Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất một số vấn đề lý luận và thực tiễn

2, Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến nghiên cứu pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, gần đây có một số luận văn thạc sĩ như luận văn của thạc sĩ Nguyễn Thị Dung năm

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THU TRANG

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Dân sự

Mã số: 60 38 30

Người hướng dẫn khoa học: TS Phạm Văn Tuyết

HÀ NỘI, 2012

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả

Nguyễn Thu Trang

1.1.1 Khái niệm Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.2 Đặc điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.2 Ý nghĩa của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2 Lược sử các quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp

đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.1 Giai đoạn trước năm 1993

1.2.2 Giai đoạn từ ngày 15/10/1993 đến trước ngày 01/7/2004

1.2.3 Giai đoạn từ ngày 01/7/2004 đến nay

CHƯƠNG 2

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY

ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

2.3 Hình thức và thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.3.1 Hình thức của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.3.2 Thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.4 Nội dung của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.4.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất

2.4.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất

HƯỚNG HOÀN THIỆN

3.1 Thực tiễn việc thế chấp quyền sử dụng đất

3.2.5 Về hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm

3.2.6 Về việc định giá quyền sử dụng đất thế chấp

CÁC THUẬT NGỮ VIẾT TẮT ĐƯỢC SỬ DỤNG TRONG LUẬN

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết

Trong đời sống sinh hoạt và hoạt động sản xuất kinh doanh, nhu cầu

về vốn là một nhu cầu cần thiết Do đó, quan hệ vay tài sản là một quan hệ không thể thiếu và tương đối phổ biến Quan hệ vay tài sản là loại quan hệ chứa đựng rất nhiều rủi ro, ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan

hệ Vì vậy, khi xác lập quan hệ này, điều đầu tiên các bên quan tâm đó là lợi ích của mình sẽ được bảo đảm như thế nào và trong trường hợp này thế chấp tài sản được coi là chiếc cầu nối không thể thiếu được, lợi ích của bên có quyền sẽ được bảo đảm bởi tài sản thế chấp của bên có nghĩa vụ

Do yêu cầu của hoạt động sản xuất kinh doanh mà việc giao tài sản bảo đảm cho bên có quyền nắm giữ không những ảnh hưởng trực tiếp tới sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ mà quyền lợi của bên có quyền cũng không được bảo đảm một cách tốt nhất Vấn đề đặt ra là lựa chọn biện pháp bảo đảm nào vừa bảo đảm lợi ích của bên có quyền và vừa duy trì được sản xuất kinh doanh, khả năng trả nợ của bên có nghĩa vụ được bảo đảm ở mức độ cao Biện pháp thế chấp là biện pháp có thể đáp ứng đầy đủ các yêu cầu trên Bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên có quyền mà chỉ chuyển giao giấy tờ chứng nhận quyền tài sản và giấy tờ khác là điều kiện chuyển nhượng tài sản cho bên nhận thế chấp Mặc dù bên thế chấp vẫn là người quản lý tài sản nhưng không thể định đoạt tài sản vì giấy tờ pháp lý để giao dịch, chứng minh quyền sở hữu tài sản đó bên có quyền đang nắm giữ Trong các tài sản được mang đi thế chấp thì quyền sử dụng đất là tài sản được mang đi thế chấp phổ biến nhất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất, được quy định từ khi Quốc hội ban hành Luật đất đai 1993, tiếp đó BLDS 1995 đã giành một chương quy định cụ thể về

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của các quan hệ xã hội không ngừng diễn ra sôi động trong nền kinh tế thị trường, các quy định pháp luật này tỏ ra không thật phù hợp và còn nhiều bất cập Luật đất đai 2003 và BLDS 2005 ra đời với nhiều điểm mới, tiến

bộ hơn Hiện nay, các tranh chấp về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất diễn ra rất nhiều liên quan đến chủ thể, đối tượng, hình thức của hợp đồng

Do vậy, cần có sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các quy định của pháp luật

về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để làm sáng tỏ các quy định này

Trước thực trạng như vậy, tôi chọn đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” làm luận văn thạc sĩ của

mình

2, Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến nghiên cứu pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, gần đây có một số luận văn thạc sĩ như luận văn của thạc sĩ

Nguyễn Thị Dung năm 2003 với đề tài “Thế chấp giá trị quyền sử dụng đất- Những vấn đề lý luận và thực tiễn”; luận văn của thạc sĩ Vũ Văn Tuyên năm 2009 với đề tài “Vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất để bảo đảm vay vốn ngân hàng tại địa bàn thành phố Hải Phòng”, luận văn của thạc sĩ Vũ Minh Tuấn năm 2006: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở”…Ngoài ra, còn có một số bài viết trên các tạp

chí bàn về những vấn đề xung quanh việc thế chấp quyền sử dụng đất như:

“Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật đất đai năm 2003 và Bộ luật dân sự năm 1995”, “Những bất cập cần khắc phục trong pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất”, “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của Nguyễn Thị Nga; “Quy định về thế chấp quyền sử dụng đất- Những bất cập và đề xuất hoàn thiện” của Nguyễn Như Quỳnh…

Những công trình nghiên cứu trên đã hệ thống lại các quy định của pháp luật nói chung, Luật Dân sự, Luật Đất đai liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, nghiên cứu thực trạng và đưa ra các giải pháp chủ yếu

để hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên những công trình nghiên cứu trên chưa nghiên cứu một cách có hệ thống, đầy đủ các quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Riêng với đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, tôi nghiên cứu một cách có hệ thống và phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

để đưa ra biện pháp hoàn thiện, nó có ý nghĩa lớn trong tình hình hiện nay

3, Phạm vi nghiên cứu đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận, nội dung, bản chất quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Khi nghiên cứu đề tài, tôi đã tham khảo toàn bộ các quy định của nước ta về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, đồng thời nghiên cứu một số sách chuyên khảo và những tài liệu liên quan đến vấn đề này

4, Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử; tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối của Đảng và Nhà nước về đất đai

Trong quá trình nghiên cứu, tôi đã sử dụng phương pháp phân tích,

so sánh, tổng hợp…

5, Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

- Hệ thống lại các quy định của pháp luật nói chung, Luật Dân sự, Luật Đất đai và các vấn đề lý luận có liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Nghiên cứu thực trạng các quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Trên cơ sở các yêu cầu về lý luận và thực tiễn, luận văn đưa ra các giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất

6, Những điểm mới của luận văn

- Phân tích làm rõ khái niệm, đặc điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Thực trạng về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất

- Hoàn thiện các quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

7, Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát chung về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

đất

Chương 2: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của

pháp luật Việt Nam

Chương 3: Những vướng mắc trong quy định của pháp luật về Hợp

đồng thế chấp quyền sử dụng đất Hướng hoàn thiện

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Một số vấn đề chung về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Trong cuộc sống hàng ngày, mọi chủ thể đều luôn phải tham gia và thực hiện nhiều giao dịch dân sự khác nhau nhằm thực hiện việc trao đổi các lợi ích vật chất hoặc để thoả mãn các nhu cầu sản xuất, tiêu dùng của mình Khi các giao dịch dân sự được xác lập và có hiệu lực thì cũng là lúc làm phát sinh những quan hệ nghĩa vụ giữa các bên tham gia giao địch đó Trong quan hệ nghĩa vụ này, bên có quyền chỉ có thể hưởng được các lợi ích từ quyền đó khi bên có nghĩa vụ đã thực hiện và thực hiện đúng, đầy

đủ nghĩa vụ đó Nói một cách khác thì quyền dân sự của chủ thể mang quyền trong các quan hệ nghĩa vụ dân sự luôn mang tính chất trái quyền (việc hưởng quyền luôn ở thế bị động vì phụ thuộc vào việc bên kia có thực hiện nghĩa vụ của họ hay không) Vì vậy, để có thể tác động đến ý thức thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, bên mang quyền thường phải tính đến một biện pháp nào đó để biện pháp này như một cách thức buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó, hoặc để nếu người có nghĩa

vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì biện pháp đó được coi là một sự bảo đảm lợi ích của bên có quyền Các biện pháp đó được gọi chung là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là việc một bên bằng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ

được bảo đảm Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm bằng nhiều biện pháp khác nhau, trong đó có biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất

Kể từ khi LĐĐ 1993 ra đời, quyền sử dụng đất được xác định là một trong các quyền của người được giao đất và đặc biệt, BLDS 1995 đã xác định quyền sử dụng đất một loại tài sản thuộc sở hữu của người được giao đất Vì thế, người có quyền sử dụng đất có thể dùng quyền sử dụng đất để thế chấp trước người có quyền để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước người đó

Thế chấp quyền sử dụng đất ra đời khi LĐĐ 1993 được ban hành, người sử dụng đất được dùng quyền sử dụng đất thế chấp để vay vốn, sản xuất kinh doanh đã mở ra một khả năng mới để người sử dụng đất có thể tiếp cận với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có điều kiện đầu tư cho sản xuất và đầu tư vào đất làm tăng giá trị của đất đai, góp phần nâng cao thu nhập cho người sử dụng, đồng thời còn mở rộng thị trường vốn ở nước ta BLDS 1995, BLDS 2003 đưa ra khái niệm về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như sau:

Điều 727 BLDS 1995: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền sử dụng đất được Bộ luật này và pháp luật về đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.”

Kế thừa quy định này của BLDS 1995, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được BLDS 2005 quy định tài Điều 715 như sau:

“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên nhận thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.”

Theo quy định trên, có thể thấy rằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được xác lập bên cạnh một quan hệ nghĩa vụ dân sự với chức năng là bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đó Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất luôn có hai bên chủ thể Trong đó, bên nhận thế chấp luôn là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp đó, bên thế chấp có thể là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, có thể

là người thứ ba mà không phải là bên có nghĩa vụ đó

Vì vậy, với góc độ học thuật, có thể đưa ra một khái niệm về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như sau:

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa hai bên, theo đó một bên (được gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của người thứ ba đối với bên kia (được gọi là bên nhận thế chấp) bằng cách giao giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất và vẫn được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Nếu so sánh với hợp đồng thế chấp tài sản nói chung thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có một số điểm khác biệt (được coi là đặc điểm) sau đây:

- Về pháp luật điều chỉnh:

Hợp đồng thế chấp chịu sự điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên giống như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và biện pháp thế chấp bằng các tài sản khác, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng được sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm Ngoài ra, do tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là quyền sử dụng đất – một loại tài sản liên quan đến đất đai nên

hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật

Trong thực tế, việc thế chấp quyền sử dụng đất đa phần là để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay trong các hợp đồng tín dụng nên ở một khía cạnh nhất định, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn chịu sự tác động của pháp luật về tín dụng ngân hàng

- Về hình thức của hợp đồng:

Theo qui định của BLDS 2005 thì tất cả các hợp đồng thế chấp tài sản đều phải lập thành văn bản, trong đó văn bản của hợp đồng có thể phải công chứng, chứng thực tùy theo quy định của pháp luật đối với từng trường hợp cụ thể1 Tuy nhiên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất luôn phải có công chứng và phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới có hiệu lực pháp luật (Hình thức và thủ tục đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ được trình bày cụ thể trong chương 2 của luận văn)

- Về thời điểm có hiệu lực:

Tại Điều 405, Bộ luật dân sự có qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dân sự như sau: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”

Như vậy, đối với các hợp đồng thế chấp tài sản khác mà trong đó các bên không có thỏa thuận gì khác về thời điểm có hiệu lực thì các hợp đồng

1

Xem Điều 343, BLDS 2005

đó luôn được coi là có hiệu lực kể từ thời điểm hợp đồng được giao kết (là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản của hợp đồng thế chấp trong trường hợp việc thế chấp đó không buộc phải có công chứng hoặc là thời điểm hợp đồng được công chứng trong trường hợp việc thế chấp đó buộc phải có công chứng)

Tại điểm c, khoản 1, Điều 10 của Nghị định 163/2006 ngày 29/12/2006 của Chính Phủ về Giao dịch bảo đảm có qui định: “Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất

là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp”

Như vậy, khác với các hợp đồng thế chấp tài sản thông thường, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì chỉ có hiệu lực khi đã thực hiện việc đăng ký và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm đăng ký bởi thời điểm có hiệu lực của loại hợp đồng này đã được “pháp luật có quy định khác”

1.1.3 Ý nghĩa của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Việc thế chấp quyền sử dụng đất tạo điều kiện thuận lợi cho các

hộ gia đình và cá nhân được vay vốn để phát triển sản xuất, đáp ứng nhu cầu cấp thiết, chính đáng của người lao động, tăng thu nhập cho người sử dụng

68% số người được hỏi cho rằng trong các quyền của người sử dụng đất, thì quyền thế chấp là quan trọng nhất2, họ nhận thức được tầm quan trọng của việc thế chấp quyền sử dụng đất Điều này phản ánh xu thế hiện nay, người sử dụng đất thiếu vốn, họ rất cần vốn để đầu tư cho sản xuất và giải quyết khó khăn trong cuộc sống Nên quyền thế chấp quyền sử dụng đất là biện pháp giúp họ giải quyết được vấn đề vốn Khi thế chấp quyền

2

TS Nguyễn Quang Tuyến: Thế chấp quyền sử dụng đất, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 03 năm 2002

sử dụng đất, người sử dụng đất không phải chuyển giao quyền sử dụng đất cho người nhận thế chấp mà họ vẫn được tiếp tục sinh sống và khai thác, hưởng hoa lợi phát sinh từ quyền sử dụng đất đó (nếu hoa lợi không thuộc tài sản thế chấp) Như vậy, người sử dụng đất không những bảo đảm được cuộc sống ổn định mà còn có vốn để phát triển sản xuất kinh doanh, đáp ứng những nhu cầu cấp thiết của cuộc sống

Pháp luật quy định hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp để trồng rừng được thế chấp quyền sử dụng đất tại các ngân hàng của Nhà nước, các tổ chức tín dụng Việt Nam do Nhà nước cho phép thành lập để vay vốn sản xuất; hay hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất

ở, do nhu cầu sản xuất và đời sống được thế chấp quyền sử dụng đất với các tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam

- Tạo cơ sở pháp lý và cơ sở thực tế cho ngân hàng và tổ chức tín dụng cũng như người cho vay khác thực hiện được chức năng và đảm bảo được quyền lợi của họ Đây cũng là biện pháp hữu hiệu và thông dụng trong việc bảo đảm trả nợ vốn vay trong các hợp đồng tín dụng

Quả thật, để đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh cũng như đảm bảo cuộc sống sinh hoạt hàng ngày thì quan hệ vay tài sản là quan hệ không thể thiếu Trong nền kinh tế thị trường phát triển năng động, hoạt động sản xuất kinh doanh là hoạt động rất quan trọng Để thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển đòi hỏi phải có đầu tư và nhu cầu về vốn là cần thiết

Để đáp ứng nhu cầu về vốn, giao dịch bảo đảm được xác lập nhiều nhất là hợp đồng tín dụng Trong những năm gần đây hoạt động tín dụng ngân hàng rất phát triển, đối tượng cấp tín dụng ngày càng được mở rộng Tuy nhiên, hoạt động tín dụng là hoạt động tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao, ngân hàng có thể lâm vào tình trạng khó khăn bất cứ lúc nào bởi vì khách hàng vay không trả tiền hoặc vay với mục đích lừa đảo, đây cũng chính là nguyên nhân dẫn đến phá sản của ngân hàng Hậu quả từ sự đổ vỡ của

ngân hàng đến nền kinh tế là rất nặng nề nên an toàn trong cho vay là vấn

đề được các ngân hàng rất quan tâm và coi trọng Do vậy, trong quan hệ tín dụng các biện pháp bảo đảm thực sự có vai trò quan trọng, đặc biệt là biện pháp thế chấp Tài sản được thế chấp phổ biến nhất là quyền sử dụng đất Việc thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho khoản vay vừa giúp cho ngân hàng tránh được không ít rủi ro khi thu hồi vốn đã cho vay và vừa duy trì được hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên thế chấp, đảm bảo khả năng trả nợ cao hơn

Đối với các quan hệ vay trong nhân dân, giữa người vay và người cho vay luôn có sự đối nghịch nhau về lợi ích Đối với người cho vay thì khả năng hoàn trả vốn vay của người vay được quan tâm hàng đầu Người cho vay chỉ có thể tin tưởng giao một khoản tiền hay tài sản nào đó cho người vay sở hữu trong một thời gian nhất định, khi người vay có sự bảo đảm bằng một tài sản nào đó cho khả năng hoàn trả vốn vay của mình Nếu như không có sự bảo đảm bằng tài sản thì quyền lợi của bên cho vay

sẽ bị đe doạ, bên cho vay có thể rơi vào tình trạng mất cả gốc lẫn lãi khi cho vay, nhất là trong nền kinh tế nhiều biến động và phức tạp như nền kinh tế thị trường hiện nay Trong trường hợp này thì biện pháp thế chấp tài sản là một biện pháp pháp lý cần thiết, quyền lợi của bên cho vay sẽ luôn được bảo đảm, một khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được đem xử lý để thu hồi vốn vay

1.2 Lược sử các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.1 Giai đoạn trước năm 1993

- Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1993

Đất đai, chính sách đất đai là sợi chỉ đỏ xuyên suốt lịch sử cách mạng Việt Nam dưới sự lãnh đạo của Đảng từ năm 1930 đến nay, Cách mạng tháng 8 năm 1945 đã khai sinh ra nước Việt Nam Dân chủ cộng hoà- Nhà nước Dân chủ nhân dân đầu tiên ở khu vực Đông Nam Á, đánh

dấu một kỷ nguyên mới độc lập cho dân tộc, tự do hạnh phúc cho nhân dân, đặt nền móng cho chính sách ruộng đất của Nhà nước Dân chủ nhân dân Sau khi Cách mạng tháng 8 năm 1945 thành công, chính quyền nhân dân tuyên bố bãi bỏ các luật lệ về ruộng đất của chế độ cũ, tịch thu ruộng đất của thực dân Pháp, Việt gian phản động chia cho nông dân nghèo, chia lại công điền, công thổ Điều 12 Hiến pháp năm 1946 đã quy định:

“Quyền tư hữu tài sản của công dân được bao đảm” Trên cơ sở Hiến

pháp năm 1946, Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá

II (tháng 11/1953) đã thông qua cương lĩnh ruộng đất Luật cải cách ruộng đất đã được Quốc hội nước Việt Nam Dân chủ cộng hoà thông qua ngày 04/10/1953 đã xoá bỏ chế độ chiếm hữu ruộng đất và bóc lột của giai cấp địa chủ phong kiến, xác lập quyền sở hữu ruộng đất của nông dân Điều

31 Luật cải cách ruộng đất quy định: “Người được chia ruộng đất có quyền sở hữu đối với ruộng đất đó Người được chia có quyền chia gia tài, cầm, bán, cho, ruộng đất được chia”

Ngày 31/12/1959, Hiến pháp 1959 được ban hành và tại Điều 14

quy định: “Nhà nước chiểu theo pháp luật, bảo hộ quyền sở hữu về ruộng

đấ và các tư liệu sản xuất khác của nông dân ” và thông tư số 48/TTg ngày 03/6/1963 của Thủ tướng Chính phủ quy định: “ những người có quyền sở hữu đối với ruộng đất thì vẫn được thực hiện đầy đủ các quyền năng của mình theo Luật cải cách ruộng đất” Để bảo vệ quyền và lợi ích

hợp pháp của người sở hữu và duy trì ổn định trật tự xã hội, phát triển kinh tế nông nghiệp, Nhà nước đã nghiêm cấm việc mua bán trái phép ruộng đất Nhân dân có nhu cầu đổi ruộng, chuyển nhượng ruộng giữa các Hợp tác xã nông nghiệp với nhau thì phải được Uỷ ban hành chính huyện cho phép Nếu diện tích ruộng đổi, chuyển nhượng khác huyện thì phải được Uỷ ban hành chính tỉnh, thành phố cho phép

Ngày 18/12/1980, Hiến pháp 1980 được ban hành, Nhà nước ta đã tuyên bố xoá bố xoá bỏ các hình thức sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất

(trong đó có đất đai) và khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý

Dựa trên Hiến pháp 1980, năm 1987, Luật Đất đai ra đời, đánh dấu một mốc quan trọng của hệ thống pháp luật về đất đai Luật Đất đai đầu

tiên quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý ” Ngoài ra để cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 1980, Luật Đất đai 1987 quy định cụ thể quyền của người sử dụng đất:“Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất được giao, được quyền chuyển, nhượng, bán nhà ở, vật kiến trúc khác, cây lâu năm mà người sử dụng đất

có được một cách hợp pháp trên đất được giao ”(Điều 49 Luật Đất đai

1987) Luật Đất đai 1987 nghiêm cấm việc mua, bán đất đai Như vậy, trong luật Đất đai 1987 việc chuyển quyền sử dụng đất chưa được đặt ra, người sử dụng đất chỉ được chuyển, nhượng, bán tài sản trên đất mà người

sử dụng đất có được một cách hợp pháp Trong thực tế thực hiện, Luật Đất đai năm 1987 đã bộc lộ quá nhiều hạn chế, nên đã không kích thích được năng lực sản xuất cho nền kinh tế

1.2.2 Giai đoạn từ 15/10/1993 đến trước ngày 1/7/2004

Thể chế hóa chủ trương, chính sách đất đai của Đảng, Hiến Pháp Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992, đã quy định: Đất đai thuộc sở hữu toàn dân (Điều 17); Nhà nước thống nhất quản lý đất đai theo quy hoạch và pháp luật (Điều 18) LĐĐ 1993 đã cụ thể hóa các quy định về đất đai của Hiến pháp

Sau khi LĐĐ 1993 ra đời, Chính phủ và các bộ, ngành đã có văn bản triển khai Luật này Nghị định 64/CP ngày 27-9-1993 về đất nông nghiệp Nghị định 88/CP ngày 17-8-1994 về đất đô thị Nghị định 02/CP ngày 15-1-1994 về đất lâm nghiệp

LĐĐ 1993 khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân và nguyên tắc giao đất sử dụng ổn định lâu dài cho tổ chức, hộ gia đình cá nhân Đồng thời giao quyền sử dụng đất và kèm theo quyền chuyển quyền sử dụng đất

nhằm tăng cường tính tự chủ và lợi ích kinh tế được đảm bảo về mặt pháp

lý cho những người sử dụng đất LĐĐ 1993 và các Luật sửa đổi bổ sung Luật Đất đai 1998, 2001 đã liên tục cụ thể hóa quyền chuyển quyền sử dụng đất thành 5 quyền: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế,

thế chấp quyền sử dụng đất “Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất Các quyền nói trên chỉ được thực hiện trong thời hạn giao đất và đúng mục đích sử dụng đất của đất được giao theo quy định của luật này” (Khoản 2 Điều 3 LĐĐ 1993) Chuyển quyền sử dụng đất là

một quy định mới của LĐĐ 1993 Tuy nhiên, LĐĐ 1993 và các Luật đất đai sửa đổi, bổ sung sau đó vẫn bộc lộ những hạn chế nhất định trong việc điều chỉnh quan hệ đất đai Do vậy LĐĐ 2003 được ban hành cho phù hợp với nền kinh tế thị trường

Ngoài ra, BLDS 1995- bộ luật dân sự đầu tiên được Quốc hội thông qua ngày 28/10/1995 ra đời đã giành một chương quy định về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất BLDS 1995 đưa ra khái niệm về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia thế chấp, điều kiện thế chấp, quy định việc thế chấp đối với từng loại đất, hình thức hợp đồng thế chấp, xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp Theo quy định của BLDS 1995, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký

và làm thủ tục tại Ủy ban nhân dân các cấp có thẩm quyền, do vậy, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một giao dịch bảo đảm và tuân theo các quy định về giao dịch bảo đảm, cụ thể là Nghị định số 165/1999/NĐ-

CP ngày 19/11/1999 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và các thông tư hướng dẫn các nghị định này

1.2.3 Giai đoạn từ ngày 1/7/2004 đến nay

Ngày 1/7/2004 LĐĐ 2003 có hiệu lực thi hành đã quy định chi tiết

9 quyền của người sử dụng đất đó là: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho

thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất Đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất, LĐĐ 2003 đã mở rộng chủ thể được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, các loại đất được thế chấp

Sau đó, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 do Chính phủ ban hành gồm 14 chương với 186 điều quy định cụ thể về việc thế chấp quyền sử dụng đất như thời điểm thực hiện các quyền của người sử dụng đất; điều kiện để được thế chấp quyền

sử dụng đất; trình tự, thủ tục thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất

BLDS 2005 ra đời cũng có những điều chỉnh, bổ sung mới phù hợp với quy định của LĐĐ 2003 trước đó về việc thế chấp quyền sử dụng đất Nếu như BLDS 1995 chỉ đề cập đến chủ thể được thế chấp quyền sử dụng đất là hộ gia đình, cá nhân thì BLDS 2005 đã không đề cập đến các chủ thể này vì theo LĐĐ 2003 chủ thể được thế chấp quyền sử dụng đất không chỉ có hộ gia đình, cá nhân mà còn có các tổ chức kinh tế, các cá nhân là người nước ngoài Việc xử lý quyền sử dụng đất theo BLDS 2005 đa dạng

có thể theo thỏa thuận của các bên hoặc khởi kiện tại Tòa án, còn đối với BLDS 1995 quyền sử dụng đất khi bị xử lý chỉ được tổ chức đấu giá

Nghị định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm thay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng

11 năm 1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Nhìn chung về điều kiện quyền sử dụng đất được thế chấp và hình thức của hợp đồng 2 nghị định này quy định tương đối giống nhau nhưng nếu như Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định chung chung về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng thì Nghị định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng trong các trường hợp cụ thể

Nghị định số 83/2010/NĐ- CP ngày 23/7/2010 của Chính Phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm thay thế nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm Nghị định 83/2010/NĐ- CP ngày 23/7/2010 quy định chi tiết trình tự, thủ tục đăng ký đối với từng đối tượng đăng ký Ở nghị định 08/2000/NĐ- CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định Sở địa chính (nay là Sở tài nguyên và môi trường) nơi có đất thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất trong trường hợp bên bảo đảm là tổ chức Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất trong trường hợp bên bảo đảm là hộ gia đình, cá nhân Theo nghị định 83/2010/NĐ- CP thì Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất sẽ xem xét và đăng ký việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất chứ không phải Sở tài nguyên và môi trường hay Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất như trước kia

Tóm lại, lịch sử hình thành và phát triển của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính thức được bắt đầu từ khi có LĐĐ 1993 và càng ngày các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất càng được hoàn thiện

CHƯƠNG 2

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY

ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

2.1.1 Bên thế chấp quyền sử dụng đất:

Khoản 1, Điều 3, Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29

tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm quy định: “Bên bảo đảm là bên

có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị- xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp”

Điều 715 Bộ luật Dân sự quy định : “Bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

Như vậy, bên thế chấp quyền sử dụng đất là bên bằng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trước bên nhận thế chấp Bên thế chấp quyền sử dụng đất thông thường là bên có nghĩa vụ trong quan hệ

nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp đó Chẳng hạn, A vay vốn tại một Ngân hàng và dùng quyền sử dụng đất của mình để thế chấp bảo đảm việc trả nợ vay đối với Ngân hàng đó Ngoài ra, bên thế chấp có thể không đồng thời là người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp (Đây là trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba trước bên có quyền)

Theo quy định của LĐĐ 2003 thì các chủ thể sau được quyền thế chấp quyền sử dụng đất:

- Tổ chức kinh tế được quyền thế chấp quyền sử dụng đất mà quyền

sử dụng đất có nguồn gốc như sau:

+ Được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 110 LĐĐ 2003);

+ Được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (Điểm đ, khoản 1, Điều 111 LĐĐ 2003);

+ Thuê lại đất trong khu công nghiệp mà quyền sử dụng đất đó đã được trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nất là năm năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (Khoản 2, Điều 111 LĐĐ 2003);

+ Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó không có nguồn gốc từ ngân sác nhà nước (Khoản 2, Điều 112 LĐĐ 2003);

+ Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất và tiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất

không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước mà tổ chức kinh tế sử dụng đất chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất (Điểm a, khoản 3, Điều

112 LĐĐ 2003)

- Hộ gia đình, cá nhân mà quyền sử dụng đất có nguồn gốc như

sau:

+ Đất không phải đất thuê (Điều 113 LĐĐ 2003);

+ Đất được Nhà nước cho thuê đất trước ngày LĐĐ 2003 có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất; trường hợp

có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã trả thì cũng được quyền thế chấp quyền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 114 LĐĐ 2003);

+ Đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 115 LĐĐ 2003);

+ Nhận quyền sử dụng đất thông qua chuyển nhượng quyền sử dụng đất để đầu tư xây dựng kinh doanh nhà chung cư theo dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được xét duyệt (Khoản 3, Điều 110, Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước Việt Nam

giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư (Khoản 1, Điều 119 LĐĐ 2003); nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế (Khoản 1, Điều 120 LĐĐ 2003); thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế (Khoản 2, Điều 120 LĐĐ 2003); được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để đầu tư xây dựng kinh doanh nhà chung cư theo dự án đầu tư đã được cơ quan nhà

nước có thẩm quyền xét duyệt (Khoản 4, Điều 110 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003, Khoản

3, Điều 119 LĐĐ 2003); được mua nhà ở gắn liền với quền sử dụng đất ở tại Việt Nam (Điều 121 LĐĐ 2003)

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước

Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (Khoản 3, Điều 119 LĐĐ 2003); thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế (Khoản 2, Điều 120 LĐĐ 2003)

So sánh với các quy định trước đây, chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất đã được LĐĐ 2003 mở rộng về khái niệm người nước ngoài sử dụng đất nhằm thể hiện chính sách đại đoàn kết toàn dân của Đảng và Nhà nước

ta coi cộng đồng người Việt Nam định cư ở nước ngoài là một bộ phận không thể tách rời của dân tộc Việt Nam, khuyến khích họ gắn bó chặt chẽ với quê hương, đầu tư, đóng góp công sức vào công cuộc phát triển đất nước; đồng thời là một minh chứng sinh động cho chính sách đối ngoại

mở rộng “Việt Nam muốn làm bạn với tất cả các nước trên thế giới” và phù hợp với xu thế hợp tác, đối thoại phát triển, vì hoà bình và tiến bộ của nhân loại

2.1.2 Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:

Khoản 2, Điều 3, Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày

29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm quy định: “Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp

ký quỹ”

Điều 715 Bộ luật Dân sự quy định: “Bên sử dụng đất (sau đây gọi

là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

Như vậy, có thể hiểu bên nhận thế chấp quyền sử dung đất là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Nói một cách cụ thể hơn thì bên nhận thế chấp là bên cho vay nếu hợp đồng thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay

Theo quy định của BLDS 2005 và LĐĐ 2003 thì bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất có thể là ngân hàng Việt Nam, tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân Trong đó, ngân hàng Việt Nam, các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam được nhận thế chấp quyền sử dụng đất đối với tất cả các loại đất; còn tổ chức kinh tế, cá nhân là công dân Việt Nam chỉ được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải đất thuê; Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày LĐĐ 2003 có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất; trường hợp

có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã trả thì cũng được quyền thế chấp quyền sử dụng đất; Hộ gia đình, cá nhân được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền

sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất

Trong thực tế, khi xác lập hợp đồng thế chấp tài sản trong trường hợp bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ dân sự được bảo đảm, các tổ chức tín dụng cho vay đều xác định cả ba chủ thể là:

Bên nhận thế chấp (là tổ chức tín dụng cho vay); Bên thế chấp (là người

đã dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay); Bên được bảo đảm (là Bên vay vốn) nên vẫn thường bị hiểu là quan hệ thế chấp này có ba bên chủ thể Tuy nhiên, theo qui định của pháp luật, hợp đồng thế chấp chỉ luôn luôn có hai bên chủ thể là bên thế chấp và bên nhận thế thế chấp như đã phân tích

2.2 Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Đối tượng của HĐ thế chấp quyền sử dụng đất là quyền sử dụng toàn bộ diện tích hoặc một phần diện tích đất thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp Theo quy định của LĐĐ 2003 thì chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có đủ các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là chứng thư Nhà nước cấp cho người sử dụng đất để họ được hưởng mọi quyền lợi hợp pháp về đất đai và được Nhà nước bảo hộ khi quyền của họ bị xâm hại Điều 48 LĐĐ 2003 quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và người sử dụng đất được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nếu thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 Điều 49 của Luật Đất đai Theo Điều 184 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành LĐĐ

2003 thì kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2007 người sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được thực hiện quyền thế chấp quyền

sử dụng đất Như vậy, nếu sau ngày 01 tháng 01 năm 2007 mà người sử dụng đất thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 1, 2, 3, 4, 5,

6, 7, 8, 9 Điều 49 của Luật Đất đai mà chưa xin cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì không được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, do điều kiện xã hội nên đến nay pháp luật vẫn cho phép người sử dụng đất có một trong các giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai thì người sử dụng đất

vẫn được thực hiện quyền thế chấp (Điều 53, nghị định 83/2010 ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm)

- Đất không có tranh chấp

Trong HĐ thế chấp quyền sử dụng đất thì quyền sử dụng đất là tài sản đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp trong quan hệ vay vốn Nếu quyền sử dụng đất bị tranh chấp thì việc dùng quyền sử dụng đất đem đi thế chấp sẽ không có ý nghĩa

vì không bảo đảm được quyền lợi của bên nhận thế chấp Do vậy, pháp luật quy định quyền sử dụng đất đem đi thế chấp phải không có tranh chấp

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án

Chủ thể bị kê biên tài sản để bảo đảm thi hành án có nghĩa là chủ thể đó không có khả năng hoặc không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể được thi hành án và cơ quan hành chính Nhà nước phải tiến hành kê biên tài sản để bảo đảm việc thi hành án Nếu quyền sử dụng đất

là đối tượng bị kê biên thì quyền sử dụng đất đó là tài sản bảo đảm thi hành án đối với chủ thể được thi hành án Khi quyền sử dụng đất bị cơ quan hành chính Nhà nước kê biên thì người sử dụng đất không được thực hiện quyền định đoạt quyền sử dụng đất đó Nên quyền sử dụng đất sẽ không bảo đảm được quyền lợi của bên nhận thế chấp nếu được đem đi thế chấp và không được đem đi thế chấp

- Trong thời hạn sử dụng đất

Đối với các trường hợp tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất chỉ được thế chấp quyền sử đụng đất trong thời hạn sử dụng đất thuê

Người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dưng khác, rừng trồng, vườn cây và các loại tài sản khác của người

thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận (Khoản 2, Điều 716 BLDS 2005)

Trong thời hạn hợp đồng thế chấp thì người thế chấp vẫn trực tiếp

sử dụng đất, khai thác đất đai để sản xuất, thu hoạch sản phẩm (Điều 718 BLDS) trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp Song quyền sử dụng đất đã thế chấp của người bị thế chấp bị hạn chế trong việc chuyển quyền sử dụng đất Họ không được phép chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất đã thế chấp (trừ trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý)

Quyền sử dụng đất chỉ trở thành đối tượng của HĐ thế chấp quyền

sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người thế chấp quyền sử dụng đất thể hiện trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Trong trường hợp người sử dụng đất là tổ chức kinh tế, tổ chức nước ngoài thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho tổ chức kinh

tế, tổ chức nước ngoài đó và người đại diện của tổ chức kinh tế, tổ chức nước ngoài đó tham gia ký Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoặc nếu người tham gia ký kết không phải là người đại diện hợp pháp của tổ chức thì phải có văn bản uỷ quyền hợp pháp của người đại diện hợp pháp của tổ chức Người sử dụng đất là hộ gia đình thì Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất được cấp cho hộ gia đình và mang tên hộ gia đình, khi tham gia ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì phải được sự đồng ý

và ký tên hoặc văn bản uỷ quyền hợp pháp của các thành viên trong hộ từ

15 tuổi trở lên Người sử dụng đất là vợ, chồng thì theo nguyên tắc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải ghi họ, tên vợ, chồng tuy nhiên trên thực tế có nhiều trường hợp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi tên vợ hoặc tên chồng, những trường hợp này khi tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vẫn phải có sự tham gia và ký tên của cả vợ và chồng

Theo quy định của pháp luật thì chỉ được dùng quyền sử dụng đất đối với các loại đất sau đây để thế chấp:

- Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, trừ trường hợp đất có được do chuyển mục đích sử dụng đất, mà

số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Điều 110 và Khoản 3, Điều 112 LĐĐ 2003);

- Đất của tổ chức kinh tế thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, trừ đất thuê của Nhà nước và thuê lại đất trong khu công nghiệp từ ngày 01/7/2004 trở đi (Khoản 3, Điều 111 LĐĐ 2003 );

- Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trừ trường hợp số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Khoản

Như vậy, không được dùng quyền sử dụng đất do Nhà nước cho thuê thu tiền hàng năm để thế chấp

2.3 Hình thức và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.3.1 Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Khác với các tài sản khác, quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, gắn liền với đất đai là tài sản thuộc sở hữu Nhà nước Vì thế, theo quy định của pháp luật, các hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất nói chung

và Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng luôn phải được giao kết bằng hình thức văn bản và phái có công chứng hoặc chứng thực

BLDS 2005 quy định: “Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật” Như vậy, HĐ thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành

văn bản có công chứng, chứng thực Theo Điều 119 Nghị định 181/2004/NĐ- CP ngày 29/10/2004 của Chính Phủ về thi hành Luật đất đai thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn theo quy định sau:

- Đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước;

- Đối với hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất;

- Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà một bên tham gia thuộc đối tượng là tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài và bên còn lại thuộc đối tượng quy định là hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất

Tuy nhiên, để thực hiện Nghị quyết số 48-NQ/TW ban hành năm

2002 về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến 2010, định hướng đến năm 2020 và Nghị quyết số 49 của Bộ Chính chị ban hành năm 2005 về chiến lược cải cách tư pháp Quốc hội đã ban hành Luật Công chứng và Nghị định 79/2007/NĐ-CP về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký của Chính phủ

có hiệu lực năm 2007 Theo đó, toàn bộ công tác chứng thực bản sao, chứng thực chữ ký đã được chuyển sang cho Uỷ ban nhân dân cấp huyện, cấp xã; các tổ chức hành nghề công chứng chấm dứt thực hiện chứng thực

bản sao và chỉ thực hiện việc công chứng đối với hợp đồng, giao dịch Từ khi Luật công chứng và Nghị định 79/2007/NĐ- CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký ra đời, một số địa phương đã thực hiện Đề án phát triển

tổ chức hành nghề công chứng, tại các địa phương này việc công chứng tất

cả các hợp đồng, giao dịch nói chung hay công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng chỉ được thực hiện tại các Phòng công chứng Nhà nước hay Văn phòng công chứng tư tại địa phương mà không được thực hiện tại Uỷ ban nhân dân cấp xã, cấp huyện nơi có đất

Việc quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất nói chung và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng phải có công chứng hoặc chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nhằm giúp các cơ quan Nhà nước kiểm tra, giám sát việc thế chấp quyền sử dụng đất có hợp pháp hay không Mặc khác việc quy định này còn nhằm xác định và công nhận tính trung thực, tự nguyện trong việc cam kết thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó tạo ra môi trường pháp lý an toàn, ổn định cho việt thế chấp quyền sử dụng đất giữa các chủ thể

Ngoài việc phải có chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn thì HĐ thế chấp quyền sử dụng đất còn phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo qui định tại Điều 12 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm Theo qui định tại Nghị định 83/2003 ngày 23/7/2010 về Đăng ký giao dịch bảo đảm thì trình tự đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện tại Văn phòng Đăng ký quyền sử đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh Cụ thể:

Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng dất thuộc Sở Tài nguyên và môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất của tổ chức trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam;

cá nhân, tổ chức nước ngoài

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên

và môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất hoặc Phòng Tài nguyên và môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng

ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam

Hộ gia đình, cá nhân có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp qua các thời kỳ và

cư trú tại các xã, thị trấn ở xa huyện lỵ thì được lựa chọn đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện hoặc đăng

ký thế chấp tại Ủy ban nhân dân xã, nếu Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện ủy quyền đăng ký thế chấp (Khoản 2, Điều 53, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm)

Trong thời hạn không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng (điểm b, khoản 1, điều 130 LĐĐ 2003), các bên tham gia thế chấp quyền sử dụng đất phải nộp 01 bộ hồ sơ gồm có: Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc các Giấy chứng nhận đã cấp qua các thời kỳ, Bản sao có chứng thực giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của người yêu cầu đăng ký, trường hợp người yêu cầu đăng ký

là người được uỷ quyền thì phải có văn bản ủy quyền Cơ quan đăng

ký giao dịch bảo đảm có trách nhiệm giải quyết hồ sơ đăng ký trong ngày nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ; nếu nhận hồ sơ sau 15 giờ, thì hoàn thành việc đăng ký ngay trong ngày làm việc tiếp theo; trong trường hợp phải kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ đăng ký thì cũng không quá 03 ngày làm việc (NĐ 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm)

Sở dĩ pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền là vì quyền sử dụng đất là một loại tài sản phải đăng ký quyền sử dụng, khi làm thủ tục đăng ký, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền vừa kiểm tra tính hợp pháp của việc thế chấp, vừa kiểm soát được những dịch chuyển của quyền sử dụng đất thế chấp và qua đó xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Đây là một quy định bắt buộc để hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực, nếu các bên không tuân theo thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ vô hiệu

2.3.2 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là yếu tố pháp lý quan trọng để xác định thời hạn có hiệu lực của hợp đồng Kể từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng phát sinh, khi đó các bên không được đơn phương thay đổi hoặc rút lại cam kết trong hợp đồng và phải chịu trách nhiệm dân sự nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ hợp đồng

Theo quy định tại Điều 692 BLDS 2005 thì “Việc chuyển quyền

sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai” Và theo quy định của pháp

luật Đất đai thì “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất

có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ liên quan đến quyền sử dụng đất được xác định theo thứ tự đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.” (Khoản 4, Điều 146 NĐ 181/2004/NĐ-CP ngày

29/10/2004 của Chính phủ về thi hành LĐĐ 2003) Ngoài ra, điểm c, khoản 1, Điều 10 của nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm còn quy định: Việc thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm đăng ký Như vậy, HĐ thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Việc quy định HĐ thế chấp quyền

sử dụng đất phải đăng ký ngoài ý nghĩa là điều kiện để xác định thời điểm có hiệu lực của HĐ thế chấp quyền sử dụng đất mà còn là cơ sở

để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ

2.4 Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.4.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 717, 718 BLDS 2005)

Về nguyên tắc, trong quan hệ thế chấp tài sản bên thế chấp phải chuyển giao giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu đối với bất động sản hoặc giấy tờ chứng nhận về quyền tài sản đó Trong hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất, bên thế chấp có nghĩa vụ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất là tài sản hợp pháp của người sử dụng đất Việc bên thế chấp quyền sử dụng đất có nghĩa vụ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp vừa chứng minh quyền sử dụng đất là của người thế chấp quyền sử dụng đất, đồng thời bên