñã sử dụng lâu ngày cộng thêm chất lượng của vật liệu xây dựng kém chất lượng, sau ñó có một dự án ñược xây dụng bên cạnh khu ñất gần kề, và người dân này kiện ñòi bồi thường thiệt hại do nhà bị nứt do ñộ rung của công trình ñang thi công thì yêu cầu này sẽ không có cơ sở ñể ñược bồi thường vì thiệt hại này không xuất phát trực tiếp từ quá trình thi công trên Đây là ñiều kiện “cần” ñầu tiên phải thỏa mãn ñể xem xét bồi thường thiệt hại ngoài hợp ñồng nói chung

Thứ hai, thiệt hại phải có thật: Có thật tức là thiệt hại ñó ñã xảy ra, hoặc cũng

có thể là một thiệt hại trong tương lai với ñiều kiện là phải chứng minh ñược nó chắc chắn xảy ra và không thể tránh khỏi từ hành vi gây thiệt hại chứ không phải là thiệt hại giả ñịnh, tưởng tượng và không có cơ sở

Thứ ba, thiệt hại phải mang tính vật chất: mang tính vật chất có nghĩa là thiệt hại ñó phải xác ñịnh ñược mức ñộ, giá trị bị mất mát Việc xác ñịnh các thiệt hại này phải có thể xác ñịnh ñược thông qua những ñơn vị ño lường cụ thể, ñặc thù của từng loại thiệt hại ñể từ ñó làm cơ sở chứng minh cho việc có thiệt hại xảy ra và tính toán ước lượng số tiền ñược bồi thường là bao nhiêu Ví dụ như khi xác ñịnh mức

ñộ thiệt hại về ñất thì phải ño xem bao nhiêu mét vuông, hay khi xác ñịnh số lượng

cây trồng bị chặt bỏ thì phải ñếm Vì vậy, sẽ là không có cơ sở pháp lý cũng như

cơ sở khoa học cho việc buộc một người nào ñó bồi thường thiệt hại cho mình mà chỉ dựa vào lời nói suông mà không thể chứng minh ñược mình bị thiệt hại cái gì và bao nhiêu Tính vật chất là một trong những ñiều kiện quan trọng bắt buộc ñể ñược bồi thường thiệt hại không chỉ trong quá trình thu hồi ñất mà nó là nguyên tắc chung cho mọi mối quan hệ dân sự ñược ñiều chỉnh bởi ngành pháp luật dân sự

Tất nhiên, một thiệt hại khi ñã hội ñủ 3 ñiều kiện trên thì ñể ñược bồi thường

ñòi hỏi thiệt hại ñó phải là chính ñáng, tức là thiệt hại nằm ngoài sự mong muốn của

chủ sở hữu Trong trường hợp chủ sở hữu cố tình tạo ra thiệt hại thì sẽ không ñược bồi thường Ví dụ như tài sản tạo lập sau khi có quyết ñịnh thu hồi ñất thì nếu có thiệt hại ñi chăng nữa cũng không ñược bồi thường vì ñây là trường hợp chủ sở hữu

cố tình tạo ra thiệt hại và ñã bị pháp luật nghiêm cấm nhưng vẫn thực hiện

1.5 Phân loại thiệt hại trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh

cư

Quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư là một quá trình diễn ra trong một thời gian tương ñối dài và tạo ra nhiều tác ñộng ñến nhiều chủ thể của pháp luật bao gồm cá nhân, hộ gia ñình, cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp, nhà ñầu tư, cơ quan Nhà nước Bên cạnh ñó cũng gây ra nhiều những thiệt hại không tránh khỏi cho những chủ thể

có liên quan ñó Theo ñó, có những thiệt hại xảy ra trong quá trình này mà mọi người ñều

có thể nhận thấy ñược, tuy nhiên kéo theo ñó cũng có những thiệt hại kéo theo bị ảnh

hưởng từ quá trình này Vì vậy người viết sẽ chia ra 2 loại thiệt hại là thiêt hại hữu hình và thiệt hại vô hình từ quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

1.5.1 Thiệt hại hữu hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Khi nhà nước ra quyết ñịnh thu hồi ñất bằng một quyết ñịnh hành chính cũng ñồng nghĩa với lúc một số chủ thể sử dụng ñất nào ñó sẽ bị mất quyền sử dụng ñất Nhưng vạn vật muốn hình thành, tồn tại và phát triển ñều buộc phải bắt nguồn và tồn tại trên ñất Do

ñó, một khi ñất bị thu hồi thì thiệt hại ở ñây không chỉ là ñất, mà kéo theo ñó là thiệt hại ñối với toàn bộ tài sản có trên ñất Hoặc trong quá trình thi công công trình sẽ có những tác ñộng tiêu cực gây thiệt hại trực tiếp về tài sản của người dân xum quanh Đây là những

thiệt hại mà ta có thể dễ dàng nhận biết ñược Do vậy, người viết sẽ ñi xác ñịnh những thiệt hại hữu hình gồm: thiệt hại về ñất, thiệt hại về nhà, công trình và các tài sản khác có trên

ñất

1.5.2 Thiệt hại vô hình trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư

Khi ñã nói rằng vô hình thì thật khó khoảng thời gian nhất ñịnh sau ñó mới nhận thấy ñược nhưng nó lại có sự tác ñộng gây thiệt hại không nhỏ những người có liên quan

ñặc biệt là người dân có ñất bị thu hồi Cụ thể là bồi thường thiệt hại cho những chi phí ñã ñầu tư vào ñất còn lại, thiệt hại do hạn chế quyền sử dụng ñất hoặc bị chuyển ñổi mục ñích

sử dụng ñất ñối với trường hợp không thu hồi, bồi thường do ngưng việc làm, thiệt hại gắn với việc sử dụng, khai thác tài sản, thiệt hại về sức khỏe do ô nhiễm môi trường

1.5.3 Mối quan hệ giữa thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình

Thiệt hại hữu hình và vô hình là cách phân loại những thiệt hại xảy ra từ một hành

vi gây thiệt hại cụ thể Do ñó chúng luôn có mối liên quan tới nhau Đồng thời, cho dù là hữu hình hay vô hình ñi nữa thì chúng ñều tác ñộng lên chủ thể bị thiệt hại và làm thay ñổi tình trạng ban ñầu của chủ thể bị thiệt hại Đó có thể là sự giảm sút ñi khối tài sản ñang có của chủ sở hữu hoặc làm thay ñổi theo chiều hướng xấu tình trạng sức khỏe của chủ thể bị xâm phạm Xét trong quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư thì ñây không phải là 2 loại thiệt hại tách rời nhau mà nó lại ñi cùng với nhau và trong nhiều trường hợp, thiệt hại vô hình lại ñược sinh ra trực tiếp từ thiệt hại hữu hình Ví dụ như trường hợp thiệt hại do phải ngưng việc Ở ví dụ này thiệt hại hữu hình là diện tích ñất mà chủ sử dụng lao

ñộng bị thu hồi Còn thiệt hại vô hình là khoản thu nhập bị mất của người lao ñộng do chủ

sử dụng lao ñộng phải tạm ngưng sản xuất kinh doanh do phải di dời ñịa ñiểm kinh doanh

Ngoài ra, cả thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình ñều bắt nguồn từ quá trình thu hồi ñất Tức là suy cho cùng, chúng ñều có nguồn gốc từ quá trình thu hồi ñất và chúng

ñều có sự tác ñộng trực tiếp và gây ra sự thay ñổi lớn ñến cuộc sống của người dân có liên

quan nhất là những người thuộc diện tái ñịnh cư Ví dụ như ñối với những hộ tuy không bị thu hồi ñất nhưng lại bị chuyển mục ñích sử dụng ñất do nằm trong hành lang an toàn thì thoạt nhìn ta thấy họ có vẻ như vẫn “bình yên vô sự” do ñất vẫn còn ñó nhưng chịu khó xem xét kĩ một chút thì thiệt hại ñó là không nhỏ do ñất bị giảm giá trị ñi rất nhiều Đây là

một ví dụ về thiệt hại vô hình cho thấy nó gây ra thiệt hại không kém gì so với những thiệt hại hữu hình khác

1.5.4 Mục ñích của việc phân loại thiệt hại

Thực ra, cả thiệt hại vô hình và thiệt hại vô hình cùng phát sinh từ một nguồn

và ñôi khi khó phân biệt lẫn nhau vì nó ñều có những ñặc ñiểm chung của một thiệt hại Việc phân biệt thiệt hại hữu hình hay vô hình là dựa vào một cái mốc là quá trình thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư Sở dĩ người viết ñi nghiên cứu về vấn ñề xác ñịnh thiệt hại và phân loại ra làm 2 loại thiệt hại là vì theo thực tế công tác bồi thường khi thu hồi ñất hiện nay còn nhiều hạn chế trong việc xác ñịnh thiệt hại và tính giá ñể bồi thường Người dân hiện tại chỉ mới ñược tính bồi thường những thiệt hại trước mắt hữu hình, dễ nhận biết và một số thiệt hại vô hình khác ví

dụ như thiệt hại vô hình do bị chuyển mục ñích sử dụng ñất hoặc bị hạn chế sử dụng

ñất ñối với ñất nằm trong hành lang an toàn, bồi thường thiệt hại vô hình do phải

tạm ngưng việc Trong khi ñó, thực tế là họ phải chịu vô vàn những thiệt hại không tên khác từ quá trình này Ví dụ như các chi phí cho việc tái tạo cuộc sống nơi tái

ñịnh cư, thu nhập bị giảm sút do mất ñi ñịa thế kinh doanh, ñất ñai bị giảm giá trị do

xuất hiện các yếu tố bất lợi như ñất của người dân sống lân cận khu nghĩa trang, những khó khăn dẫn ñến thiệt hại cho người dân nằm trong vùng quy hoạch treo… Những thiệt hại không tên chính này ñược gọi là những thiệt hại vô hình Do là vô hình nên ít ñược quan tâm ñến nhưng lại gây ra không ít những khó khăn, thiệt thòi,

là vấn ñề không nhỏ mà chỉ những ai ñã và ñang rơi vào những trường hợp ñó mới thấu hiểu rõ nhất Với mong muốn hữu hình hóa những thiệt hại này bằng việc ñi xác ñịnh rõ ràng, cụ thể từng trường hợp thiệt hại và cách ñịnh lượng nó ra sao với mục ñích cuối cùng là nhằm tạo ra những căn cứ, cơ sở cho việc ñịnh lượng thiệt hại và với mong muốn ñề xuất một số ý kiến nhằm làm cho chế ñịnh bồi thường thiệt hại ñược hoàn thiện hơn

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ VẤN ĐỀ XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI HỮU HÌNH VÀ VÔ HÌNH TRONG QUÁ TRÌNH THU HỒI ĐẤT, BỒI THƯỜNG,

HỖ TRƠ, TÁI ĐỊNH CƯ 2.1 Sơ lược về cách xác ñịnh thiệt hại trong ngành luật dân sự nói chung

Tuy mối quan hệ xác ñịnh thiệt hại và bồi thường thiệt hại giữa Nhà nước và người có ñất bị thu hồi trong việc thu hồi ñất là mang tính hành chính mệnh lệnh bắt buộc nhưng cũng phải tuân theo những nguyên tắc cơ bản và chủ ñạo mà mọi ngành luật nào cũng phải có ñó chính là nguyên tắc công bằng bình ñẳng giữa các chủ thể của pháp luật Vì xét cho cùng Nhà nước cũng chỉ là một chủ thể trong mọi mối quan hệ ñược pháp luật ñiều chỉnh và là một bên trong quan hệ bồi thường trong thu hồi ñất và trên nguyên tắc ai gây thiệt hại thì phải có trách nhiệm bồi thường Vì vậy, người viết sẽ ñi giới thiệu sơ qua các xác ñịnh thiệt hại trong ngành luật dân sự

ñể qua ñó lấy làm nguyên tắc cơ bản ñối chiếu với các phương pháp xác ñịnh thiệt

hại trong quá trình thu hồi ñất

Theo các quy ñịnh của Bộ luật Dân sự, khi có thiệt hại xảy ra thì ñể ñược bồi thường thiệt hại thì ñòi hỏi phải hội ñủ 4 ñiều kiện gồm3:

Một là, phải có thiệt hại xảy ra Đây là ñiều kiện ñược xét ñến ñầu tiên và quan trọng nhất trong quá trình xác ñịnh thiệt hại ñể ñược bồi thường thiệt hại ngoài hợp ñồng dựa trên nguyên tắc chỉ bồi thường khi có thiệt hại xảy ra Có thiệt hại tức

là trên thực tế chủ thể bị thiệt hại ñã hoặc chắc chắn sẽ bị mất mát về vật chất hoặc tinh thần Sẽ không thể có chuyện ñược bồi thường nếu thiệt hại chỉ là một sự tưởng tượng hư cấu của người kiện bồi thường nếu như bản thân họ thực sự không chịu một sự mất mát nào cả

Hai là, phải có hành vi trái pháp luật: hành vi bao gồm hành ñộng hoặc không hành ñộng Hành vi trái pháp luật là một hành ñộng nào ñó mà pháp luật cấm hoặc không hành ñộng theo một cách nào ñó mà pháp luật bắt buộc phải hành ñộng

Ba là, phải có lỗi cố ý hoặc vô ý của người gây thiệt hại Cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc không mong muốn, nhưng ñể mặc cho thiệt hại xảy ra Vô ý gây thiệt hại là trường hợp một người không thấy trước hành

vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho

3 Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP của Hội ñồng Thẩm phán về xác ñịnh thiệt hại ngoài hợp ñồng

rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể ngăn chặn ñược Việc xác ñịnh lỗi cố ý hay lỗi vô ý trong những trường hợp này là nhằm xác ñịnh mức ñộ lỗi của người gây thiệt hại Lỗi vô ý thì mức bồi thường sẽ cao hơn lỗi vô ý Tuy nhiên bộ luật dân sự và nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP cũng có quy ñịnh về trường hợp ngoại lệ

là không có lỗi nhưng cũng phải bồi thường

Thứ tư, phải có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả Tức là thiệt hại phát sinh là do bắt nguồn từ hành vi ñó và chính hành vi ñó gây ra thiệt hại, không có hành vi ñó thì thiệt hại ñó sẽ không xảy ra

Bộ luật Dân Sự năm 2005 ñã dành hẳn một chương (chương 21) quy ñịnh cách xác ñịnh thiệt hại và các trường hợp bồi thường thiệt hại cụ thể theo ñó có 4 loại thiệt hại do tài sản bị xâm phạm, thiệt hại là thiệt hại do sức khỏe bị xâm phạm, thiệt hại do tính mạng bị xâm phạm, thiệt hại do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm Tuy nhiên ở ñây người viết sẽ ñi phân tích cách xác ñịnh thiệt hại do tài sản

và sức khỏe bị xâm phạm theo quy ñịnh của bộ luật dân sự nhằm giúp người ñọc có cái nhìn tổng quan về cách xác ñịnh thiệt hại theo quy ñịnh của pháp luật dân sự hiện hành ñể từ ñó dễ dàng hơn trong việc ñối chiếu so sánh với cách xác ñịnh thiệt hại trong các quy ñịnh của pháp luật trong thu hồi ñất, bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh

cư

2.1.1 Thiệt hại về tài sản

Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản Thiệt hại về tài sản là những thiệt hại mang tính vật chất và do ñó có thể dễ dàng ñong ñếm ñược Khi có hành vi nào ñó tác ñộng lên một tài sản nào ñó làm cho tình trạng khối tài sản của chủ sở hữu biến ñổi theo chiều hướng xấu ñi thì ngoài việc phải trả lại tài sản hoặc bỏ ra một khoản tiền tương ứng ñể khôi phục lại tình trạng ban ñầu của tài sản mà còn phải bồi thường thêm khoản thiệt hại phụ ñể bù lại khoản tiền bị mất do không khai thác ñược tài sản trong khoảng thời gian từ lúc tài sản bị thiệt hại cho

ñến khi ñược bồi thường Vì vậy, có thể phân thiệt hại về tài sản thành thiệt hại trực

tiếp và thiệt hại gián tiếp4

2.1.1.1 Thiệt hại trực tiếp

Là sự mất mát về tài sản mà hành vi gây thiệt hại tác ñộng vào nó một cách trực tiếp Thiệt hại trực tiếp là tài sản bị mất, bị hủy hoại hoặc bị hư hỏng Tài sản bị mất là tài sản bị rời khỏi sự nắm giữ, quản lý của chủ sở hữu nhưng vẫn không bị hủy hoại như bị trộm, cướp Tài sản bị hủy hoại có nghĩa là nó ñã không còn sử dụng ñược nữa do các tính năng sử dụng bị phá hoại mà cho dù có tìm mọi cách

4 Trường Đại học luật Hà Nội (2005), Giáo trình luật Dân sự Việt Nam , Nhà xuất bản Công an Nhân

dân [Trang 452 – 454]

khôi phục nó như bị ñốt, bị phá dỡ hoàn toàn, bị ñập nát Còn tài sản bị hư hỏng là tài sản bị tác ñộng vào một số bộ phận theo chiều hướng xấu ñi nhưng vẫn còn có khả năng sử dụng nếu sữa chữa, khôi phục nó

2.1.1.2 Thiệt hại gián tiếp

Là thiệt hại về lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sản như hoa lợi, lợi tức và chi phí hợp lý ñể ngăn chặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại Hoa lợi là sản vật tự nhiên mà tài sản mang lại như hoa quả, cây cối do ñất mang lại, thịt trứng sữa

do gia súc gia cầm mang lại Lợi tức là các khoản lợi thu ñược từ việc khai thác tài sản thông qua các giao dịch pháp lý như cho thuê, cho vay Chi phí hợp lý ñể ngăn chặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại như chi phí bảo quản,lưu kho, vận chuyển…

Như vậy, theo nguyên tắc xác ñịnh thiệt hại trong ngành luật dân sự thì người gây thiệt hại không chỉ phải bồi thường thiệt hại trực tiếp mà còn cả những thiệt hại gián tiếp nếu người bị thiệt hại chứng minh ñược

2.1.2 Thiệt hại do sức khoẻ bị xâm phạm

Sức khỏe là vốn của cải quý giá nhất của con người, do ñó pháp luật có nhiều quy

ñịnh ñặt ra ñể bảo vệ nó khi có sự xâm phạm Khi bị xâm phạm về sức khỏe thì người bị

thiệt hại và người thân của họ không chỉ phải chịu các khoản thiệt hại mang tính vật chất

mà kèm theo ñó là nỗi ñau về thể xác cũng như tinh thần mà họ và người thân của họ phải chịu ñựng, ñó chính là tổn thất tinh thần Đó là những thiệt hại rất ñặc biệt bởi vì không thể

ñịnh lượng hóa thành một con số cụ thể là bao nhiêu ñể quy ra vật chất Tuy nhiên rất là

cần thiết phải có khoản bồi thường thành nhằm bù ñắp một phần nào ñó nhằm chia sẻ một phần khó khăn cho người bị hại Theo ñiều 609 BLDS 2005 thì thiệt hại ñược xác ñịnh gồm 2 phần gồm phần bồi thường cho thiệt hại về sức khỏe mang tính vật chất và phần bồi thường về thiệt hại do tổn thất về tinh thần

2.1.2.1 Thiệt hại mang tính vật chất

Bao gồm chi phí hợp lý cho việc cứu chữa, bồi dưỡng, phục hồi sức khoẻ và chức năng bị mất, bị giảm sút của người bị thiệt hại; thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút của người bị thiệt hại; nếu thu nhập thực tế của người bị thiệt hại không ổn ñịnh và không thể xác ñịnh ñược thì áp dụng mức thu nhập trung bình của lao ñộng cùng loại; chi phí hợp

lý và phần thu nhập thực tế bị mất của người chăm sóc người bị thiệt hại trong thời gian

ñiều trị; nếu người bị thiệt hại mất khả năng lao ñộng và cần có người thường xuyên chăm

sóc thì thiệt hại bao gồm cả chi phí hợp lý cho việc chăm sóc người bị thiệt hại Như vậy, thiệt hại mang tính vật chất về sức khỏe ở ñây là các khoản chi phí thực tế nhằm mục ñích khôi phục lại tình trạng sức khỏe bị xâm phạm Bên cạnh ñó còn cộng thêm các khoản thiệt hại về thu nhập trong thời gian ñiều trị phục hồi sức khỏe không chỉ của chính người bị xâm phạm về sức khỏe mà của cả người chăm sóc người ñó nữa

2.1.2.2 Thiệt hại mang tính tinh thần

Tổn thất về tinh thần ở ñây chính là nỗi ñau về thể xác và tinh thần của chính người

có sức khỏe bị xâm phạm Theo ñó, mức bồi thường bù ñắp tổn thất về tinh thần do các bên thoả thuận, nếu không thoả thuận ñược thì mức tối ña không quá ba mươi tháng lương tối thiểu do Nhà nước quy ñịnh Việc quy ñịnh ñến vấn ñề tổn thất về tinh thần cho người

bị xâm phạm sức khỏe nhằm phần nào bù ñắp, xoa dịu ñi phần nào nỗi ñau cho người bị thiệt hại ñã cho thấy cái nhìn sâu sắc hơn của pháp luật trong trường hợp này

2.2 Vấn ñề xác ñịnh thiệt hại của pháp luật hiện hành trong giai ñoạn từ khi quy hoạch, kế hoạch ñược công bố ñến khi thực hiện xong phương án bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư (giai ñoạn 1)

Với những phân tích nêu trên về vấn ñề xác ñịnh thiệt hại theo bộ luật dân sự thì yếu tố lỗi là một trong 4 yếu tố bắt buộc phải có trong ña số các trường hợp xác

ñịnh thiệt hại ngoài hợp ñồng Tuy nhiên, luật cũng mở ra một trường hợp ngoại lệ

là bồi thường thiệt hại trong cả trường hợp không có lỗi Hành vi gây thiệt hại trong giai ñoạn 1 không phải là hành vi trái pháp luật, mà ñó là những hành vi ñược pháp luật cho phép do ñó cũng không ñặt ra vấn ñề xác ñịnh lỗi Tuy nhiên, trên nguyên tắc chung của pháp luật là ai gây thiệt hại thì phải bồi thường Và việc bồi thường phải là bồi thường toàn bộ thiệt hại và kịp thời Trong ñó, ngành luật dân sự là ngành luật chung và có những nguyên tắc nhất ñịnh ñiều chỉnh những mối quan hệ

về cách xác ñịnh thiệt hại và bồi thường thiệt hại Do ñó, việc xác ñịnh thiệt hại và bồi thường trong mối quan hệ giữa Nhà nước và người có ñất bị thu hồi cũng phải tuân theo những nguyên tắc cơ bản ñó Sau ñây, người viết sẽ ñi phân tích các thiệt hại sẽ xảy ra trong giai ñoạn 1

2.2.1 Thiệt hại hữu hình trong giai ñoạn 1

2.2.1.1 Thiệt hại về ñất

2.2.1.1.1 Yếu tố trực tiếp

Đây là thiệt hại hữu hình vì nó quá rõ ràng cho việc xác ñịnh Thiệt hại hữu

hình ở ñây chính là diện tích ñất bị thu hồi Đây là thiệt hại cho người sử dụng ñất

do bị thu hồi ñất Bởi vì mục ñích của thu hồi ñất chính là ñể thu lại quyền sử dụng

ñất từ người sử dụng ñất ñể phục vụ cho những mục ñích khác nhau của chủ sở hữu ñất ở ñây chính là Nhà nước Việc thu hồi ñất nằm ngoài ý chí mong muốn của

người có ñất bị thu hồi Pháp luật ñất ñai hiện hành dành nhiều quy ñịnh ñể cho phép và bảo vệ những quyền của người sử dụng ñất, trong ñó có quyền chuyển ñổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng ñất Trong ñó có những quyền mà khi thực hiện nó, chủ sử dụng sẽ dịch chuyển luôn cả quyền sở hữu quyền sử dụng ñất sang cho người khác như quyền chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho Như vậy, khi ñó, quyền

sử dụng ñất của họ sẽ không còn Tuy nhiên, ñã nói là quyền thì việc có thực hiện

nó hay không là phụ thuộc vào ý chí của chủ sở hữu Trong những trường hợp này, tuy quyền sử dụng ñất không còn nhưng sự không còn ñó phụ thuộc vào ý chí chủ quan muốn hoặc không của chủ sử dụng ñất Do ñó sẽ khác hẳn với việc quyền sử dụng ñất không còn do bị thu hồi ñất Ở ñây, cho dù muốn hay không thì chủ sử dụng ñất cũng bắt buộc phải chấp nhận việc bị mất quyền sử dụng ñất nếu bị rơi vào những trường hợp do pháp luật quy ñịnh

2.2.1.1.2 Yếu tố có thật

Pháp luật quy ñịnh những quyền cho người sử dụng ñất Một khi quyền sử dụng

ñất bị thu hồi thì những quyền của một chủ sử dụng ñất cũng chấm dứt theo Như

vậy, những thiệt hại về ñất là chắc chắn có thật do không thể sử dụng, khai thác các quyền ñó nữa Người sử dụng ñất không còn ñược ñứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, không còn ñược ñầu tư xây dựng hay trồng trọt trên

ñất… Theo ñó, người bị thu hồi ñất nếu thuộc 1 trong các trường hợp sau ñây thì ñược bồi thường về ñất Để xác ñịnh người nào bị thiệt hại về ñất ñể tính bồi

thường thì phải dựa vào quy ñịnh cụ thể tại Điều 8 Nghị ñịnh số

197/2004/NĐ-CP về bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư khi Nhà nước thu hồi ñất và Điều 44, 45, 46 Nghị ñịnh 84/2007/NĐ-CP quy ñịnh bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền

sử dụng ñất, thu hồi ñất, thực hiện quyền sử dụng ñất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái ñịnh cư khi Nhà nước thu hồi ñất và giải quyết khiếu nại về

ñất ñai Do bị ảnh hưởng bởi lịch sử ñấu tranh dân tộc nói chung và lịch sử phát

triển của ngành luật ñất ñai nói riêng cho nên phát sinh nhiều loại giấy tờ chứng minh quyền sử dụng ñất và có sự ña dạng về chủ thể ñược bồi thường về ñất, bao gồm cá nhân, hộ gia ñình, tổ chức, cộng ñồng dân cư

2.2.1.1.3 Yếu tố vật chất

Theo quy ñịnh tại Khoản 1 Điều 9 của Nghị ñịnh 197/2004/NĐ-CP thì giá

ñất ñể tính bồi thường là giá ñất theo mục ñích ñang sử dụng tại thời ñiểm có quyết ñịnh thu hồi ñất do UBND cấp tỉnh công bố theo quy ñịnh của Chính phủ, không

bồi thường theo giá ñất sẽ chuyển mục ñích sử dụng và cũng không bồi thường theo giá ñất do thực tế sử dụng ñất không phù hợp với mục ñích sử dụng ñất theo quy

ñịnh của pháp luật Tuy nhiên, khi triển khai quy ñịnh này trên thực tế thì gặp một

vướng mắc ñó là giá ñất do UBND cấp tỉnh ban hành lại chênh lệch quá lớn so với giá chuyển nhượng quyền sử dụng ñất thực tế trên thị trường gây ra nhiều khiếu nại

và thiệt thòi cho người dân Bởi vì giá ñất do ủy ban quy ñịnh là giá ñất ñược ban hành vào ngày 1/1 hàng năm trong khi ñó có nhiều dự án khi có quyết ñịnh thu hồi

ñất thì thời ñiểm này giá ñất ñã quá khác xa so với thời ñiểm ñầu năm Để giải

quyết bất cập này, vào ngày 27/1/2006 thì Chính phủ ñã ban hành nghị ñịnh số 17/2006/NĐ-CP trong ñó tại khoản 2 ñiều 4 của nghị ñịnh ñã sửa ñổi, bổ sung ñiều

9 của nghị ñịnh 197 trong ñó quy ñịnh giá ñất tính bồi thường là giá ñất theo mục

ñích ñang sử dụng do UBND cấp tỉnh quy ñịnh Nếu trường hợp tại thời ñiểm có

quyết ñịnh thu hồi ñất mà giá này chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng

ñất thực tế trên thị trường trong ñiều kiện bình thường thì UBND cấp tỉnh quyết ñịnh giá ñất cho phù hợp Giá ñất ñược xác ñịnh lại không bị giới hạn bởi quy ñịnh

về khung giá các loại ñất

Như vậy, cách tính toán thiệt hại về ñất ñược thực hiện theo công thức chung là:

(A) - Diện tích ñất bị thu hồi: Là diện tích ñược xác ñịnh trên thực ñịa, thực

tế ño ñạc diện tích thu hồi của từng người sử dụng ñất Bởi vì trên thực tế có nhiều trường hợp diện tích ño ñạc thực tế khác với diện tích ghi trên giấy tờ về quyền sử dụng ñất Do ñó khi gặp phải những trường hợp này thì hội ñồng bồi thường phải xác ñịnh xem nó thuộc trường hợp nào trong 2 trường hợp sau ñây:

- Trường hợp diện tích ño ñạc thực tế nhỏ hơn diện tích ghi trên giấy tờ về quyền sử dụng ñất thì ñược bồi thường theo diện tích ño ñạc thực tế

- Trường hợp nếu diện tích ño ñạc thực tế nhiều hơn diện tích ghi trên giấy tờ

về quyền sử dụng ñất thì:

Nếu nhiều hơn do việc ño ñạc trước ñây thiếu chính xác hoặc do khi

kê khai ñăng kí trước ñây người sử dụng ñất không kê khai hết diện tích nhưng toàn

bộ ranh giới thửa ñất ñã ñược xác ñịnh , không có tranh chấp với người sử dụng ñất liền kề, không do lấn chiếm thì ñược bồi thường theo diện tích ño ñạc thực tế

Nếu nhiều hơn do khai hoang hoặc nhận chuyển quyền của người sử dụng ñất trước ñó, ñã sử dụng ổn ñịnh, không có tranh chấp và ñược UBND cấp xã xác nhận thì ñược bồi thường theo diện tích ño ñạc thực tế

Nếu phần diện tích nhiều hơn là do lấn chiếm mà có thì không bồi thường ñối với diện tích lấn chiếm ñó

Với quy ñịnh diện tích tính bồi thường là diện tích thực tế với ñiều kiện phần nhiều hơn ñó có ñược là hợp pháp trong trường hợp có sự chênh lệch giữa diện tích trên giấy tờ và diện tích trên thực tế nhằm bảo ñảm ñược sự chính xác, công bằng trong công tác xác ñịnh thiệt hại

Số tiền ñược bồi thường = diện tích ñất bị thu hồi * giá ñất

(A) (B)

B - Giá ñất tính bồi thường: Theo Điều 55 Luật Đất Đai năm 2003 thì giá ñất ñược

hình thành trong 3 trường hợp gồm giá ñất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy ñịnh, giá ñất do ñấu giá quyền sử dụng ñất hoặc ñấu thầu dự án có sử dụng ñất và giá ñất hình thành do người sử dụng ñất thỏa thuận về giá ñất với những người có liên quan khi thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng ñất; góp vốn bằng quyền sử dụng ñất Trong ñó, giá ñất làm căn cứ ñể tính bồi thường khi thu hồi ñất chỉ căn cứ vào giá ñất do Nhà nước quy ñịnh (tức là giá do ỦY ban nhân dân cấp tỉnh quy ñịnh) trên nguyên tắc là phải sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng ñất thực tế trên thị trường trong ñiều kiện bình thường Giá chuyển nhượng quyền sử dụng ñất thực tế trên thị trường trong ñiều kiện bình thường tại một thời ñiểm xác ñịnh là số tiền Việt Nam tính trên 1 ñơn vị diện tích ñất theo từng mục ñích sử dụng hợp pháp, ñược hình thành từ những kết quả của những giao dịch thực tế ñã hoàn thành, mang tính phổ biến giữa người chuyển nhượng và người nhận chuyển nhượng trong ñiều kiện thương mại bình thường, không chịu tác ñộng của các yếu tố gây tăng hoặc giảm giá ñột biến không hợp lý như ñầu cơ, thiên tai,

ñịch họa, khủng hoảng kinh tế, tài chính, thay ñổi quy hoạch, chuyển nhượng trong

tình trạng bị ép buộc, có quan hệ huyết thống, hoặc những ưu ñãi và các trường hợp khác do Bộ Tài chính quy ñịnh Tuy nhiên, khi so sánh 3 loại giá này với nhau thì giá ñất do Nhà nước quy ñịnh khi nào cũng thấp hơn so với 2 loại giá còn lại, trong

nhiều trường hợp nó còn thấp hơn rất nhiều Đây chính là nguyên do lớn nhất của

tình trạng khiếu nại trong thu hồi ñất

Theo quy ñịnh hiện hành thì giá ñất tính bồi thường là giá ñất có cùng mục

ñích sử dụng với ñất bị thu hồi theo giá do UBND cấp tỉnh quy ñịnh UBND cấp

tỉnh sẽ ban hành bảng giá ñất các loại hàng năm căn cứ vào các quy ñịnh của pháp luật về phương pháp xác ñịnh giá ñất Trường hợp giá ñất do UBND cấp tỉnh công

bố chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng ñất thực tế trên thị trường trong

ñiều kiện bình thường thì UBND cấp tỉnh quyết ñịnh lại giá ñất cụ thể ñể tính bồi

thường cho phù hợp Quy ñịnh này ñã tạo ra sự linh hoạt và rút ngắn ñược phần nào chênh lệch giữa giá thị trường và giá do Nhà nước quy ñịnh

*Căn cứ ñể xác ñịnh mục ñích sử dụng ñối với diện tích ñất bị thu hồi: Để xác

ñịnh loại ñất, mục ñích sử dụng ñất của mỗi thửa ñất thì căn

cứ theo quy ñịnh tại Điều 6 Nghị ñịnh 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thực hiện một

số ñiều của Luật Đất ñai Cụ thể căn cứ vào:

- Quyết ñịnh giao ñất, cho thuê ñất, cho phép chuyển mục ñích

sử dụng ñất của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

- Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñã cấp cho người ñang sử dụng ñất ñược Nhà nước công nhận quyền sử dụng ñất

- Đăng ký chuyển mục ñích sử dụng ñất phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng ñất ñối với trường hợp không phải xin phép chuyển mục ñích sử dụng ñất

- Đất ñang sử dụng ổn ñịnh, không phải tự chuyển mục ñích trái phép, phù hợp với quy hoạch sử dụng ñất ñã ñược cơ quan Nhà nước có

thẩm quyền xét duyệt

- Đối với trường hợp chưa có căn cứ quy ñịnh như những trường hợp

nêu trên thì căn cứ vào hiện trạng sử dụng ổn ñịnh, UBND cấp huyện có trách nhiệm xác ñịnh loại ñất, mục ñích sử dụng ñất

- Căn cứ vào mục ñích sử dụng ñất ñược thể hiện như các trường hợp trên thì hội ñồng bồi thường sẽ so sánh với giá ñất có cùng mục ñích sử dụng với ñất bị thu hồi ñể tính giá bồi thường Tương ứng với từng loại ñất khác nhau thì

ñơn giá bồi thường là khác nhau

*Giá ñất trong trường hợp bồi thường chậm: Giá ñất ñể tính bồi thường trong

trường hợp bồi thường chậm phụ thuộc vào yếu tố lỗi của bên bồi thường hoặc bên

ñược bồi thường Nếu bồi thường chậm do cơ quan, tổ chức có trách nhiệm bồi

thường gây ra mà giá ñất tại thời ñiểm bồi thường do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh công bố cao hơn giá ñất tại thời ñiểm có quyết ñịnh thu hồi thì bồi thường theo giá

ñất tại thời ñiểm trả tiền bồi thường Ngược lại, nếu giá ñất tại thời ñiểm bồi thường

thấp hơn giá ñất tại thời ñiểm có quyết ñịnh thu hồi thì bồi thường theo giá ñất tại thời ñiểm có quyết ñịnh thu hồi Trường hợp này lỗi bồi thường chậm thuộc về cơ quan, tổ chức có trách nhiệm bồi thường cho nên giá ñất tính bồi thường sẽ theo giá

ñất tại thời ñiểm có lợi cho người dân hơn

Còn nếu bồi thường chậm là do người bị thu hồi ñất gây ra thì nếu giá ñất tại thời ñiểm bồi thường thấp hơn giá ñất tại thời ñiểm có quyết ñịnh thu hồi thì bồi thường theo giá ñất tại thời ñiểm bồi thường, nếu giá ñất tại thời ñiểm bồi thường cao hơn giá ñất tại thời ñiểm có quyết ñịnh thu hồi thì bồi thường theo giá ñất tại thời ñiểm có quyết ñịnh thu hồi Do trường hợp này lỗi thuộc về người ñược bồi thường cho nên sẽ bồi thường theo giá bất lợi hơn như là một hình thức chế tài nhằm ngăn ngừa tình trạng cố tình kéo dài thời gian ñể ñược bồi thường với mức giá cao hơn của người ñược bồi thường

*Phương pháp ñịnh giá ñất: Định giá ñất là một công việc hết sức quan trọng vì

giá ñất này sẽ làm căn cứ ñể tính các loại tiền sử dụng ñất, các loại thuế, giá bồi thường khi thu hồi ñất và các loại nghĩa vụ tài chính khác Trong ñó, ñặc biệt nó

ñược quan tâm nhiều trong trường hợp áp dụng ñể xác ñịnh thiệt hại về ñất khi thu

hồi ñất Theo quy ñịnh tại nghị ñịnh số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 về phương pháp xác ñịnh giá ñất và khung giá ñất các loại và nghị ñịnh số 123/2007/NĐ-CP sửa ñổi, bổ sung NĐ 188 thì có 4 phương pháp xác ñịnh giá ñất bao gồm phương pháp so sánh trực tiếp, phương pháp thu nhập, phương pháp chiết trừ và phương pháp thặng dư Điều kiện áp dụng và cách xác ñịnh cụ thể ñối với mỗi loại ñược hướng dẫn cụ thể, chi tiết tại thông tư số 145/2007/TT-BTC Dưới

ñây là 4 phương pháp xác ñịnh giá ñất ñược các ñịa phương làm căn cứ ñể ñịnh giá ñất cho ñịa phương mình Dưới ñây là các phương pháp xác ñịnh giá ñất:

Phương pháp so sánh trực tiếp: Là phương pháp xác ñịnh mức giá thông qua việc

tiến hành phân tích các mức giá ñất thực tế ñã chuyển nhượng quyền sử dụng ñất trên thị trường của loại ñất tương tự (về loại ñất, thửa ñất, hạng ñất, diện tích ñất, loại ñô thị, loại

ñường phố và vị trí) ñể so sánh, xác ñịnh giá của thửa ñất, loại ñất cần ñịnh giá Cách xác ñịnh giá ñất bằng phương pháp so sánh trực tiếp ñược tóm tắt bằng công thức sau:

Điều kiện ñối với thửa ñất, khu ñất so sánh: Khu ñất, thửa ñất ñược xác ñịnh ñể so

sánh với khu ñất, thửa ñất cần ñịnh giá phải thỏa mãn những ñiều kiện sau:

 Phải là thửa ñất, khu ñất trống (ñất chưa ñược ñầu tư xây dựng các công trình trên

ñất)

 Liền kề hoặc lân cận với khu ñất, thửa ñất cần ñịnh giá

 Đã ñược chuyển nhượng thành công trên thị trường (các cuộc giao dịch

chuyển nhượng này không quá 1 năm tính ñến thời ñiểm khảo sát)

 Có những ñặc ñiểm tương tự với thửa ñất, khu ñất cần ñịnh giá về loại ñất, vị trí

ñất, qui mô diện tích, kết cấu hạ tầng, ñặc ñiểm pháp lý và mục ñích sử dụng ñất

Giá chuyển nhượng quyền sử dụng ñất của thửa ñất, khu ñất so sánh là giá giao dịch trực tiếp, giá trúng ñấu giá, giá giao dịch thành công trên sàn giao dịch bất ñộng sản (với ñiều kiện là giá hình thành trong ñiều kiện bình thường)

Mức tiền ñiều chỉnh về giá xuất phát từ những khác biệt về vị trí ñất, kết cấu hạ tầng, ñặc ñiểm pháp lý, mức ñộ ô nhiễm môi trường, của từng thửa ñất, khu ñất so sánh

so với thửa ñất, khu ñất cần ñịnh giá Mức tiền ñiều chỉnh về giá theo từng yếu tố khác biệt giữa thửa ñất so sánh và thửa ñất cần ñịnh giá ñược xác ñịnh căn cứ vào ñánh giá của các

tổ chức tư vấn hoặc các chuyên viên và cơ quan có nhiệm vụ trực tiếp xác ñịnh giá ñất tham mưu cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết ñịnh giá ñất cụ thể tại ñịa phương căn cứ vào các chứng cứ thị trường Theo ñó sẽ sử dụng phép cộng nếu giá trị của yếu tố so sánh

Giá trị ước Giá chuyển nhượng Mức tiền ñiều chỉnh về giá

tính của thửa = quyền sử dụng ñất + (-) hình thành từ những yếu

ñất, khu ñất của từng thửa ñất, tố khác biệt của từng thửa

cần ñịnh giá khu ñất so sánh ñất, khu ñất cần ñịnh giá

của ñất cần ñịnh giá tốt hơn ñất so sánh Dùng phép trừ nếu yếu tố so sánh ñó của ñất cần

ñịnh giá xấu hơn ñất so sánh

Lưu ý: Giá của thửa ñất cần ñịnh giá sẽ là bình quân của các mức giá có ñược từ việc so sánh với khoảng từ 3 ñến 5 thửa ñất, khu ñất so sánh theo công thức xác ñịnh như trên

Phương pháp thu nhập: Là phương pháp xác ñịnh mức giá tính bằng thương số

giữa mức thu nhập thuần túy thu ñược hàng năm trên 1 ñơn vị diện tích ñất so với lãi suất tiền gửi tiết kiệm bình quân 1 năm (tính ñến thời ñiểm xác ñịnh giá ñất) của loại tiền gửi VNĐ kì hạn 1 năm tại ngân hàng Thương mại Nhà nước có mức lãi suất tiền gửi tiết kiệm cao nhất trên ñịa bàn

Tổng thu nhập, tổng chi phí và thu nhập thuần túy phải là tổng thu nhập, tổng chi phí và mức thu nhập thuần túy bình quân của vị trí ñất của loại ñất cần ñịnh giá

và ñúng với mục ñích sử dụng ñất ñã ñược cấp có thẩm quyền phê duyệt và ñược tính bình quân trong 3 năm ngay trước thời ñiểm xác ñịnh giá ñất

Việc tính tổng thu nhập, tổng chi phí phải tính theo mặt bằng giá tại thời

ñiểm ñịnh giá ñất bằng cách áp dụng ñơn giá về hàng hóa, vật tư, dịch vụ, và tiền

công lao ñộng tại thời ñiểm ñịnh giá ñất ñối với khối lượng về chi phí theo khoản mục và khối lượng sản phẩm sản xuất của các năm

Lãi suất tiền gửi tiết kiệm tiền ñồng Việt Nam (VNĐ) loại có kỳ hạn 12 tháng là mức lãi suất tại ngân hàng thương mại có mức lãi suất cao nhất tại ñịa phương

Phương pháp chiết trừ và phương pháp thặng dư là 2 phương pháp mới ñược

bổ sung tại nghị ñịnh số 123/2007/NĐ-CP nhằm ñáp ứng tình hình thực tế và ñể áp dụng

khi không ñủ ñiều kiện ñể áp dụng phương pháp so sánh hoặc phương pháp thu nhập

Phương pháp chiết trừ: Là phương pháp xác ñịnh giá ñất của thửa ñất có tài sản

gắn liền với ñất bằng cách loại trừ phần giá trị tài sản gắn liền với ñất ra khỏi tổng giá trị bất ñộng sản

Phương pháp thặng dư: Là phương pháp xác ñịnh của thửa ñất trống có tiềm năng

phát triển kinh tế theo quy hoạch hoặc ñược phép chuyển ñổi mục ñích sử dụng ñể sử dụng tốt nhất cách loại trừ chi phí ước tính ñể tạo ra sự phát triển ra khỏi tổng giá trị phát triển giá ñất của bất ñộng sản

Việc ước tính tổng chi phí phát triển phải ñược xác ñịnh trên cơ sở ñơn giá, suất vốn ñầu tư, những ñịnh mức theo hướng dẫn hoặc theo quy ñịnh của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Trường hợp chưa ñược cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quy ñịnh, hướng dẫn thì xác ñịnh theo mức chi phí thực tế phổ biến của các dự án tương tự ở khu vực liền

kề hoặc khu vực lân cận

Trong 4 phương pháp này thì phương pháp so sánh trực tiếp là phương pháp chủ yếu ñể xác ñịnh giá ñất nếu trong trường hợp cả 4 phương pháp ñều có thể áp dụng ñược

Bên cạnh ñó, một quy ñịnh mới tại ñiều 11 của Nghị ñịnh 69/2009/NĐ-CP là nếu trong trường hợp ñất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy ñịnh tại thời ñiểm quyết ñịnh thu hồi ñất chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng ñất thực tế trên thị trường trong

ñiều kiện bình thường thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền

sử dụng ñất thực tế trên thị trường ñể xác ñịnh lại giá ñất cụ thể cho phù hợp mà không bị giới hạn bởi các quy ñịnh tại khoản 5 Điều 1, Nghị ñịnh số 123/2007/NĐ-CP về phương pháp xác ñịnh giá ñất và khung giá các loại ñất

2.2.1.2 Thiệt hại hữu hình về tài sản

Yếu tố trực tiếp: Những loại tài sản này do tồn tại và gắn liền với ñất nên khi thu

hồi ñất cũng sẽ bị thiệt hại

Yếu tố có thật: Đó chính là nhà, công trình phải phá dỡ, cây trồng bị chặt bỏ, vật

nuôi phải thu hoạch sớm, mồ mã phải di chuyển

Yếu tố vật chất: cách tính toán thiệt hại ñối với từng loại tài sản khác nhau là khác

nhau Cụ thể như sau:

2.2.1.2.1 Đối với nhà ở và công trình phục vụ sinh hoạt

Đối với nhà ở, công trình phục vụ sinh hoạt của hộ gia ñình, cá nhân ñược

bồi thường bằng giá trị xây dựng mới của nhà, công trình có tiêu chuẩn kỹ thuật tương ñương do Bộ Xây dựng ban hành Giá trị xây dựng mới của nhà, công trình

ñược tính theo diện tích xây dựng của nhà, công trình nhân với ñơn giá xây dựng

mới của nhà, công trình do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh ban hành theo quy ñịnh của Chính phủ

Công thức chung:

Diện tích hiện có của nhà, công trình bị thiệt hại: Được xác ñịnh căn cứ

vào các loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nhà ở theo quy ñịnh của pháp luật và diện tích ño ñạc trên thực tế Diện tích nhà ñể tính bồi thường, hỗ trợ là phần cấu trúc chính của căn nhà, không tính diện tích cơi nới bằng vật liệu tạm

Đơn giá xây dựng: Được tính căn cứ vào ñơn giá xây dựng mới dựng mới

của nhà, công trình có tiêu chuẩn kĩ thuật tương ñương với nhà, công trình bị thiệt hại Đơn giá xây dựng công trình là chỉ tiêu kinh tế kỹ thuật, bao gồm toàn bộ chi phí trực tiếp về vật liệu, nhân công và máy thi công ñể hoàn thành 1 ñơn vị khối lượng công tác xây lắp hoặc ñơn vị kết cấu, bộ phận của công trình5 Đơn giá này sẽ

5 Được quy ñịnh tại ñiều 15 Nghị ñịnh 112/2009/NĐ-CP về quản lý chi phí ñầu tư xây dựng công trình

Diện tích hiện có của nhà, công trình bị thiệt hại * Đơn giá xây dựng

do UBND cấp tỉnh ban hành tại thời ñiểm thu hồi với sự giúp ñỡ của các cơ quan giúp việc chuyên môn Theo ñó, công trình xây dựng sẽ ñược phân loại và phân cấp Cấp công trình ñược xác ñịnh theo loại công trình căn cứ vào quy mô, yêu cầu

kĩ thuật, vật liệu xây dựng công trình và tuổi thọ công trình Như vậy, việc bồi thường bằng giá trị xây mới cho nhà ở và công trình phục vụ sinh hoạt là một ñiểm quy ñịnh rất hợp lý cho người bị thiệt hại Bởi vì, ñây là những công trình phục vụ trực tiếp cho nhu cầu thiết yếu của người dân do ñó cần phải ñược bồi thường theo giá trị xây mới ñể họ có ñủ kinh phí ñể nhanh chóng tìm ñược một căn nhà mới tương ñương với căn nhà cũ bị thiệt hại

2.2.1.2.2 Thiệt hại về nhà và các công trình khác

Việc xác ñịnh thiệt hại cũng tương tự như trên nhưng việc bồi thường cho nhà và công trình xây dựng khác thì ñược bồi thường ở mức thấp hơn theo công thức sau:

Tỉ lệ phần trăm chất lượng còn lại của nhà, công trình: Tỷ lệ chất lượng còn lại của nhà, công trình ñược xác ñịnh căn cứ vào tỷ lệ chất lượng còn lại của các kết cấu chính (móng, khung, cột, tường, nền, sàn, kết cấu ñỡ mái và mái) tạo nên nhà ở ñó và tỷ lệ giá trị của các kết cấu chính ñó so với tổng giá trị của ngôi nhà hoặc ñược xác ñịnh căn cứ vào thực trạng của nhà, niên hạn sử dụng và thời gian ñã sử dụng của nhà ở ñó6

Một khoản tiền tính bằng tỉ lệ phần trăm theo giá trị hiện có của nhà, công

trình sẽ do Ủy ban nhân nhân dân cấp tỉnh quy ñịnh Tuy nhiên, mức bồi thường tối

ña không ñược lớn hơn 100% giá trị xây mới của nhà, công trình có tiêu chuẩn kĩ

thuật tương ñương Như vậy việc tính toán bồi thường cho các công trinh không phục vụ cho mục ñích sinh hoạt của hộ gia ñình, cá nhân là tính theo giá trị còn lại hiện tại khi thu hồi ñất do ñây là những công trình không phục vụ trực tiếp cho nhu cầu sinh hoạt của người dân Tuy nhiên, họ còn ñược hỗ trợ thêm một tỉ lệ % nhất

ñịnh nữa, mức cụ thể là khác nhau tuỳ theo quy ñịnh của từng ñịa phương

Đối với nhà, công trình xây dựng khác bị phá dỡ một phần, mà phần còn lại

không còn sử dụng ñược thì ñược bồi thường cho toàn bộ nhà, công trình; trường hợp nhà, công trình xây dựng khác bị phá dỡ một phần, nhưng vẫn tồn tại và sử dụng ñược phần còn lại thì ñược bồi thường phần giá trị công trình bị phá dỡ và chi phí ñể sửa chữa, hoàn thiện phần còn lại theo tiêu chuẩn kỹ thuật tương ñương của

Giá trị hiện có = Tỉ lệ % chất lượng * Giá trị xây dựng mớicủa nhà, công trình còn lại của nhà, công của nhà, công trình có

tương ñương