Hoàn thiện pháp luật việt nam về công ty cổ phần theo kinh nghiệm của một số nước

Mặc dù chịu sự cai trị của người Pháp nhưng thời này đã có một số công ty do người Việt thành lập và dành được nhiều thành công lớn, đủ sức cạnh tranh với tư bản Pháp và thương nhân Hoa

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐỖ THỊ KHÁNH HUYỀN

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN

THEO KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ NƯỚC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS NGUYỄN THỊ YẾN

HÀ NỘI - 2013

Lời cảm ơn!

Đầu tiên, em xin được gửi lời cảm ơn sâu sắc đến các thầy, cô giáo trong Trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện và giúp đỡ em trong quá trình em học tập và nghiên cứu chương trình sau đại học tại trường

Em cũng xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất với cô Nguyễn Thị Yến, người

đã tận tâm, nhiệt tình chỉ bảo và giúp đỡ em hoàn thành luận văn này Cảm ơn gia đình, bạn bè luôn ở bên ủng hộ và tạo mội điều kiện để em có thể hoàn thành tốt việc nghiên cứu đề tài này

Hà Nội, ngày 25 tháng 5 năm 2013

Học viên

Đỗ Thị Khánh Huyền

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 4

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 4

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 5

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài 6

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 6

6 Kết cấu của luận văn 7

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN 8

1.1 Sự hình thành và phát triển của CTCP ở một số nước trên thế giới và Việt Nam 8

1.2 Khái niệm và đặc điểm CTCP 13

1.3 Pháp luật về CTCP 15

1.3.1 Khái niệm pháp luật về CTCP 15

1.3 2 Nội dung pháp luật về CTCP 17

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM 20

VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN 20

2.1 Quy định về điều kiện và thủ tục thành lập CTCP 20

2.1.1 Điều kiện thành lập CTCP 20

2.1.2 Thủ tục thành lập doanh nghiệp 22

2.2 Quy định về vốn CTCP 23

2.2.1 Vốn điều lệ của CTCP 23

2.2.2 Các quy định chuyển nhượng và mua lại cổ phần của CTCP 24

2.2.3 Các trường hợp tăng, giảm vốn điều lệ của CTCP 25

2.3 Quy định về tổ chức, quản lý nội bộ CTCP 26

2.3.1 Mô hình quản lý CTCP 26

2.3.2 Tổ chức quản lý công ty cổ phần theo LDN 2005 28

2.3.3 Trách nhiệm người quản lý CTCP 42

2.4 Cổ đông và quyền, nghĩa vụ của cổ đông CTCP 44

2.4.1 Cổ đông CTCP 44

2.4.2 Quyền và nghĩa vụ của cổ đông CTCP 45

2.5 Tổ chức lại, chấm dứt hoạt động của CTCP 47

2.5.1 Tổ chức lại CTCP 47

2.5.2 Chấm dứt hoạt động của CTCP 48

CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN 52

3.1 Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật Việt Nam về CTCP 52

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về CTCP nhằm bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư 52

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về CTCP nhằm khắc phục những hạn chế, bất cập của LDN 2005 về CTCP 52

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về CTCP nhằm đáp ứng yêu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế 53

3.2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về CTCP ở Việt Nam 54

3.2.1 Sửa đổi, bổ sung các quy định về điều kiện thủ tục thành lập CTCP 54

3.2.2 Hoàn thiện các quy định về vốn của CTCP 55

3.2.3 Hoàn thiện các quy định pháp luật về tổ chức, quản lý CTCP 57

3.2.4 Bổ sung thêm các quyền của cổ đông CTCP 63

3.2.5 Hoàn thiện các quy định về tổ chức lại và chấm dứt hoạt động CTCP 65

3.2.6 Ban hành đầy đủ các chế tài xử lý đối với các hành vi vi phạm quy định về CTCP 66

KẾT LUẬN 68

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 69

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BKS : Ban kiểm soát

BLDS : Bộ luật Dân sự

CTCP : Công ty cổ phần

ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông

ĐKKD : Đăng ký kinh doanh

HĐQT : Hội đồng quản trị

GĐ/TG : GĐ/Tổng GĐ

LCT : Luật Công ty

LDN : Luật Doanh nghiệp

RMBCA : Đạo luật mẫu về công ty kinh doanh

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Là sản phẩm của nền sản xuất hàng hóa, công ty đã đi vào đời sống của con người như một mô hình “lý tưởng” nhất giúp tối đa hóa lợi nhuận trong kinh doanh Do đó, khi nhu cầu mở rộng quy mô kinh doanh xuất hiện sẽ kéo theo nhu cầu huy động vốn

từ nhiều nguồn khác nhau So với các loại hình doanh nghiệp khác, loại hình doanh nghiệp là công ty, nhất là công ty cổ phần (CTCP) đã nhanh chóng đáp ứng nhu cầu này Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, với những ưu thế của mình, CTCP đã dần trở thành lựa chọn hấp dẫn đối với các nhà đầu tư khi tiến hành đầu tư vốn sản xuất kinh doanh

Tiếp thu kinh nghiệm pháp luật công ty của các nước phát triển trên thế giới, trong thời gian qua, Việt Nam đã có những bước tiến đáng kể trong nhận thức và thực hành pháp luật kinh doanh, nếu so sánh với những quy định về công ty nói chung và CTCP nói riêng thì pháp luật về công ty của nước ta đã có cách tiếp cận và phát triển khá bài bản, đã giải quyết được những yêu cầu đặt ra trong quá trình phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam Tuy nhiên, sự phát hiện

và xử lý vấn đề của các nhà làm luật Việt Nam chưa toàn diện, nhiều vụ việc tranh chấp, nhiều hành vi lợi dụng vai trò, ảnh hưởng của người quản lý để trục lợi, làm thiệt hại đến lợi ích của cổ đông vẫn xảy ra thường xuyên mà nguyên nhân chủ yếu xuất phát từ những bất cập và thiếu sót của pháp luật, chưa khuyến khích được các nhà đầu tư, nhất là nhà đầu tư nước ngoài tiến hành đầu tư dưới hình thức CTCP để kinh doanh thu lợi nhuận Hơn nữa, việc tiếp thu kinh nghiệm trong quá trình xây dựng Luật Doanh nghiệp (LDN) 2005 được thực hiện vào thời điểm các quốc gia được tiếp nhận kinh nghiệm cũng đang tiến hành việc sửa đổi các đạo luật về công ty của họ Vì vậy, sau khi LDN 2005 của Việt Nam được ban hành, trên thế giới, cùng năm này, LCT Trung Quốc ra đời, sau đó một năm vào năm 2006, LCT Nhật Bản, LCT Anh, LCT Singapo sửa đổi được ban hành… với nhiều quy định mới tiến bộ nhằm hoàn thiện hơn nữa môi trường kinh doanh, thu hút và khuyến khích các nhà đầu tư mở rộng quy mô kinh doanh Do đó, việc nghiên cứu nhằm hoàn thiện vấn đề pháp lý liên quan đến CTCP trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới trong

giai đoạn này là việc làm cần thiết Vì vậy, tác giả chọn vấn đề: “Hoàn thiện pháp luật

Việt Nam về CTCP theo kinh nghiệm của một số nước” làm đề tài luận văn thạc sĩ

của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Pháp luật về công ty nói chung và CTCP nói riêng là vấn đề được nhiều nhà nghiên cứu quan tâm, trong đó có thể kể đến một số công trình nghiên cứu sau:

- Luận án tiến sỹ luật học, Hoàn thiện hệ thống pháp luật về doanh nghiệp - Một

số vấn đề lý luận và thực tiễn (2004) của Đồng Ngọc Ba Luận án tập trung làm rõ

các vấn đề lý luận và thực tiễn của việc hoàn thiện các loại hình doanh nghiệp của Việt Nam, trong đó có CTCP Trong luận án này, đã phân tích một số điểm bất cập của pháp luật Việt Nam về các loại hình doanh nghiệp và đề xuất các giải pháp đề hoàn thiện

- Luận văn thạc sĩ luật học, Một số khía cạnh pháp lý về CTCP dưới góc độ so sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật cộng hòa Pháp (2004) của Bạch Thị Lệ Hoa

Trong luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu một số vấn đề pháp lý như cơ cấu quản lý nội bộ, vốn, cổ đông của CTCP theo LDN Việt Nam trên cơ sở so sánh với quy định về CTCP trong pháp luật Pháp, từ đó kiến nghị một số nội dung cần hoàn thiện về CTCP ở Việt Nam, tiếp cận từ kinh nghiệm Pháp

- Sách: “LDN bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn” (2011) của TS Bùi Xuân

Hải Cuốn sách này tập trung phân tích làm rõ thực trạng pháp luật về quyền của cổ đông, cách thức và biện pháp bảo vệ cổ đông CTCP trên cơ sở có so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới, từ đó đưa ra kiến nghị sửa đổi, bổ sung LDN năm

2005 nhằm tăng cường bảo vệ cổ đông CTCP

- Bài viết: “So sánh cấu trúc quản trị công ty điển hình trên thế giới” của TS Phạm Văn Tuyết, Tạp chí Khoa học pháp lý số 6/2006; bài viết: “Tạo thuận lợi hơn cho việc thực hiện quyền cổ đông trong Luật Liên minh châu Âu và luật Đức - Kinh nghiệm cho Việt Nam” của Phan Huy Hồng, Tạp chí khoa học pháp lý số 3/2010; bài viết: “Giấc mơ nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: LDN năm 2005 từ một góc nhìn so sánh với LCT 2005 của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa” của

PGS.TS Phạm Duy Nghĩa, Tạp chí Nhà nước & pháp luật, tháng 7/2006

Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu trên chủ yếu phân tích làm rõ một số khía cạnh pháp lý trong quá trình thành lập, tổ chức và hoạt động kinh doanh của CTCP, quyền và nghĩa vụ của cổ đông CTCP, chưa đi sâu nghiên cứu toàn diện những hạn

chế, bất cập trong quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về CTCP trên cơ sở so sánh, đối chiếu với các quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới,từ đó đưa

ra các giải pháp hoàn thiện

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

CTCP với tư cách là một loại hình kinh doanh trong nền kinh tế là đối tượng nghiên cứu của nhiều ngành khoa học khác nhau Do đó, luận văn không tập trung nghiên cứu về CTCP dưới góc độ của khoa học kinh tế mà chỉ nghiên cứu dưới góc

độ khoa học pháp lý Theo cách tiếp cận của luận văn, tác giả không nghiên cứu toàn

bộ các vấn đề pháp lý về CTCP mà chỉ tập trung vào các quy định của pháp luật Việt Nam về CTCP trên cơ sở phân tích, đánh giá pháp luật thực định và thực tiễn thi hành trên cơ sở so sánh với pháp luật về CTCP của một số quốc gia trên thế giới, từ đó đưa

ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Để thực hiện đề tài, luận văn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khoa học

luật, cụ thể:

- Phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử được sử dụng chủ yếu trong Chương 1 khi nghiên cứu những vấn đề chung về CTCP, cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật về CTCP ở Việt Nam;

- Phương pháp phân tích, tổng hợp và so sánh luật học được sử dụng chủ yếu ở Chương 2 khi phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về CTCP và chỉ ra những điểm bất cập trong pháp luật về CTCP ở Việt Nam trên cơ sở so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới;

- Phương pháp diễn giải, quy nạp được sử dụng chủ yếu trong Chương 3 để đưa

ra định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về CTCP ở Việt Nam

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Bằng việc nghiên cứu một cách có hệ thống các quy định của pháp luật về CTCP

về phương diện lý luận cũng như trong thực tiễn thi hành, luận văn tập trung phân tích những điểm bất cập, hạn chế, những điểm chưa phù hợp trong quy định của pháp luật hiện hành qua đó kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về CTCP ở Việt Nam

Để thực hiện được mục đích này, đề tài có các nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu làm rõ một số vấn đề chung về CTCP, cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc hoàn thiện CTCP ở Việt Nam;

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về CTCP ở Việt Nam và thực tiễn thi hành các quy định này trên thực tế;

- Tìm hiểu bộ phận pháp luật tương ứng của một số quốc gia trên thế giới trong mối tương quan, so sánh với pháp luật Việt Nam về CTCP;

- Chỉ ra những yêu cầu khách quan của việc hoàn thiện quy định pháp luật về CTCP và đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh vấn đề này

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chương:

- Chương 1: Khái quát chung về công ty cổ phần và pháp luật về công ty cổ phần

- Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về công ty cổ phần

- Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về công ty cổ phần ở Việt Nam

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Sự hình thành và phát triển của CTCP ở một số nước trên thế giới và Việt Nam

Cũng giống như các hình thức tổ chức kinh doanh khác, CTCP ra đời, tồn tại và phát triển trong những điều kiện kinh tế xã hội nhất định Tuy ra đời sau các loại hình công ty đối nhân nhưng CTCP là hình thức đầu tiên của loại hình công ty đối vốn Không giống sự ra đời của hình thức công ty TNHH - là sản phẩm của các nhà lập pháp xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn kinh doanh, CTCP được hình thành trong hoạt động kinh doanh, do nhu cầu của các nhà kinh doanh rồi sau đó mới được pháp luật thừa nhận và hoàn thiện thành một chế định pháp lý Ở Anh, mặc dù loại hình CTCP đã xuất hiện hơn 100 trăm năm trước, nhưng phải đến năm 1844, Anh mới có đạo luật đầu tiên về công ty Và đến năm 1856, Anh mới có Luật về CTCP

Sự hình thành và phát triển của CTCP gắn liền với sự hình thành của thị trường vốn và thị trường tiền tệ CTCP là một loại hình kinh doanh phổ biến hiện nay, được xem là phương thức phát triển cao nhất cho đến nay của loài người để huy động vốn

cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế của mỗi quốc gia phát triển [5, tr.18]

Vào thế kỷ XVIII, XIX, cuộc cách mạng công nghiệp ở các nước châu Âu và Bắc Mỹ phát triển mạnh mẽ, nhu cầu tích tụ vốn để đầu tư của các nhà tư bản ngày một lớn,

mô hình sản xuất kinh doanh theo đó được mở rộng, mức độ cạnh tranh và độc quyền giữa các nhà tư bản ngày một gay gắt buộc họ phải đi đến thỏa hiệp với nhau nhằm thu được tối đa lợi nhuận cũng như tăng cường sự bành trướng và thế lực kinh tế của mình Chính yêu cầu này đã làm xuất hiện loại hình CTCP bởi nó thỏa mãn được những mong muốn mà các nhà tư bản đặt ra, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thu hút

và tập trung tư bản Qua các CTCP, sự tập trung đã thực hiện được trong nháy mắt

[22, tr.199]

Công ty Đông Ấn (the East India Company hay East India Trading Company, English East India Company, sau đó là the Bristish East India Company) được coi là một trong những CTCP xuất hiện đầu tiên trên thế giới, được thành lập theo một sắc lệnh ngày 31/12/1600 của Nữ hoàng Anh Elizabeth I với tên gọi Governor and Company of Merchants of London trading into the East Indies [15, tr.58] bởi một nhóm 218 người, được cấp phép độc quyền kinh doanh trong vòng 15 năm ở vùng

Đông Ấn, các quốc gia và hải cảng ở châu Á, châu Phi và được đi lại từ tất cả các hải cảng của các đảo, thị trấn và địa điểm ở châu Á, châu Phi và Mỹ hay bất kỳ địa điểm nào như thế nằm ngoài Mũi Hảo Vọng (Cape of Good Hope) và Eo biển Magellan Ngày 01/6/1874, công ty này bị giải thể khi giấy phép hoạt động cuối cùng không được gia hạn Mô hình tổ chức, hoạt động của CTCP đầu tiên này hết sức lỏng lẻo:

“Người đầu tư góp vốn theo chuyến đi biển và sau mỗi chuyến đi biển nhận lại vốn

cổ phần và tiền lãi” [36, tr.10]

Đến năm 1602, ở Hà Lan xuất hiện các CTCP theo hình thức tương tự công ty Đông Ấn của Anh, sau đó các CTCP lần lượt xuất hiện ở Thụy Điển, Đan Mạch, Đức… Ở Mỹ, CTCP phát triển rất mạnh Lúc đầu là vì phải xây dựng đường xe lửa, sau này là để thiết lập mạng lưới phân phối và bán lẻ trên toàn lãnh thổ rộng lớn của

Mỹ Chính do yêu cầu tài trợ cho các công ty làm đường xe lửa mà thị trường chứng khoán ở New York phát triển Năm 1811, bang New York ban bố luật về tính TNHH dành cho các công ty sản xuất Nhờ có luật này, tiền ùn ùn đổ về New York và tính hữu hạn kia trở thành phổ biến vì bang nào không dùng đến nó là không thu hút được vốn [5, tr.25]

Từ cuối thế kỷ XVIII đến đầu thế kỷ XIX, ở các nước tư bản phát triển, CTCP được thành lập để kinh doanh nhiều lĩnh vực khác nhau như giao thông, vận tải, xây dựng, các ngành chế tạo cơ khí, ngân hàng, bảo hiểm… sau đó mô hình tổ chức này được lan rộng ra các quốc gia khác trên thế giới Đến những năm 20, 30 của thế kỷ XIX, cùng với sự phát triển nhanh chóng của khoa học, kỹ thuật, nền kinh tế thế giới

có bước phát triển mạnh mẽ, dẫn đến nhu cầu phải tập trung nguồn vốn lớn để xây dựng cơ sơ hạ tầng kinh tế – xã hội ngày một cao Để thực hiện mục đích này, CTCP được các nhà đầu tư sử dụng như một công cụ để thu hút và tập trung vốn Chính khả năng tập trung vốn cao của CTCP đã giúp các nhà đầu tư nhanh chóng thực hiện được

mục tiêu trong đầu tư của mình “Nếu như cứ phải chờ cho đến khi tích luỹ làm cho

số tư bản riêng lẻ lớn lên đến mức có thể đảm đương được việc xây dựng đường sắt thì có lẽ đến ngày nay thế giới vẫn chưa có đường sắt” [22, tr.199]

Trải qua quá trình phát triển lâu dài, ngày nay, CTCP trở thành loại hình kinh doanh có mặt ở hầu khắp các quốc gia trên thế giới hoạt động trong rất nhiều lĩnh vực, với ưu thế về chế độ chịu TNHH, khả năng huy động vốn rộng rãi trong công chúng để đầu tư vào nhiều lĩnh vực khác nhau, số lượng thành viên lớn và hầu hết

không hạn chế số lượng tối đa, CTCP đã phát triển từ đơn giản đến phức tạp, từ quy

mô nhỏ đến quy mô lớn, từ một ngành đến đa ngành, từ một quốc gia đến nhiều quốc gia thông qua các tập đoàn đa quốc gia

Sự phát triển ngày càng lớn mạnh của CTCP đòi hỏi phải có sự điều chỉnh của pháp luật đối với quá trình tổ chức hoạt động của loại hình công ty này, nhằm bảo vệ quyền lợi cho các cổ đông cũng như các chủ thể khác tham gia quan hệ với công ty cũng như tạo lập môi trường kinh doanh lành mạnh, khuyến khích các nhà đầu tư tham gia hoạt động sản xuất, kinh doanh Luật về CTCP được ban hành ở Anh lần đầu tiên năm 1844 Tuy nhiên, theo Luật này, CTCP không được hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn (TNHH), do đó khiến nảy sinh sự nghi ngờ của công chúng về CTCP lúc đó Vào những năm 1950, do không tìm thấy các quy định có lợi từ pháp luật trong nước, hơn 40 nhà đầu tư Anh đã sang Pháp để thành lập CTCP dù chi phí thành lập công ty ở Pháp rất cao Chính điều đó khiến Chính phủ Anh phải ban hành Luật

về tính TNHH cho các công ty đã được thành lập theo Luật về CTCP Đến năm 1862, hai luật này được hợp nhất và lấy tên là Luật về công ty (Companies Act).Vào lúc ấy, nước Anh là đế quốc thống trị về hàng hải và là một cường quốc công nghiệp hàng đầu thế giới

Lịch sử hình thành và phát triển CTCP ở Việt Nam khá ngắn so với pháp LCT của các nước phương Tây, dưới các triều đại phong kiến (trước khi Pháp xâm lược Việt Nam), hoạt động buôn bán kinh doanh tuy đã được hình thành và phát triển song chưa có pháp luật về công ty Sau khi xâm chiếm và biến Việt Nam thành thuộc địa, bên cạnh chế độ cai trị hà khắc, thực dân Pháp từng bước áp đặt tư tưởng pháp lý của

họ vào Việt Nam Các quy định đầu tiên về công ty được ghi nhận trong Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ năm 1931, trong đó tiết thứ 5 (Chương IX) nói về hội buôn được chia thành hai loại là hội người và hội vốn Trong đó hội vốn được chia thành hai loại là hội vô danh (CTCP) và hội hợp cổ (Công ty hợp vốn đơn giản) Nhìn chung, quy định của Pháp luật thời kỳ này về CTCP còn rất sơ khai [9, tr.17] Đến năm 1942, Bộ luật thương mại Trung phần được ban hành áp dụng tại Trung

Kỳ, trong đó có quy định về CTCP (gọi là công ty vô danh) từ Điều 102 đến Điều

142 và từ Điều 159 đến Điều 171 Cả hai bộ luật này đều quy định về mô hình CTCP gần giống mô hình CTCP của nước Pháp thời kỳ đó Nguồn gốc hai từ “công ty” trong Tiếng Việt được cho là bắt nguồn từ tiếng Quan Thoại để chỉ Công ty Đông Ấn

của người Anh, đã trở nên dễ hiểu, quen thuộc hơn là các thuật ngữ “hội người”, “hội vốn” đã từng được sử dụng khi dịch các từ chỉ công ty trong pháp luật của người Pháp sang tiếng Việt trong những năm đầu thế kỷ XX [25, tr.192-193] Mặc dù chịu

sự cai trị của người Pháp nhưng thời này đã có một số công ty do người Việt thành lập và dành được nhiều thành công lớn, đủ sức cạnh tranh với tư bản Pháp và thương nhân Hoa Kiều như Bạch Thái Bưởi, Quách Đàm, Trần Chánh Bướu…

Với chủ trương xây dựng nền kinh tế kế hoạch hóa, vận hành theo cơ chế tập trung, bao cấp, trong thời kỳ đất nước bị chia cắt làm hai miền, các hình thức công ty nói chung và CTCP nói riêng hầu như không được thừa nhận ở miền Bắc Các hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh trong giai đoạn này chủ yếu bao gồm các nhà máy,

xí nghiệp quốc doanh, hợp tác xã (đối với thành phần kinh tế tập thể) và công tư hợp danh (hình thành từ quá trình cải tạo công thương nghiệp xã hội chủ nghĩa) Mặc dù Điều lệ về đầu tư của nước ngoài ở nước CHXHCN Việt Nam (ban hành kèm theo Nghị định 115/CP của Chính phủ ngày 18/4/1977) có đề cập đến hình thức CTCP khi

quy định “xí nghiệp hoặc công ty hỗn hợp” có thể thành lập theo hình thức “công ty

vô danh” (một tên gọi khác của CTCP) nhưng cũng không có quy định pháp luật nào

điều chỉnh quá trình tổ chức hoạt động của loại hình công ty này Trong khi đó, ở miền Nam Việt Nam, mô hình công ty từ thời Pháp thuộc vẫn được duy trì và thừa nhận Đến năm 1972, chính quyền Việt Nam Cộng hoà ban hành Bộ luật Thương mại Sài Gòn (Bộ Thương luật) gồm 5 quyền, 1051 điều, trong đó CTCP được gọi là hội

nặc danh với đặc điểm “gồm có các hội viên mệnh danh cổ đông, chỉ chịu trách nhiệm trong giới hạn phần hùn của mình dưới hình thức cổ phần” (Điều 236) và “chỉ được thành lập nếu có số hội viên từ 7 người trở lên” (Điều 295) Các vấn đề pháp lý

liên quan đến hình thức hội nặc danh như thành lập, góp vốn, cơ cấu quản lý … đã được quy định rất chi tiết trong Bộ luật này từ Điều 236 đến Điều 278 cũng như từ Điều 295 đến Điều 314

Đến năm 1990, đạo luật công ty đầu tiên của nước Việt Nam thống nhất được ban hành với 46 điều luật, cũng trong đạo luật này, hình thức CTCP đã được ghi nhận cụ thể với các đặc điểm: (i) Số thành viên gọi là cổ đông mà công ty phải có trong suốt thời gian hoạt động ít nhất là bảy; (ii) Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần Giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phiếu Mỗi cổ đông có thể mua một hoặc nhiều cổ phiếu; (iii) Cổ phiếu được phát hành có thể ghi

tên hoặc không ghi tên Cổ phiếu của sáng lập viên, của thành viên HĐQT phải là những cổ phiếu có ghi tên; (iv) Cổ phiếu không ghi tên được tự do chuyển nhượng

Cổ phiếu ghi tên chỉ được chuyển nhượng nếu được sự đồng ý của HĐQT, trừ trường hợp quy định tại Điều 39 của Luật này Sau khi LCT 1990 ra đời, nhiều văn bản pháp luật khác nhau đã được ban hành nhằm điều chỉnh hoạt động của các CTCP hoạt động trong các lĩnh vực đặc thù Chẳng hạn quy định về hình thức ngân hàng thương mại cổ phần trong Luật các tổ chức tín dụng 1997 hay các công ty chứng khoán trong lĩnh vực chứng khoán trong Quy chế về tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 04/1998/QĐ-UBCK ngày 13/10/1998

Sau gần 9 năm thi hành trên thực tế, LCT 1990 đã phát huy tích cực vai trò của mình, tạo cơ sở pháp lý cho sự phát triển khu vực kinh tế tư nhân ở nước ta, và là mốc quan trọng, có ý nghĩa quyết định trong quá trình đổi mới kinh tế, chuyển sang nền kinh tế nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên, thực tiễn các quan hệ kinh doanh

ở nước ta trong thời kỳ này liên tục biến đổi, LCT đã bộc lộ rất nhiều bất cập, nhất là trong vấn đề thủ tục thành lập và ĐKKD Nhiều quy định của luật này tỏ ra lạc hậu với cách thức tổ chức một công ty theo cơ chế thị trường và thông lệ quốc tế Việc sửa đổi, thay thế luật này được đặt ra như là một sự tất yếu khách quan

Ngày 12/6/1999, Quốc hội Việt Nam đã thông qua LDN để thay thế cho LCT và LDN tư nhân, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp nói chung và CTCP nói riêng, góp phần hoàn thiện môi trường kinh doanh, giải phóng sức sản xuất, huy động mọi nguồn lực cho phát triển kinh tế - xã hội Sau hơn 5 năm triển khai thực hiện trên thực tế, trước những yêu cầu phát triển kinh tế và hội nhập quốc tế, LDN 1999 đã bộc lộ nhiều hạn chế, gây ảnh hưởng đến năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp Vì vậy, để góp phần tích cực vào việc thực hiện nhất quán chính sách kinh tế của nhà nước, khai thác mạnh mẽ mọi nguồn lực phát triển kinh tế, nhất là nguồn lực tài chính, nâng cao sức cạnh tranh của các doanh nghiệp, tạo khung pháp lý thống nhất, minh bạch, bình đẳng hơn cho các nhà đầu tư khi gia nhập thị trường, LDN 2005 đã được ban hành thay thế LDN 1999 Trong văn bản này, CTCP vẫn tiếp tục được ghi nhận và được quy định theo hướng tiếp cận dần đến các chuẩn mực quốc tế về quản trị CTCP

1.2 Khái niệm và đặc điểm CTCP

Điều 77 LDN 2005 quy định “CTCP là doanh nghiệp trong đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân;

số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa; Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm

vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp; Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này CTCP có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD CTCP có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn”

Mặc dù LDN không đưa ra một khái niệm khái quát mà chỉ liệt kê những dấu hiệu pháp lý để nhận diện CTCP nhưng quy định này đã xác định tư cách pháp lý tồn tại của CTCP theo pháp luật Việt Nam, giúp phân biệt loại hình CTCP với các loại hình

doanh nghiệp khác

Về vấn đề này, pháp luật một số nước trên thế giới có quy định khá tương đồng với pháp luật Việt Nam, Điều 1041 LCT Anh 2006 định nghĩa: “CTCP có nghĩa là một công ty - (A) có vốn điều lệ đã góp hoặc cổ phần danh nghĩa của tổng số vốn cố định được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, cũng số vốn cố định, hoặc nắm giữ và chuyển giao như chứng khoán, hoặc được chia và nắm giữ một phần bằng cách này và một phần bằng cách khác và (B) thành lập trên nguyên tắc có các thành viên sở hữu cổ phiếu hoặc chứng khoán đó và không có những người khác”

Ở Pháp, CTCP hay còn gọi là công ty vô danh (SA) được ra đời khá sớm, ngoài

SA, Pháp còn có loại hình CTCP đơn giản Theo Luật quy định điều kiện để công ty phát hành các loại chứng khoản ngày 14/12/1985, CTCP được gọi là công ty vô danh,

ở đó phải có ít nhất 7 cổ đông, vốn pháp định tối thiểu là 25.000 FF (đối với các công

ty không phát hành chứng khoán) và 1.500.000 FF (đối với các công ty phát hành chứng khoán), mệnh giá thống nhất mỗi cổ phiếu là 100 FF Các cổ đông có quyền tự

do chuyển nhượng cổ phần Công ty nếu đủ điều kiện, có thể phát hành chứng khoán

để huy động vốn

Như vậy, về bản chất của CTCP, pháp luật Việt Nam và pháp luật của một số nước trên thế giới tương đối tương đồng khi quan niệm đây là loại hình công ty đặc trưng của công ty đối vốn với đặc điểm quan trọng là có sự tách bạch tài sản của công

ty và tài sản của các cổ đông, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về khoản nợ của công

ty trong phạm vi phần vốn góp vào công ty, vốn cơ bản của công ty được chia thành các cổ phần, trong quá trình hoạt động, CTCP được phát hành các loại chứng khoán

ra thị trường để huy động vốn

Từ khái niệm về CTCP quy định tại Điều 77 LDN 2005, có thể nhận thấy, CTCP theo pháp luật Việt Nam có những đặc điểm sau:

Một là, vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ

phần, giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phần và được phản ánh trong cổ phiếu Một cổ phiếu có thể phản ánh mệnh giá của một hoặc nhiều cổ phần

Hai là, về tư cách pháp lý: CTCP có tư cách pháp nhân kể từ khi được cấp giấy

chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (trước đây gọi là giấy chứng nhận ĐKKD; ĐKKD

và đăng ký thuế), hoạt động độc lập, tự mình tham gia vào các giao dịch; xác lập các quyền và nghĩa vụ cho công ty

Ba là, về số lượng cổ đông: CTCP phải có ít nhất 3 cổ đông và không hạn chế số

lượng tối đa Như vậy, về lý thuyết các CTCP có thể có hàng ngàn, hàng vạn cổ đông và cổ đông có thể mang quốc tịch khác nhau Tuy nhiên, do có quá nhiều cổ đông nên việc sở hữu vốn điều lệ của công ty sẽ bị phân tán cho nhiều cổ đông, lợi ích của các cổ đông cũng có thể không thống nhất hay đôi khi là sự xung đột lợi ích giữa các nhóm cổ đông Khác với công ty trách nhiệm hữu hạn, nhiều cổ đông CTCP không biết nhau và chủ yếu họ quan tâm đến cổ phần và cổ tức, giá trị gia tăng của cổ phần

Bốn là, chế độ trách nhiệm: Theo Điều 77 LDN năm 2005 thì cổ đông chỉ chịu

trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm

vi số vốn đã góp vào công ty; như vậy, cổ đông của CTCP chỉ chịu TNHH đối với các khoản nợ của công ty CTCP với tư cách là một pháp nhân sẽ tự chịu trách nhiệm

về các nghĩa vụ tài sản của công ty, cổ đông không phải chịu trách nhiệm thay CTCP

về các khoản nợ của công ty

Năm là, về khả năng chuyển nhượng cổ phần: So với mô hình công ty TNHH,

phần vốn góp của cổ đông trong CTCP (tức là cổ phần) có khả năng chuyển nhượng

dễ dàng hơn Về nguyên tắc, cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần mà mình sở hữu, trừ trường hợp cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập (Điều 84) và cổ phần ưu đãi biểu quyết (Điều 81)

Sáu là, về phát hành chứng khoán: Theo khoản 3, Điều 77 LDN 2005 thì CTCP

có quyền phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn theo quy định của pháp luật Chứng khoán được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, bao gồm các loại cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ, quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán CTCP có quyền phát hành chứng khoán khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện pháp luật quy định

1.3 Pháp luật về CTCP

1.3.1 Khái niệm pháp luật về CTCP

Là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn với cơ cấu tổ chức và hoạt động chặt chẽ, quá trình thành lập, tổ chức và hoạt động của CTCP được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật độc lập Có thể nói, pháp luật về CTCP có vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật về công ty Vì vậy, việc nghiên cứu, đánh giá các quy định này góp phần không nhỏ trong tiến trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về công ty

ở Việt Nam Xuất phát từ sự cần thiết đó, việc đưa ra khái niệm pháp luật về CTCP là việc làm có ý nghĩa, đặt nền móng cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật về CTCP nói riêng và pháp luật về công ty nói chung

Tùy điều kiện kinh tế xã hội của mỗi quốc gia khác nhau mà pháp luật về CTCP

có chức năng khác nhau Nhưng ở hầu hết các quốc gia trên thế giới, pháp luật về CTCP chủ yếu thực hiện chức năng phản ánh các quan hệ xã hội đã phát sinh liên quan đến quá trình thành lập, tổ chức, điều hành của CTCP Bởi lẽ, hình thức CTCP

đã xuất hiện trong nền kinh tế, trở thành một loại hình kinh doanh được nhiều nhà tư bản lựa chọn để huy động vốn phục vụ cho hoạt động đầu tư sản xuất, kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận Do đó, loại hình CTCP cần được Nhà nước điều chỉnh bằng pháp luật nhằm bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư cũng như bảo

vệ lợi ích của nhà nước, của cộng đồng Tuy nhiên, cùng với chức năng phản ánh, pháp luật về CTCP còn thực hiện chức năng định hướng, bởi trong số các quy phạm

về CTCP, có rất nhiều quy phạm mang tính dự liệu, tạo khuôn mẫu để CTCP tổ chức hoạt động

Tùy từng quốc gia khác nhau mà pháp luật về CTCP có thể được quy định khác nhau Có những nước như Singapore, Thái Lan, Anh…pháp luật về CTCP được quy định trong nhiều văn bản thuộc hệ thống pháp luật thương mại mà nền tảng là LCT

Theo đó, các chế định pháp luật về CTCP đều được ghi nhận trong LCT và các văn bản hướng dẫn thi hành, theo đó, pháp luật về CTCP bao gồm các chế định từ thành lập, tổ chức điều hành hoạt động, quản lý nhà nước, giải quyết tranh chấp phát sinh cũng như các chế tài áp dụng đối với các hành vi vi phạm trong quá trình thực hiện quy định pháp luật về công ty, bao gồm chế tài dân sự, chế tài hành chính và chế tài hình sự đều được ghi nhận chung tại một đạo luật Đây là cách thức được áp dụng ở những nước luật pháp không phân chia thành các ngành luật độc lập, do đó, hệ thống pháp luật về một quan hệ pháp luật cụ thể bao gồm tất cả các chế định điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hoạt động đó Điều này khiến cho pháp luật về CTCP tương đối

cụ thể, đầy đủ và dễ áp dụng trên thực tế Tuy vậy, cũng có các quốc gia như Nhật Bản, Việt Nam, Liên bang Nga…, pháp luật về CTCP được quy định trong nhiều văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực luật khác nhau như: LCT, Luật dân sự, Luật hành chính, Luật hình sự… Theo cách này, LCT chỉ quy định những vấn đề liên quan đến nội dung của quan hệ phát sinh trong quá trình hình thảnh, tổ chức và hoạt động của CTCP còn những vấn đề khác liên quan đến tài sản góp vốn, thành viên góp vốn, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần được quy định trong những văn bản pháp luật chung về dân sự Các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ quá trình tổ chức, hoạt động của CTCP cũng như các quy định về chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm pháp luật như chế tài dân sự, chế tài hành chính, chế tài hình sự (nếu cấu thành tội phạm) được dẫn chiếu sang các văn bản pháp luật chuyên ngành Cách thức này được

áp dụng ở những nước có hệ thống pháp luật được phân chia thành các ngành luật, trong đó mỗi khía cạnh của một quan hệ pháp luật được điều chỉnh bằng một ngành luật chuyên biệt Cách quy định này tuy tạo ra sự chuyên sâu trong việc điều chỉnh các mối quan hệ nhưng lại khiến cho các quy định pháp luật khó áp dụng trên thực tế Mặc dù có sự khác biệt trong cách thức quy định của pháp luật giữa các quốc gia nhưng pháp luật về CTCP đều bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan

hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập, tổ chức và hoạt động của CTCP Qua những phân tích trên, có thể rút ra khái niệm:

Pháp luật về CTCP là hệ thống các quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và hoạt động của CTCP, thể hiện cụ thể ở các nhóm quy phạm: quy phạm về điều kiện và thủ tục thành lập CTCP; quy phạm về vốn của CTCP; quy phạm về cơ cấu tổ chức quản

lý nội bộ; quy phạm về cổ đông và quyền, nghĩa vụ của cổ đông; quy phạm tổ chức lại, chấm dứt hoạt động của CTCP và các quy phạm pháp luật khác phát sinh trong quá trình tổ chức hoạt động của CTCP

1.3 2 Nội dung pháp luật về CTCP

Theo pháp luật các nước, quy định về CTCP bao gồm các nhóm quy phạm sau:

- Quy phạm về điều kiện và thủ tục thành lập CTCP:

Điều kiện và thủ tục thành lập là những quy định nhằm cho ra đời tư cách pháp lý của CTCP Tùy vào điều kiện kinh tế xã hội của mình mà pháp luật mỗi nước đặt ra các điều kiện có thể khác nhau Về điều kiện thành lập, có nước, ví dụ Trung Quốc, Pháp, Đức…điều kiện tiên quyết để thành lập CTCP là điều kiện về vốn Sở dĩ điều kiện này được đặt ra nhằm hạn chế tình trạng các công ty khai khống vốn để tham gia thị trường, tạo ra vô số “công ty ma”, không có vốn Ngoài điều kiện về vốn, CTCP phải có Điều lệ phù hợp với quy định của pháp luật và các điều kiện khác mà pháp luật từng nước quy định Có nước, ví dụ như Hoa Kỳ chỉ đòi hỏi phải nộp một tài liệu duy nhất, thường được gọi là “Các điều khoản thành lập”, được ký bởi một người duy nhất đóng vai trò như người thành lập, tại hầu hết các khu vực tài phán (Điều 2.01 Đạo luật mẫu về công ty kinh doanh (RMBCA)) Bên cạnh đó, số lượng thành viên tối thiểu cũng là một trong những điều kiện thành lập CTCP ở Trung Quốc, Việt Nam, Nhật Bản, Pháp…Nhìn chung, pháp luật các nước quy định về điều kiện thành lập các CTCP là tương đối đơn giản và nhanh chóng, tạo điều kiện cho chủ đầu tư sớm gia nhập thị trường kinh doanh Như vậy, các quy phạm về điều kiện thành lập và ĐKKD đối với CTCP có vai trò quan trọng trong pháp luật về CTCP Đây là cơ sở pháp lý để CTCP có thể ra đời và hoạt động

- Quy phạm về vốn của CTCP

Cũng như những chủ thể kinh doanh khác, để thực hiện hoạt động kinh doanh, CTCP phải có vốn Vốn của CTCP không chỉ liên quan đến bản chất kinh tế, khả năng tài chính mà còn là yếu tố xác định vị thế, năng lực cạnh tranh của CTCP trên thị trường, liên quan đến các vấn đề pháp lý như quyền sở hữu, chuyển nhượng, thế chấp Chính vì vậy, pháp luật về CTCP quy định cụ thể về vấn đề này Các quy phạm pháp lý về vốn trong pháp luật về CTCP của Việt Nam cũng như các quốc gia khác trên thế giới chủ yếu bao gồm cơ chế góp vốn, chuyển nhượng và mua lại cổ phần, các trường hợp thay đổi vốn

- Quy phạm về cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của CTCP

Quản lý công ty đã trở thành một vấn đề đặc biệt quan trọng và được quan tâm không chỉ ở các nước phát triển mà còn ở các nền kinh tế đang phát triển, nhất là sau cuộc khủng hoảng tài chính Châu Á ở thập niên cuối của thế kỷ XX và đặc biệt là sự phá sản của nhiều tập đoàn tài chính, nhiều công ty đa quốc gia ở Mỹ và châu Âu do tác động của cuộc khủng hoảng tài chính Các công ty trên thế giới đều có bộ máy quản trị, điều hành nội bộ để thực hiện những mục tiêu đã đặt ra Cơ cấu tổ chức quản

lý của một công ty luôn phải tuân theo những qui tắc nhất định theo pháp luật Tuy pháp luật của mỗi quốc gia quy định về cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của CTCP có những điểm khác nhau nhất định tùy thuộc vào điều kiện kinh tế, xã hội của quốc gia

đó nhưng nhìn một cách tổng quan cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của các CTCP trên thế giới có hai mô hình cơ bản: cấu trúc hội đồng kép hay còn gọi là hội đồng hai tầng và mô hình hội đồng đơn hay còn gọi là hội đồng một tầng Với vai trò quan trọng trong việc đảm bảo vận hành của công ty cũng như bảo vệ quyền lợi của cổ đông và các chủ thể có liên quan nên những quy phạm về cơ cấu tổ chức quản lý nội

bộ của CTCP luôn chiếm tỷ lệ lớn nhất trong hệ thống các quy phạm pháp luật về CTCP

- Quy phạm về cổ đông và quyền, nghĩa vụ của cổ đông

Bảo vệ quyền lợi chính đáng cho các nhà đầu tư là một trong những yếu tố quan trọng cho sự phát triển của nền kinh tế bởi lẽ một nhà đầu tư sẽ chỉ bỏ vốn để kinh doanh khi quyền và lợi ích hợp pháp của họ được bảo vệ Chính vì vậy, các quy phạm

về cổ đông và quyền, nghĩa vụ của cổ đông CTCP luôn được pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới quan tâm và quy định cụ thể

- Quy phạm tổ chức lại, chấm dứt hoạt động của CTCP

Trong suốt quá trình tổ chức hoạt động, CTCP có thể thực hiện các biện pháp tổ chức lại công ty như chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi hình thức công ty Những quy định về tổ chức lại công ty là cơ sở pháp lý tạo điều kiện cho công ty phát triển thuận lợi, hiệu quả và đa dạng Đồng thời, pháp luật cũng có các quy định về chấm dứt hoạt động đối với CTCP theo các cách: một là các cổ đông tự nguyện chấm dứt hoạt động khi thấy CTCP hoạt động không hiệu quả, không đạt được mục tiêu đề

ra hay khi sự tồn tại của CTCP là không cần thiết; hai là trong quá trình hoạt động

CTCP có những hành vi vi phạm pháp luật, bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền thu hồi giấy phép kinh doanh và buộc phải chấm dứt hoạt động

- Quy phạm về xử lý đối với hành vi vi phạm pháp luật về CTCP

Trong quá trình hoạt động, cổ đông và CTCP có thể không tránh khỏi những hành vi vi phạm pháp luật và vi phạm Điều lệ công ty đề ra Những hành vi vi phạm này có khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông, CTCP cũng như các chủ thể khác có liên quan Do vậy, trong chế định pháp luật về CTCP, không thể thiếu các quy định pháp luật về xử lý công ty và xử lý cổ đông CTCP khi rơi vào trường hợp này Tùy tính chất của từng hành vi vi phạm, các chế tài được áp dụng có thể là chế tài dân sự, chế tài hành chính hoặc chế tài hình sự nếu cấu thành tội phạm Các quy phạm pháp luật này là thực sự cần thiết nhằm xử lý những hành vi trái luật của CTCP người quản lý điều hành CTCP và các cổ đông Tóm lại, CTCP có lịch sử hình thành lâu đời trên thế giới, qua quá trình phát triển, đến nay, CTCP đã trở thành một hình thức tổ chức kinh doanh có khả năng huy động vốn lớn cho việc thực hiện hoạt động kinh doanh của các nhà đầu tư và ngày càng phát triển mạnh mẽ Ở Việt Nam, do ảnh hưởng của điều kiện kinh tế, xã hội nên loại hình CTCP mới được hình thành Tuy nhiên, do có sự tiếp thu kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới, pháp luật Việt Nam về CTCP ngày càng được hoàn thiện và dần hướng tới chuẩn mực chung Pháp luật về CTCP là một chế định quan trọng, bao gồm các quy định điều chỉnh hoạt động của CTCP từ quá trình thành lập, hoạt động đến khi chấm dứt sự tồn tại, thủ tục giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm phát sinh từ hoạt động này Pháp luật điều chỉnh về CTCP, theo cách tiếp cận của luận văn này, bao gồm sáu nhóm quy định cơ bản: quy phạm về điều kiện thành lập

và ĐKKD; quy phạm về vốn của CTCP; quy phạm về cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ; quy phạm về cổ đông và quyền, nghĩa vụ của cổ đông; quy phạm tổ chức lại, chấm dứt hoạt động của CTCP; các quy phạm về xử lý hành vi vi phạm pháp luật về CTCP

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1 Quy định về điều kiện và thủ tục thành lập CTCP

2.1.1 Điều kiện thành lập CTCP

2.1.1.1 Đối tượng thành lập CTCP

Với nguyên tắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự do góp vốn thành lập công ty, LDN 2005 đã có những quy định cụ thể về đối tượng được thành lập doanh nghiệp nói chung và CTCP nói riêng Theo đó, tất cả các tổ chức, cá nhân không phân biệt quốc tịch, nếu không thuộc trường hợp bị pháp luật cấm đều có quyền thành lập và quản lý CTCP tại Việt Nam (Khoản 1 Điều 13) Tuy nhiên, theo Khoản 1 Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP (NĐ 102) thì chỉ những tổ chức có tư cách pháp nhân mới có quyền thành lập CTCP theo quy định của pháp luật Việt Nam Như vậy, có thể coi sự hướng dẫn tại NĐ 102 là sự thu hẹp quy định của LDN 2005

về quyền thành lập CTCP của một tổ chức

Bằng phương pháp loại trừ, Khoản 2 Điều 13 LDN 2005 quy định các tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý CTCP tại Việt Nam So với các quốc gia khác trên thế giới, LDN 2005 quy định khá cụ thể và chi tiết những đối tượng không được thành lập CTCP Chẳng hạn, LDN Philippin và Thái Lan chỉ quy định chung người sáng lập công ty phải có đầy đủ năng lực pháp luật còn LCT Singapo và Malaysia cụ thể hơn khi quy định người từ 21 tuổi trở lên có quyền thành lập CTCP Tuy nhiên, vấn đề xác minh, thẩm định điều kiện về chủ thể vẫn là một bài toán khó đối với cơ quan quản lý nhà nước về ĐKKD tại Việt Nam

2.1.1.2 Điều kiện về số lượng cổ đông

Theo quy định của LDN 2005, số lượng cổ đông CTCP tối thiểu phải là 03 (Điều 77) và công ty bị giải thể khi không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời hạn sáu tháng liên tục (Điều 157) Như vậy, số lượng thành viên tối thiểu của CTCP

đã được rút xuống đáng kể so với LCT 1990 Tuy nhiên, cho đến nay, chưa có một học thuyết hay triết lý chính thức nào giải thích cho quy định này Chính sự hạn chế

về số lượng cổ đông tối thiểu trong CTCP dẫn đến thực tế “lách luật” của các nhà đầu

tư khi họ mong muốn được kinh doanh dưới hình thức CTCP nhưng không muốn hợp tác với các nhà đầu tư khác hoặc không thể tìm kiếm được các nhà đầu tư khác cùng kinh doanh để thu lợi nhuận Trong những trường hợp này, các nhà đầu tư thường

mượn tên thêm của những người khác để thành lập CTCP, trên thực tế, CTCP đó chỉ

do một cá nhân làm chủ và chịu trách nhiệm Chính vì vậy, quy định về số lượng cổ dông tối thiểu của CTCP gây khó khăn cho chính các nhà đầu tư cũng như trong quản

lý nhà nước với hoạt động của loại hình công ty này

Ở một số quốc gia trên thế giới, số lượng thành viên của công ty được quy định linh động hơn Chẳng hạn, LCT Anh 2006 qui định, công ty (không phân biệt loại hình) có thể do một hoặc nhiều thành viên thành lập (Mục 7 và Mục 8 Phần 2) Định nghĩa về CTCP tại Mục 1041 cũng không đưa ra đặc điểm nhận dạng CTCP liên quan tới số lượng cổ đông Hay như ở CHLB Đức, CH Czech…cũng đều không có quy định bắt buộc về số lượng cổ đông tối thiểu của CTCP Như vậy, ở các nước này, việc qui định về CTCP phải có số lượng cổ đông tối thiểu là không cần thiết Và lý do tại sao CTCP ở Việt Nam phải có số lượng cổ đông tối thiểu là ba chứ không phải là năm hay bảy cổ đông là một câu hỏi khó có câu trả lời hợp lý Vì vậy, trong thời gian tới cần xem xét để bỏ quy định về số lượng cổ đông tối thiểu của CTCP

2.1.1.3 Tài sản góp vốn

Góp vốn theo LDN 2005 được hiểu là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty (Khoản 4 Điều 4) Tuy nhiên, trên thực tế hành vi góp vốn còn được thực hiện với nhiều cách thức khác nhau như chuyển nhượng cổ phần, tặng, cho, thừa kế cổ phần của cổ đông công ty Do vậy, khái niệm góp vốn nói trên cần phải được tiếp cận theo nghĩa rộng

Cũng theo quy định tại Khoản 4 Điều 4, LDN 2005, tài sản góp vốn đã được ghi nhận theo phương pháp liệt kê Về nguyên tắc, mọi tài sản đều có thể trở thành tài sản góp vốn vào công ty nhưng việc góp vốn không phải là tiền có được chấp nhận hay không lại hoàn toàn phụ thuộc vào điều lệ công ty đó có ghi nhận tài sản góp vốn này hay không Việc xác định các loại tài sản góp vốn như thế nào được thực hiện theo

Bộ luật Dân sự (BLDS) Điều 163 và Điều 181 BLDS chỉ coi vật có thực là tiêu chuẩn quan trọng của tài sản và tách rời quyền sở hữu tài sản Căn cứ các quy đinh nói trên, vấn đề góp vốn bằng tri thức và công sức chưa được ghi nhận là một tài sản góp vốn, trong khi đây là những vấn đề trọng yếu của nền kinh tế công nghiệp hay kinh tế tri thức mà đã được các quốc gia trên thế giới như Pháp, Mỹ thừa nhận

Để xác định giá trị của các loại tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, phương thức định giá phải được áp dụng Người

thực hiện định giá là các cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá độc lập Tuy vậy, Khoản 2 Điều 30 LDN 2005 lại bỏ sót trường hợp nếu cổ đông sáng lập gặp khó khăn trong quá trình định giá tài sản góp vốn khi thành lập CTCP có thể thuê tổ chức định giá chuyên nghiệp Bên cạnh đó, thời điểm chịu trách nhiệm của người định giá sai cũng là vấn đề cần bàn tới khi Điều 30 LDN quy định nghĩa vụ liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty thì dường như việc quy định về trách nhiệm của người định giá tài sản khi định giá sai không còn ý nghĩa bởi lẽ khi công ty đi vào hoạt động, nghĩa vụ trả nợ sẽ thuộc về công ty, chỉ khi công

ty mất khả năng thanh toán hoặc chấm dứt hoạt động thì mới xem xét đến các nguồn tài sản khác để thanh toán khoản nợ cho công ty Khi đó, trách nhiệm của những người định giá tài sản góp vốn có lẽ sẽ không còn được nhắc đến Do vậy, cần được sửa đổi cho phù hợp

2.1.2 Thủ tục thành lập doanh nghiệp

Thủ tục thành lập doanh nghiệp nói chung và thành lập CTCP nói riêng hiện được quy định tại nhiều văn bản như LDN 2005, NĐ 102, Nghị định số 43/2010/NĐ-CP (NĐ 43) và Thông tư số 14/2010/TT-BKH Với các quy định này, pháp luật Việt Nam đã thể hiện quan điểm khá thông thoáng, cởi mở, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể khi gia nhập thị trường, tôn trọng quyền tự do kinh doanh của người dân Thời gian để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được giảm xuống đáng kể chỉ còn 05 ngày theo NĐ 43, việc hợp nhất mã số ĐKKD và mã số doanh nghiệp, hệ thống ĐKKD nối mạng quốc gia, các chủ thể có thể thực hiện thủ tục ĐKKD qua mạng internet…là những điểm mới nổi bật trong quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp của pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm

đó, thủ tục thành lập doanh nghiệp nói chung, thủ tục thành lập CTCP nói riêng vẫn còn tồn tại một số hạn chế:

Thứ nhất, về tên gọi của thủ tục thành lập CTCP, theo quy định tại LDN 2005,

thủ tục này được gọi là thành lập doanh nghiệp và ĐKKD để được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD Tuy nhiên, đến NĐ 43 và Thông tư số 14/2010/TT-BKH thủ tục này được gọi là đăng ký doanh nghiệp và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp do thủ tục này đã bao gồm nội dung ĐKKD và đăng ký thuế Đây là một quy định tiến bộ với mục tiêu giảm thiểu thủ tục hành chính trong hoạt động thành lập doanh nghiệp, giảm thiểu chi phí và thời gian cho các nhà đầu tư Tuy nhiên, việc

cùng tồn tại hai tên gọi về một thủ tục trong hai văn bản pháp luật khác nhau dẫn đến những hiểu nhầm khi nhiều người cho rằng họ phải thực hiện hai thủ tục khác nhau

để thành lập một CTCP Do vậy, cần thống nhất tên gọi của thủ tục này, đảm bảo tính phù hợp và đúng với bản chất pháp lý của hoạt động này

Thứ hai, về người đại diện theo pháp luật của CTCP: LDN 2005 quy định, trong

hồ sơ ĐKKD, giấy đề nghị đăng ký CTCP; dự thảo điều lệ, danh sách thành viên CTCP phải xác định rõ người đại diện theo pháp luật, tuy nhiên, quy định này không hợp lý ở chỗ, vào thời điểm các cổ đông đăng ký thành lập CTCP, người đại diện theo pháp luật của công ty là chưa thể có Bên cạnh đó, sau khi được thành lập hoặc trong quá trình hoạt động, các CTCP có quyền thuê người đại diện theo pháp luật của công ty, nếu CTCP chưa được thành lập thì chủ thể ký hợp đồng thuê người đại diện theo pháp luật được xác định là ai? Do vậy, quy định về việc xác định người đại diện theo pháp luật của CTCP trong hồ sơ ĐKKD là không cần thiết và cần sửa đổi

2.2 Quy định về vốn CTCP

2.2.1 Vốn điều lệ của CTCP

Là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn, nên các quy định về vốn và tài chính

có ý nghĩa đặc biệt quan trọng với CTCP Khi thành lập, công ty phải có vốn điều lệ,

Khoản 6 Điều 4 LDN năm 2005 quy định, “vốn điều lệ là số vốn do các thành viên,

cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty” Như vậy, LDN chỉ buộc các cổ đông sáng lập phải mua ít nhất 20% tổng số

cổ phần được quyền chào bán Đây là quy định tạo lợi thế huy động vốn cho loại hình công ty này Theo đó, vốn điều lệ tại thời điểm thành lập phải được hiểu là đã bao gồm cả giá trị của số cổ phần được quyền chào bán

Tuy nhiên, hướng dẫn quy định này, Khoản 4 Điều 6 NĐ 102 quy định tại thời điểm ĐKKD thành lập công ty, vốn điều lệ của CTCP là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Cùng với

đó, Khoản 4 Điều 40 NĐ 43 lại có quy định vốn điều lệ của CTCP sẽ không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán Để giải thích cho quy định trái luật này, ban soạn thảo NĐ 102 cho rằng đây là quy định nhằm hạn chế tình trạng vốn “khống” trong công ty Tuy nhiên, vốn điều lệ theo quy định của LDN 2005 không chỉ bao

gồm vốn đã góp mà còn có cả vốn sẽ góp/cam kết góp Khoản 4 Điều 6, NĐ 102 và Khoản 4 Điều 40, NĐ 43 cắt đi phần “vốn sẽ góp/cam kết góp” Vì vậy, hai Nghị định không đơn thuần là hướng dẫn thi hành mà đã sửa đổi LDN

Thứ hai, quy định này khiến khoản 4 Điều 84 LDN 2005 và Khoản 9 Điều 23 NĐ

102 trở nên vô nghĩa Bởi điều luật này quy định nếu các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì phần còn lại phải được bán ra bên ngoài trong thời hạn ba năm, nếu không công ty phải giảm vốn điều lệ cho bằng với số cổ phần đã thực bán Một khi vốn điều lệ không bao gồm giá trị số cổ phần được quyền chào bán, Luật và ngay cả bản thân NĐ 102 còn đặt ra việc đăng ký giảm vốn điều lệ khi không bán hết cổ phần là không cần thiết

Thứ ba, quy định về vốn điều lệ của NĐ 43 và NĐ 102 đã hạn chế khả năng kêu

gọi vốn của CTCP và tăng nghĩa vụ của cổ đông sáng lập Khi muốn tăng vốn điều lệ, Công ty phải thực hiện thủ tục chào bán cổ phần riêng lẻ theo Nghị định 01/2010/NĐ-CP với hàng loạt thủ tục phức tạp và nhiều hạn chế, với quy định các đợt chào bán phải cách nhau ít nhất 06 tháng, công ty bị hạn chế huy động vốn vì một năm công ty tối đa tăng vốn được hai lần bằng việc phát hành cổ phần mới Bên cạnh

đó, các CTCP sẽ phải liên tục thay đổi giấy chứng nhận ĐKKD mỗi khi có cổ đông mua cổ phần dẫn đến tăng vốn điều lệ

Như vậy, việc quy định phải đăng ký, nộp đủ phần vốn điều lệ theo các quy định tại Khoản 4 Điều 6, NĐ 102 và Khoản 4 Điều 40, NĐ 43 nói trên là bước thụt lùi của pháp luật về công ty của Việt Nam, đi ngược lại xu hướng thế giới, do đó, cần phải được sửa đổi

2.2.2 Các quy định chuyển nhượng và mua lại cổ phần của CTCP

Quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của cổ đông trong CTCP là một trong những đặc trưng và là ưu thế của CTCP so với các loại hình doanh nghiệp khác LDN

2005 (Khoản 1 Điều 79) quy định cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác trừ hai trường hợp: (i) cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết và (ii) cổ đông sáng lập trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD, không được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu không được ĐHĐCĐ chấp thuận Với những quy định này, LDN 2005 đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc chuyển nhượng vốn trong CTCP, góp phần thúc đẩy thị trường vốn phát triển

Kế thừa quy định của LDN 1999, LDN 2005 tiếp tục ghi nhận quyền yêu cầu CTCP mua lại cổ phần của các cổ đông trong các trường hợp quy định tại Điều 90, LDN 2005 Tuy quy định này có thể gây khó khăn về tài chính cho CTCP, ảnh hưởng không tốt đến tâm lý của các cổ đông khác, song đây được coi là một trong những quy định hữu hiệu bảo vệ quyền của cổ đông, nhất là với những cổ đông thiểu số Bên cạnh việc mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông, CTCP cũng có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán, một phần hoặc toàn bộ cổ phần ưu đãi cổ tức đã bán theo quyết định của công ty, trình tự, thủ tục mua lại cổ phần trong trường hợp này được thực hiện theo quy định tại Điều 91 LDN 2005

2.2.3 Các trường hợp tăng, giảm vốn điều lệ của CTCP

Nếu như đối với loại hình công ty TNHH, việc tăng, giảm vốn điều lệ được quy định rõ ràng thì đối với loại hình CTCP, không có điều luật nào trực tiếp điều chỉnh vấn đề này, ngoại trừ quy định đăng ký giảm vốn trong trường hợp trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD lần đầu, nếu số cổ phần được quyền phát hành quy định tại khoản 4 Điều 84 của LDN không được bán hết, công ty phải đăng ký điều chỉnh giảm số vốn được quyền phát hành ngang bằng với

số cổ phần đã phát hành Quy định này khiến cơ quan ĐKKD hiểu máy móc đây là trường hợp duy nhất CTCP được giảm vốn điều lệ, vì vậy, các trường hợp giảm vốn điều lệ khác đều không được thụ lý giải quyết, dù đây là nhu cầu chính đáng và cần thiết của các CTCP

Cùng với giảm vốn điều lệ, tăng vốn điều lệ cũng là nhu cầu chính đáng của các CTCP, tăng vốn điều lệ được hiểu một cách thống nhất là CTCP phát hành thêm cổ phiếu và sẽ thực hiện theo trình tự thủ tục quy định tại Luật Chứng khoán hoặc Nghị định 01/2010/NĐ-CP Tuy nhiên, trên thực tế, bên cạnh việc phát hành cổ phiếu, CTCP còn có thể thực hiện tăng vốn bằng cách trích từ quỹ dự trữ của công ty vào vốn điều lệ, việc làm này có thể được thực hiện theo một trong hai phương thức: (i) phát hành cổ phiếu mới trong nội bộ công ty và chia cho mỗi cổ đông theo phần vốn góp của họ hoặc (ii) công ty không phát hành cổ phiếu mới mà lấy quỹ dự trữ chia cho tổng số cổ phần hiện đang lưu hành của công ty, phần chia thêm là giá trị tăng thêm của cổ phần và được ghi vào cổ phiếu Hoặc trong trường hợp trái phiếu chuyển đổi của công ty phát hành được chuyển đổi thành cổ phần phổ thông nghĩa là vốn vay

sẽ chuyển thành vốn điều lệ Tuy nhiên, các trường hợp này chưa được quy định cụ

thể trong bất cứ điều luật nào của LDN dẫn đến việc tăng vốn điều lệ tràn lan thông qua các phương thức phát hành thêm cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu hoặc chào bán cho các cổ đông chiến lược, điều này gây ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh cũng như sự phát triển bền vững của thị trường chứng khoán Do vậy, trong thời gian tới cần tiến hành bổ sung thêm các quy định này trong LDN

2.3 Quy định về tổ chức, quản lý nội bộ CTCP

2.3.1 Mô hình quản lý CTCP

Để CTCP hoạt động trên thực tế, cần có một bộ máy quản lý hiệu quả Để nhận biết và phân loại các hệ thống quản trị công ty, các nhà nghiên cứu trên thế giới thường dựa vào mục đích quản trị công ty hoặc theo cấu trúc quản trị nội bộ của công

ty theo luật định

Thứ nhất, nếu căn cứ vào mục đích của quản trị công ty, các mô hình quản trị

công ty thường được phân chia thành mô hình quản trị hướng tới cổ đông và mô hình quản trị công ty hướng tới lợi ích của tất cả những bên có quyền lợi liên quan của công ty, thậm chí người ta còn xác định cả mô hình quản trị công ty hướng tới lợi ích

của người lao động hay nhà nước [42, tr.36-45] Bên có quyền lợi liên quan của công

ty có thể hiểu là các cá nhân, tổ chức có mối quan hệ liên quan đến quá trình quản trị, điều hành, kiểm soát công ty hoặc là những chủ thể bị ảnh hưởng bởi các hoạt động của công ty hay quyết định của công ty thông qua các cơ quan trong bộ máy quản trị

[41, tr.19-22]

Mục đích quản trị CTCP có sự khác nhau giữa các quốc gia trên thế giới Nếu như

mô hình quản trị công ty ở Nhật Bản, Đức… thường đề cao lợi ích của các bên có quyền lợi liên quan thì các nhà quản trị công ty của Mỹ, Anh, Úc… thường cố gắng tối đa hoá lợi nhuận, vì lợi ích của các cổ đông; và ở những nước này, cổ đông trao cho HĐQT rất nhiều quyền lực Ở Việt Nam, tuy mục đích quản trị nội bộ CTCP không được ghi nhận cụ thể trong các văn bản pháp luật có liên quan nhưng thông qua các quy định về cơ cấu tổ chức nội bộ công ty và những tư tưởng thể hiện trong các quy định pháp luật này, có thể hiểu hệ thống quản trị công ty của chúng ta dường như hướng tới lợi ích của các bên có quyền lợi liên quan nhiều hơn là chỉ hướng tới lợi ích của các cổ đông Tuy vậy, tư tưởng này có được thực thi trên thực tế hay không còn phụ thuộc vào những người quản lý điều hành của mỗi công ty

Thứ hai, căn cứ theo cấu trúc quản trị nội bộ của công ty theo luật định, hiện nay,

trên thế giới tồn tại chủ yếu hai mô hình cấu trúc quản trị nội bộ CTCP cơ bản là cấu trúc hội đồng kép hay còn gọi là hội đồng hai tầng và mô hình hội đồng đơn hay còn gọi là hội đồng một tầng [13, tr.15]

Cấu trúc quản trị theo mô hình hội đồng hai tầng có nguồn gốc từ nước Đức với các cơ quan: ĐHĐCĐ, Hội đồng giám sát và HĐQT [13, tr.14-20] Sở dĩ mô hình này được gọi là hội đồng hai tầng bởi cấu trúc bộ máy quản trị công ty có hai hội đồng theo thứ bậc, trong đó ĐHĐCĐ là hội đồng bậc trên còn HĐQT là hội đồng bên dưới

Về nguyên tắc, ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn thành viên Hội đồng giám sát nhưng người lao động cũng có quyền lựa chọn thành viên vào Hội đồng này Chủ tịch Hội đồng giám sát do ĐHĐCĐ bầu chọn và khi số phiếu biểu quyết trong Hội đồng giám sát ngang nhau, ý kiến cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch Hội đồng giám sát Chức năng, quyền hạn của Hội đồng giám sát là lựa chọn, bổ nhiệm, cách chức thành viên HĐQT, đưa ra các quyết định quan trọng trong việc quản trị công ty cũng như giám sát hoạt động của HĐQT Trong khi đó, HĐQT có thẩm quyền điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty và báo cáo Hội đồng giám sát

Mô hình quản trị hội đồng hai tầng hướng tới bảo vệ những người có quyền lợi liên quan, nhất là người lao động và chủ nợ Tuy nhiên, chính sự bảo vệ mạnh mẽ người lao động và các chủ nợ đã khiến cho tư bản vốn ở những nước theo mô hình này kém linh hoạt so với mô hình thị trường tự do kiểu Anh - Mỹ Thực tế này khiến cho mô hình đại hội hai tầng ít được học hỏi và áp dụng trên thế giới, ngay cả những nơi mà luật dân sự và thương mại Đức có ảnh hưởng lớn như tại các nước châu Âu,

mô hình này cũng không được ưa chuộng [42, tr.3]

Ngược lại với cấu trúc quản trị theo mô hình hội đồng hai tầng, ở các quốc gia theo truyền thống common law như Mỹ, Anh, Úc, New Zealand, Canada…cấu trúc quản trị nội bộ thường được tổ chức theo mô hình hội đồng một tầng, bên cạnh đó một số nước thuộc dòng họ luật thành văn (Tây Ban Nha, Hy Lạp, Bồ Đào Nha, Ý…) cũng theo mô hình này Cấu trúc quản trị theo mô hình hội đồng một tầng gồm có ĐHĐCĐ và Hội đồng GĐ Tuy có sự phân chia quyền lực giữa các cơ quan trong bộ máy quản trị công ty nhưng Hội đồng GĐ có quyền lực lớn hơn rất nhiều so với HĐQT theo mô hình hội đồng hai tầng, thậm chí họ còn được quyền quyết định việc chia cổ tức cho các cổ đông công ty Mô hình quản trị CTCP theo cấu trúc hội đồng

một tầng không có một cơ quan chuyên trách làm nhiệm vụ giám sát người quản lý điều hành như Hội đồng giám sát trong mô hình hội đồng hai tầng hay như BKS trong LCT Trung Quốc, Việt Nam, Nhật Bản Tuy nhiên, hiện nay sau những vụ sụp

đổ của các tập đoàn lớn do thiếu cơ chế giám sát độc lập ở nước Mỹ, người ta bắt đầu

xu hướng tìm kiếm và chỉ định những người độc lập về lợi ích và có thể đưa ra các ý kiến khách quan, độc lập trong công tác quản trị công ty để bầu vào Hội đồng GĐ – thành viên độc lập không điều hành của Hội đồng GĐ

Khác với cấu trúc quản trị nội bộ hai tầng cũng như mô hình cấu trúc quản trị nội

bộ một tầng như phân tích ở trên, LDN năm 2005 quy định cơ cấu bộ máy quản lý CTCP bao gồm: ĐHĐCĐ, HĐQT và GĐ hoặc Tổng GĐ; đối với CTCP có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS (Điều 95) Đối với các CTCP niêm yết cổ phiếu trên Sở giao dịch chứng khoán thì có thể có thêm chức danh thư ký công ty Như vậy, xét một cách toàn diện, cấu trúc quản lý nội bộ của CTCP ở Việt Nam không phải là cấu trúc hội đồng một tầng theo mô hình LCT Anh - Mỹ, cũng không hoàn toàn giống với cấu trúc hai tầng như mô hình của luật Đức Mà dường như được pha trộn giữa hai mô hình nói trên, tuy nhiên mô hình này cũng không hoàn toàn giống với mô hình quản trị công ty của Nhật Bản - nơi có sự pha trộn giữa hai mô hình công ty của Mỹ và Đức Tuy vậy, nó lại rất giống với cấu trúc quản lý nội bộ của CTCP trong LCT Trung Quốc 2005 Với mô hình cấu trúc này việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm và kiểm soát lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý, điều hành và kiểm soát công việc, tránh trường hợp lạm quyền gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông khác trong công ty cũng như những người có liên quan khác Tuy nhiên, khi thế giới đang hướng tới sự hài hòa các khác biệt, để có sức hấp dẫn với các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia có nền lập pháp phát triển trên thế giới và mô hình quản trị công ty khác nhau, pháp luật Việt Nam nên chăng cần hài hòa hóa những sự khác biệt qua những qui định mang tính mở và linh hoạt hơn

2.3.2 Tổ chức quản lý công ty cổ phần theo LDN 2005

2.3.2.1 Đại hội đồng cổ đông

Khoản 1 Điều 96 LDN 2005 quy định, “ĐHĐCĐ gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của CTCP” Như vậy, ĐHĐCĐ chỉ bao

gồm cổ đông sở hữu cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi biểu quyết ĐHĐCĐ là cơ

quan có quyền lực cao nhất trong cơ cấu tổ chức quản lý của CTCP đồng thời là nơi thể hiện tập trung nhất vai trò của các cổ đông công ty Với tư cách là cơ quan được hợp thành bởi tất cả những người chủ thực sự của công ty, ĐHĐCĐ có quyền xem xét và quyết định tất cả các vấn đề chủ yếu, quan trọng nhất trong CTCP (Khoản 2 Điều 96, LDN 2005) Quy định này của LDN 2005 khá tương đồng với quy định

LCT Trung Quốc 2006, Điều 99 Luật này quy định, “ĐHĐCĐ của một CTCP bao gồm tất cả các cổ đông ĐHĐCĐ là cơ quan quyền lực của công ty và thực hiện các chức năng, quyền hạn của mình theo Luật này” Tuy nhiên, so với pháp luật Anh -

Mỹ, quy định về ĐHĐCĐ trong pháp luật Việt Nam có nhiều khác biệt bởi cơ cấu chuẩn mực của các CTCP theo pháp luật Anh - Mỹ là ủy quyền quản lý, mọi quyền lực của công ty được trao cho Hội đồng GĐ, LCT của các nước thuộc dòng họ Anglo-American thường có một qui định rất quan trọng rằng công việc kinh doanh của công ty được quản lý bởi, hay dưới sự chỉ đạo của hội đồng GĐ Mọi quyền lực

và các vấn đề của công ty được pháp luật trao cho hội đồng GĐ, trừ những vấn đề mà pháp luật hoặc điều lệ công ty qui định phải thuộc về ĐHĐCĐ Quyền lực của ĐHĐCĐ chủ yếu chỉ dừng lại ở việc bỏ phiếu đối với một số thay đổi lớn của công ty (như sửa đổi điều khoản thành lập công ty, sáp nhập hoặc giải thể…) và bầu chọn Hội đồng GĐ [1, tr.527-529]

Được tổ chức và hoạt động theo chế độ làm việc không thường trực, ĐHĐCĐ theo quy định tại LDN 2005 chỉ họp thường niên một lần để thông qua các vấn đề quan trọng của công ty ĐHĐCĐ được HĐQT triệu tập họp bất thường khi xảy ra một trong các trường hợp quy định tại Khoản 3 Điều 97, LDN 2005 Điểm mới đáng chú

ý của LDN 2005 so với các quy định trước đây là trong trường hợp HĐQT, BKS không triệu tập họp ĐHĐCĐ như quy định thì Chủ tịch HĐQT, Trưởng BKS phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và bồi thường thiệt hại phát sinh đối với công ty Đây là sự bổ sung cần thiết nhằm nâng cao trách nhiệm của những người có thẩm quyền trong công ty cũng như để đảm bảo cho việc triệu tập họp ĐHĐCĐ được diễn

ra đúng quy định của pháp luật So với pháp luật một số nước như Trung Quốc, quy định này có phần tiến bộ hơn khi vấn đề này chưa được đề cập tới trong LCT Trung Quốc 2006 khi quy định về thẩm quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ

LDN 2005 cũng dành khá nhiều điều luật để quy định cụ thể về cách thức, trình

tự triệu tập họp ĐHĐCĐ, quyền dự họp, điều kiện, thể thức họp và thông qua quyết

định của ĐHĐCĐ, các quy định này một mặt đã kế thừa những quy định hợp lý của LDN 1999, mặt khác được sửa đổi, bổ sung với nhiều điểm mới nhằm khắc phục những khiếm khuyết trong các quy định trước đây, tuy nhiên đánh giá về các quy định này còn nhiều ý kiến khác nhau, cụ thể:

Thứ nhất, về trình tự triệu tập và thể thức tiến hành họp ĐHĐCĐ: được quy định

cụ thể tại các điều từ Điều 98 đến Điều 101 và Điều 103 LDN 2005 Các quy định này về cơ bản đã bảo đảm các cổ đông được đối xử bình đẳng trong việc tiếp cận các thông tin liên quan đến cuộc họp, có những chuẩn bị cần thiết phục vụ cho việc thông qua quyết định của ĐHĐCĐ cũng như đảm bảo cho các cổ đông thực hiện các quyền của mình đã được pháp luật ghi nhận Tuy nhiên, việc quy định quá chi tiết như vậy, khiến cho việc tổ chức họp ĐHĐCĐ trên thực tế gặp rất nhiều khó khăn, nhất là với những công ty đại chúng, chẳng hạn như việc quy định thông báo mời họp phải được gửi theo phương thức bảo đảm đến địa chỉ thường trú của cổ đông, kèm theo thông báo mời họp là tài liệu (Điều 100, LDN 2005) khiến cho riêng chi phí của việc gửi thông báo mời họp ĐHĐCĐ rất tốn kém không chỉ cho bản thân công ty mà ngay cả đối với các cổ đông bởi nếu một công ty niêm yết có 20 - 30 nghìn cổ đông thì khoản chi phí gửi thông báo mời họp lên tới khoảng 1 tỷ đồng Khắc phục những khiếm khuyết này, Khoản 1 Điều 26, NĐ 102 đã bổ sung phương thức dự họp của cổ đông bằng cách cổ đông có thể gửi phiếu biểu quyết bằng thư đảm bảo đến HĐQT chậm nhất 01 ngày trước khi khai mạc cuộc họp Quy định này đã phần nào khắc phục được những hạn chế của LDN, tuy nhiên nó chưa thể giải quyết hết được những bất cập trong quy định của pháp luật về trình tự thủ tục họp ĐHĐCĐ Trong khi đó chỉ với một vi phạm nhỏ về thủ tục, quyết định của ĐHĐCĐ cũng có thể bị hủy bỏ (trừ trường hợp được số cổ đông trực tiếp và uỷ quyền tham dự đại diện 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết) Để giải quyết vấn đề này, pháp luật một số quốc gia trên thế giới đã có một số quy định tiến bộ, chẳng hạn, Chỉ thị số 2007/36/EC của Liên minh châu Âu quy định, các nước thành viên EU phải cho phép các công ty niêm yết tạo cơ hội cho cổ đông tham gia họp ĐHĐCĐ bằng hình thức thông qua phương tiện điện tử như truyền hình trực tiếp, kết nối hai chiều, cho phép cổ đông biểu quyết trước hoặc trong khi họp ĐHĐCĐ mà không cần có mặt [15, tr.215] Các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này cần được xem xét sửa đổi, bổ sung

Thứ hai, về điều kiện tiến hành cuộc họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ:

Điều 102 LDN 2005 quy định, cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi có số cổ đông

dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, tỷ lệ này là 51% trong lần triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ thứ hai So với quy định của LDN 1999, tỷ

lệ này đã được nâng lên đáng kể Việc thay đổi này trong quy định của LDN 2005 được đánh giá bảo đảm “hiện thực hóa” được quyền yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ của cổ đông thiểu số trong trường hợp cần thiết Cơ chế đó, nếu được sử dụng hợp lý,

sẽ buộc cổ đông đa số phải tính đến quyền, lợi ích và mối quan tâm của cổ đông thiểu

số, giúp cổ đông thiểu số có cơ hội ảnh hưởng đến các quyết định của công ty; qua

đó, cân bằng được mối quan hệ lợi ích với cổ đông đa số, bảo vệ hợp lý các quyền và lợi ích của cổ đông thiểu số [34, tr.24] Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng, việc quy định như trên gây cản trở đến hoạt động kinh doanh bình thường của công ty, pháp luật phải bảo vệ cổ đông nhưng cũng không để các quy định về bảo vệ cổ đông bị lạm dụng, cản trở hoạt động kinh doanh bình thường của công ty Ví dụ, có cần thiết phải quy định điều kiện tỉ lệ họp hợp lệ của ĐHĐCĐ trong công ty đại chúng cao như hiện nay hay không khi mà rất nhiều công ty đại chúng, đặc biệt là các công ty niêm yết không thể tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ ngay từ lần triệu tập đầu tiên do không đủ điều kiện theo quy định (65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết) Nhiều CTCP phải triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ đến lần thứ 3 mới thành công, gây ra sự lãng phí khá lớn về thời gian và tiền bạc [9, tr.12] Ý kiến này không hẳn không có cơ sở khi các

cổ đông cố tình gây khó khăn cho việc tiến hành họp ĐHĐCĐ của các CTCP Mới đây nhất là vụ việc triệu tập họp ĐHĐCĐ thường niên của CTCP Bibica, theo kế hoạch, 14h ngày 25/4/2013, tại Khách sạn Rex, thành phố Hồ Chí Minh sẽ diễn ra ĐHĐCĐ thường niên của Bibica nhưng đến 14h50 phút, Ban tổ chức đại hội cổ đông thông báo có 103 cổ đông dự họp đại diện cho 41,79% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết Do vậy, cuộc họp ĐHĐCĐ đã không thể tiến hành Trao đổi với báo chí, ông Trương Phú Chiến cho biết nguyên nhân chính là một vài cổ đông, trong đó có cổ đông lớn là SSI hiện nắm giữ khoảng 35% cổ phần chưa hài lòng vì một số vấn đề khúc mắc chưa được làm rõ và chưa có sự đồng thuận nên không đến tham dự mặc dù công tác chuẩn bị cho đại hội rất chu đáo [46] So với pháp luật của nhiều nước trên thế giới, LDN năm 2005 có vẻ như thể hiện hơi quá mức việc bảo vệ cổ đông nhỏ qua việc quy định điều kiện dự họp hợp lệ, khiến cho các cổ đông lớn e ngại, nhiều CTCP

niêm yết đã phải xử lý bất cập của quy định này bằng cách gửi luôn hai thư mời họp ĐHĐCĐ (lần 1 và lần 2), trong đó thư mời họp lần 2 ghi rõ chỉ có giá trị trong trường hợp cuộc họp lần 1 không thành công do e ngại không đủ 65% tổng số cổ phần biểu quyết tham dự Pháp luật công ty của nhiều quốc gia trên thế giới như Đức không có quy định về tỷ lệ phần trăm cổ đông có quyền biểu quyết tham gia để tiến hành họp ĐHĐCĐ, do vậy, các CTCP được tự do quy định điều kiện này, do đó, ít xảy ra trường hợp ĐHĐCĐ không tiến hành họp được do không đủ số lượng cổ đông cần thiết hiện diện [19,tr.29]

Đối với việc thông qua quyết định của ĐHĐCĐ: giống như hầu hết các quốc gia trên thế giới, LDN 2005 chia các quyết định của ĐHĐCĐ thành hai loại, theo đó, đối với những quyết định thông thường sẽ được thông qua khi được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết tham dự họp chấp thuận, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác cao hơn Đối với các vấn đề quan trọng như quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung điều

lệ công ty; giải thể công ty…quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua khi có được sự đồng ý của số cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết dự họp, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác (điểm b, khoản 3 Điều 104, LDN 2005) LCT của nhiều nước trên thế giới như Úc, New Zealand, Trung Quốc, bang Delaware (Hoa Kỳ) quy định điều kiện thông qua các quyết định thông thường của ĐHĐCĐ ít nhất là 51% [15, tr.259].Tỷ lệ thông qua các quyết định đặc biệt ở Ấn Độ, Malayxia, Thái Lan, Singapo, Bangladesh là 75% trong khi đó ở Trung Quốc, Hàn Quốc và Philippin là 66,6% [33, tr.37] Thậm chí LCT của Đức không quy định về tỷ lệ phần trăm trong số cổ phần có quyền biểu quyết để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ mà

để vấn đề này cho điều lệ công ty quy định

Trong quá trình đàm phán gia nhập WTO, nhiều nước thành viên cho rằng quy định về điều kiện tiến hành họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ theo LDN

2005 là quá cao, chưa tương đồng với quy định của các nước thành viên Do vậy, Việt Nam đã phải cam kết chấp nhận cho phép trong công ty liên doanh ở một số lĩnh vực, các bên có quyền thỏa thuận trong Điều lệ một tỷ lệ nhỏ hơn (51%) cho điều kiện họp hợp lệ và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ [6, đoạn 502, 503] Trên cơ sở cam kết này, Quốc hội đã thông qua Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 phê chuẩn nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam Tuy nhiên, việc thực hiện Nghị quyết này

không chỉ tạo bối rối cho các nhà đầu tư mà cả cơ quan quản lý nhà nước Trong Điều

lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết do Bộ Tài chính ban hành ngày 19/3/2007,

tỷ lệ tối thiểu áp dụng là 65%; tại Công văn số 2217/NHNN-CNH ngày 19/3/2007, Ngân hàng nhà nước yêu cầu các ngân hàng thương mại cổ phần thực hiện tỷ lệ tiến hành họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ là 65%, tuy nhiên, ngày 24/10/2007, Ngân hàng nhà nước lại có công văn số 11388/NHNN-CNH hướng dẫn các ngân hàng thương mại áp dụng tỷ lệ tối thiểu là 51% Ngày 26/12/2007, Bộ Kế hoạch và Đầu tư ra công văn số 771/BKH-TCT khẳng định tỷ lệ tối thiểu theo Nghị quyết số 771/2006/QH11 chỉ áp dụng cho các công ty liên doanh trong lĩnh vực thương mại dịch vụ cam kết gia nhập WTO mà không phải áp dụng cho tất cả công ty Mới đây nhất, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (Khoản 3 Điều 59) quy định tỷ lệ biểu quyết của ĐHĐCĐ chỉ là 51% và với các vấn đề quan trọng là 65% Các quy định này dẫn đến sự thiếu thống nhất trong các văn bản pháp luật khi cùng quy định về một vấn đề Hơn nữa, việc khẳng định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc tỷ lệ 51% chỉ áp dụng cho các công ty liên doanh trong lĩnh vực thương mại dịch vụ cam kết gia nhập WTO dẫn đến sự bất bình đẳng trong đầu tư kinh doanh Do đó, cần xem xét để quy định thống nhất vấn đề này

Đánh giá về các quy định đối với điều kiện tiến hành họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ, một số nhà nghiên cứu cho rằng tỷ lệ sở hữu cần thiết để tiến hành họp ĐHĐCĐ và thông qua các quyết định như quy định hiện hành đã tạo cho các cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số, có được ảnh hưởng thực sự đến các quyết định tại cuộc họp ĐHĐCĐ Quy định này đã tạo điều kiện và khuyến khích các cổ đông tham gia tích cực, có hiệu quả vào quá trình ra quyết định; các cổ đông thiểu số có được ảnh hưởng thực sự vào nội dung các quyết định quan trọng của công ty; qua đó làm tăng hiệu lực giám sát bảo vệ quyền và lợi ích của cổ đông Điều này là rất cần thiết và có ý nghĩa trong điều kiện hiện nay ở nước ta, khi các cơ chế kiểm soát bên ngoài còn chưa có

đủ điều kiện để phát huy tác dụng; các dịch vụ của Tòa án còn chưa được ưa chuộng

và chưa trở thành công cụ có hiệu quả giải quyết tranh chấp, bảo vệ công bằng lợi ích của các bên liên quan Trong điều kiện nói trên, chính những tỷ lệ cần thiết để thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ như trình bày trên đây sẽ góp phần cân bằng quyền

và lợi ích giữa cổ đông đa số và cổ đông thiểu số [34, tr.25] Tuy nhiên, lại có quan điểm cho rằng, việc quy định tỷ lệ như vậy là quá cao, là sự bảo vệ một chiều, do đó,

nhiều trường hợp gây bế tắc trong hoạt động kinh doanh của công ty, đã đến lúc LDN

2005 phải nhượng bộ trước thông lệ quốc tế về nguyên tắc quản trị công ty trong quá trình đàm phán gia nhập WTO, nhất là thỏa thuận của các chủ sở hữu về điều lệ [20] Thiết nghĩ, việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số là cần thiết và quan trọng nhưng việc bảo vệ này phải được đặt trong mối quan hệ với các cổ đông khác, với lợi ích chung của công ty và các bên có liên quan Không thể vì lợi ích nhóm của cổ đông này mà hy sinh lợi ích nhóm của cổ đông khác mà nên hài hòa hóa lợi ích cũng như đảm bảo sự tương đồng với pháp luật của các quốc gia khác trên thế giới

Thứ ba, về thể thức thông qua quyết định của ĐHĐCĐ: bên cạnh việc thông qua

các quyết định bằng thể thức triệu tập họp, các quyết định của ĐHĐCĐ có thể được thực hiện bằng thể thức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản (Điều 105 LDN 2005) Quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận So với LDN 1999, việc tăng tỷ lệ thông qua quyết định của ĐHĐCĐ bằng thể thức lấy ý kiến cổ đồng bằng văn bản từ 51% lên 75% đã khắc phục được tình trạng lạm dụng của HĐQT khi mà có những CTCP 3 năm liền không tiến hành họp ĐHĐCĐ, HĐQT đã lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản

để quyết định cả những vấn đề đòi hỏi phải thông qua bằng quyết định đặc biệt của ĐHĐCĐ như tăng vốn, sửa đổi điều lệ, thông qua báo cáo tài chính hàng năm… Quy định này khá tương đồng với pháp luật công ty Hoa Kỳ khi họ cũng cho phép các cổ đông thể hiện sự nhất trí bằng văn bản mà không cần tổ chức họp (Điều 7.04 RMBCA) Trong khi đó, một số bang của Hoa Kỳ cũng cho phép tham dự ĐHĐCĐ bằng điện thoại truyền hình hoặc các phương tiện liên lạc điện tử khác (Điều 228 LCT của Bang Delaware), và một số bang cho phép thực hiện hành động, hoặc coi như hành động được thực hiện bởi các cổ đông với ý kiến tán thành bằng văn bản của

đa số (Khoản 1 Điều 407 LCT kinh doanh của Michigan) Tuy nhiên, điểm khác nhau nằm ở tỷ lệ thông qua quyết định của ĐHĐCĐ, nếu như ở những nước này, điều kiện

để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ chỉ cần đa số ý kiến tán thành thì ở Việt Nam,

tỷ lệ này khá cao (75% tổng số phiếu biểu quyết) Bên cạnh đó, việc LDN 2005 quy định một tỷ lệ chung là 75% tổng số phiếu biểu quyết để thông qua tất cả các quyết định của ĐHĐCĐ khi thông qua quyết định bằng thể thức lấy ý kiến bằng văn bản Điều này thể hiện sự không thống nhất với phương thức thông qua quyết định của

ĐHĐCĐ tại cuộc họp, cụ thể: cũng là việc thông qua quyết định của ĐHĐCĐ nhưng đối với các quyết định thông thường sẽ được thông qua tại cuộc họp ĐHĐCĐ với tỷ

lệ là 65% nhưng nếu được lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản đòi hỏi phải được 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp nhận Quy định như vậy đã phần nào làm giảm đi ưu điểm của phương thức này là nhanh chóng, tiết kiệm chi phí Do vậy, cần xem xét sửa đổi quy định này theo hướng áp dụng tỷ lệ cho các quyết định thông thường và quyết định đặc biệt thay vì tỷ lệ chung như hiện nay

Thứ tư, phương thức bầu thành viên HĐQT và BKS: điểm c Khoản 3 Điều 104

LDN 2005 quy định việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT và BKS phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu Điều 29 NĐ 102 đã quy định cụ thể về trình tự tiến hành bầu thành viên HĐQT và BKS theo phương thức này Đây là lần đầu tiên, phương thức bầu dồn phiếu được quy định trong LDN 2005 trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới Với phương thức này, đã khắc phục được hạn chế của phương thức bỏ phiếu thông thường khi bầu thành viên HĐQT và BKS, bởi nếu áp dụng phương thức bỏ phiếu thông thường, thì số cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm giữ tỷ lệ 65% tổng số phiếu biểu quyết sẽ có toàn quyền lựa chọn người của mình trở thành thành viên HĐQT và BKS Sau đó, HĐQT lại có thẩm quyền bổ nhiệm Tổng GĐ hoặc GĐ Do vậy, nếu bộ máy điều hành công ty đều là người do các

cổ đông lớn lựa chọn thì cơ cấu quản trị nội bộ của CTCP không còn đạt được mục đích như thiết kế của các nhà làm luật và công ty sẽ bị chi phối bởi các cổ đông lớn cũng như những người do họ lựa chọn Chính điều này, đã khiến cho các cổ đông thiểu số không có tiếng nói trong việc quyết định các vấn đề của công ty Để giải quyết vấn đề này, phương thức bầu dồn phiếu đã được áp dụng trong việc lựa chọn thành viên HĐQT và BKS CTCP

Phương thức bầu dồn phiếu được áp dụng đầu tiên ở Hoa Kỳ, sau đó được khá nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng nhằm tạo điều kiện cho các cổ đông thiểu số có đại diện của mình trong HĐQT của CTCP và khuyến khích, tăng cường tính trách nhiệm của các thành viên HĐQT [43, tr.124-192] LCT của Thái Lan và Philippin, Malayxia, Trung Quốc cũng áp dụng phương thức bầu dồn phiếu khi bầu HĐQT, đây cũng là phương thức bầu được OECD khuyến khích áp dụng nhằm đảm bảo có đại diện lợi ích của tất cả các nhóm cổ đông trong CTCP, song ở Singapore và Malayxia, đây không phải là phương thức bắt buộc đối với cổ đông công ty Như vậy, có thể nói