Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của luật doanh nghiệp năm 2005 lý luận và thực tiễn

Đồng thời với việc ghi nhận đó, Nhà nước đã thể chế hóa và mở rộng quyền tự do kinh doanh trong các văn bản quy phạm pháp luật, đặc biệt là thông qua sự hình thành và phát triển của hệ t

NGUYỄN THỊ GIANG

BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO QUY ĐỊNH

CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005 –

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Đặng Hải Yến

HÀ NỘI - 2012

LỜI CÁM ƠN

Tác giả xin bày tỏ lời cám ơn chân thành tới tập thể giảng viên Khoa pháp luật Kinh tế, các thầy cô giáo Khoa Sau đại học, trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện thuận lợi nhất để tác giả có thể hoàn thành luận văn thạc

sỹ luật học của mình

Đặc biệt, tác giả xin gửi lời cám ơn sâu sắc tới Ts Vũ Đặng Hải Yến, người đã trực tiếp động viên, hướng dẫn tận tình tác giả trong suốt quá trình nghiên cứu và hoàn thiện luận văn

Bên cạnh đó, tác giả cũng xin được gửi lời cám ơn chân thành tới gia đình, bạn bè và những đồng nghiệp đã nhiệt tình giúp đỡ, ủng hộ tác giả có thể hoàn thành luận văn của mình một cách tốt nhất

Hà Nội, ngày 02 tháng 5 năm 2012 Học viên thực hiện luận văn Nguyễn Thị Giang

LỜI NÓI ĐẦU 1

VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

1.1 Khái quát về quyền tự do kinh doanh 6

1.1.1 Khái niệm quyền tự do kinh doanh 6

1.1.2 Những yếu tố chi phối, ảnh hưởng tới quyền tự do kinh doanh 11

1.1.3 Ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh 15

1.2 Pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh 18

1.2.1 Vai trò của pháp luật trong bảo vệ quyền tự do kinh doanh 18

1.2.2 Sự hình thành và phát triển của pháp luật về quyền tự do kinh doanh 22

Chương II.THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005 VỀ BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH 2.1 Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 27

2.1.1 Quy định về bảo đảm quyền sở hữu tài sản hợp pháp của doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp 27

2.1.2 Quy định về quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh 29

2.1.3 Quy định về bảo đảm quyền bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp 37

2.1.4 Quy định về quyền tổ chức lại doanh nghiệp 42

2.1.5 Quy định về quyền tự do rút khỏi thị trường của doanh nghiệp và nhà đầu tư 45 2.2 Thực tiễn thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh 49

2.2.1 Những thành công đạt được trong quá trình thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh 49

2.2.2 Những hạn chế trong thực tiễn thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh 51

CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005

3.1 Kiến nghị hoàn thiện các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh 57

3.2 Kiến nghị nâng cao hiệu quả thực thi LDN 2005 để bảo vệ quyền tự do kinh doanh 60

3.2.1 Rà soát các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn LDN 2005 nhằm đảm bảo tính nhất quán với quy định của LDN 2005 60 3.2.2 Nâng cao tính thực thi các quy định của pháp luật và đảm bảo tính thị trường của nền kinh tế 62 3.2.3 Nâng cao hiểu biết pháp luật của cộng đồng và doanh nghiệp 63 3.2.4 Củng cố, tăng cường hoạt động của cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan quản lý nhà nước về doanh nghiệp, Tổ Công tác thi hành LDN 2005 65

KẾT LUẬNDANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Công ty TNHH : Công ty trách nhiệm hữu hạn

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Quyền tự do kinh doanh là biểu hiện của quyền công dân trong hoạt động kinh tế và là đòi hỏi có tính tất yếu của nền kinh tế thị trường Do đó, kể từ khi Việt Nam chuyển sang phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa thì quyền tự do kinh doanh đã được ghi nhận trong các văn kiện của Đảng Cộng sản Việt Nam Điển hình là trong Văn kiện Đại hội Đảng lần thứ VII (năm 1991), Đảng ta đã nêu ra

những định hướng lớn trong chính sách kinh tế trong thời kỳ mới: “…chúng ta

chủ trương thực hiện nhất quán chính sách kinh tế nhiều thành phấn theo định hướng XHCN Mọi người được tự do kinh doanh theo pháp luật, được bảo hộ quyền sở hữu và thu nhập hợp pháp Các hình thức sở hữu có thể hỗn hợp, đan kết với nhau hình thành các tổ chức kinh doanh đa dạng Các doanh nghiệp, không phân biệt quan hệ đều tự chủ kinh doanh, hợp tác và cạnh tranh với nhau, bình đẳng trước pháp luật”

Việc đánh giá đúng thực tiễn và đưa ra đường lối sáng suốt của Đảng đã giúp Việt Nam có một động lực mạnh mẽ để giải phóng sức lao động và không ngừng phát triển kinh tế- xã hội trong thời gian qua Đồng thời với việc ghi nhận

đó, Nhà nước đã thể chế hóa và mở rộng quyền tự do kinh doanh trong các văn bản quy phạm pháp luật, đặc biệt là thông qua sự hình thành và phát triển của hệ thống pháp luật kinh tế Tuy nhiên, do nước ta mới ở giai đoạn đầu của nền kinh

tế thị trường Đồng thời, khả năng làm công tác xây dựng pháp luật của chúng ta còn có những hạn chế Mặt khác, khái niệm “quyền tự do kinh doanh” là một khái niệm không hề đơn giản bởi nó có những nội hàm và tính chất phức tạp Chính vì vậy, vẫn còn tồn tại những bất cập, hạn chế nhất định trong quy định của pháp luật kinh tế về quyền tự do kinh doanh Do đó, tác giả cho rằng cần phải tiếp tục nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh và đánh giá mức độ bảo vệ quyền này trong những văn bản quy phạm pháp luật cụ thể nhằm góp phần hoàn thiện

hệ thống pháp luật kinh tế Việt Nam Bởi vậy, tác giả đã lựa chọn đề tài “Bảo vệ

quyền tự do kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005- Lý luận

và thực tiễn” làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp cao học của mình

Tác giả hy vọng luận văn có thể giải đáp được những vấn đề quan trọng liên quan đến quyền tự do kinh doanh mà doanh nghiệp quan tâm hiện nay Đông thời, luận văn kỳ vọng sẽ đề xuất được những giải pháp thiết thực nhằm hoàn thiện các quy định của LDN 2005 và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trên thực tế về vấn đề này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay, đã có khá nhiều công trình khoa học nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam Các công trình này không chỉ đa dạng về nội dung mà

cả hình thức như khóa luận tốt nghiệp, luận văn cao học, luận án tiến sĩ, sách

tham khảo…vv Điển hình như: Nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp và

pháp luật kinh tế hiện hành, luận văn thạc sỹ luật học của Phùng Thị Hòa (1997); Hoàn thiện pháp luật về các loại hình công ty trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, luận án tiến sỹ luật học của Trần Ngọc Liêm (2002); Tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật - Một quyền cơ bản của chủ thể kinh doanh, khóa luận

tốt nghiệp đại học của Lê Minh Thắng (2001) Trong đó, đáng nói nhất là tập các

nghiên cứu của tác giả Bùi Ngọc Cường, bao gồm: Quyền tự do kinh doanh trong

pháp luật kinh tế Việt Nam, luận văn thạc sỹ luật học (1996); Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta, luận án

tiến sỹ luật học (2001) và Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp

luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, sách tham khảo (2004) Mặc dù, những nghiên

cứu này đều được đánh giá cao về chất lượng cũng như nội dung nghiên cứu song với đề tài quá rộng như trên nên các nghiên cứu này chưa thể nghiên cứu và hoàn thiện quyền tự do kinh doanh một cách trọn vẹn trong một văn bản quy phạm pháp luật cụ thể nào

Gần đây, có thêm một số công trình mới nghiên cứu về quyền tự do kinh

doanh theo Luật Doanh nghiệp, như: Quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

theo Luật Doanh nghiệp, khóa luận tốt nghiệp của Nguyễn Thị Thanh Hoa

(2004); Luật Doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở Việt

Nam, luận văn Thạc sỹ luật học của Trần Tuấn Anh (2006) Thế nhưng, nội dung

của quyền tự do kinh doanh được đề cập vẫn chưa có tính mới hơn so các nghiên cứu trước, việc nghiên cứu chưa tập trung tới thực trạng thực thi và các kiến nghị được đưa ra chưa giải quyết toàn diện các vấn đề còn vướng mắc Do đó, với đề tài nghiên cứu của mình tác giả mong muốn sẽ tiếp tục thừa kế những ưu điểm và hoàn thiện được những hạn chế của các nghiên cứu nói trên

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Việc có nhiều công trình nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh đã cho thấy đây là một vấn đề pháp lý rất đáng quan tâm từ nhiều năm nay Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một khái niệm chính xác về “quyền tự do kinh doanh”

Do đó, vấn đề bảo vệ quyền tự do kinh doanh vẫn còn gặp nhiều khó khăn và quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh cũng chưa được hoàn thiện Tuy vậy, với phạm vi của một luận văn thạc sĩ luật học, tác giả không kỳ vọng đưa ra một khái niệm chính xác nào về quyền tự do kinh doanh cũng như việc giải quyết hết các vướng mắc của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh Vì thế, với đề tài nghiên cứu như trên, tác giả sẽ tổng kết những vần đề lý luận về quyền tự do kinh doanh Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu lý luận và thực trạng thi hành LDN 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của các loại hình doanh nghiệp, tác giả sẽ đề xuất những giải pháp cụ thể nhằm tiếp tục hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi của LDN 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh đối

với doanh nghiệp

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được trình bày dựa trên cơ sở vận dụng lý luận của Chủ nghĩa Mac-Lênin về Nhà nước và pháp luật Đồng thời, vận dụng những đường lối, chính sách phát triển kinh tế-xã hội của Đảng Cộng sản Việt Nam

Ngoài ra, để làm rõ các vấn đề cần nghiên cứu đã được đặt ra, luận văn kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp mô tả, phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử để giải quyết các vấn đề khoa học của luận văn

5 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Lựa chọn nghiên cứu đề tài trên, tác giả mong muốn làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh, bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu các quy định của LDN 2005 và thực trạng thi hành pháp luật về bảo về quyền tự do kinh doanh, tác giả đề xuất các giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trên thực tế về vấn đề này

Để đạt được mục đích trên, tác giả sẽ thực hiện các nhiệm vụ cơ bản:

- Phân tích khái niệm, đặc điểm, các yếu tố ảnh hưởng và ý nghĩa của quyền tự

do kinh doanh để làm rõ tính tất yếu phải bảo vệ quyền tự do kinh doanh cũng như cơ sở của việc đề xuất các giải pháp nhằm bảo vệ quyền tự do kinh doanh

- Nghiên cứu sự hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh để thấy được quá trình phát triển cũng như những ưu điểm, hạn chế của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh qua các thời kỳ

- Đi sâu phân tích, làm sáng tỏ các quy định của LDN 2005 và thực trạng thực thi pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của các loại hình doanh nghiệp Trên cơ sở đó, luận văn sẽ đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật cũng như để nâng cao hiệu quả thực thi của LDN 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

6 Những kết quả nghiên cứu mới của Luận văn

Trong khuôn khổ một luận văn thạc sỹ, tác giả sẽ làm sáng tỏ một cách có

hệ thống những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và bảo vệ quyền tự do kinh doanh Trong đó, vấn đề bảo vệ quyền tự do kinh doanh được xem là vấn đề trọng tâm nhất Hơn nữa, trên cơ sở các quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành, tác giả còn đi sâu bình luận, đánh giá thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp Cuối cùng, dựa trên những bất cập, chưa hợp lý của pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật, tác giả có những kiến nghị để góp phần hoàn thiện LDN 2005 và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần lời nói đầu và phần kết luận, luận văn được bố cục nội dung chính gồm 3 chương:

Chương I: Một số vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và pháp luật

về bảo vệ quyền tự do kinh doanh

Chương II: Thực trạng quy định và thực tiễn thi hành Luật Doanh nghiệp

năm 2005 về bảo vệ quyền tự do kinh doanh

Chương III: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định về bảo vệ quyền

tự do kinh doanh và nâng cao hiệu quả thực thi của Luật Doanh nghiệp năm

2005

Chương I MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

1.1 Khái quát về quyền tự do kinh doanh

1.1.1 Khái niệm quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh là một bộ phận hợp thành trong hệ thống các quyền tự do của con người, quyền tự do của công dân Do đó, để có quan niệm đúng đắn về quyền tự do kinh doanh, trước hết cần nhận thức đầy đủ nội hàm các khái niệm quyền con người, quyền công dân nói chung

Có thể nói, quyền con người (nhân quyền), quyền công dân (dân quyền) đều là những quyền cơ bản của mỗi cá nhân và đã trở thành mối quan tâm của nhiều học thuyết lớn trong lịch sử loài người

Trước hết, đối với quyền con người, đó là vấn đề có nội dung rộng lớn, phức tạp và bao hàm trong đó cả quyền công dân Có thể nói, quyền con người là một quan niệm gắn liến với sự tiến bộ của lịch sử loài người và các bước phát triển nhân văn trong xã hội Do đó, ở mỗi giai đoạn lịch sử tư tưởng khác nhau thì quan niệm này cũng có những nội hàm và bản chất khác nhau

Trước khi học thuyết “pháp luật tư nhiên” ra đời, đã từng có quan niệm cho rằng, con người mang thuộc tính tự nhiên, con người ra đời đương nhiên có quyền tự do Do đó, quyền tự do của con người không do ai ban phát Quyền con người xuất hiện trước khi có Nhà nước, pháp luật Nhận xét về quan niệm này, có

học giả đã viết “Quan niệm này thể hiện tính triết học nhân bản, nhưng khó tránh

khỏi tính trừu tượng phi lịch sử, khó tránh khỏi tính ảo tưởng khi xác định nội dung các quyền con người, quyền công dân trong đời sống thực tiễn”1

Đền thế kỷ XVII, XVIII, khi học thuyết “Pháp luật tự nhiên” ra đời thì quyền con người được khẳng định là đặc quyền tự nhiên, “pháp luật tự nhiên”

1

TS Hoàng Văn Hảo, Phạm khiêm Ích (1995), Quyền con người trong thế giới hiện đại, Viện Thông tin

Khoa học và Xã hội , Hà Nội, tr 13

đứng trên, cao hơn pháp luật Nhà nước Các quyền cơ bản, tự nhiên của con người bao gồm: quyền sống, quyền được tự do và quyền có tài sản Xét về mặt lý thuyết, “Pháp luật tự nhiên” đã đưa ra những tư tưởng, nguyên tắc nhân bản, nhân đạo về con người để bảo vệ quyền cá nhân con người trước quyền lực Nhà nước Tuy nhiên, vì ra đời trong hoàn cảnh xã hội phong kiến Châu Âu đang bị thống trị bởi “vương quyền”- quyền lực của Nhà nước phong kiến và “Thần quyền”- quyền lực của Giáo hội Thiên chúa giáo nên thuyết “pháp luật tự nhiên” chưa đưa ra được một quan niệm có tính toàn diện về quyền con người mà chỉ nhằm chống lại, phủ nhận quyền lực, pháp luật của Nhà nước quân chủ phong kiến và quyền lực, luật lệ của nhà thờ Thiên chúa giáo

Mặc dù vậy, những giá trị nhân văn trong thuyết “pháp luật tự nhiên” vẫn được coi trọng và được vận dụng linh hoạt trong khoa học chính trị, pháp lý ở các nước tư sản Điển hình là Tuyên ngôn độc lập của Mỹ năm 1776 đã thừa nhận quyền con người là quyền sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc

Đến quan niệm của chủ nghĩa Mác-lênin, chủ nghĩa Mác-lênin luôn đặt con người cũng như quyền con người trong tổng hòa các mối quan hệ xã hội Quyền tự do của con người là khái niệm mang tính lịch sử, hình thành và phát triển trong cuộc đấu tranh giai cấp vì sự tiến bộ xã hội Quyền tự do của con người không phải là khái niệm trừu tượng, cũng không chỉ là quyền cá nhân con người mang tính tự nhiên bẩm sinh, mà luôn gắn với trình độ phát triển và tiến bộ

xã hội, chịu sự chi phối của chế độ chính trị, chế độ kinh tế…vv Khái niệm quyền tự do của con người không thể đặt trừu tượng bên ngoài Nhà nước và pháp luật Quyền tự do của con người phản ánh mối quan hệ giữa Nhà nước và cá nhân Với quan niệm đó, quyền con người được chủ nghĩa Mác-lênin xem là giá trị được xã hội hóa, nghĩa là phải được Nhà nước ghi nhận và bảo đảm bằng pháp luật thì mới trở thành hiện thực 1

Như vậy, có thể khẳng định rằng, mỗi bước phát triển của lịch sử loài người gắn liền với đấu tranh giai cấp, cách mạng xã hội đều nhằm mục đích giải phóng con người và giải quyết cả mặt lý luận trên bước đường tìm ra quan niệm

1

Ts Bùi Ngọc Cường(2004), “Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện

hành ở Việt Nam”, NXB: Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr 17

đúng đắn về quyền con người Trong đó, quan niệm quyền con người ngày càng trở nên khách quan và hoàn thiện ở những bước phát triển sau Đặc biệt, là quan niệm của chủ nghĩa Mác-lênin đã làm rõ được bản chất và các nội hàm cơ bản của quyền con người Theo đó, quyền con người là quyền mang tính chất tự nhiên, không phải do ai ban tặng (kể cả Nhà nước) cho con người nhưng khi chưa được Nhà nước quy phạm hóa bằng pháp luật thì quyền con người chưa được xã hội thừa nhận, cũng có nghĩa là chưa chính thức ra đời

Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở quyền con người thì chúng ta không thể đánh giá hết được các nội hàm cần thiết của quyền tự do kinh doanh cũng như các giới hạn nhất định của nó, vì quyền con người là một khái niệm rộng, nó không phản ánh con người ở một phạm vi không gian và thời gian nào, trong khi quyền tự do kinh doanh là một quyền cụ thể và phải được một hệ thống pháp luật

cụ thể ghi nhận và bảo đảm Chính vì thế, chúng ta cần phải làm rõ một khái niệm khác được thu hẹp hơn từ quyền con người, đó là quyền công dân

Quyền công dân và quyền con người là hai khái niệm không đồng nhất với nhau Bởi lẽ, khái niệm quyền công dân là quyền con người thuộc về một quốc gia nhất định (có quốc tịch), được pháp luật quốc gia đó quy định và bảo đảm Hơn nữa, quyền công dân là quyền có ý nghĩa thực tế cao hơn quyền con người

vì được bảo đảm thực hiện bằng các quy định cụ thể của pháp luật quốc gia Hiện nay, trong các văn bản quy phạm pháp luật chủ yếu sử dụng thuật ngữ quyền công dân Bởi lẽ, việc ghi nhận và bảo đảm thực hiện tốt các quyền công dân cũng chính là bảo đảm thực hiện các quyền cơ bản của con người Do đó, tại

Điều 50 Hiến pháp Việt Nam năm 1992 đã quy định: “Ở nước Cộng hòa xã hội

chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa

và xã hội được tôn trọng, thể hiện ở các quyền công dân và được quy định trong Hiến pháp và pháp luật ”

Như vậy, có thể nói rằng, quyền công dân chính là các quyền tự do về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa và xã hội được ghi nhận trên nguyên tắc “công

dân được làm những gì pháp luật không cấm” Điều này có nghĩa là công dân

được tự do hành động trong khuôn khổ, trong những giới hạn mà pháp luật quốc gia và xã hội thừa nhận Trong hệ thống các quyền công dân đó thì quyền tự do

kinh doanh là quyền có ý nghĩa đặc biệt quan trọng Bởi lẽ, quyền tự do kinh doanh là biểu hiện của quyền công dân trong hoạt động kinh tế, mà hoạt động kinh tế là hoạt động giữ vị trí trung tâm của đời sống xã hội, quyết định mọi mặt của đời sống xã hội và con người Chính vì thế, chỉ khi có được quyền tự do kinh doanh thì các quyền công dân khác của con người mới được đảm bảo

Từ các quan niệm về quyền con người, quyền công dân ở trên, có thể thấy rằng quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý Do đó, quyền tự do kinh doanh được xem xét dưới hai khía cạnh như sau:

Trước hết, theo nghĩa chủ quan, quyền tự do kinh doanh là quyền chủ thể, tức là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh Ở khía cạnh này, quyền tự do kinh doanh bao hàm một loạt các hành vi mà các chủ thể có thể xử sự như: tự do đầu

tư tiền vốn để thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh doanh, tự do lựa chọn khách hàng, tự do lựa chọn cách thức giải quyết tranh chấp, tự do cạnh tranh…vv Những khả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên của chủ thể chứ không phải do Nhà nước ban tặng Song, những khả năng xử sự đó muốn trở thành hiện thực thì phải được Nhà nước thể chế hóa bằng pháp luật và khi đó mới trở thành “thực quyền”1 Chính vì vậy, quyền tự do kinh doanh với tư cách là quyền năng chủ thể cũng có giới hạn nhất định, các giới hạn này xuất hiện bởi những yếu tố chủ quan (mức độ ghi nhận của pháp luật, khả năng nắm bắt và thực hiện của con người) và cả những yếu tố khách quan (trình độ phát triển kinh

tế, xã hội) Do đó, V.I.Lênin đã từng viết: “Sống trong một xã hộ mà lại thoát

khỏi xã hội ấy để được tự do, đó là điều không thể được”2

Mặt khác, theo nghĩa khách quan, tức là được xem xét dưới góc độ một chế định pháp luật: quyền tự do kinh doanh là hệ thống các quy phạm pháp luật

và những bảo đảm pháp lý do Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện quyền chủ thể nói trên Như vậy, theo quan niệm

1

Ts Bùi Ngọc Cường(2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành

ở Việt Nam, NXB: Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr 19

2

V.I.Lênin (12/1979), V.I.Lênin Toàn tập, Nxb Tiến Bộ, Mátxcơva, tr 127

trên thì quyền tự do kinh doanh không chỉ bao gồm những quyền của cá nhân hoặc pháp nhân được hưởng mà bao hàm cả trách nhiệm pháp lý của cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền quản lý phải tôn trọng và tạo điều kiện để các cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện các quyền đó

Như vậy, từ quan niệm trên về quyền tự do kinh doanh thì quyền tự do kinh doanh có những thuộc tính cơ bản như sau:

Một là, quyền tự do kinh doanh là một bộ phận cấu thành và đóng vai trò

quan trọng trong hệ thống các quyền tự do của con người và vì vậy, quyền tự do kinh doanh phải được xem như là một giá trị tự thân của con người (nhân quyền)

mà Nhà nước phải tôn trọng, thừa nhận và bảo vệ 1

Hai là, quyền tự do kinh doanh hình thành, phát triển phụ thuộc vào nhiều

yếu tố như chế độ chính trị- pháp lý, trình độ phát triển kinh tế-xã hội của mỗi quốc gia Do đó, quyền tự do kinh doanh ở mỗi giai đoạn lịch sử khác nhau sẽ khác nhau và ở mỗi quốc gia khác nhau thì mức độ ghi nhận và bảo vệ của pháp luật cũng không giống nhau

Ba là, quyền tự do kinh doanh là quyền luôn được đặt trong khuôn khổ

pháp luật và bị ràng buộc bởi nhứng giới hạn nhất định Giới hạn này được thể hiện trên hai phương diện, bao gồm: (i) mức độ ghi nhận của pháp luật về quyền

tự do của các tổ chức, cá nhân trong hoạt động kinh tế và (ii) những bảo đảm pháp lý (khả năng bảo vệ của pháp luật) cho việc thực thi các quyền đó

Tóm lại, khi xem xét khái niệm quyền tự do kinh doanh thì cần nhìn nhận

nó từ nhiều góc độ (mặt chủ quan và mặt khách quan) và phải đứng trên quan niệm về quyền con người cũng như quyền công dân để thấy hết được các nội hàm cần thiết của nó Theo đó, quyền tự do kinh doanh là quyền công dân trong hoạt động kinh tế, nó mang tính chất tự nhiên của quyền con người (tức là không

do Nhà nước ban phát) nhưng để trở thành “thực quyền” thì quyền tự do kinh doanh phải được pháp luật Nhà nước ghi nhận và bảo đảm thực hiện trên thực tế Chính vì vậy, quyền tự do kinh doanh dù ở bất cứ nơi đâu cũng phải nằm trong

1

Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sỹ

luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr 12

những khuôn khổ và trong những giới hạn nhất định của pháp luật Các khuôn khổ, giới hạn này sẽ được “nới” dần khi nền kinh tế- xã hội phát triển lên cao

1.1.2 Những yếu tố chi phối, ảnh hưởng tới quyền tự do kinh doanh

Như khái niệm ở trên, quyền tự do kinh doanh là một quyền mang tính chất tự nhiên nhưng nó chỉ có giá trị thực tế khi được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện bằng các quy định cụ thể Mặt khác, quyền tự do kinh doanh là quyền của cá nhân hoặc pháp nhân thuộc về một quốc gia nhất định (có quốc tịch) Do đó, quyền tự do kinh doanh ở mỗi quốc gia sẽ chịu sự chi phối cơ bản của những yếu tố sau đây:

1.1.2.1 Chế độ Chính trị

Theo Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật, trường đại học Luật Hà

Nội, trang 51 đưa ra khái niệm chế độ chính trị như sau: “Chế độ chính trị là

tổng thể những phương pháp và thủ đoạn mà các cơ quan nhà nước sử dụng để thực hiện quyền lực nhà nước” Trong khi đó, Nhà nước là một tổ chức thực hiện

quyền lực chính trị của giai cấp thống trị Do đó, ở mỗi Nhà nước khác nhau, mỗi giai đoạn lịch sử khác nhau thì giai cấp thống trị sẽ sử dụng những phương pháp, thủ đoạn khác nhau để thực hiện quyền lực Nhà nước Các phương pháp, thủ đoạn này thường được chia thành hai loại chính: phương pháp dân chủ và phương pháp phản dân chủ Vì thế, trong lịch sử xã hội loài người, đã từng tồn tại rất nhiều chế độ chính trị khác nhau, bao gồm: chế độ chiếm hữu nô lệ, chế độ phong kiến, chế độ tư bản chủ nghĩa và chế độ xã hội chủ nghĩa Trong đó, ở mỗi

xã hội khác nhau thì việc thừa nhận và mức độ bảo vệ quyền con người nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng là khác nhau Tuy nhiên, nếu đi từ thấp đến cao của nấc thang lịch sử xã hội loài người thì càng ở những xã hội sau, quyền con người càng được mở rộng hơn Chính vì vậy, trong các chế độ chính trị như chế độ chiếm hữu nô lệ, chế độ phong kiến khi mà quyền con người chưa được thừa nhận như một giá trị “tự thân” của con người thì quyền tự do kinh doanh cũng không được thừa nhận hoặc nếu có cũng chỉ tồn tại một cách méo

mó, không đúng nghĩa

Đến Nhà nước tư sản với thể chế chính trị dân chủ thì các quyền tự do của con người đã được ghi nhận trong Hiến pháp và pháp luật Tuyên ngôn độc lập

của Mỹ năm 1776 đã khẳng định: “Mọi người sinh ra đều bình đẳng, tạo hóa cho

họ những quyền không ai có thể xâm phạm được, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và quyền được mưu cầu hạnh phúc” Do đó, dưới chế độ

chính trị tư bản chủ nghĩa thì quyền tự do kinh doanh mới tồn tại và tạo ra động lực to lớn giải phòng sức lao động và đem lại khả năng phát triển kinh tế chưa từng có trong lịch sử loài người Tuy nhiên, vì xã hội tư bản ra đời cũng chỉ nhằm bảo vệ cho lợi ích của thiểu số - giai cấp tư sản Đồng thời, thể chế chính trị dân chủ mà giai cấp tư sản đưa ra chỉ là dân chủ giả tạo (dân chủ hình thức)

Do đó, quyền con người của đa số - giai cấp vô sản lại càng không được bảo vệ Vậy nên, mặc dù quyền tự do kinh doanh đã được xã hội tư sản ghi nhận nhưng

vì không có cơ chế bảo vệ và bảo đảm thực hiện nên vẫn còn tồn tại những rào cản nhất định, đặc biệt là với số đông - giai cấp vô sản

Còn đối với xã hội Xã hội chủ nghĩa- kiểu chế độ chính trị dân chủ cao nhất trong lịch sử xã hội loài người Mặc dù, chưa thực sự tồn tại nhưng trên thực

tế những mục tiêu mà xã hội Xã hội chủ nghĩa hướng tới là bảo vệ quyền con người cũng như bảo đảm quyền tự do kinh doanh và các quyền công dân khác một cách toàn diện, thì có thể thấy đây là chế độ xã hội mà quyền tự do kinh doanh đươc mở rộng và bảo vệ tuyệt đối nhất

Ở Việt Nam, chúng ta đã lựa chọn theo thể chế chính trị xã hội chủ nghĩa

Do vây, để hoàn thành bước quá độ và tạo nền tảng vững chắc cho chủ nghĩa xã hội, chúng ta đã phải thay đổi nhận thức về tự do kinh doanh và từng bước hoàn thiện quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp cũng như hệ thống pháp luật kinh

1.1.2.2 Cơ chế quản lý kinh tế

Quyền tự do kinh doanh là quyền trong hoạt động kinh tế của công dân Trong đó, hoạt động kinh tế (hay còn goi là hoạt động kinh doanh) bao gồm rất nhiều hoạt động khác nhau như: đầu tư, sản xuất, trao đổi, mua bán hàng hóa, dịch vụ…nhằm mục đích sinh lợi Do đó, chỉ khi con người có nhu cầu tiến hành các hoạt động kinh doanh và thực hiện mục đích tối đa hóa lợi nhuận của mình thì con người mới đòi hỏi các quyền tự do kinh doanh và mong muốn các quyền này được bảo đảm thực hiện Chính vì thế, trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa, tập trung, quan liêu, bao cấp, khi mà hoạt động kinh doanh không tồn tại đúng nghĩa thì cũng không xuất hiện quyền tự do kinh doanh Do đó, có ý kiến cho rằng:

“Cơ chế quản lý kinh tế tập trung, quan liêu, bao cấp kéo dài đã làm nghèo đi

những nội dung, phương thức quản lý một cách dân chủ theo những trình tự thủ tục thông thường ”1

Còn với những nền kinh tế phát triển ở trình độ cao, thì nhu cầu thực hiện nhiều hoạt động kinh doanh đa dạng và nhu cầu tối đa hóa lợi nhuận trở thành đòi hỏi bức thiết và là một thực tế buộc Nhà nước và pháp luật phải tôn trọng và

“nới rộng” quyền tự do kinh doanh hơn nữa Vì lẽ đó, trong nền kinh tế thị trường khi mà các quan hệ kinh tế, kinh doanh đều phải tuân theo những quy luật của nền kinh tế “quy luật cung-cầu”, “quy luật giá trị” và “quy luật cạnh tranh” thì tự do kinh doanh cũng trở thành nguyên tắc khách quan của nền kinh tế

Tuy nhiên, nền kinh tế thị trường là nền kinh tế có tính hai mặt, nghĩa là ngoài những ưu điểm nó mang đến như: thúc đẩy phát triển kinh tế hàng hóa và phân công lao động xã hội thì nó cũng tồn tại rất nhiều khuyết tật Một trong những khuyết tật đó là, nó đẩy cạnh tranh lên đến đỉnh điểm, khiến con người vì tối đa hóa lợi nhuận, vì lợi ích trước mắt mà làm làm tổn hại đến lợi ích của người khác, lợi ích của cộng đồng và thực hiện nhiều hành vi phi pháp Chính vì vậy, trong nền kinh tế thị trường, việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh của Nhà

1

Ts Trần Đình Hảo (2000), “Nhà nước pháp quyền và kinh tế thị trường ở Việt nam”, Báo cáo khoa học

tại hội thảo khoa học Nhà nước pháp quyền trong bối cảnh Việt Nam do Viện Nhà nước và Pháp luật tổ chức ngày 11/9/2000 tại Hà Nội, tr1

nước còn nhằm hạn chế những khuyết tật của cơ chế này, nghĩa là Nhà nước phải đặt ra những điều kiện, những giới hạn để ràng buộc hành vi của con người vào khuôn khô pháp lý (có sự quản lý của nhà nước) Tuy nhiên, các điều kiện, giới hạn này phải được xây dựng trên những cơ sở khách quan và phù hợp với mục đích quản lý nhất định, nếu không vô hình chung sẽ trở thành rào cản đối với quyền tự do kinh doanh và cản trở sự phát triển cần thiết của nền kinh tế thị trường

Như vậy, phát triển nền kinh tế thị trường là một đòi hỏi tất yêu đối với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh

1.1.2.3 Mức độ ghi nhận và sự minh bạch của pháp luật

Có thể nói, Nhà nước là một phát minh vĩ đại của thế giới loài người Bởi

lẽ, trong một xã hội với vô số cá thể mà “người nào muốn làm gì thì làm”, “ai cũng tự do hành động theo ý mình”, “mạnh ai người ấy sống” thì không bao giờ

có thể cân bằng được lợi ích của mọi cá nhân và có lẽ, xã hội đó dù là một nhóm nhỏ hay là cả một cộng đồng lớn thì cũng nhanh chóng bị diệt vong Do đó, Nhà nước- một tổ chức đặc biệt của quyền lực chính trị ra đời đã thực hiện một nhiệm

vụ vô cùng lớn lao là quản lý xã hội và làm hài hòa các lợi ích Vì vậy, để làm được điều đó, nhà nước sử dụng hệ thống các công cụ như: nhà tù, tòa án, quân đội, pháp luật Trong đó, quan trọng nhất là pháp luật Bằng cách ban hành pháp luật, Nhà nước ràng buộc các chủ thể vào những quy củ, những luật lệ nhất định

Đối với quyền tự do kinh doanh cũng vậy, mặc dù nó là quyền tự nhiên của con người, không phải do Nhà nước ban phát, tuy nhiên, để hài hòa được các lợi ích trong xã hội và đảm bảo tính khả thi thì Nhà nước phải đặt nó trong những khuôn khổ, những giới hạn nhất định của pháp luật và yêu cầu mọi chủ thể trong

xã hội phải tôn trọng, thực hiện Do đó, khi các quyền tự do kinh doanh chưa được ghi nhận trong quy định của pháp luật thì các quyền này cũng chưa ra đời

và do đó, các chủ thể cũng không thể thực hiện được các quyền đó trên thực tế Chính vì vậy, việc pháp luật ghi nhận quyền tự do kinh doanh sẽ là điều kiện cần cho sự tồn tại của nó trên thực tế Còn điều kiện đủ chính là, pháp luật phải thể hiện tính cụ thể bằng cách đưa ra các điều kiện bảo đảm thực hiện, trách nhiệm

tôn trọng, bảo vệ của cơ quan quản lý nhà nước, của các tổ chức, cá nhân khác Nội dung này sẽ phần nào thể hiện tính minh bạch của pháp luật và các giới hạn đối với quyền tự do kinh doanh

Như vậy, từ những yếu tố được phân tích ở trên, có thể thấy rằng quyền tự

do kinh doanh chịu sự chi phối cơ bản của những yếu tố đó là: chế độ chính trị, trình độ phát triển kinh tế và mức độ ghi nhận cũng như sự minh bạch của pháp luật Chính những yếu tố đó làm cho quyền tự do kinh doanh ở những không gian khác nhau, thời gian khác nhau thì mức độ ghi nhận và bảo vệ của pháp luật là hoàn toàn không giống nhau Tuy nhiên, dù quyền tự do kinh doanh được mở rộng đến đâu đi chăng nữa thì vẫn có những giới hạn, những khuôn khổ nhất định Chính các giới hạn này sẽ là điều kiện để quyền tự do kinh doanh được bảo đảm thực hiện và tạo ra sự cân bằng đối với các lợi ích chung của xã hội

Ngoài ra, cũng cần lưu ý rằng, bên cạnh các yếu tố nói trên, đôi khi chính mức độ hiểu biết và khả năng thực hiện quy định pháp luật của các chủ thể cũng

là một nhân tố làm ảnh hưởng tới mức độ “mở rộng” của quyền tự do kinh doanh

1.1.3 Ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh

Xã hội loài người không ngừng đấu tranh, đòi hỏi việc mở rộng và bảo vệ các quyền con người, quyền công dân và hơn nữa là quyền tự do kinh doanh đã cho thấy tầm quan trọng cũng như mối quan hệ mật thiết của quyền tự do kinh doanh đối với sự phát triển của con người nói riêng và xã hội nói chung Do đó, việc tìm hiểu tầm quan trọng đó thể hiện như thế nào và tại sao lại phải có quyền

tự do kinh doanh sẽ là cơ sở lý luận cần thiết cho việc kiến nghị các giải pháp mở rộng và bảo vệ quyền tự do kinh doanh từ phía pháp luật của mỗi quốc gia

1.1.3.1 Ý nghĩa về mặt chính trị pháp lý

Xét dưới góc độ chính trị thì quyền tự do kinh doanh là một trong những biểu hiện của chế độ tự do, dân chủ, bình đẳng- những khái niệm được coi là nền tảng của mọi xã hội tiến bộ Chính vì vậy, khi nhà nước thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh sẽ là biểu hiện của việc tôn trọng quyền con người (nhân quyền), quyền công dân (dân quyền) trong lĩnh vực kinh tế và điều

đó, cũng có nghĩa là đã thực hiện được các mục tiêu quan trọng của một xã hội tiến bộ - đảm bảo được các quyền chính trị cơ bản cho con người hay nói cách khác là đã thực hiện một thế chế chính trị dân chủ Do đó, càng tới những xã hội cao hơn thì quyền tự do kinh doanh càng được mở rông và bảo vệ hơn nữa Bởi vậy, dưới chế độ xã hội chủ nghĩa – một chế độ xã hội tiến bộ nhất trong lịch sử loài người thì các giá trị của con người được tôn trọng, bảo vệ và ở đó con người được phát triển toàn diện, có cuộc sống ấm no hạnh phúc và có quyền lực chính trị cao nhất- làm chủ cuộc sống, làm chủ xã hội

Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh không chỉ dừng lại ở những quyền nói chung mà phải được quy định cụ thể, rõ ràng trong pháp luật Điều đó có nghĩa là nội dung của quyền tự do kinh doanh trên các lĩnh vực phải được luật hóa và có

cơ chế bảo đảm thực hiện (được xã hội hóa) Và khi quyền của các chủ thể được pháp luật thừa nhận và bảo đảm thực hiện thì không ai có quyền cản trở quyền tự

do kinh doanh đó của họ Như vậy, công nhận và bảo đảm thực hiện là hai yêu cầu gắn bó chặt chẽ với nhau và là điều kiện cần và đủ đối với quyền tự do kinh doanh Trong khi đó, việc pháp luật công nhận và đảm thực hiện các quyền công dân, quyền tự do kinh doanh là biểu hiện quan trọng của một nhà nước pháp quyền Do đó, một ý nghĩa khác của quyền tự do kinh doanh chính là biểu hiện của một nhà nước pháp quyền - ở đó, mọi người sống và làm việc theo pháp luật

Như vậy, ý nghĩa quan trọng của việc ghi nhận và bảo đảm quyền tự do kinh doanh chính là hướng tới một xã hội tiến bộ và một nhà nước pháp quyền

1.1.3.2 Ý nghĩa về mặt kinh tế-xã hội

Một trong những yếu tố ảnh hưởng tới quyền tự do kinh doanh như đã phân tích ở trên là trình độ phát triển kinh tế-xã hội Do đó, có thể thấy rằng, trình độ phát triển kinh tế-xã hội và quyền tự do kinh doanh có sự gắn kết và ảnh hưởng qua lại lẫn nhau Khi trình độ kinh tế- xã hội phát triển lên cao thì nhu cầu hoạt động kinh doanh và mục đích lơi nhuận của con người càng nhiều lên Khi

đó, các yêu cầu về mở rộng tự do kịnh doanh của con người sẽ càng trở lên mạnh

mẽ Đồng thời, khi quyền tự do kinh doanh đã được mở rộng thì nó sẽ có tác động trở lại đối với nền kinh tế- xã hội, đó là: nó giải phóng sức lao động của con

người, thực hiện phân công lao động xã hội, từ đó, giúp cho nền kinh tế không ngừng phát triển và đem lại cuộc sống ấm no, hạnh phúc cho con người cũng như đưa xã hội đến một nấc thang mới của sự phát triển

Như vậy, rõ ràng tự do kinh doanh là cần thiết cho sự phát triển kinh tế-

xã hội Điều này có thể chứng minh qua lịch sử xã hội loài người Đối với, xã hội chiếm hữu nô lệ và xã hội phong kiến, nơi mà quyền tự do kinh doanh hầu như không được nhắc đến, con người không được tự do phát triển, tự do tìm kiếm lợi nhuận thì kinh tế hoàn toàn không phát triển và xã hội thì đầy những áp bức, bất công Đến xã hội tư bản, mặc dù quyền tự do kinh doanh đã được ghi nhận bằng pháp luật nhưng vì tính chất bảo vệ cho thiểu số- giai cấp tư sản nên số đông- giai cấp vô sản lại không có cơ chế bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh

Do đó, ở xã hội tư bản chủ nghĩa con người vẫn chưa có được quyền tự do kinh doanh – như là công cụ chính trị- pháp lý cao nhất Vì thế, phải đến xã hội xã hội chủ nghĩa- nơi mà quyền con người được bảo vệ tuyệt đối thì quyền tự do kinh doanh mới trở thành công cụ quyền lực nhất của con người và cũng trở thành động lực quan trọng nhất mang lại tiến bộ xã hội

Đối với Việt Nam, kể tự khi nhận thức được sự đúng đắn của quyền tự do kinh doanh, Việt Nam đã thực hiện đường lối đổi mới hoàn toàn, xóa bỏ nền kinh

tế tập trung, quan liêu, bao cấp, tạo điều kiện thúc đẩy mọi thành phần kinh tế bình đẳng, tự do phát triển theo khả năng, theo nhu cầu Chính điều này đã giúp nước ta có bước phát triển sinh động, khởi sắc cả về thế và lực như ngày nay Do

đó, có thể nói rằng tự do kinh doanh là cơ sở quan trọng cho việc giải phóng và thúc đẩy mọi tiềm năng phát triển kinh tế- xã hội ở nước ta

Tóm lại, quyền tự do kinh doanh là quyền có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với mỗi con người và toàn xã hội Đối với cá nhân con người, quyền tự do kinh doanh tạo điều kiện cho mỗi cá nhân được tự do tiến hành các hoạt động kinh tế, thương mại, để tạo ra nhiều lợi nhuận nhằm đáp ứng mọi nhu cầu sống, nhu cầu phát triển của họ Đối với xã hội, quyền tự do kinh doanh là một động lực quan trọng để giải phóng sức lao động và thực hiện phân công lao động xã hội một cách hợp lý, khách quan Do đó, một xã hội phát triển nhanh hay chậm,

tiến bộ hay lạc hậu phụ thuộc vào việc mở rộng các quyền tự do của con người, quyền công dân và đặc biệt là quyền tự do kinh doanh

1.2 Pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh

1.2.1 Vai trò của pháp luật trong bảo vệ quyền tự do kinh doanh

Trên cơ sở những phân tích ở trên về quyền tự do kinh doanh, có thể khẳng định rằng ở mỗi xã hội khác nhau thì mức độ bảo đảm quyền tự do kinh doanh sẽ khác nhau Điều này, phụ thuộc vào khả năng đáp ứng của nhà nước và mức độ ghi nhận, bảo đảm thực hiện của pháp luật mỗi quốc gia Như vậy, rõ ràng hệ thống pháp luật quốc gia (đặc biệt là hệ thống pháp luật kinh tế) có vai trò vô cùng quan trọng trong việc biến tự do kinh doanh trở thành thực quyền của mỗi chủ thể

1.2.1.1 Pháp luât tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành và phát triển của quyền tự do kinh doanh

Pháp luật nói chung cũng như pháp luật kinh tế nói riêng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với việc hình thành và phát triển quyền tự do kinh doanh Điều này được thể hiện ở chỗ: nó biến các nhu cầu kinh doanh của các chủ thể thành một quyền pháp định và thậm chí cao hơn- là quyên Hiến định Nhu cầu kinh doanh là một nhu cầu mang tính xã hội Do đó, biến nhu cầu xã hội này thành quyền Hiến định hay pháp định là tiền đề để thực hiện quyền tự do kinh doanh Ngoài ra, trên cơ sở hoàn thiện về mặt nội dung của pháp luật cho phù hợp với thực tế xã hội thì quyền tự do kinh doanh mới ngày càng phát triển và đáp ứng được nhu cầu kinh doanh và nhu cầu tìm kiếm lợi nhuận của con người

Như chúng ta đã biết, trong nền kinh tế kế hoạch hóa, tập trung, quan liêu, bao cấp, dù nhu cầu tự do kinh doanh vẫn tồn tại trong mỗi cá nhân Tuy nhiên,

do pháp luật Việt Nam chưa ghi nhận quyền tự do kinh doanh nên thực tế quyền này đã không tồn tại Từ sau Đại hội Đảng VI (tháng 12/1986), Việt Nam chủ trương thực hiện nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, định hướng xã hội chủ nghĩa Đồng thời, chúng ta tiến hành ghi nhận và luật hóa quyền tự do kinh doanh trong các văn bản quy pháp pháp luật Kể từ đây, quyền tự do kinh doanh

mới chính thức ra đời và là cơ sở pháp lý quan trọng cho mỗi tổ chức, cá nhân tiến hành hoạt động kinh tế Vì thế, vai trò đầu tiên phải kể đến của pháp luật là tạo ra cơ sở pháp lý cho sự hình thành quyền tự do kinh doanh và cũng chỉ có pháp luật mới giúp cho quyền tự do kinh doanh không ngừng mở rộng và phát triển

1.2.1.2 Pháp luật thể chế hóa các nội dung của quyền tự do kinh doanh

Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể thực hiện những hoạt động: sản xuất, mua, bán sản phẩm, hàng hóa, cung cấp dịch vụ dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận 1 Do đó, muốn thực hiên được những hoạt động này, chủ thể cần phải có

có những tiền đề nhất định Vì thế, trong trường hợp này, pháp luật phải thực hiện vai trò tiếp theo là thể chế hóa các nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh Các nội dung này trên thực tế rất đa dạng nên luận văn chỉ phân tích một

số nội dung được đánh giá là nền tảng quan trọng của quyền tự do kinh doanh, bao gồm:

Thứ nhất, pháp luật ghi nhận các tiền đề vật chất, mà quan trọng là quyền

sở hữu tư liệu sản xuất Không ai kinh doanh mà không có trong tay vốn và tài sản - đó là những điều kiện tối thiểu của hoạt động kinh doanh Do đó, chủ thể muốn kinh doanh thì trước hết phải có tư liệu sản xuất, có vốn và có quyền định đoạt đối với những tài sản này Tuy nhiên, chỉ khi chủ thể được các thành viên khác trong xã hội thừa nhận và tôn trọng quyền sở hữu đó thì chủ thể mới có điều kiện để thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình Do đó, pháp luật phải ghi nhận và khằng định địa vị chủ sở hữu về tư liệu sản xuất của các chủ thể để các

tổ chức, cá nhân khác trong xã hội tôn trọng, thực hiện thì chủ thể mới thực sự được hưởng quyền tự do kinh doanh

Thứ hai, pháp luật ghi nhận các loại hình doanh nghiệp và các hình thức

kinh doanh đa dạng để các chủ thể kinh doanh được tự do lựa chọn Khái niệm

1

Ts Bùi Ngọc Cường(2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành

ở Việt Nam, NXB: Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr 61

“tài sản” trong nền kinh tế thị trường có nội dung phức tạp, nó bao gồm rất nhiều loại tài sản, với những giá trị khác nhau chứ không đơn thuần chỉ là tài sản hữu hình Sự đa dạng của các loại tài sản và sự chuyển hóa, biến đổi của các loại hình

sở hữu đối với chúng đã dẫn đến sự đa dạng của các loại hình kinh doanh, loại hình doanh nghiệp Do đó, pháp luật phải đáp ứng được sự đa dạng của các loại tài sản và sự biến đổi không ngừng của các hình thức kinh doanh để bảo vệ được lợi ích đa dạng của các chủ thể Vì vậy, cùng với việc ghi nhận quyền sở hữu của các chủ thể thì pháp luật phải thể chế hóa và quy định các hình thức kinh doanh, các loại hình doanh nghiệp

Thực tế cho thấy, ở Việt Nam trước khi Luật Doanh nghiệp ra đời, việc sản xuất, kinh doanh chủ yếu do một loại hình doanh nghiệp thực hiện là doanh nghiệp nhà nước Hơn nữa, các loại hình doanh nghiệp được ghi nhận không có

sự đa dạng nên nước ta đã có một giai đoạn kém sôi động và thiếu tính thị trường của nền kinh tế Do đó, chúng ta đã phải hứng chịu rất nhiều tổn thất về mặt kinh tế- xã hội trong một thời gian dài và làm ảnh hướng tới sự phát triển của đất nước Chính vì thế, từ khi Luật Doanh nghiệp ra đời, quy định đa dạng về hình thức kinh doanh, loại hình doanh nghiệp thì không những đáp ứng được các đòi hỏi cơ bản của quyền tự do kinh doanh mà còn giải phóng sức lao động phong phú của toàn xã hội

Thứ ba, pháp luật thể chế hóa các quyền của chủ thể trong việc định đoạt

toàn bộ quá trình sản xuất, kinh doanh của mình Khả năng tự quyết các vấn đề trong quá trình sản xuất, kinh doanh là một yếu tố không thể thiếu trong địa vị pháp lý của chủ thể kinh doanh (đặc biệt là doanh nghiệp) Do đó, việc xác lập cơ chế tự quyết cho doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường là một điều kiện để doanh nghiệp thực hiện được quyền tự do kinh doanh

Thứ tư, pháp luật xác lập quyền đăng ký kinh doanh Khi muốn tiến hành

hoạt động sản xuất, kinh doanh, chủ thể phải thực hiện một hành vi mang tính chất tiền đề là đăng ký kinh doanh Đăng ký kinh doanh vừa là hành vi của chủ thể thực hiện nhu cầu kinh doanh, vừa là hành vi quản lý của cơ quan nhà nước đối với chủ thể kinh doanh Do đó, nếu không quy định thành một trình tự, thủ tục cụ thể thì rất khó khiến cho các bên tôn trọng quyền và nghĩa vụ của nhau

Nhất là phía cơ quan nhà nước- với vai trò là “người quản lý” sẽ “lạm quyền” và

có hành vi “hạch sách” đối với các chủ thể muốn đăng ký kinh doanh Vì thế, quyền tự do kinh doanh sẽ khó có thể thực hiện được nếu thiếu những quy định pháp luật về bảo đảm đăng ký kinh doanh cho tổ chức, cá nhân Chính vì lẽ đó, việc xác lập các điều kiện, trình tự thủ tuc đăng ký kinh doanh là vô cùng cần thiết để thực hiện quyền tự do kinh doanh

Tóm lại, để quyền tự do kinh doanh thực hiện được thì cần phải thể chế hóa các nội dung đòi hỏi khác nhau của quyền tự do kinh doanh bằng những quy định pháp luật cụ thể Tuy nhiên, các nội dung này trên thực tế là vô cùng đa dạng vì thế, muốn làm rõ được chúng thì phải tìm hiểu các lĩnh vực khác nhau của hệ thống pháp luật mỗi quốc gia, đặc biệt là hệ thống pháp luật kinh tế

1.2.1.3 Pháp luật bảo đảm cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện trên thực tế

Mặc dù, quyền tự do kinh doanh là quyền tự nhiên của con người nhưng chỉ khi được pháp luật ghi nhận thì quyền tự do kinh doanh mới có thể trở thành thực quyền Tuy nhiên, dù được ghi nhận nhưng nếu không được sự tôn trọng và tạo điều kiện thực hiện từ phía các cơ quan nhà nước, các tổ chức, cá nhân khác thì nó mãi mãi chỉ là “cơ hội” mà không trở thành “hiện thực” Do đó, cần đến một vai trò khác nữa từ phía pháp luật là bảo đảm các điều kiện thực hiện quyền

và của Nhà nước Sự can thiệp này là cần thiết vì nó giúp cho nền kinh tế- xã hội không bị hủy hoại bởi chính động lực “tự do” lợi nhuận và đảm bảo sự phát triển của một xã hội tiến bộ, một Nhà nước pháp quyền

Như vậy, có thể đánh giá rằng, nếu không có sự ghi nhận và bảo đảm thực hiện của pháp luật đối với quyền tự do kinh doanh thì không tồn tại quyền tự do kinh doanh trên thực tế

1.2.2 Sự hình thành và phát triển của pháp luật về quyền tự do kinh doanh

Như đã phân tích ở trên, quyền tự do kinh doanh là một bộ phận cấu thành

và đóng vai trò quan trọng trong hệ thống các quyền con người, quyền công dân

Do đó, các cuộc đấu tranh đòi ghi nhận và mở rộng các quyền con người, quyền công dân trong lịch sử xã hội loài người là cơ sở quan trọng, đánh dấu sự hình thành và phát triển của quyền tự do kinh doanh Mặt khác, vì quyền tự do kinh doanh gắn liền với nền kinh tế thị trường nên chỉ khi Nhà nước thực hiện nền kinh tế thị trường thì quyền tự do kinh doanh mới thực sự tồn tại Do đó, xét dưới khía cạnh lịch sử của quyền con người và nền kinh tế thị trường thì quyền tự do kinh doanh được khai sinh trong chế độ tư bản chủ nghĩa, khi mà quyền con người lần đầu tiên được ghi nhận trong các văn bản pháp lý quan trọng nhất của mỗi quốc giá như: Tuyên ngôn độc lập, Hiến pháp và sau này, tiếp tục được hoàn thiện, mở rộng hơn nữa dưới chế độ xã hội chủ nghĩa - nơi mà các quyền con người được bảo vệ tuyệt đối

Ở Việt Nam cũng có những nét phát triển tương đồng như trên Trước Cách mạng Tháng tám, các quyền cơ bản của con người không được đề cập trong

hệ thống pháp luật của giai cấp thống trị Vì vậy, quyền tự do của con người trong hầu hết các lĩnh vực cũng chưa được hình thành và do đó, chưa có sự xuất hiện của quyền tự do kinh doanh

Đến Cách mạng Tháng tám, khi Đảng và Nhà nước ta luôn nhất quán vì sự nghiệp giải phóng con người, vì quyền con người đích thực Do đó, các quyền con người, quyền công dân đã được ghi nhận ngay từ bản Hiến pháp đầu tiên của

Việt Nam - Hiến pháp năm 1946: “Tất cả công dân Việt Nam đều ngang quyền

về mọi phương diện: chính trị, kinh tế, văn hóa” Sau đó, được tiếp tục thừa kế

tại Hiến pháp năm 1959, Hiến Pháp năm 1980 và trở thành tiền đề cho sự ra đời của của quyền tự do kinh doanh cũng như hệ thống pháp luật kinh tế sau này

Tuy nhiên, sau khi chiến tranh kết thúc, do nhận thức sai lầm về một mô hình Nhà nước Xã hội chủ nghĩa nên khi đất nước giành được độc lập, người dân

đã có những quyền con người, quyền công dân cơ bản thì chúng ta lại cho rằng

có thể chủ động tiến thẳng lên Chủ nghĩa xã hội bằng cách bỏ qua nền kinh tế thị trường của chủ nghĩa tư bản Do đó, chúng ta đã thực hiện nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu, bao cấp Chính vì thế, hệ thống pháp luật nước ta chỉ ghi nhận hai hình thức sở hữu: Nhà nước và tập thể Đồng thời, xóa bỏ mọi hình thức

sở hữu bị coi là phi xã hội chủ nghĩa khác Do đó, trong thời gian này, quyền tự

do kinh doanh đã không được ghi nhận cũng như không có cơ chế bảo đảm thực hiện, các quyền năng của công dân trong hoạt động kinh tế dường như bị bỏ ngỏ Bởi vậy, trong một thời gian dài, nền kinh tế nước ta đã không thể phát triển mà ngày càng trở nên trì trệ, nghèo nàn, lạc hậu

Nhận thức được những sai lầm này, từ sau năm 1986, Đảng ta đã thể hiện quyết tâm thực hiện đường lối đổi mới toàn diện và tôn trọng nền kinh tế thị trường Để thể chế hóa đường lối, chính sách trên của Đảng, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản pháp luật để ghi nhận quan điểm trên như: Luật Công ty năm

1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Mặc dù, những quy định này là trái với Hiến Pháp năm 1980 nhưng nó đã tạo ra một bước ngoặt lớn trong lịch sử lập pháp của nước ta, cũng như đối với quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam

Song, quyền tự do kinh doanh chỉ thực sự được bảo đảm khi trở thành một nguyên tắc Hiến định Do đó, phải đến khi Hiến pháp năm 1992 khi tại Điều 15,

nhà nước khẳng định: “Nhà nước phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành

phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa Cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với các hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh đa dạng dựa trên chế độ sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, trong đó sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể là nền tảng” thì lần đầu tiên

quyền tự do kinh doanh của công dân mới được chính thức ghi nhận tại Điều 57

Hiến Pháp 1992 như sau: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định

của pháp luật” Như vậy, Hiến pháp năm 1992 là cơ sở pháp lý quan trọng đánh

dấu bước phát triển căn bản của pháp luật về quyền tự do kinh doanh ở nước ta trong thời kỳ mới, góp phần giải phóng sức sản xuất, tạo ra sự chuyển biến mạnh

mẽ trong nền kinh tế Đồng thời, về cơ bản đã phá vỡ cơ chế, chính sách của mô hình thị trường cũ, tạo ra điều kiện bước đầu cho sự phát triển kinh tế thị trường, xóa bỏ các hàng rào ngăn cách lưu thông hàng hóa và bước đầu khuyến khích liên doanh, liên kết kinh tế

Cùng với quy định của Hiến pháp năm 1992 thì hàng loạt các văn bản pháp luật kinh tế mới được ban hành đã thể chế hóa và mở rộng quyền tự do kinh doanh, điển hình là Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật Hợp tác xã năm

1996, Luật Thương mại năm 1997, LDN 1999, Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 Trong đó, đóng vai trò quan trọng nhất là LDN 1999, bởi lẽ:

Một là, LDN 1999 thay thế Luật Công ty năm 1990, luật Doanh nghiệp tư

nhân năm 1990 và thống nhất điều chỉnh pháp luật đối với các loại hình doanh nghiệp ngoài quốc doanh Từ đó, tạo cơ sở pháp lý ổn định để thực hiện tự do kinh doanh ở Việt Nam

Hai là, LDN 1999 là văn bản quy định tương đối đầy đủ các loai hình

doanh nghiệp để tổ chức, cá nhân lựa chọn phù hợp với nhu cầu, khả năng kinh doanh của mình Trong đó, lần đầu tiên Luật đã ghi nhận một mô hình tổ chức kinh doanh mới là Công ty TNHH một thành viên là tổ chức Ngoài ra, LDN

1999 còn bổ sung và cơ cấu lại các quy định về doanh nghiệp tư nhân và công ty

cổ phần để góp phần định hướng phát triển đồng bộ cho các loại hình doanh nghiệp này với các hình thức kinh doanh khác

Ba là, LDN 1999 đã mở rộng quyền tự do kinh doanh thông qua việc xóa

bỏ một loạt các thủ tục hành chính không cần thiết như: xóa bỏ cơ chế cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp; xóa bỏ những giấy phép kinh doanh bất hợp lý; xóa

bỏ quy định về vốn pháp định và đơn giản hóa thủ tục hành chính trong đăng ký kinh doanh…vv 1

Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được thì LDN 1999 cũng như hệ thống pháp luật kinh tế thời kỳ này vẫn còn tồn tại những hạn chế nhất định đối với quyền tự do kinh doanh, thể hiện:

1

Trần Tuấn Anh (2006), Luật Doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam,

Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr 28

Một là, pháp luật về doanh nghiệp còn có sự tách biệt trong quy định điều

chỉnh giữa doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp ngoài quốc doanh thông qua

sự tồn tại song song của hai văn bản là Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003

và LDN 1999 Trong đó, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quy định quá nhiều ưu đãi cũng như mang tính bảo hộ đối với doanh nghiệp nhà nước

Hai là, các quy định về chính sách đầu tư còn có sự phân biệt giữa nhà

đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Trong đó, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài còn quá nhiều thủ tục khắt khe, bất hợp lý

Ba là, mặc dù, thủ tục đăng ký kinh doanh đã được cải thiện ít nhiều từ

khi LDN 1999 ra đời nhưng vẫn còn nhiều quy định khắt khe, chưa đảm bảo đơn giản hóa thủ tục hành chính một cách cần thiết

Bốn là, dù đã quy định thêm loại hình doanh nghiệp để tổ chức, cá nhân

có thêm lựa chọn trong hoạt động kinh doanh nhưng Luật LDN 1999 vẫn chưa đảm bảo phù hợp với hệ thống pháp luật thế giới về doanh nghiệp khi bỏ qua loại hình công ty TNHH một thành viên là cá nhân

Chính vì còn những hạn chế đó nên dù quyền tự do kinh doanh đã được

mở rộng nhưng vẫn chưa đáp ứng được các nhu cầu tự do kinh doanh trên thực tiễn cũng như sự phát triển của nền kinh tế thị trường ở nước ta Do đó, để đáp ứng yêu cầu thức tế và tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật về quyền tự do kinh doanh thì từ năm 2005 đến nay, hệ thống pháp luật kinh tế nước ta đã có những thay đổi đáng kế như sau: Luật Đầu tư năm 2005 ra đời thống nhất điều chỉnh hoạt động đầu tư trong nước và nước ngoài, Luật Thương mại năm 2005 thay thế Luật Thương mại năm 1997 Đặc biệt, là sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm

2005 do Quốc hội khóa XI kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005

đã thống nhất điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam

Có thể nói, đến thời điểm này, LDN 2005 là đạo luật quy định đầy đủ nhất các loại hình doanh nghiệp (bổ sung thêm loại hình công ty TNHH một thành viên là cá nhân) và căn bản phù hợp với pháp luật doanh nghiệp của các nước trên thế giới Đồng thời, Luật đã xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và là hành lang pháp lý

vững chắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho mọi chủ thể kinh doanh Vì vậy,

để làm rõ thêm nhận định này, Luận văn sẽ tiếp tục phân tích cụ thể nội dung các quy định pháp luật về quyền tư do kinh doanh theo LDN 2005 ở phần tiếp theo

Như vậy, thông qua những tìm hiểu lý luận về quyền tự do kinh doanh cũng như sự hình thành và phát triển của pháp luật về quyền tự do kinh doanh, có thể thấy quyền tự do kinh doanh là quyền con người trong lĩnh vực kinh tế và là quyền tất yếu phải bảo vệ để đảm bảo sự phát triển kinh tế-xã hội của mỗi quốc gia Tuy nhiên, muốn bảo vệ hay mở rộng quyền tự do kinh doanh thì trước hết phải hoàn thiện hệ thống pháp luật, đặc biêt là hệ thống pháp luật kinh tế vì pháp luật là nguồn gốc sinh ra và đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện trên thực tế

Chương II THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005 VỀ BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO

KINH DOANH 2.1 Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005

2.1.1 Quy định về bảo đảm quyền sở hữu tài sản hợp pháp của doanh

nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp

Sở hữu tư liệu sản xuất là vấn đề có tầm quan trọng đặc biệt trong bất cứ

xã hội nào Bởi lẽ, chỉ khi có đủ quyền năng cơ bản đối với tài sản thì chủ sở hữu mới được tự do chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản trên thực tế Từ đó, chủ

sở hữu mới có thể sử dụng tài sản của mình vào quá trình đầu từ cũng như mới đảm bảo được quyền tự quyết trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Mặt khác, không ai có thể tham gia hoạt động đầu tư, kinh doanh nếu không có quyền sở hữu đối với tài sản Khi họ có quyền sở hữu tài sản và có mục đích làm gia tăng tài sản của mình (mục đích lợi nhuận) thì khi đó mới làm nảy sinh mục đích kinh doanh và nhu cầu tự do kinh doanh Chính vì vậy, trong mối quan hệ với quyền tự do kinh doanh thì quyền sở hữu tài sản là nền tảng, tiền đề và là động lực mạnh mẽ thúc đầy các tổ chức, cá nhân thực hiện các nội dung của quyền tự do kinh doanh

Nhận thức được điều này nên trước khi quy định các nội dung cụ thể của hoạt động kinh doanh, LDN 2005 tại khoản 2, khoản 3 Điều 5 đã khẳng định những bảo đảm của Nhà nước đối với tài sản của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp như sau:

“2 Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập,

các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp

3 Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính

Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia, Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của doanh nghiệp thì doanh nghiệp được thanh toán hoặc bồi thường theo giá thị trường tại thời điểm công bố trưng mua hoặc trưng dụng Việc thanh toán hoặc bồi thường phải bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp và không phân biệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp”

Có thể nói, những khẳng định này của Nhà nước là vô cùng cần thiết Bởi

lẽ, Việt Nam là một nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa nên Nhà nước là chủ

sở hữu của tuyệt đại đa số tư liệu sản xuất chủ yếu của xã hội Tuy nhiên, điều này, cũng không có nghĩa là Nhà nước sẽ có quyền xóa bỏ “tính đa dạng” quyền

sở hữu của các chủ thể trong xã hội Song, cũng từng có thời kỳ Việt Nam cũng như các nước Xã hội chủ nghĩa trước đây đã có những nhận thức sai lầm về chế

độ xã hội chủ nghĩa nên đã không thừa nhận sở hữu tư nhận đối với tư liệu sản

xuất Chính vì quan điểm này mà Hiến pháp năm 1980 đã quy định: “Nhiệm vụ

cơ bản của cách mạng quan hệ sản xuất là xóa bỏ các hình thức sở hữu phi xã hội chủ nghĩa, thiết lập và củng cố chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa về tư liệu sản xuất” 1 Kết quả là sở hữu tư nhân và các hình thức kinh doanh được coi là phi xã hội chủ nghĩa bị kìm hãm, bị hạn chế phát triển và tài sản của nhà đầu tư, của doanh nghiệp ngoài quốc doanh bị đe dọa tịch thu bất cứ lúc nào Do đó, mặc dù hiện nay trong nhận thức, Nhà nước đã sửa sai và hoàn toàn tôn trọng, thừa nhận các hình thức sở hữu đa dạng nhưng nếu không thể hiện quan điểm rõ ràng thì vẫn khiến cho nhà đầu tư lo ngại về tình trạng “quốc hữu hóa” bất cứ lúc nào của Nhà nước

Như vậy, với việc công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh, LDN 2005 đã thể hiện tinh thần tôn trọng tối đa quyền sở hữu tư liệu sản xuất và quyền tự quyết của chủ thể kinh doanh đối với tài sản kinh doanh, điều này, sẽ mang đến niềm tin, tâm lý yên tâm

và thúc đẩy các nhà đầu tư hăng hái bỏ vốn vào quá trình đầu tư, kinh doanh

1

Điều 18 Hiến pháp Việt Nam năm 1980

2.1.2 Quy định về quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh

Quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh là nội dung quan trọng của quyền tự do kinh doanh, là tiền đề để thực hiện các nội dung khác của quyền tự do kinh doanh Về nguyên tắc tự do kinh doanh, thì việc thành lập doanh nghiệp sẽ do chủ thể kinh doanh tự định đoạt mô hình, ngành nghề phù hợp với khả năng và mục đích kinh doanh của mình Tuy nhiên, trên thực tế việc thành lập doanh nghiệp có ảnh hưởng tới lợi ích của các chủ thể khác cũng như toàn xã hội Mặt khác, hoạt động kinh doanh chỉ có thể thực hiện được khi tư cách pháp lý của chủ thể kinh doanh được xác định, tức là phải được Nhà nước cũng như các chủ thể khác trong xã hội thừa nhận Do đó, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của chủ thể kinh doanh cũng như lợi ích của xã hội thì việc thành lập doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật Theo LDN 2005, các quy định liên quan đến quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh, bao gồm:

2.1.2.1 Quy định về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp với quyền tự

do gia nhập thị trường của các tổ chức, cá nhân

Tại khoản 1 Điều 13 LDN 2005 quy định: “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ

chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”

Như vậy, theo LDN 2005, đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp không còn có sự phân biệt giữa tổ chức, cá nhân Việt Nam hay tổ chức, cá nhân nước ngoài Do đó, với quy định trên, LDN 2005 đã thực hiện vai trò bảo đảm sự bình đẳng, thống nhất về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp và tuân thủ các nguyên tắc pháp lý quốc tế như “nguyên tắc đối xử quốc gia” và “nguyên tắc tối huệ quốc”

Mặt khác, để đảm bảo lợi ích của các chủ thể khác trong xã hội và của Nhà nước cũng như tránh các trường hợp cá nhân là cán bộ, công chức hay những người sử dụng lợi thế về chức vụ, về tài sản để thu lợi bất chính thì LDN

2005 còn quy định các trường hợp tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập

và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, bao gồm:

“a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài

sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

e) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

g) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản”

Như vậy, mặc dù vẫn trên tinh thần kế thừa những nội dung phù hợp của LDN 1999 nhưng LDN 2005 cũng có những quy định mới thể hiện tinh thần không ngừng mở rộng quyền tự do kinh doanh khi bỏ đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp là “tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam”, “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự” theo luật cũ Bởi lẽ, việc thường trú ở Việt Nam chỉ cần thiết đối với người quản lý thường xuyên doanh nghiệp như: Giám đốc (Tổng giám đốc), Hội đồng quản trị, chủ tịch Hội đồng thành viên hay người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Do đó, việc cho phép tổ chức, cá nhân không thường trú tại Việt Nam tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp là một yêu cầu tất yếu của quá trình hội nhập Còn đối với trường hợp người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thì không có nghĩa là người đó sẽ bị cách ly với xã hội nếu như họ chỉ bị “cảnh cáo”, “phạt tiền”, “cải tạo không giam giữ” hoặc được hưởng “án treo” và tội mà họ phạm phải không

liên quan đến ngành nghề mà họ muốn kinh doanh thì cũng không nên loại bỏ quyền tự do kinh doanh của họ

Đối với trường hợp đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp là đối tượng

bị cấm hành nghề thì để đảm bảo lợi ích chung của toàn xã hội trong nền kinh tế thị trường - nền kinh tế mà con người sẵn sàng bất chấp tất cả vì mục tiêu lợi nhuận, thì LDN 2005 không còn giới hạn ở một số tội phạm như: buôn lậu, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép, trồn thuế, lừa dối khách hàng như LDN 1999 mà quy định đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp là tất cả các đối tượng “đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh” Có thể nói, việc LDN 2005 thắt chặt quy định đối với các đối tượng này là vô cùng cần thiết, bởi

lẽ, những đối tượng đã bị Tòa án áp dụng hình phạt cấm hành nghề (trong một thời hạn nhất định) là những cá nhân mà hành vi phạm tội của họ là do vi phạm nghiêm trọng quy định của pháp luật điều chỉnh về nghề nghiệp hoặc công việc

mà họ đang thực hiện Do đó, nếu để những người này tiếp tục đảm nhận những ngành, nghề đó ngay sau khi đã không tuân thủ quy định của pháp luật sẽ có thể dẫn tới tình huống “ngựa quen đường cũ” và gây mất an toàn cho xã hội

Tóm lại, cách tiếp cận của LDN 2005 về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp vừa mang ý nghĩa mở rộng quyền tự do gia nhập thị trường cho các chủ thể kinh doanh, vừa đặt ra những giới hạn để bảo vệ lợi ích chung của xã hội, của Nhà nước

2.1.2.2 Quy định về điều kiện ngành, nghề kinh doanh với quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh

Ngành nghề kinh doanh là lĩnh vực hoạt động thường xuyên, chủ yếu của chủ thể kinh doanh Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường thì các ngành nghề kinh doanh cũng ngày càng trở lên đa dạng, phong phú Chính vì vậy, để đáp ứng nhu cầu tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân, LDN 2005,

tại Điều 7 đã quy định: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền

kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm”

Như vậy, trong quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, LDN 2005

đã tạo ra sự bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân cũng

như giữa các thành phần kinh tế Đồng thời, quy định cũng đã thể hiện được nguyên tắc của một nhà nước pháp quyền “công dân được làm những gì pháp luật không cấm” Điều này, so với các văn bản pháp luật trước đây, có thể coi là một bước tiến xa của LDN 2005

Bên cạnh việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh nói chung, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh nói riêng của các tổ chức, cá nhân kinh doanh thì để giữ vững định hướng Xã hội chủ nghĩa của đất nước cũng như để cân bằng các lợi ích công cộng, LDN 2005 vẫn đặt ra những giới hạn nhất định đối với quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh Các giới hạn này có hai mức độ, bao gồm cấm và hạn chế Đối với một số ngành nghề phải đảm bảo những tiêu chuẩn hoặc có liên quan đến yêu cầu an toàn xã hội hoặc an ninh quốc gia, ví dụ như: kinh doanh vật liệu nổ công nghiệp, hóa chất, xăng dầu, dược phẩm…vv, thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi đáp ứng các điều kiện

mà pháp luật quy định Các điều kiện này là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác Mặt khác, đối với ngành, nghề kinh doanh gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường, ví dụ như: kinh doanh mại dâm, mua bán người, kinh doanh ma túy thì LDN 2005 cấm doanh nghiệp kinh doanh dưới mọi hình thức

Như vậy, ngay cả trường hợp đặt ra các giới hạn trong ngành, nghề kinh doanh thì LDN 2005 cũng không phải là hạn chế quyền tự do kinh doanh của các chủ thể mà là nhằm đảm bảo môi trường kinh doanh lành mạnh cho các chủ thể kinh doanh khi gia nhập cũng như đảm bảo cho sự phát triển của một xã hội tiến

bộ

2.1.2.3 Quy định về điều kiện vốn thành lập doanh nghiệp với quyền tự do góp vốn vào doanh nghiệp

Vốn để thành lập doanh nghiệp theo quy định của LDN 2005, gồm có hai loại: vốn pháp định và vốn điều lệ Trong đó, “vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”1 Do vậy, yêu cầu về vốn điều lệ chỉ dành cho các loại hình công ty còn đối với doanh nghiệp tư nhân thì vốn đăng ký với cơ quan Đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp chỉ là vốn đầu tư (nguồn vốn đưa vào kinh doanh thuộc tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân nhưng không phải chuyển quyền sở hữu) Tuy nhiên, ngay cả vốn điều lệ mà LDN 2005 yêu cầu các công ty tuân thủ khi thành lập doanh nghiệp cũng không bắt buộc là vốn “thực có” của doanh nghiệp tại thời điểm đăng ký kinh doanh mà có thể chỉ là vốn “cam kết góp” hoặc vốn được gia hạn một khoảng thời gian góp vốn nhất định Còn vốn pháp định, hiện nay, theo quy định của LDN 2005 không còn là điều kiện bắt buộc của doanh nghiệp khi thành lập doanh nghiệp như Luật Công ty năm 1990 mà chỉ yêu cầu đối với một số doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề mang tính chất đặc thù có yêu cầu về mức vốn tối thiểu để đảm bảo khả năng thực hiện trách nhiệm của doanh nghiệp

Như vậy, bằng việc giảm dần các quy định khắt khe về điều kiện vốn thành lập doanh nghiệp, LDN 2005 đã mở ra khả năng tham gia hoạt động góp vốn vào doanh nghiệp của mọi tổ chức, cá nhân trong xã hội khi có nhu cầu kinh doanh

Hơn nữa, để tạo điều kiện cho việc huy động vốn của doanh nghiệp cũng như kích thích nhu cầu đầu tư của tổ chức, cá nhân, LDN 2005 không quy định nhiều hạn chế về đối tượng được quyền góp vốn vào doanh nghiệp, mua cổ phần trong công ty cổ phần như đối với đối tượng tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp Do đó, nhóm đối tượng được quyền góp vốn vào doanh nghiệp là tương đối rộng trừ một số đối tượng được quy định tại khoản 4 Điều 13 LDN 2005 để bảo vệ tài sản công của Nhà nước cũng là tài sản của nhân dân

1

Khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005