Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp và sự nội luật hóa trong pháp luật lao động việt nam

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT ILO Tổ chức Lao động quốc tế Công ước số 111 Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp ILC Hội nghị lao động quốc tế CEDAW Công ước Liên hợp quốc v

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LƯƠNG THỊ HÒA

CÔNG ƯỚC VỀ PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ TRONG VIỆC LÀM

VÀ NGHỀ NGHIỆP VÀ SỰ NỘI LUẬT HÓA TRONG

PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS TRẦN THỊ THÚY LÂM

HÀ NỘI - 2012

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

ILO Tổ chức Lao động quốc tế

Công ước số 111 Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề

nghiệp ILC Hội nghị lao động quốc tế

CEDAW Công ước Liên hợp quốc về xoá bỏ mọi hình thức phân

biệt đối xử với phụ nữ BLLĐ Bộ luật Lao động

Bộ LĐTBH Bộ Lao động Thương binh và Xã hội

TTLĐ Thị trường lao động

HĐLĐ Hợp đồng lao động

NLĐ Người lao động

NSDLĐ Người sử dụng lao động

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

“Phân biệt đối xử - Cuộc đấu tranh liên tục và không có hồi kết vì sự bình đẳng” Công bằng, bình đẳng luôn là mục tiêu phấn đấu của toàn nhân loại trong suốt quá trình phát triển Mặc dù đã đạt được nhiều tiến bộ đáng kể trong những thập kỉ gần đây song những vấn đề bất bình đẳng vẫn xảy ra: mâu thuẫn sắc tộc, tôn giáo, kì thị, phân biệt đối xử với phụ nữ…Trong lĩnh vực lao động, sự bất bình đẳng cũng diễn biến phức tạp và khó kiểm soát

Nhà nước XHCN Việt Nam khẳng định giải phóng sức lao động, phát huy khả năng sáng tạo của con người, tạo một tiềm lực kinh tế - chính trị vững chắc, duy trì một xã hội công bằng, dân chủ, văn minh Với mục tiêu trên, nguyên tắc cấm phân biệt đối xử, bình đẳng trong việc làm, nghề nghiệp được đưa vào điều chỉnh các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ lao động nói riêng Thúc đẩy bình đẳng và đấu tranh chống phân biệt đối xử đòi hỏi hành động thực tiễn của nhiều đối tác trong thị trường lao động và trong xã hội Việc ban hành pháp luật cấm phân biệt đối xử là sống còn, nhưng quan trọng hơn là phải đưa được nguyên tắc bình đẳng vào thực tiễn

Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp của ILO (số 111)

đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong chặng đường tìm lại sự công bằng cho những NLĐ yếu thế trên toàn thế giới Nhận thức được tầm quan trọng của công ước, là thành viên của tổ chức lao động thế giới (ILO), Việt Nam đã nhanh chóng rà soát các văn bản pháp luật trong nước và tiến hành phê chuẩn công ước này Phê chuẩn công ước nghĩa là chúng ta đã tiếp cận được những chuẩn mực pháp lý quốc tế về vấn đề này Sau khi gia nhập công ước, Việt Nam đã hết sức

cố gắng trong việc nội luật hoá công ước này nhằm tạo cơ sở pháp lý để đảm bảo quyền bình đẳng trong việc làm và nghề nghiệp cho NLĐ nói chung Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đạt được, pháp luật Việt Nam vẫn tồn tại nhiều quy định chưa phù hợp với công ước Đồng thời, trên thị trường lao động Việt Nam hiện nay tình trạng phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp lại diễn

ra thường xuyên Lao động yếu thế phải đối mặt với nhiều thách thức và bị phân biệt trong việc làm, nghề nghiệp Do đó, việc nghiên cứu những hạn chế của pháp luật lao động Việt Nam về vấn đề này, đưa ra những kiến nghị hoàn thiện

hệ thống pháp luật cho phù hợp với tinh thần của công ước số 111 của ILO, tiến

tới mục tiêu bình đẳng về cơ hội và đối xử tại nơi làm việc là một vấn đề tất yếu

và cần thiết

Xuất phát từ những lý do trên em chọn đề tài “Công ước về phân biệt

đối xử trong việc làm, nghề nghiệp và sự nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu Luận văn ở cấp độ Thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong những năm gần đây, đã công bố một số công trình nghiên cứu về những vấn đề lý luận nền tảng và những khía cạnh riêng lẻ của đề tài này Trong

số các công trình đó phải kể đến: Lê Thị Dung, Công ước về phân biệt đối xử

trong việc làm và nghề nghiệp và sự nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam, Khoá luận tốt nghiệp, Trường ĐH Luật Hà Nội, 2011; Hà Thị Hoa

Phượng, Pháp luật lao động Việt Nam với vấn đề bình đẳng giới, Khoá luận tốt nghiệp, Trường ĐH Luật Hà Nội, 2010; Nguyễn Thị Hồng Vân, Nguyên tắc cấm

phân biệt đối xử trong luật lao động, Khoá luận tốt nghiệp, Trường ĐH Luật Hà

Nội, 1996 Ngoài ra còn khá nhiều các bài chuyên khảo và bài viết như: TS.Trần Thị Thuý Lâm “Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp và sự

nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam”, Tạp chí luật học 2011 (số 1, tr

24-36); TS.Phan Hữu Chí “Pháp luật về lao động nữ - Thực trạng và phương

hướng hoàn thiện”, Tạp chí Luật học 2009 (Số 09, tr 26-32);TS.Nguyễn Thị

Kim Phụng “Các quy định bình đẳng giới trong lĩnh vực luật lao động, đối chiếu

và khuyến nghị”, Tạp chí Luật học, 2007 (số 3, tr61-68); TS Đỗ Ngân Bình

“Bảo vệ quyền lợi của lao động nữ theo công ước quốc tế về xoá bỏ mọi hình

thức phân biệt đối xử với phụ nữ và pháp luật lao động Việt Nam” Tạp chí luật

học 2006 (số 03, tr 73-79) Kết quả nghiên cứu phần lớn mới chỉ dừng lại ở

phạm vi hẹp của phân biệt đối xử theo tinh thần của công ước ILO số 111 đó là góc độ “giới”, chưa đi sâu vào phân tích để hiểu rõ nội dung của công ước cùng với việc đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện các quy định của pháp luật về phân biệt đối xử tại Việt Nam Các công trình dừng lại ở cấp độ nghiên cứu pháp luật trong nước chưa có sự so sánh và học hỏi kinh nghiệm của pháp luật ở các nước trên thế giới về vấn đề này Do vậy, một số vấn đề cơ bản thuộc lý luận về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp dựa trên tinh thần của công ước số 111 vẫn còn nhiều hạn chế và được nghiên cứu ở phạm vi hẹp

là mới chỉ nghiên cứu ở góc độ giới, chưa phân tích để hiểu rõ nội dung của công ước Vì vậy, đề tài “Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề

nghiệp và sự nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam” ở một phạm vi toàn diện hơn, phân tích rõ các nội dung của công ước để từ đó đưa ra những định hướng cụ thể cho sự nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam về vấn

đề phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp, có sự so sánh và học hỏi kinh nghiệm pháp luật lao động của các nước trên thế giới, ở cấp độ Thạc sĩ là chưa từng có và hứa hẹn một thách thức cho nhà nghiên cứu

3 Mục đích, phạm vi nghiên cứu

 Mục đích của việc nghiên cứu đề tài

Trên cơ sở phân tích nội dung của Công ước số 111, từ đó hiểu được thế nào

là sự phân biệt đối xử, cơ sở của sự phân biệt và phạm vi của công ước trong lĩnh vực việc làm, nghề nghiệp, nghĩa vụ của quốc gia thành viên

Cùng với việc nghiên cứu những quy định của công ước đã được nội luật hoá trong pháp luật lao động, những nội dung chưa được nội luật trong pháp luật lao động Việt Nam cùng với sự hạn chế pháp luật lao động Việt Nam và thực tiễn thực thi các quy định đó để đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật theo hướng chuyển hoá các nội dung, tinh thần của công ước vào pháp luật lao động Việt Nam một cách toàn diện Đồng thời đưa ra những giải pháp tổ chức thực hiện để nâng cao hiệu quả của pháp luật lao động về vấn đề phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp

 Phạm vi nghiên cứu của luận án

Để nội luật hoá Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Việt Nam phải xây dựng các quy định nhằm chống phân biệt đối xử giữa những NLĐ trên cơ sở giới tính, màu da, chủng tộc, tôn giáo, tín ngưỡng, dòng dõi dân tộc, nguồn gốc xã hội khác nhau Do đó, thì phạm vi của đề tài khá rộng,

mà hiện nay pháp luật lao động Việt Nam mới chỉ xây dựng các quy định liên quan đến chống phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ mà thiếu các quy định liên quan đến việc phân biệt đối xử về chủng tộc, màu da, tôn giáo, tín ngưỡng và sự phân biệt dựa trên những cơ sở này trên thực tế cũng không phổ biến Vì vậy, luận văn chủ yếu nghiên cứu ở phạm vi phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp giữa lao động nam và lao động nữ còn những sự phân biệt đối

xử dựa trên nhưng căn cứ khác luận văn chỉ đề cập ở những mức độ nhất định

theo quy định của pháp luật

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật Để thực hiện việc nghiên cứu đề tài, trong quá trình nghiên cứu, tác giả đã sử dụng tốt các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành Ngoài ra, còn sử dụng một số phương pháp khoa học khác như phân tích, so sánh luật, tổng hợp, thống kê… Bên cạnh việc nghiên cứu các quy định của pháp luật còn có sự so sánh luật, đối chiếu và đánh giá khách quan để hoàn thiện các nội dung trong khuôn khổ đề tài

5 Những đóng góp mới của luận văn

Thứ nhất, Phân tích để hiểu rõ được khái niệm về phân biệt đối xử, căn cứ của sự phân biệt, phạm vi của việc làm và nghề nghiệp theo nội dung công ước

về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp;

Thứ hai, Phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về vấn đề phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp chủ yếu ở góc độ giới và một số sự phân biệt đối xử dựa trên cơ sở dân tộc thiểu số ở một mức độ nhất định của pháp luật,

Thứ ba, những thành tựu và hạn chế trong quá trình thực thi quy định của pháp luật lao động Việt Nam về sự phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp tại Việt Nam, tìm ra nguyên nhân của sự phân biệt đối xử còn tồn tại dai dẳng trong pháp luật và thực tiễn

Thứ tư, đưa ra những kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp dựa theo hướng dẫn của công ước số 111 và học hỏi kinh nghiệm pháp luật của các quốc gia ở khu vực Đông và Đông Á

6 Kết cấu của luận văn:

Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn được trình bày theo kết cấu sau đây: Phần mở đầu, 3 chương và phần kết luận

Phần mở đầu bao gồm: tính cấp thiết của đề tài, tình hình nghiên cứu đề tài; mục đích, phạm vi nghiên cứu; phương pháp nghiên cứu; những đóng góp mới của luận văn cũng như giới thiệu bố cục luận văn

Ba chương của luận văn bao gồm:

Chương 1: Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp và

sự cần thiết phải nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam

Chương 2: Thực trạng nội luật hoá công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp trong pháp luật lao động Việt Nam

Chương 3: Thực tiễn thực hiện Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp tại Việt Nam và một số kiến nghị

Phần kết luận

CHƯƠNG 1 CÔNG ƯỚC VỀ PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ TRONG VIỆC LÀM VÀ NGHỀ NGHIỆP VÀ SỰ CẦN THIẾT PHẢI NỘI LUẬT HOÁ TRONG

PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM 1.1 Tổ chức lao động quốc tế (ILO) và sự ban hành Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp

Tổ chức lao động quốc tế (ILO) được thành lập năm 1919 Khi mới thành lập, ILO là tổ chức độc lập liên kết với Hội quốc liên Đến năm 1946, ILO ký Hiệp định quy định các mối quan hệ với Liên hợp quốc (LHQ) và trở thành tổ chức chuyên môn đầu tiên của LHQ Khi thành lập ILO chỉ có 45 nước tham gia, đến nay ILO đã có 182 quốc gia thành viên Nguồn kinh phí cho các hoạt động của ILO bao gồm: nguồn ngân sách thường xuyên do các nước thành viên, các nguồn tài trợ do các nhà tài trợ song phương và đa phương hỗ trợ

ILO được thành lập trên cơ sở ba mục tiêu cơ bản là mục tiêu nhân đạo (cải thiện điều kiện làm việc của người lao động); mục tiêu chính trị (đảm bảo công bằng xã hội và bảo vệ các quyền lao động và quyền con người nhằm tạo bình ổn xã hội); mục tiêu kinh tế Để thực hiện các mục tiêu trên, ILO xây dựng các tiêu chuẩn lao động tối thiểu về quyền của người lao động (ví dụ: quyền tự

do thương hội, quyền được tổ chức và đàm phán tập thể, quyền xóa bỏ lao động cưỡng bức, quyền không bị phân biệt đối xử tại nơi làm việc và trong việc làm…) ILO thực hiện sứ mệnh của mình thông qua: các chính sách và chương trình quốc tế để xúc tiến các quyền của NLĐ; cải cách điều kiện sống, làm việc

và tăng cường các cơ hội việc làm; xây dựng các tiêu chuẩn quốc tế thông qua các hình thức là các Công ước và Khuyến nghị, trong đó qui định các tiêu chuẩn tối thiểu về quyền của NLĐ; tư vấn chính sách và hợp tác kỹ thuật, phối hợp chặt chẽ với các đối tác xã hội để xây dựng và thực hiện; đào tạo, giáo dục và nghiên cứu ở cấp quốc tế và quốc gia; cung cấp các ấn phẩm và phổ biến kiến thức, thông tin ILO đã thông qua tổng cộng 188 Công ước và 200 khuyến nghị Trong số 188 công ước trên, có 5 công ước được coi là Công ước cơ bản tập trung vào 4 lĩnh vực: Tự do lập hội và tổ chức; Chống lao động cưỡng bức; Xóa

bỏ lao động trẻ em; Chống phân biệt đối xử Các Công ước và Khuyến nghị của ILO được coi là cơ sở của luật lao động quốc tế

Về cơ cấu tổ chức của ILO: ILO là một tổ chức chuyên môn của LHQ Đứng đầu ILO là 1 Tổng Giám đốc Giúp việc TGĐ là các Phó TGĐ và Ban thư

ký Các cơ quan chính của ILO gồm: Hội nghị lao động quốc tế; Hội đồng quản trị; Văn phòng lao động quốc tế (Ban Thư ký); Các văn phòng khu vực; Các ủy ban công nghiệp và các nhóm chuyên gia; Hai cơ quan hỗ trợ là Trung tâm Đào tạo Quốc tế và Học viện Quốc tế về nghiên cứu lao động Hội nghị lao động quốc tế (ILC) là sự kiện hàng năm quan trọng nhất của ILO, vì thế còn có tên gọi khác là Đại hội đồng ILO Các nội dung của ILO sẽ được lựa chọn luân phiên theo chủ đề của 4 cặp Công ước ILO cơ bản nêu trên Do tính chất đặc thù, các nước thành viên cử đại biểu dự ILO bắt buộc phải gồm ba thành phần là chính phủ, đại diện giới lao động (giới thợ) và đại diện giới sử dụng lao động (giới chủ) Ba thành phần này đều đóng góp tích cực trong các cuộc họp khu vực

và các sự kiện khác do ILO tổ chức cũng như trong các kỳ Đại hội của Lao động Quốc tế - một diễn đàn toàn cầu được tổ chức hàng năm để bàn về các vấn đề xã hội và lao động

Qua nhiều năm hoạt động, ILO đã ban hành các Công ước và Khuyến nghị trong lĩnh vực tự do hội họp, việc làm, chính sách xã hội, điều kiện làm việc, an sinh xã hội, quan hệ lao động và quản trị lao động, cùng nhiều văn bản khác ILO cung cấp tư vấn và trợ giúp kỹ thuật cho các quốc gia thành viên thông qua một hệ thống văn phòng và đội ngũ cán bộ chuyên gia trong nhiều lĩnh vực khác nhau của hơn 40 nước trên thế giới Sự trợ giúp này được thể hiện dưới các hình thức tư vấn về quyền lao động, thúc đẩy việc làm, đào tạo về phát triển doanh nghiệp nhỏ, quản lý dự án, tư vấn về an sinh xã hội, an toàn lao động

và điều kiện làm việc, xây dựng và phát hành các số liệu thống kê về lao động,

và giáo dục cho người lao động Thông qua điều tra việc sử dụng lao động ở các quốc gia thành viên, ILO cũng nhận thấy rằng tình trạng phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp diễn ra ở nhiều quốc gia trên thế giới, từ những quốc gia có nền kinh tế phát triển, trình độ dân trí cao đến các quốc gia chậm phát triển Phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp mang lại hậu quả bất lợi không chỉ đối với bản thân NLĐ mà đối với cả gia đình họ, đồng thời mang lại những hệ lụy cho toàn xã hội Tình trạng phân biệt đối xử diễn ra khiến cho một

bộ phận NLĐ gặp khó khăn trong tìm kiếm việc làm hoặc những người đang có việc làm bị phân biệt đối xử, phải làm việc nhiều hơn, vất vả hơn, lương lại thấp hơn những NLĐ khác Những khó khăn của NLĐ kéo theo những khó khăn đối với gia đình, người thân của họ, đặc biệt là những người sống phụ thuộc vào họ

Bên cạnh đó, tình trạng phân biệt đối xử xảy ra thường xuyên, gay gắt sẽ làm phát sinh nhiều tệ nạn xã hội, trước hết là nạn thất nghiệp kéo theo là nạn đói nghèo, mù chữ, các tệ nạn xã hội khác như trộm cắp, cướp giật, cờ bạc, nghiện hút, HIV…

Việc phân biệt đối xử giữa những người lao động là sự vi phạm các điều ước quốc tế về nhân quyền Quyền bình đẳng là một trong những quyền cơ bản của con người được ghi nhận trong các tuyên ngôn về quyền con người Tuyên ngôn thế giới về quyền con người được Đại hội đồng LHQ thông qua ngày

10/02/1948, tại Điều 1 quy định: “mọi người sinh ra đều có quyền tự do và bình

đẳng về phẩm giá và các quyền”, Điều 7: “mọi người đều bình đẳng trước pháp luật và có quyền được pháp luật bảo vệ không có bất kỳ sự phân biệt nào Mọi người có quyền được pháp luật bảo vệ hợp pháp để chống lại mọi sự phân biệt

vi phạm bản tuyên ngôn này và chống lại mọi lý do của một sự phân biệt như vậy” Như vậy, phân biệt đối xử là một sự vi phạm Tuyên ngôn toàn thế giới về

nhân quyền

Với mục tiêu nhân đạo, ILO đặc biệt quan tâm tới những lao động yếu thế như: lao động trẻ em, phụ nữ, người cao tuổi, người tàn tật, người dân tộc thiểu số, lao động di cư nhằm tạo cơ hội tốt cho họ được bình đẳng với những lao động khác trong đối xử, tiền lương, thăng tiến, đảm bảo công việc, tuyển

dụng và đạo tào nghề… ILO thừa nhận “Tất cả mọi người không phụ thuộc vào

chủng tộc, tôn giáo hay giới tính đều có quyền mưu cầu sung túc về vật chất và phát triển về tinh thần trong điều kiện tự do và phẩm giá, trong ổn định kinh tế

và có những cơ hội đồng đều” (Tuyên ngôn Philadenphia-1946) Với tôn chỉ

mục đích như trên ILO đã đưa ra những quan điểm rất rõ ràng về vấn đề cấm phân biệt đối xử trong lao động Có thể nói, ILO đã hoạt động vì sự bình đẳng của mỗi cá nhân trong cộng đồng, tạo điều kiện tốt nhất cho sự phát triển của con người

Thông qua việc đặt ra các tiêu chuẩn và thiết lập một hệ thống giám sát tốt nhất, ILO đã có những đóng góp quan trọng và nhất quán trong việc tăng cường

cơ hội việc làm bình đẳng ILO thể hiện quan điểm của mình bằng cách đưa ra những quy định cụ thể trong các văn bản có giá trị pháp lý cao ảnh hưởng khá lớn tới hoạt động của các quốc gia trong lĩnh vực lao động Vấn đề phân biệt đối

xử trong việc làm và nghề nghiệp được đưa vào chương trình nghị sự tại kỳ họp thứ 42 của ILO Hội nghị toàn thể của tổ chức ILO diễn ra từ ngày 04/06/1958

đến 25/06/1958, hội nghị đã thông qua Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp (Công ước số 111) Công ước có hiệu lực từ ngày 15/6/1960

để thúc đẩy cơ hội và đối xử bình đẳng cho tất cả NLĐ nhằm loại bỏ phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Chính phủ Việt Nam đã phê chuẩn Công ước số 111 vào tháng 10 năm 1997

1.2 Nội dung Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp

Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp đề cập đến 5 nội dung cơ bản đó là khái niệm phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp; nguyên cớ của sự phân biệt đối xử, phạm vi bảo vệ của công ước; Các trường hợp ngoại lệ hay miễn ngăn cấm phân biệt đối xử; Nghĩa vụ của các quốc gia thành viên khi phê chuẩn công ước

1.2.1 Khái niệm phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp

Nguyên tắc tất cả mọi người đều có quyền bình đẳng và được đối xử bình đẳng là một nguyên tắc mang tính nền tảng của khái niệm quyền con người Nguyên tắc này xuất phát từ phẩm giá vốn có và bình đẳng của mọi cá nhân Theo nghĩa dân sự và chính trị, điều này có nghĩa là Nhà nước phải trao các quyền và ưu đãi như nhau cho mọi công dân, vì rằng mọi người đều bình đẳng trước pháp luật cho nên đều được hưởng tự do và công lý Tuy nhiên, quyền bình đẳng mang tính tự nhiên này chưa bao giờ được quy định đầy đủ cho tất cả mọi người, kể cả trong quá khứ và hiện tại Phân biệt đối xử dưới hình thức này hay hình thức khác luôn là vấn đề nảy sinh ngay từ thủa ban đầu của nhân loại Phân biệt đối xử xảy ra đối với người bản xứ và các tộc người thiểu số ở mọi nơi, xảy ra đối với những người lao động nhập cư, người tị nạn Phân biệt đối xử diễn ra cả với những trẻ em bị đe dọa và lạm dụng, với phụ nữ vốn bị coi là thấp kém, với người bị nhiễm HIV/AIDS và với những người bị mất khả năng về thể chất và tâm lý hay những người có xu hướng giới tính khác Phân biệt đối xử xuất hiện dưới nhiều hình thức, và có thể cho rằng, mọi người đều có thể bị tác động của sự phân biệt ở các cấp độ khác nhau Điều đó xuất phát từ nhiều nguyên nhân, có thể là do quy định của pháp luật, do phong tục tập quán, do những tác động của thị trường, do các định kiến trong xã hội, thậm chí do thể chế chính trị và hình thức nhà nước…

Vấn đề quan trọng cần biết là không phải mọi sự phân biệt đều đương nhiên

bị coi là phân biệt đối xử theo nghĩa là một lạm dụng về quyền con người Khi

sự phân biệt được dựa trên những tiêu chí hợp lý và khách quan thì nó có thể được coi là chính đáng Vấn đề là làm thế nào để xác định những “tiêu chí hợp

lý” đó Các tiêu chí đó có ý nghĩa gì và chúng có đồng nhất trong các xã hội khác nhau hay không? Những trăn trở này có thể giải thích lý do vì sao nguyên tắc về phân biệt đối xử gây nhiều tranh cãi nhất bởi lẽ sự bình đẳng về pháp luật không phải luôn là sự bình đẳng trong thực tế

Nó chung dù phân biệt đối xử có ở dưới hình thức nào chăng nữa thì có thể nhận diện nó thông qua ba đặc điểm mang tính phổ biến sau, đó là:

 Những hành động được xác định có tính phân biệt đối xử là loại trừ, hạn chế và thiên vị, hay ưu đãi,

 Các nguyên nhân của phân biệt đối xử là các đặc điểm cá nhân như chủng tộc, sắc tộc, dòng dõi, nguồn gốc dân tộc, màu da, giới tính, tuổi tác, sự toàn vẹn

về thể chất…

 Mục đích và/hoặc hậu quả của sự phân biệt đối xử là có tính mục tiêu, hoặc ảnh hưởng đến việc ngăn ngừa nạn nhân thực hiện và/hoặc hưởng thụ các quyền con người và tự do cơ bản Do đó, có sự khác biệt giữa phân biệt đối xử trực tiếp (mô tả mục đích), khi chủ thể có ý định phân biệt đối xử đối với một cá nhân/nhóm và phân biệt đối xử gián tiếp (liên quan đến hậu quả) tức là khi có một quy định trung tính hay biện pháp thực tế gây bất lợi đối với cá nhân/nhóm

so với những người khác

Từ những đặc điểm chung trên, tổ chức ILO cũng đã đưa ra một khái

niệm cụ thể về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Theo đó phân

biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp được hiểu là: “Mọi sự phân biệt, loại

trừ hoặc ưu đãi dựa trên chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội, có tác động triệt bỏ hoặc làm phương hại

đến sự bình đẳng về cơ may hoặc về đối xử trong việc làm hoặc nghề nghiệp”;

Đồng thời, công ước cũng quy định “Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi

khác nhằm triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ hội hoặc đối xử mà nước thành viên hữu quan sẽ có thể chỉ rõ sau khi tham khảo ý kiến của tổ chức đại diện của NSDLĐ và NLĐ, nếu có hoặc các tổ chức thích hợp khác” (khoản

1, 2 Điều 1 công ước)

Định nghĩa phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp theo Công ước

số 111, nhấn mạnh ba loại hành động, cụ thể:

 Một là, sự phân biệt trong đối xử, ví dụ như trả công khác nhau đối với

phụ nữ và nam giới làm công việc có giá trị như nhau;

 Hai là sự loại trừ khỏi một cơ hội, ví dụ sự từ chối một ứng cử viên tìm

việc làm có một điều kiện sức khỏe mà không làm giảm sút khả năng để thực thi công việc của người đó;

 Ba là sự ưu đãi dựa trên cơ sở chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, chính

kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội hoặc những đặc điểm cá nhân khác mà làm phương haị tới sự bình đẳng về cơ hội và đối xử tại nơi làm việc

Cần lưu ý rằng Công ước không chỉ yêu cầu đối với hành động chống phân biệt đối xử mà còn yêu cầu hành động thúc đẩy hướng tới cơ hội và đối xử bình đẳng tại nơi làm việc hay chính xác là sự đối lập của phân biệt đối xử Bình đẳng về cơ hội và đối xử tại nơi làm việc được hiểu là: Các quyết định ở tất cả các cấp độ của chu kì việc làm (từ tiếp cận với đào tạo và việc làm đến nghỉ hưu) phải được dựa trên những yếu tố như phẩm chất, kỹ năng, kinh nghiệm, năng lực, sự phù hợp đối với cương vị đó…mà không có sự can thiệp của định kiến và các giả định phân biệt đối xử dựa trên giới tính, chủng tộc/dân tộc/màu

da, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội của NLĐ/ứng

cử viên tìm việc làm

Phân biệt đối xử trong công ước số 111 của ILO bao gồm phân biệt đối xử trực tiếp và phân biệt đối xử gián tiếp

 Phân phiệt đối xử trực tiếp được hiểu là: khi có sự đối xử không công

bằng giữa những NLĐ dựa trên chủng tộc, màu da, tôn giáo, giới tính, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội, được quy định trong luật pháp hoặc các thông lệ thực tiễn gây nên sự khác biệt rõ ràng giữa những NLĐ này Đây là những phân biệt đối xử dễ nhận biết và có căn cứ rõ ràng Ví dụ: luật không cho phép phụ nữ ký hợp đồng lao động hoặc quảng cáo tuyển dụng quy định giới tính của ứng cử viên, tuyển dụng lao động có sự phân biệt màu da, chủng tộc của NLĐ

 Phân biệt đối xử gián tiếp là các quy định hoặc thông lệ thực tiễn có vẻ

trung tính nhưng thực tế lại do tác động, ảnh hưởng của nó dẫn đến việc triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc đối xử giữa những NLĐ cũng như những khía cạnh khác về việc làm và nghề nghiệp của NLĐ Việc xác định rõ phân biệt đối xử gián tiếp đòi hỏi các quốc gia thành viên hữu quan chỉ

rõ sau khi tham khảo ý kiến của tổ chức đại diện NSDLĐ nếu có và của các tổ chức thích hợp khác

1.2.2 Nguyên cớ của sự phân biệt đối xử theo công ước

Phân biệt đối xử tại nơi làm việc trong công ước số 111 dựa trên 7 cơ sở:

chủng tộc, màu da, tôn giáo, giới tính, quan niệm chính trị, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội (Điều 1, khoản 1)

“Chủng tộc” ngày nay được nhìn nhận là một kết cấu xã hội và nhấn mạnh nhiều đến những khác biệt về văn hoá hơn là những đặc điểm về sinh học Phân biệt đối xử dựa trên cơ sở chủng tộc có nghĩa là bất kỳ sự khác biệt, loại trừ, hạn chế hay thiên vị nào dựa trên chủng tộc, sắc tộc, màu da, dòng dõi dân tộc với mục đích hay có hiệu lực làm vô hiệu hoặc tổn hại đến việc ghi nhận, thụ thưởng hoặc thực hiện, trên cơ sở bình đẳng, các quyền con người và tự do cơ bản trên lĩnh vực chính trị, kinh tế, văn hoá, lao động việc làm và nghề nghiệp (Điều 1 Công ước quốc tế về xoá bỏ mọi hình thức phân biệt chủng tộc ICERD

từ năm 1965)

Giới tính ở đây không mang ý nghĩa là “phụ nữ” hay “giới tính sinh học”,

mà được hiểu là “đặc điểm, vị trí, vai trò của nam và nữ trong tất cả các mối quan hệ xã hội” Như vậy, giới tính theo công ước là chỉ sự khác biệt giữa nam

và nữ về mặt xã hội Phân biệt đối xử dựa trên cơ sở giới tính “là việc hạn chế, loại trừ, không công nhận hoặc coi trọng vai trò, vị trí của nam và nữ, gây bất bình đẳng giữa nam và nữ trong các lĩnh vực của đời sống xã hội nói chung và trong việc làm, nghề nghiệp nói riêng

Phân biệt đối xử dựa trên cơ sở nguồn gốc dân tộc đề cập đến sự phân biệt

do nguồn gốc nước ngoài, nơi sinh hoặc tổ tiên của một cá nhân Cơ sở của nguồn gốc dân tộc cũng bao gồm nhóm dân tộc thiểu số hoặc thiểu số ngôn ngữ

và nhóm dân tộc di cư Phân biệt đối xử dựa trên hộ khẩu là một trong những hình thức phân biệt đối xử dựa trên cơ sở nguồn gốc xã hội bị cấm theo công ước số 111

Ngoài ra, Công ước quy định rằng các quốc gia thành viên có thể cấm phân biệt đối xử dựa trên các cơ sở khác trong luật pháp quốc gia của mình sau khi tham khảo ý kiến với các tổ chức đại diện của NSDLĐ và NLĐ (điểm b, khoản 1,Điều 1)

1.2.3 Phạm vi bảo vệ của công ước

Theo Công ước số 111, thuật ngữ “ việc làm”, “nghề nghiệp” bao gồm tất cả các giai đoạn của chu trình làm việc như: chuẩn bị cho công việc, giáo dục và đào tạo nghề, nhận vào làm, trong suốt quá trình lao động và điều kiện làm việc, xúc tiến sự nghiệp và sau quá trình làm việc – an sinh xã hội phát sinh từ việc làm Điều khoản và điều kiện làm việc ở đây bao gồm cả:

- Giờ làm việc, thời gian nghỉ, ngày lễ hằng năm được hưởng lương, các biện pháp an toàn vệ sinh lao động, các biện pháp an sinh xã hội và cơ sở phúc lợi, các chế độ liên quan với việc làm

- Tiền công cho công việc có giá trị như nhau

- Sự thăng tiến dựa trên tính cách cá nhân, kinh nghiệm, năng lực và

1.2.4 Các trường hợp miễn ngăn cấm phân biệt đối xử

Một phần cũng quan trọng trong định nghĩa phân biệt đối xử là một tuyên

bố trong đó đối xử khác biệt theo tình huống sẽ không được coi là phân biệt đối

xử Công ước số 111 công nhận 3 tình huống chính của loại này:

 Bất kỳ sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi nào đối với một công việc cụ thể dựa trên các yêu cầu vốn có của công việc đó thì không phải là phân biệt đối xử (khoản 2, Điều 1)

Các yêu cầu vốn có của một công việc là mục đích mà công việc tồn tại Một yêu cầu vốn có của một công việc phụ thuộc vào bản chất của công việc và năng lực cần thiết “Yêu cầu vốn có của công việc” cần phải xác định trong trường hợp của từng công việc cụ thể, nó có thể bao gồm:

- Khả năng thực hiện các nhiệm vụ hoặc chức năng là một phần cần thiết của công việc,

- Các yêu cầu về năng suất và chất lượng,

- Khả năng làm việc hiệu quả trong các nhóm hoặc loại khác của tổ chức công việc liên quan,

- Khả năng làm việc một cách an toàn

Như vậy, trường hợp ngoại lệ cho phép tại Điều 1 khoản 2 của Công ước, phải được hiểu đúng, để không dẫn đến hạn chế quá mức của bảo vệ công ước

Phạm vi của trường hợp ngoại lệ này là “yêu cầu vốn có” của một công việc cụ thể

 Các biện pháp bảo vệ hoặc hỗ trợ đặc biệt quy định trong công ước ILO

cụ thể khác hoặc được xác định ở cấp độ quốc gia để đáp ứng nhu cầu của một

số nhóm NLĐ nhất định không phải là phân biệt đối xử (khoản 1, Điều 5) Các biện pháp này bao gồm bảo vệ bà mẹ, các biện pháp hành động khẳng định được thông qua để thúc đẩy sự bình đẳng cho các nhóm yếu thế như lao động nữ, NLĐ khuyết tật, NLĐ dân tộc thiểu số, NLĐ bị nhiễm HIV…

Có hai loại biện pháp bảo vệ hoặc hỗ trợ đặc biệt được đưa ra trong Điều

5 của Công ước: các biện pháp bảo vệ và hỗ trợ quy định trong Công ước và

Khuyến nghị lao động quốc tế, và các biện pháp được thực hiện sau khi tham khảo ý kiến tổ chức NSDLĐ và NLĐ được thiết kế để đáp ứng đặc biệt là yêu cầu của người hoặc nhóm người yêu cầu bảo vệ đặc biệt hoặc hỗ trợ

Việc phê chuẩn Công ước số 111 là không có xung đột với việc phê chuẩn hoặc thực hiện các công ước khác được thực hiện bởi Hội nghị Lao động quốc tế cung cấp cho các biện pháp đặc biệt bảo vệ hoặc trợ giúp Theo quy định tại Điều 5 của Công ước, sự phân biệt hoặc ưu đãi mà có thể là kết quả của việc áp dụng các biện pháp đó không được coi là phân biệt đối xử trong ý nghĩa của Công ước

 Sẽ không bị coi là phân biệt đối xử cho những biện pháp đối với một cá nhân đang tham gia hoặc nghi ngờ chính đáng là đã tham gia một hoạt động xâm phạm an ninh quốc gia, miễn là người đó có quyền khiếu nại tới một cấp có thẩm quyền được thiết lập theo tập quán quốc gia (Điều 4)

1.2.5 Nghĩa vụ của quốc gia thành viên Công ước

Điều 3 của Công ước yêu cầu các nước thành viên phải xây dựng một chính sách thích ứng với hoàn cảnh và tập quán quốc gia nhằm tăng cường sự bình đẳng về cơ hội và xoá bỏ sự phân biệt đối xử giữa những NLĐ trong việc làm và nghề nghiệp Đồng thời, quốc gia cũng phải có các biện pháp để thực thi chính sách đó có hiệu quả, bao gồm:

 Thứ nhất, quốc gia thành viên phải tăng cường sự cộng tác với các tổ chức của NSDLĐ và của NLĐ nếu có và các tổ chức thích hợp khác để xúc tiến việc chấp nhận và áp dụng chính sách mà quốc gia đã đưa ra;

 Thứ hai, quốc gia ban hành các đạo luật để luật hoá các chính sách và thúc đẩy các chương trình giáo dục có lồng ghép các chính sách nhằm đảm bảo cho chính sách được chấp nhận và áp dụng rộng rãi trong quần chúng, đặc biệt là NSDLĐ và NLĐ Đồng thời, quốc gia có nghĩa vụ phải sửa đổi hoặc huỷ bỏ các quy định của pháp luật, các thủ tục hành chính trái với chính sách thực thi công ước mà quốc gia đang theo đuổi;

Một trong những bước đầu tiên mà một Quốc gia thành viên nên thực hiện sau khi phê chuẩn Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp, năm 1958 (số 111) là loại bỏ bất kỳ những quy định nào phân biệt đối xử trong pháp luật quốc gia hoặc quy chế hành chính của mình Xác định những quy định nào là phân biệt đối xử trong pháp luật và các quy chế thường không dễ dàng,

mà đòi hỏi một sự phân tích chặt chẽ những tác động của pháp luật hoặc quy chế lên những nhóm khác trong thị trường lao động

Thúc đẩy bình đẳng và đấu tranh chống phân biệt đối xử đòi hỏi hành động thực tiễn của nhiều đối tác trong thị trường lao động và trong xã hội Việc ban hành những pháp luật cấm phân biệt đối xử là sống còn, nhưng quan trọng hơn là phải đưa được nguyên tắc bình đẳng vào thực tiễn

 Thứ ba, việc thực thi chính sách phải được giao cho cơ quan, nhà chức trách của quốc gia tổ chức thực hiện

Các công ước được phê chuẩn, các bản tuyên ngôn và kế hoạch hành động chỉ là bước đầu tiên của một chiến lược thực sự về đấu tranh chống phân biệt đối

xử Nếu như các văn kiện này không được áp dụng và thực hiện đầy đủ trong thực tế thì sự tác động của chúng cũng chỉ có giới hạn Vì vậy cần phải có các tổ chức để thực thi nội dung văn kiện đó trên thực tế Đảm bảo ngăn ngừa hay hạn chế được sự phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp

 Thứ tư, cơ quan có thẩm quyền, nhà chức trách quốc gia đã nêu ở trên phải quản lý và có các biện pháp thích hợp nhằm đảm bảo việc tuân thủ chính sách trong hoạt động của các tổ chức hướng nghiệp, đào tạo nghề và sắp xếp việc làm

 Thứ năm, hằng năm quốc gia thành viên có nghĩa vụ báo cáo với ILO tình hình thực thi công ước Trong báo cáo phải nêu rõ các biện pháp đã sử dụng để thực thi chính sách và kết quả chung đã đạt được Bên cạnh việc quy định nghĩa

vụ của các quốc gia thành viên, Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và

nghề nghiệp cũng quy định việc thành lập Uỷ ban Chuyên gia về Áp dụng Công ước và Khuyến nghị của ILO (sau đây gọi là Uỷ ban chuyên gia), một cơ quan chuyên giám sát và đánh giá việc thực thi công ước với 3 thủ tục quan trọng đó là: thủ tục báo cáo – là thủ tục có tính ràng buộc đối với tất cả các quốc gia thành viên; thủ tục khiếu nại giữa các quốc gia – là thủ tục mở cho tất cả các quốc gia thành viên và thủ tục khiếu nại – thông qua kháng thư của cá nhân hay nhóm thuộc quyền tài phán của các quốc gia thành viên với tư cách là nạn nhân của sự vi phạm các quyền được quy định trong Công ước bởi nước đó

1.3 Sự cần thiết phải nội luật hóa Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp trong pháp luật Việt Nam

Việt Nam gia nhập ILO từ năm 1980, năm 1982 Việt Nam rút khỏi ILO vì một số lý do kỹ thuật Năm 1993 Việt Nam tái gia nhập ILO và hoạt động như một thành viên đại diện của Ban điều hành ILO và đã ký với ILO Hiệp định thiết lập Văn phòng ILO tại Hà Nội năm 2002 Trải qua 30 năm hợp tác, mối quan hệ giữa Việt Nam và ILO ngày càng phát triển theo chiều hướng tích cực Hoạt động của ILO tại Việt Nam đã tăng lên đáng kể đặc biệt từ giữa những năm

1990 trở lại đây Các hỗ trợ của ILO tập trung giúp Chính phủ hoạch định chiến lược và chính sách lao động, việc làm nhằm giúp cải thiện điều kiện sống và điều kiện làm việc của NLĐ Theo tinh thần “chương trình nghị sự việc làm bền vững” (Decent Work Agenda), trong thời gian tới ILO sẽ tập trung hỗ trợ cho công tác ngăn chặn và xóa bỏ tình trạng lao động trẻ em, tăng cường bình đẳng nam nữ, phát triển các doanh nghiệp, bảo trợ xã hội, an toàn sức khỏe nghề nghiệp, thúc đẩy các mối quan hệ lao động và đối thoại xã hội Nhìn chung, các hoạt động hợp tác đều gắn với mục tiêu phát triển kinh tế xã hội của Chính phủ

và phù hợp với bốn mục tiêu chiến lược về chương trình việc làm của ILO

Với tư cách là thành viên của ILO, Chính phủ Việt Nam luôn giữ vững các cam kết với ILO Trong nước, Chính phủ đã xây dựng các luật quan trọng như Bộ Luật Lao động, Bộ luật Dân sự, luật dạy nghề… nhằm tạo mọi điều kiện thuận lợi và bảo vệ quyền lợi cho NLĐ Các chính sách và các luật được Quốc hội sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình mới, đồng thời cũng là để tương thích với các tiêu chuẩn lao động qui định trong các Công ước của ILO Để xúc tiến quá trình phê chuẩn công ước của ILO trước khi tham gia các Công ước này, Việt Nam đã tiến hành các hoạt động rà soát các văn bản pháp luật trong nước cũng như hoàn thiện các văn bản pháp luật đã ban hành sao cho phù hợp

với nội dung của các Công ước sắp phê chuẩn Đặc biệt đối với công ước số 111

có một điểm thuận lợi hơn cả là khi tham gia Công ước này Việt Nam đã phê chuẩn công ước CEDAW của Liên hợp quốc về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ, trong đó có lĩnh vực việc làm Do dó, nhìn chung tại thời điểm tham gia Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp (số 111) pháp luật Việt Nam trong đó có pháp luật lao động về cơ bản đã khá tương đồng

 Về lý luận, Ngày 10/10/2001, Việt Nam phê chuẩn Công ước viên về luật

các Điều ước quốc tế năm 1969 Theo qui định của Công ước này, các quốc gia phê chuẩn phải áp dụng nguyên tắc pacta sunt servanda - có nghĩa rằng các điều khoản của điều ước quốc tế được phê chuẩn sẽ được áp dụng trực tiếp hay sẽ trở thành bộ phận của pháp luật quốc gia và có địa vị pháp lý cao hơn pháp luật trong nước

Tuy nhiên, cơ chế thực hiện Công ước quốc tế ở các quốc gia khác nhau

có sự khác nhau nhất định Thông thường, để thực hiện một Công ước quốc tế

các quốc gia có thể: hoặc là áp dụng trực tiếp các quy định của Công ước đối

với các lĩnh vực mà Công ước điều chỉnh tại quốc gia mình, trường hợp có tranh chấp các bên có thể viện dẫn các quy định trong Công ước để đòi hỏi phía bên kia bảo vệ quyền lợi cho mình cũng như tự bảo vệ quyền lợi của mình tại các cơ

quan giải quyết tranh chấp; hoặc là nội luật hóa các quy định của Công ước,

thực hiện Công ước thông qua việc thực hiện các quy định pháp luật quốc gia Thông thường, việc áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần Công ước chỉ được thực hiện trong trường hợp quy định của Công ước đã đủ rõ, đủ chi tiết để thực hiện Đối với những Công ước chỉ đưa ra quy định chung mang tính nguyên tắc, tính định hướng và không thể áp dụng trực tiếp ngay thì bắt buộc các quốc gia thành viên phải nội luật hóa nội dung Công ước này vào pháp luật trong nước, nghĩa là phải sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới cụ thể hóa Công ước để triển khai áp dụng chúng trong thực tiễn

Như đã phân tích ở phần trên, Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp chỉ đưa ra những quy định mang tính định hướng Cụ thể Công ước xác định thế nào là việc làm, nghề nghiệp, thế là phân biệt đối xử, các trường hợp không bị coi là phân biệt đối xử giữa những NLĐ trong lĩnh vực việc làm, nghề nghiệp Do đó, Việt Nam cũng như các quốc gia thành viên khác sau khi phê chuẩn Công ước cần phải nội luật hóa các quy định của Công ước vào

trong các văn bản pháp luật, thực hiện các quy định của Công ước thông qua việc thực hiện các quy định của pháp luật quốc gia và định kỳ báo cáo về tình hình thực hiện Công ước với ILO

Như vậy, Một trong những nghĩa vụ quan trọng nhất của các quốc gia phê chuẩn các Công ước của ILO, bên cạnh nghĩa vụ báo cáo, là nghĩa vụ áp dụng

và chuyển hoá các qui định của Công ước vào pháp luật trong nước và tổ chức thực hiện các quy định đã được chuyển hoá trên thực tiễn

 Về thực tiễn, Thực tiễn việc phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp

tồn tại ở hầu hết các quốc gia, chủ yếu là phân biệt về giới, song cũng có phân biệt về dân tộc, tôn giáo nhưng ở mức độ nhất định Nhìn chung, pháp luật của các nước đều đã nội luật hoá công ước số 111 bằng việc quy định nhằm tránh sự phân biệt đối xử, tạo cho mỗi người có khả năng hưởng một cuộc sống đầy đủ

về vật chất và tinh thần, được bảo vệ về sức khỏe cũng như danh dự, nhân phẩm

Ví dụ: Phụ nữ được bình đẳng với nam giới về mọi mặt Nhà nước đảm bảo

phụ nữ có quyền lao động bình đẳng với nam giới Khi tuyển dụng, không được lấy lý do giới tính để từ chối hoặc nâng cao tiêu chuẩn tuyển dụng đối với phụ nữ; phụ nữ được bảo hộ đặc thù trong kỳ hành kinh, thai nghén, sinh đẻ…(Luật đảm bảo quyền lợi phụ nữ của CHND Trung Hoa) Phụ nữ được bình đằng trên các mặt thăng chức, đề bạt, bổ nhiệm, đào tạo nghề, không kỳ thị phụ nữ (Luật đảm bảo quyền lợi phụ nữ của CHND Trung Hoa; Luật về cải thiện phúc lợi cho lao động nữ - Nhật Bản), Pháp luật Nhật Bản còn quy định cả về tổ chức giúp đỡ phụ nữ là “Hội đồng trung gian về cơ hội đồng đều”

Theo Hiến pháp Singapore, tất cả mọi người bình đẳng trước pháp luật có quyền được bảo vệ như nhau theo luật pháp Bộ Nguồn nhân lực cùng với Liên minh NSDLĐ quốc gia Singapore/Liên minh doanh nghiệp và Đại hội Công đoàn quốc gia đã ban hành “Hướng dẫn ba bên về các Quảng cáo việc làm không phân biệt đối xử năm 1999” để thúc đẩy sử dụng các tiêu chí khách quan trong tuyển dụng các ứng viên việc làm Hướng dẫn được sử dụng như một tài liệu tham khảo đối với những NSDLĐ trong quá trình tuyển dụng của họ Những NSDLĐ được khuyến khích thực hiện những hướng dẫn ba bên để lựa chọn những ứng viên tốt nhất đối với công việc, dựa trên những yêu cầu của công việc Những NSDLĐ tạo cơ hội bình đẳng trong lựa chọn các ứng viên bất

kể độ tuổi, chủng tộc, giới tính, tín ngưỡng, tình trạng hôn nhân, lý lịch phạm tội

và tàn tật như một phần thông lệ việc làm để thoát khỏi thành kiến Trong

trường hợp một ứng viên nữ có trở ngại về gia đình, những NSDLĐ cũng nên

mở rộng cơ hội bình đẳng đối với ứng viên và cân nhắc sự phù hợp đối với công việc của ứng viên nữ đó trên cơ sở trình độ, các kỹ năng, năng khiếu và kinh nghiệm của người đó

Những NLĐ đáng giá và những người có tài năng là vô cùng quan trọng đối với thành công của một tổ chức, doanh nghiệp do vậy không nên hạn chế nhóm ứng viên của họ mà nên mở rộng phạm vi để thu hút ứng viên tốt nhất cho việc làm Điều này sẽ đem lại lợi ích cho doanh nghiệp và đồng thời tạo ra những cơ hội như nhau đối với các ứng viên với bối cảnh và những thuộc tính khác nhau Nguyên tắc tạo ra những cơ hội như nhau nên được giải thích rõ ràng như một phần của chính sách về nguồn nhân lực của doanh nghiệp, được truyền thông và được thực hiện trong quá trình tuyển dụng Khi bố trí sắp xếp nội dung của các quảng cáo việc làm trong tất cả quảng cáo trên các phương tiện thông tin đại chúng, bao gồm cả các quảng cáo trực tuyến, NSDLĐ nên đặt ra những tiêu chí rõ ràng, khách quan và phù hợp

Ở Việt Nam, BLLĐ có hiệu lực từ 1/1/1995 đã phát huy tác dụng lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ lao động trong tình hình mới Với mục đích tạo sự bình đẳng cho các chủ thể tham gia thị trường lao động, các nhà làm luật

đã đưa nguyên tắc cấm phân biệt đối xử vào luật lao động phù hợp với quan điểm của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) Nguyên tắc cấm phân biệt đối xử được coi là nguyên tắc bao trùm quá trình xây dựng, thực thi pháp luật, đảm bảo cho mỗi con người được ở mặt bằng chung trong đối xử, có những cơ hội đồng đều, hạn chế mâu thuẫn về lợi ích Tinh thần này được cụ thể hoá trong các chương, điều của BLLĐ cũng như trong các văn bản pháp luật khác Là một nước có lực lượng lao động dư thừa lớn cộng với cơ chế thị trường cạnh tranh khốc liệt nên sự bình đẳng trở nên rõ nét Trong TTLĐ, với sự tham gia đông đảo của NLĐ thuộc mọi khu vực kinh tế, mọi giới, mọi độ tuổi, mọi dân tộc, thành phần xã hội, tôn giáo thì sự chênh lệnh về hiệu suất lao động giữa những NLĐ là tất yếu Vấn đề ở chỗ phải đảm bảo cho mọi NLĐ được đối xử như nhau, được đảm bảo cuộc sống phù hợp với khả năng lao động của họ Pháp luật lao động đã rất chú ý tạo mặt bằng cho lao động yếu thế có khả năng cạnh tranh kém không bị thua thiệt, bị phân biệt đối xử bằng cách quy định cho họ và những NSDLĐ tiếp nhận họ những ưu đãi nhất định Chính những ưu đãi này đã phần nào khắc phục sự loại trừ từ phía NSDLĐ với họ Có thể nói, đây là sự hỗ

trợ, bù đắp cho sự yếu thế của nhóm lao động này trên thị trường Còn lại, tất cả những NLĐ khi tham gia quan hệ lao động đều bình đẳng trước pháp luật Quy định này không những đảm bảo cuộc sống NLĐ được cân bằng mà còn giúp lực lượng lao động nâng cao trình độ, ý thức kỷ luật trong công việc do quá trình cạnh tranh để tồn tại

Để giải quyết phân biệt đối xử và thúc đẩy bình đẳng, điều quan trọng là nhận thức được những tác động của phân biệt đối xử trên cơ sở nguồn gốc dân tộc, giới tính, màu da, chủng tộc, sắc tộc, màu da…và thực hiện những biện pháp tích cực để loại bỏ những luật pháp, nguyên tắc xã hội và thông lệ phân biệt đối xử nhằm thúc đẩy cơ hội và đối xử bình đẳng với tất cả mọi người Cùng với đó cần phải xây dựng một khung pháp lý hoàn thiện, làm cơ sở để xây dựng chính sách, biện pháp thúc đẩy bình đẳng, chống phân biệt đối xử Luật nhân quyền quốc tế, các tiêu chuẩn lao động quốc tế ILO, và luật lao động của nhiều quốc gia đòi hỏi chính phủ các nước phải tiến hành mọi biện pháp, trong khuôn khổ nguồn lực tối đa của mình để đảm bảo cho mọi người đặc biệt là NLĐ yếu thế đều có cơ hội bình đẳng trên thị trường lao động Điều này yêu cầu mỗi nước phải thực thi một chiến lược quốc gia nhằm từng bước tiến đến thực hiện đầy đủ quyền cơ hội bình đẳng đó cho NLĐ yếu thế Chiến lược này phải phù hợp với luật lao động và luật nhân quyền quốc tế được quy định trong các văn bản luật pháp quốc tế và khu vực như các hiệp ước, công ước hoặc các hiệp định Cần phải thực thi chiến lược quốc gia này tại mọi thời điểm, kể cả thời kỳ kinh tế suy thoái cũng như lúc kinh tế đang tăng trưởng

Nhìn chung, luật của các nước đều cơ bản phù hợp với qui định của ILO

về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp, tất cả đều thể hiện tính nhân đạo và công bằng giữa người với người Việt Nam đã tham gia Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp, nghĩa là chúng ta đã tiếp cận

được với những chuẩn mực pháp lý quốc tế này Vì vậy nội luật hoá công ước số

111 của ILO trong pháp luật lao động Việt Nam, để xây dựng khung pháp lý nền tảng cho việc thực hiện mục tiêu bình đẳng trong việc làm và nghề nghiệp là tất yếu và cần thiết

Kết luận chương 1, Bình đẳng trong việc làm và nghề nghiệp là một

quyền cơ bản của con người và là một vấn đề công bằng xã hội Bình đẳng tạo ra tinh thần kinh doanh tốt và cũng đóng vai trò quan trọng cho việc vận hành chức năng tốt của thị trường lao động, thị trường này sẽ trở nên hiệu quả hơn nếu tạo điều kiện cho NLĐ tìm việc làm ở những nơi có thù lao cao nhất Phân biệt đối

xử việc làm là có hại và gây ra vấn đề kinh tế xã hội nghiêm trọng Phân biệt đối

xử việc làm gây ra đói nghèo và cản trở mọi người tự làm việc để thoát nghèo

Để tránh sự phân biệt đối xử giữa những người lao động, tạo sự bình đẳng thực chất giữa những NLĐ trong mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động, Liên hợp quốc đã thông qua Công ước về Xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử đối với phụ nữ (Công ước CEDAW), đáng dấu một mốc quan trọng trong cuộc đấu tranh về quyền bình đẳng Tổ chức lao động Quốc tế ILO với tư cách là cơ quan chuyên môn của LHQ về lao động cũng đã thông qua một số Công ước, Khuyến nghị nhằm đảm bảo sự bình đẳng trong lĩnh vực lao động trong đó có Công ước số 111 về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Trên cơ sở phân tích để hiểu rõ nội dung và ý nghĩa của công ước hay sự phân biệt đối xử và bình đẳng Việt Nam với tư cách là một quốc gia thành viên của công ước số 111 cùng với sự phân biệt đối xử vẫn diễn

ra gay gắt và nóng bỏng ở Việt Nam hiện nay thì việc nội luật hoá hay chuyển hoá nội dung Công ước số 111 của ILO vào hệ thống pháp luật lao động quốc gia là điều hết sức cần thiết

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG NỘI LUẬT HOÁ CÔNG ƯỚC VỀ PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ

TRONG VIỆC LÀM VÀ NGHÊ NGHIỆP TRONG

PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM

Nhận thức được đầy đủ và sâu sắc nội dung của Công ước phân biệt đối

xử trong việc làm và nghề nghiệp và tác dụng của công ước Việt Nam đã từng bước chuyển hoá nội dung của công ước vào trong các văn bản pháp luật từ văn bản có hiệu lực cao nhất là Hiến pháp cho đến các văn bản luật do Quốc hội ban hành, các Nghị định của Chính phủ cũng như thông tư hướng dẫn của các Bộ Hơn nữa vì bình đẳng mang tính lồng ghép nên nội dung của các công ước này được nôi luật hoá ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau, từ luật khung cho đến luật chuyên ngành

Đảm bảo quyền được bình đẳng và không phân biệt đối xử trong quan hệ lao động đã được ghi nhận trong hệ thống pháp luật lao động của Việt Nam Khoản 1, Điều 5, Bộ luật Lao động quy định “Mọi người đều có quyền làm việc,

tự do lựa chọn việc làm và nghề nghiệp, học nghề và nâng cao trình độ nghề nghiệp, không bị phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, thành phần xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo” Do đó, các chính sách của Việt Nam đều nhằm đảm bảo cho mọi thành viên trong xã hội có được việc làm ổn định, bền vững, không phân biệt đối xử trong việc tạo việc làm và cơ hội tiếp cận việc làm, sự lựa chọn nghề nghiệp cho mọi đối tượng lao động

Trong quá trình xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật liên quan tới việc làm, nghề nghiệp đều có sự tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp của các tổ chức đại diện cho NLĐ (Tổng liên đoàn lao động Việt Nam, Hội người mù Việt Nam, Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam, Hội nông dân…) và người sử dụng lao động (Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Liên minh hợp tác xã Việt Nam) Các quy định trong các văn bản đều hướng tới sự bình đẳng cho mọi đối tượng lao động trên cơ sở phù hợp nhất với khả năng lao động của bản thân (có tính tới những ưu tiên cho lao động là nữ, là người khuyết tật, là người dân tộc thiểu số)

Việt Nam đã ban hành mới, sửa đổi, bổ sung nhiều văn bản pháp luật nhằm thúc đẩy và đảm bảo quyền bình đẳng trong cơ hội và đối xử với lao động yếu thế liên quan đến việc làm và nghề nghiệp Cụ thể như:

- Bộ luật Lao động năm 1994 (đã sửa đổi, bổ sung năm 2002, 2006,2007);

- Luật Bảo hiểm xã hội ban hành năm 2006;

- Luật dạy nghề năm 2006

- Thông tư liên tịch số 40/2011/TTLT-BLĐTBH-BYT ngày 28 tháng 12 năm 2011 quy định các điều kiện lao động có hại và các công việc không được

sử dụng lao động nữ, lao động nữ có thai hoặc đang nuôi con dưới 12 tháng tuổi;

- Nghị định số 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ Luật Lao động về việc làm;

- Nghị định số 116/2004/NĐ-CP ngày 23/4/2004 của Chính phủ sửa đổi,

bổ sung một số điều của Nghị định số 81/CP ngày 23/11/1995 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ Luật Lao động về lao động là người khuyết tật;

Như vậy, kể từ khi phê chuẩn Công ước số 111, Việt Nam đã có nhiều

cố gắng trong việc nội luật hoá các quy định của công ước vào các văn bản pháp luật quốc gia cũng như thực hiện các mục tiêu phù hợp với công ước Việt Nam cũng đã thực hiện trách nhiệm báo cáo định kỳ về việc thực hiện công ước Song, vẫn có thể thấy rằng tiến trình nội luật hoá công ước vào trong pháp luật lao động Việt Nam, ở một vài khía cạnh vì những nguyên nhân khác nhau vẫn còn chậm, một số nội dung chưa được nội luật và không có nhiều biến động gì lớn trong việc sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật để phù hợp với nội dung của công ước sau khi đã phê chuẩn nhiều năm

Theo Công ước số 111, nghĩa vụ của quốc gia thành viên là phải xây dựng chính sách xoá bỏ sự phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp giữa những NLĐ thuộc giới tính, chủng tộc, màu da, dân tộc, tôn giáo khác nhau Tuy nhiên, hiện nay pháp luật Việt Nam mới chỉ xây dựng các quy định liên quan đến việc chống phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ, lao động thuộc các dân tộc khác nhau, chính sách đối với lao động là người dân tộc thiểu số, mà thiếu các quy định liên quan đến việc phân biệt đối xử về chủng tộc, màu da, tôn giáo, chính kiến, nguồn gốc dân tộc và xã hội Lý giải về vấn đền này Chính phủ Việt Nam cho rằng, ở Việt Nam vấn đề phân biệt đối xử diễn ra gay gắt giữa lao động nam và lao động nữ, tiếp đến là đối với lao động thuộc các dân tộc thiểu

số, những sự phân biệt đối xử về chủng tộc, màu da, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc, nguồn gốc xã hội không tồn tại ở Việt Nam [23] Khi viện dẫn lý do này trong các báo cáo về thực thi công ước số 111 gửi tới ILO, Uỷ ban Chuyên gia của ILO nhắc Chính phủ Việt Nam chú ý rằng vì việc chống phân biệt đối xử

là một quá trình liên tục dựa trên những nguyên cớ khác nhau, nên Uỷ ban Chuyên gia không chấp nhận một tuyên bố nào cho rằng phân biệt đối xử trên một nguyên cớ nào đó không tồn tại ở một quốc gia nào đó Việc thiếu những điều khoản về phân biệt đối xử trong pháp luật và thực tế là không có trường hợp khiếu nại nào tới các cơ quan công quyền không được coi là biểu hiện của việc không tồn tại phân biệt đối xử Uỷ ban Chuyên gia nhấn mạnh rằng việc áp dụng Công ước là một quá trình lâu dài, cần liên tục cẩn trọng và áp dụng các biện pháp thúc đẩy và đảm bảo bình đẳng trong cơ hội và đối xử liên quan đến tất cả các hình thức phân biệt đối xử được quy định trong Công ước Việc thiếu những quy định này là một hạn chế của Việt Nam trong tiến trình nội luật hoá Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp

Tóm lại, nôi dung của Công ước phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp không chỉ bao gồm phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ

mà bao gồm cả sự phân biệt đối xử giữa những NLĐ thuộc chủng tộc, màu da, dân tộc, tôn giáo khác nhau Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu của luận văn cùng với thực trạng pháp luật lao động Việt Nam, tác giả chủ yếu tập trung nghiên cứu vấn đề nội luật hoá các quy định của Công ước số 111 ở khía cạnh phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ trong pháp luật lao động Việt Nam Những khía cạnh phân biệt đối xử khác chỉ đề cập ở một mức độ nhất định

Trong tiến trình nội luật hoá công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp ở khía cạnh phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ, pháp luật Việt Nam đã có nhiều quy định tương đồng với công ước, đồng thời cũng còn nhiều nội dung của công ước chưa được quy định trong pháp luật lao động Việt Nam cũng như có một số nội dung còn chưa phù hợp với tinh thần của công ước

2.1 Những nội dung đã tương đồng với Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp của ILO

Ở hầu hết các quốc gia trên thế giới, phụ nữ thường gặp khó khăn hơn nam giới, trong tìm việc làm và giữ việc làm ổn định Điều này xuất phát từ sự hạn chế về sức khoẻ, sự ràng buộc bởi trách nhiệm gia đình của người phụ nữ Cũng như vậy, những người thuộc nhóm xã hội “thấp”, dân tộc “thiểu số” phải đối mặt với nhiều loại hình thành kiến và phân biệt đối xử trong cuộc sống và tại nơi làm việc Họ thường bị loại bỏ khỏi cơ hội và đối xử không bình đẳng, đôi khi là do định kiến và thành kiến của nhóm đa số dân cư, đôi khi là do pháp luật hoặc những nguyên tắc được đặt ra trong xã hội Để tránh tình trạng đó và đạt

được sự bình đẳng thực chất, pháp luật đã đưa ra nhiều những quy định nhằm tránh sự phân biệt đối xử giữa các đối tượng này trong lĩnh vực việc làm Tuy nhiên, sự phân biệt về cơ hội và đối xử trong lĩnh vực việc làm ở đây không chỉ đơn thuần và dừng lại

ở sự phân biệt đối xử trong việc có được việc làm, cơ hội tìm kiếm việc làm mà nó còn bao gồm cả sự phân biệt đối xử trong toàn bộ quá trình duy trì việc làm, đảm bảo việc làm đó…(như Chương 1 đã phân tích) Bởi vậy, những quy định của pháp luật về sự bình đẳng cơ hội và đối xử trong lĩnh vực việc làm thường được tập trung vào một số

nội dung như các quy định chung về quyền làm việc, tuyển dụng lao động, sử dụng lao

động, bảo đảm việc làm

Phù hợp với tinh thần của công ước số 111, pháp luật Việt Nam về phân biệt đối xử, bình đẳng cơ hội và đối xử trong lĩnh vực việc làm cũng tập trung vào các nội dung trên Cần lưu ý rằng, bình đẳng giữa những người lao động không được hiểu máy móc, theo kiểu người lao động thuộc giới tính, dân tộc, tôn giáo này được hưởng quyền lợi và gánh vác nghĩa vụ gì thì lao động thuộc giới tính kia, dân tộc, tôn giáo kia cũng có quyền và nghĩa vụ như vậy và ngược lại hoặc bình quân để chia nhau những

cơ hội, lợi ích, trách nhiệm, mà cần phải có sự linh hoạt cho phù hợp với đặc tính riêng của từng đối tượng Ví dụ, sự khác biệt về giới tính làm cho lao động nữ có những đặc điểm riêng so với lao động nam Lao động nữ có sức khoẻ yếu hơn lao động nam, chỉ thích hợp với công việc nhẹ nhàng, đồng thời lao động nữ do phải thực hiện chức năng làm mẹ sinh đẻ và cho con bú, nên cần phải được pháp luật bảo vệ Chính điều đó đã đòi hỏi pháp luật phải có những quy định riêng đối với lao động nữ Những quy định riêng này (nếu phù hợp) sẽ chỉ nhằm nâng cao vị thế của người lao động chứ không có nghĩa là có sự phân biệt đối xử giữa những nhóm lao động khác nhau, không chỉ tạo

cơ hội để lao động nữ, lao động là người dân tộc thiểu số, tôn giáo, tín ngưỡng hay lao động yếu thế phát huy năng lực của mình mà còn tạo ra sự bình đẳng, không phân biệt đối xử trong lĩnh vực việc làm, nghề nghiệp Điều này là hoàn toàn phù hợp với hướng

dẫn của ILO trong Công ước số 111: “Bất cứ Quốc gia thành viên nào, sau khi tham

vấn với đại diện người lao động và tổ chức lao động (nếu có), quyết định áp dụng biện pháp đặc biệt khác được đưa ra để đáp ứng các yêu cầu cụ thể của những người vì lý

do giới tính, tuổi tác, khuyết tật, trách nhiệm gia đình, địa vị văn hóa-xã hội, nói chung

là được công nhận có quyền yêu cầu bảo vệ hay trợ giúp đặc biệt thì không bị coi là phân biệt đối xử” (khoản 2, Điều 5 Công ước số 111) Những nội dung sau đây của

pháp luật Việt Nam đã thể hiện sự phù hợp, tương đồng với công ước:

2.1.1 Những quy định chung về quyền làm việc

Việc làm có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với người lao động Có được việc làm, người lao động mới có được thu nhập để đảm bảo cuộc sống cho bản thân và các thành viên trong gia đình Nếu như trước đây (trong thời kỳ phong kiến) việc làm chỉ quan trọng đối với lao động nam (do quan niệm họ là người phải kiếm tiền nuôi gia đình) thì ngày nay trong xã hội hiện đại (khi nam nữ bình quyền) việc làm quan trọng đối với cả nam giới và nữ giới Vị trí của phụ

nữ trong xã hội hiện đại đã có sự thay đổi, bởi vậy, cơ hội tìm kiếm việc làm, có được việc làm cũng có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với họ Người lao động nữ cần có việc làm để có thu nhập, bình đẳng với nam giới về kinh tế Vì vậy, pháp luật cần có sự quy định để đảm bảo sự bình quyền này, đảm bảo cho lao động nữ cũng có cơ hội về việc làm như những lao động nam Vấn đề này đã trở thành nội dung mang tính nguyên tắc được thể hiện ở nhiều văn bản khác nhau Ngay

cả hiến pháp, văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao nhất cũng đã có quy

định về vấn đề này Cụ thể tại Điều 63 Hiến pháp 1992 có quy định: “Công dân

nữ và nam có quyền ngang nhau về mọi mặt chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội và gia đình Nghiêm cấm mọi hành vi phân biệt đối xử với phụ nữ, xâm phạm nhân phẩm đối với phụ nữ…” như vậy, mọi công dân không phân biệt nam hay nữ

đều được bình đẳng với nhau ở mọi phương diện hay nói cách khác là không có

sự phân biệt đối xử giữa nam và nữ trong mọi lĩnh vực

Thể chế hoá rõ hơn vấn đề này, khoản 1 Điều 5 BLLĐ có quy định: “Mọi

người đều có quyền làm việc, tự do lựa chọn việc làm và nghề nghiệp… không

bị phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, thành phần, xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo” và Điều 109 BLLĐ quy định:“Nhà nước đảm bảo quyền làm việc của phụ

nữ bình đẳng mọi mặt với nam giới, có chính sách khuyến khích người sử dụng lao động tạo điều kiện để người lao động nữ có việc làm thường xuyên, áp dụng rộng rãi chế độ làm việc theo thời gian biểu linh hoạt, làm việc không trọn ngày, không trọn tuần, giao việc tại nhà” Ngoài ra nhà nước có chính sách và biện

pháp từng bước mở mang việc làm, cải thiện điều kiện lao động, nâng cao trình

độ nghề nghiệp, chăm lo sức khoẻ, tăng cường phúc lợi xã hội về vật chất và tinh thần của lao động nữ nhằm giúp lao động nữ phát huy có hiệu quả khả năng nghề nghiệp

Hướng dẫn về quyền làm việc bình đẳng giữa nam giới và nữ giới trong quan hệ lao động theo khoản 1 Điều 109 BLLĐ, Điều 2 Nghị định 23/CP có quy

định: “quyền làm việc bình đẳng của phụ nữ và nam giới trong quan hệ lao

động giữa NSDLĐ với NLĐ thuộc mọi tổ chức, cá nhân, thành phần kinh tế trên các lĩnh vực tuyển dụng, sử dụng, đào tạo, nâng bậc lương, đề bạt…”

Ngoài ra Điều 111 BLLĐ còn quy định: “Nghiêm cấm người sử dụng lao

động có hành vi phân biệt đối xử với phụ nữ, xúc phạm danh dự và nhân phẩm phụ nữ” quy định này đã thực sự tạo cho phụ nữ cơ hộ thực hiện quyền tự do lựa

chọn việc làm

Như vậy có thể thấy, các quy định của pháp luật Việt Nam từ Hiến pháp, đến Bộ luật Lao động đều đã thể hiện rất rõ sự không phân biệt đối xử trực tiếp giữa lao động nam và lao động nữ trong mọi lĩnh vực lao động đặc biệt là lĩnh vực việc làm Các quy định này hoàn toàn phù hợp với quan điểm của ILO trong Công ước 111 Các quy định mang tính nguyên tắc chung này sẽ là sợi chỉ đỏ xuyên suốt toàn bộ các quy định của pháp luật lao động trong từng lĩnh vực cụ thể như tuyển dụng lao động, sử dụng lao động, chấm dứt quan hệ lao động…

Không chỉ những nội dung về phân biệt đối xử trên nguyên cớ giới tính được nội luật hoá trong vấn đề sự bình đẳng về quyền làm việc mà những người thuộc dân tộc, tôn giáo, tín ngưỡng, thành phần xã hội, chủng tộc và nguồn gốc

xã hội khác nhau cũng đã được nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam

Cụ thể như:

Khoản 1 Điều 5 BLLĐ có quy định “Mọi người đều có quyền có việc làm, tự do lựa chọn việc làm, và nghề nghiệp, học nghề và nâng cao trình độ nghề nghiệp, không bị phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, thành phần xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo” Chính sách này đã hài hoà các tầng lớp xã hội, các tín ngưỡng, dân tộc đa dạng ở Việt Nam, tạo điều kiện cho mọi công dân đều có quyền làm việc và phát triển đầy đủ nhất Ngoài ra, những người dân tộc thiểu

số vốn có hạn chế về nhiều mặt như kinh tế, điều kiện sống, điều kiện học tập…đã được nhà nước ưu đãi về giải quyết việc làm, có những chính sách thu hút và sử dụng lao động là người dân tộc thiểu số (Khoản 2, Điều 14 BLLĐ)

2.1.2 Trong tuyển dụng lao động

Sự phân biệt đối xử trên cơ sở giới tính, giữa những người thuộc chủng tộc, dân tộc, tôn giáo, tín ngưỡng, nguồn gốc xã hội khác nhau diễn ra ở tất cả các khâu trong chu kỳ việc làm, từ tiếp nhận việc làm, quá trình làm việc, điều kiện sử dụng lao động và chấm dứt việc làm Trong đó sự phân biệt đối xử trong khâu tiệp nhận việc làm - tuyển dụng mang lại bất lợi rất lớn cho NLĐ bởi lẽ đây là giai đoạn quan trọng trong việc thiết lập quan hệ lao động, có được tuyển

dụng thì những NLĐ trên mới có được việc làm, quyền làm việc của họ mới được hiện thực hoá trên thực tế

Pháp luật Việt Nam không có sự phân biệt đối xử (đặc biệt là sự phân biệt trực tiếp) trong vấn đề này Bất kể người lao động (không phân biệt nam hay nữ, dân tộc, tôn giáo, tín ngưỡng, thành phần xã hội này hay khác ) thì đủ độ tuổi, đủ điều kiện đều được tuyển dụng lao động Cụ thể tại Điều 111 của BLLĐ cũng

quy định: “Người sử dụng lao động phải thực hiện nguyên tắc bình đẳng nam

nữ về tuyển dụng” Bởi vậy, nếu người sử dụng lao động vi phạm, thực hiện

những hành vi làm hạn chế khả năng được tiếp nhận lao động nữ (gây ra sự bất bình đẳng giới) thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật Khoản 2 Điều 9 Nghị định 23/CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về những quy định riêng đối với lao động nữ

ngày 18/4/1996 có quy định: “Cấm những hành vi làm hạn chế khả năng được

tiếp nhận lao động nữ vào làm việc…Trường hợp người sử dụng lao động vi phạm các điều cấm quy định trên, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật”

Về độ tuổi tuyển dụng theo quy định tại Điều 6 BLLĐ “người lao động,

không phân biệt giới tính, dân tộc, tôn giáo, nguồn gốc xã hội và tín ngưỡng đủ

15 tuổi trở lên, có khả năng lao động thì đều có thể trở thành chủ thể của quan

hệ lao động” Đối với đối tượng là công chức nhà nước, tuổi đời dự tuyển công

chức của nam và nữ như nhau, đều phải từ đủ 18-40 tuổi, một số trường hợp có thể cao hơn nhưng không quá 45 tuổi Đặc biệt trong điều kiện hiện nay ở Việt

Nam, pháp luật còn quy định: “Người sử dụng lao động phải ưu tiên nhận phụ

nữ vào làm việc khi người đó có đủ tiêu chuẩn tuyển chọn làm công việc phù hợp với cả nam và nữ mà doanh nghiệp đang cần” (khoản 2 Điều 111 BLLĐ)

Quy định này nhìn về hình thức thì có sự phân biệt đối xử với lao động nam nhưng thực tế chỉ nhằm đảm bảo cho lao động nữ được bình đẳng hơn trong việc tuyển dụng lao động Tuy nhiên, quy định này có lẽ cũng chỉ là giải pháp tạm thời đối với những ngành mà phụ nữ chiếm số ít và thực tế thì nội dung này đã không được quy định trong dự thảo BLLĐ năm 2011

Việc giao kết các loại hợp đồng lao động cũng không đặt ra sự phân biệt giữa những người lao động thuộc các nhóm khác nhau Theo Điều 27 BLLĐ, người lao động không phân biệt nam hay nữ, dân tộc thiếu số hay đa số, tôn giáo hay không tôn giáo đều được quyền ký kết các hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn từ 12 tháng đến 36 tháng,

hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc công việc có thời gian hoàn thành dưới 12 tháng, tùy theo tính chất của công việc và sự thỏa thuận giữa các bên Tuy nhiên, việc giao kết HĐLĐ này chủ yếu được thực thi ở khu vực kinh tế chính thức Còn khu vực kinh tế phi chính thức nơi phụ nữ, NLĐ là dân tộc thiểu số chiếm

ưu thế thì HĐLĐ hầu như không được sử dụng Do đó, sự không phân biệt đối

xử về HĐLĐ này dưới góc độ pháp luật có lẽ cũng chỉ là sự không phân biệt đối

xử trực tiếp

2.1.3 Trong đào tạo nghề, lựa chọn ngành nghề

Không chỉ bình đẳng trong tuyển dụng lao động, người lao động còn bình đẳng với nhau, không có sự phân biệt đối xử trong học nghề, lựa chọn nghề nghiệp phù hợp với trình độ, khả năng hoàn cảnh của mình Ngay tại Điều 5

BLLĐ khẳng định “mọi người đều có quyền làm việc, tự do lựa chọn việc làm

và nghề nghiệp, học nghề và nâng cao trình độ nghề nghiệp, không phân biệt đối xử về giới, thành phần xã hội, tính ngưỡng, tôn giáo” Điều 20 BLLĐ có quy

định: “Mọi người có quyền tự do lựa chọn nghề và nơi học nghề phù hợp với

nhu cầu việc làm của mình” Điều này khẳng định, việc làm là quyền của mọi

công dân, họ có quyền tự do trong việc lựa chọn nghề nghiệp của mình, lựa chọn nơi học nghề phù hợp, được lựa chọn nghề nghiệp, tiếp cận với đào tạo nghề mà

không phân biệt đối tượng nào Đây chính là tinh thần của công ước số 111 được

nội luật hoá trong pháp luật lao động Việt Nam Bên cạnh đó, để đảm bảo và nâng cao quyền lợi cho lao động nữ trong lĩnh vực học nghề khoản 2 Điều 109

BLLĐ còn quy định: “Nhà nước có chính sách và biện pháp nâng cao trình độ

nghề nghiệp nhằm giúp lao động nữ phát huy có hiệu quả năng lực nghề nghiệp” Pháp luật cũng không có sự phân biệt đối xử về độ tuổi giữa nam và

nữ, giữa tôn giáo và không tôn giáo, giữa những người thuộc dân tộc thiểu số khi tham gia học nghề Bất kể ai đủ độ tuổi theo quy định đều có thể tham gia

học nghề Điều 22 BLLĐ có quy định: “Người học nghề ở cơ sở dạy nghề ít

nhất phải đủ 13 tuổi, trừ một số nghề do Bộ Lao động- Thương binh và Xã hội quy định và phải có đủ sức khỏe phù hợp với yêu cầu của nghề theo học”

Khoản 1 Điều 110 BLLĐ quy định: “Các cơ quan nhà nước có trách nhiệm mở

rộng nhiều loại hình đào tạo thuận lợi cho lao động nữ để ngoài nghề đang làm, người lao động nữ còn có thêm nghề dự phòng và để việc sử dụng lao động nữ được dễ dàng, phù hợp với đặc điểm về cơ thể, sinh lý và chức năng làm mẹ của phụ nữ” Lao động nữ cũng như lao động nam được quyền lựa chọn những hình

thức, phương thức cũng như thời gian đào tạo nghề phù hợp với hoàn cảnh của

mình, như học trong giờ, ngoài giờ…giúp họ có điều kiện nân cao tay nghề Quan hệ học nghề được thể hiện dưới hình thức pháp lý của nó là hợp đồng học nghề Cũng tương tự như chế định hợp đồng lao động, trong chế định này, PLLĐ cũng có quy định để bảo vệ lao động yếu thế - lao động nữ có thai trong quá trình học nghề Cụ thể, khoản 3 Điều 18 Nghị định 139/2003/NĐ-CP quy

định: “trong thời gian thực hiện hợp đồng mà người học nghề có thai, nếu có

giấy chứng nhận của cơ sở y tế có thẩm quyền về việc thực hiện hợp đồng học nghề sẽ ảnh hưởng xấu đến thai nhi thì người học nghề được chấm dứt hợp đồng học nghề và được trả lại phần học phí đã đóng của thời gian học còn lại

và được bảo lưu kết quả học tập”

2.1.4 Trong quá trình sử dụng lao động

Sự bình đẳng không phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ không chỉ ở khâu tuyển dụng lao động, đào tạo nghề mà còn ở quá trình lao động và sử dụng lao động NSDLĐ phải đảm bảo nam nữ được đối xử bình đẳng tại nơi làm việc Trong toàn bộ quá trình lao động, người sử dụng lao động luôn phải tạo cơ hội cũng như đối xử như nhau giữa lao động nam và lao động nữ

Ngoài những quy định chung áp dụng cho cả lao động nam và lao động

nữ, pháp luật Việt Nam còn có những quy định riêng áp dụng cho lao động nữ Lao động nữ có thiên chức làm mẹ và nuôi con nhỏ bằng sữa mẹ nên khi sử dụng lao động nữ, người sử dụng lao động cần phải đảm bảo các điều kiện sử dụng lao động riêng cho đối tượng này Cũng cần phải thấy rằng việc lao động

nữ thực hiện chức năng sinh đẻ, nuôi con không phải vì lợi ích cá nhân của họ

mà đó còn vì lợi ích của các gia đình, xã hội và cả cộng đồng Tuy nhiên, đối với trách nhiệm gia đình cần phải được xác định là trách nhiệm chung của cả nam và

nữ Các biện pháp bảo vệ đặc biệt cho phép phụ nữ chứ không phải nam giới lo trách nhiệm gia đình có thể dẫn đến sự phân biệt đối xử chống lại phụ nữ Ngoài

ra trong xu thế phù hợp với tiến bộ của khoa học, còn có xu hướng dần dần loại

bỏ các quy định cấm phụ nữ tham gia một số nghề hoặc những quy trình công việc cụ thể Điều này sẽ tốt hơn nếu việc đảm bảo an toàn và sức khỏe tại nơi làm việc cho tất cả mọi người và cho phép phụ nữ được tiếp cận công việc bình đẳng như nam giới

Tuy nhiên, những biện pháp bảo vệ phụ nữ vẫn còn diễn ra vì chúng được coi là những biện pháp thúc đẩy bình đẳng giới (hỗ trợ để tạo điều kiện cho nữ hoặc nam, quy định tiêu chuẩn, điều kiện đặc thù cho nữ hoặc nam theo Điều 19 Luật Bình đẳng giới), tiến tới sự bình đẳng giới thực chất

Chính vì vậy, ngoài những quy định chung áp dụng cho mọi đối tượng lao động không phân biệt nam hay nữ, pháp luật còn có những quy định, những biện pháp riêng áp dụng cho lao động nữ nhằm thúc đẩy việc bình đẳng giới Có thể xem bảng tóm tắt sau:

Bảng: Các biện pháp bảo vệ lao động nữ trong quá trình sử dụng lao động

Vấn đề Quy định của pháp luật

An toàn lao động,

vệ sinh lao động

- Nơi sử dụng lao động nữ phải có chỗ thay quần

áo, buồng tắm và buồng vệ sinh nữ” (khoản 1 Điều 116 BLLĐ)

- Người sử dụng lao động không được sử dụng người lao động nữ làm những công việc nặng nhọc nguy hiểm hoặc tiếp xúc với chất độc hại có ảnh hưởng đến chức năng sinh đẻ và nuôi con

- Nhà nước còn khuyến khích áp dụng thời gian biểu linh hoạt, làm việc không trọn ngày, không trọn tuần hoặc giao việc cho người lao động làm tại nhà (Điều 109 BLLĐ)

Chế độ thai sản - Người sử dụng lao động không được sử dụng

người lao động nữ có thai từ tháng thứ bảy hoặc đang nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi làm thêm giờ, làm việc vào ban đêm và đi công tác xa Người lao động nữ làm công việc nặng nhọc khi thai tháng thứ bảy được chuyển làm công việc nhẹ hơn hoặc được giảm bớt một giờ làm việc hàng ngày mà vẫn được hưởng đủ lương

- Người lao động trong thời gian nuôi con dưới 12 tháng tuổi thì được nghỉ mỗi ngày 60 phút trong thời gian làm việc mà vẫn được hưởng nguyên lương (Điều 115 BLLĐ)

- Trong thời gian mang thai, lao động nữ được nghỉ việc

để đi khám thai 5 lần, mỗi lần một ngày Trường hợp, người lao động ở xã tổ chức cơ quan y tế thì được nghỉ hai

ngày cho mỗi lần khám thai

- Khi sinh con, người lao động nữ được nghỉ 4 tháng, nếu làm việc trong điều kiện bình thường, 5 tháng nếu làm công việc nặng nhọc độc hại, 6 tháng đối với lao động nữ là người khuyết tật

- Người lao động (không phân biệt nam hay nữ) nếu nuôi con nuôi sơ sinh hợp pháp cũng sẽ được nghỉ để hưởng bảo hiểm xã hội đến khi con đủ 4 tháng tuổi (Theo Luật Bảo hiểm xã hội năm 2006)

Đối với bảo vệ thai sản, pháp luật còn có một số quy định tiến bộ như cho phép lao động nữ có thể đi làm sớm khi chưa hết thời gian nghỉ chế độ thai sản nếu đã nghỉ ít nhất được hai tháng sau khi sinh và có giấy chứng nhận của thầy thuốc về việc trở lại làm việc sớm không có hại cho sức khỏe Lao động nữ cũng

có thể nghỉ thêm một thời gian không hưởng lương theo thỏa thuận với người sử dụng lao động (khoản 2 Điều 114 BLLĐ) Quy định này không những đảm bảo việc làm cho lao động nữ, đảm bảo cho họ được bình đẳng với nam giới (không phải gánh quá nặng trách nhiệm gia đình) mà còn tạo ra sự linh hoạt cho họ cũng như người sử dụng lao động trong quá trình lao động Bởi lẽ, nhiều lao động nữ làm công việc có thu nhập rất cao Thu nhập mà họ có được khi đi làm lớn hơn rất nhiều so với khoản trợ cấp hưởng bảo hiểm khi nghỉ thai sản Vì vậy, nhiều lao động nữ muốn được đi làm sớm trước khi hết thời gian nghỉ theo chế độ do con họ đã có người giúp việc hoặc chồng họ nghỉ ở nhà để chăm sóc

Để đảm bảo việc làm cho lao động nữ sau khi nghỉ thai sản, tránh tình trạng lao động nữ bị mất việc làm vì lý do liên quan đến chức năng sinh đẻ và nuôi con BLLĐ còn quy định: “Hết thời gian nghỉ thai sản theo chế độ và cả trong trường hợp được phép nghỉ thêm không hưởng lương, khi trở lại làm việc, lao động nữ vẫn được đảm bảo chỗ làm việc” (khoản 2 Điều 117)

Trong khi cả nam giới và phụ nữ đều cần được bảo vệ chống những nguy hại về sức khoẻ nghề nghiệp trong quá tình làm việc của họ, thì ở mức độ được bảo vệ được nâng lên là cần thiết đối với quá trình sinh sản của con người, mà một trong những giai đoạn quan trọng nhất là mang thai và cho con bú.Vì lý do này, những biện pháp bảo vệ thai sản thoả đáng là không thể thiếu Nguyên tắc này cũng được thể hiện trong pháp luật lao động Việt Nam

2.1.5 Chấm dứt việc làm